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EXAMES CRIMINOLGICOS E EXECUO PENAL. Estabelece a Lei de Execuo Penal (n. 7.

210/84) que os pedidos de progresso de regime devem ser instrudos com o parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, este quando necessrio (art. 112, e pargrafo nico).O exame criminolgico previsto no art. 8, da mesma Lei e se aplica aos condenados a penas em regime fechado, tendo por objeto a obteno de elementos necessrios a uma adequada classificao e com vistas individuao da execuo. Portanto, esse exame deve ser no incio da execuo penal para o fim de individualiz-la e ser agregado a outras informaes obtidas pela Comisso Tcnica de Classificao acerca dos dados reveladores da personalidade do preso (art. 9). Essas disposies legais objetivando o aperfeioamento da execuo penal, na prtica, no passam de letra morta. A grande maioria dos condenados cumpre pena em presdios locais ou cadeias pblicas e nunca foram submetidos a qualquer espcie de classificao ou receberam qualquer espcie de acompanhamento durante todo o cumprimento de suas reprimendas, de forma que a promessa legal de individualizao da pena quase nunca cumprida. 1 Qual o propsito, ento, do exame na fase de progresso de regime, ou ainda, na obteno do livramento condicional? Diz o art. 83, pargrafo nico do CP, que trata do livramento condicional, que esse benefcio depende da demonstrao de que as condies pessoais do apenado faro presumir que ele no tornar a delinqir. Na prtica, essa demonstrao se d com o exame criminolgico, embora a lei no o obrigue ou mencione, inclusive porque a expresso percia foi suprimida do projeto original da Lei de Execues Penais. 2 J para as progresses de regime o exame criminolgico, tambm facultativo, previsto no art. 112, pargrafo nico, da LEP e serve ao mesmo propsito. Como se sabe, so dois os critrios para obteno de progresso de regime ou livramento condicional, ou seja, o aspecto objetivo, que consiste no cumprimento do tempo de pena cumprido previsto em lei e o subjetivo, que consiste no mrito pessoal do apenado. Mrito pessoal, evidentemente, no se confunde com personalidade. Embora isso parea evidente primeira vista, na prtica da execuo penal o que ocorre exatamente o contrrio, sendo comum no cotidiano judicirio, olvidar-se que o preso no foi condenado por sua personalidade ou defeitos morais, mas sim pela prtica de um fato especfico, que a lei definiu como crime. Pretender que o exame de personalidade seja uma condio para a obteno dos benefcios em anlise insistir, no dizer de CELSO DELMANTO, com a velha presuno de no periculosidade, que a reforma penal de 84 tanto combateu, em nome da culpabilidade 3 . De fato, o direito penal um direito de culpabilidade e no de periculosidade. Como ponderam
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Na prtica, muitas vezes, a individuao da pena consiste unicamente no isolamento celular do preso por alguns dias para se investigar se o mesmo possui inimigos no interior do presdio. 2 CELSO DELMANTO, CP Comentado, 6 ed., Revan, p. 165. 3 CELSO DELMANTO, op. e pg. cits.

ZAFFARONI e PIERANGELLI seja qual for a perspectiva a partir da qual se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo que um direito que reconhea, mas que tambm respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o direito uma ordem reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que nisso violente a sua esfera de autodeterminao.4 Tambm NILO BATISTA, comentando os princpios bsicos do direito penal, aponta o princpio da lesividade, como lesividade do bem jurdico que justifica a interveno estatal e exclui do mbito do direito penal as condutas internas ou puramente individuais. Segundo esse autor, quatro seriam as funes desse princpio: proibir a incriminao de uma atitude interna, proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais e, finalmente, proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.5 Disso resulta, evidentemente, que as convices pessoais do apenado, acerca da assimilao do carter criminoso de seu ato, admisso de culpa e arrependimento, seus valores morais, enfim, todos os aspectos que formam a sua individualidade, no podem ser considerados para efeito de avaliao de seu mrito. Ou mais precisamente, a ausncia desses valores em sua personalidade no podero ser interpretadas como demrito. Como refere JEAN LACROIX, a culpabilidade moral concerne s pessoa, ou melhor, s pessoas enquanto pessoas. A justia penal nada tem a ver com a pessoa. A nica relao que pode ter com ela de carter negativo: respeit-la. 6 Vale recolher a lio de FERRAJOLI, no sentido da preservao da autonomia moral do apenado: do mesmo modo que nem a previso legal nem a aplicao judicial da pena devem servir nem para sancionar nem para determinar a imoralidade, assim tampouco deve tender a execuo transformao moral do condenado. O Estado, que no tem direito a forar os cidados a no serem malvados, seno s a impedir que se danem entre si, tampouco tem o direito a alterar reeducar, redimir, recuperar, ressocializar ou outras idias semelhantes - a personalidade dos rus. E o cidado, se bem tenha o dever jurdico de no cometer fatos delitivos, tem o direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que . As penas, por conseguinte, no devem consistir em sanes taxativamente predeterminadas e no agravveis com tratamentos diferenciados e personalizados de tipo tico e teraputico.7 Ora, se a culpabilidade de autor implica numa punio do apenado em razo de sua tendncia ao delito 8 , ou de uma actio inmoral in causa 9 afigura-se
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ZAFFARONI e PIERANGELLI, Manual de Direito Penal Brasileiro, 3 ed. RT, pg. 119. NILO BATISTA , Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, Revan, pgs. 91/95. 6 apud CARMEM SLVIA DE MORAES BARROS, A Individuao da Pena na Execuo Penal, RT, p. 27. 7 Derecho y Razon: teoria del garantismo penal, apud CARMEM SLVIA DE MORAES BARROS, op. cit., pg. 142. 8 CARMEM SLVIA DE MORAES BARROS, op. e pg. Cit.

uma violncia aos princpios de nosso direito penal, que um direito penal de fato, acolher esses indicativos pessoais para o fim de negar progresso de regime ou livramento condicional. 10 OS EXAMES CRIMINOLGICOS Inobstante isso, os exames criminolgicos so rotina na execuo criminal e suas concluses tem servido de principal fundamento para autorizar ou negar os benefcios legais, em que pese a estabelecer a LEP que o juiz no fica adstrito a essas concluses. Na verdade, h uma certa acomodao das agncias judiciais, que preferem acolher a opinio desfavorvel do psiclogo ou psiquiatra, do que apreciar o mrito do apenado pelo exerccio de trabalho cotidiano no interior do presdio e o relatrio sobre o seu bom comportamento carcerrio. como se o magistrado viesse a ter responsabilidade pelo que o indivduo venha a praticar no futuro, com base em um prognstico mdico de que o apenado ainda no est pronto para a liberdade, o que levanta aqui a perturbadora questo de como reagir ante esse condenado irrecupervel em face do trmino de sua pena. 11 Tem-se assentado que a realizao desses exames constituem medida que visa proteo da sociedade, defesa social 12 , como expressam seguidamente os Tribunais, mas no vemos como possvel conciliar essa defesa com o argumento de um prognstico baseado em caractersticas de personalidade, no contexto de um Estado Democrtico de direito e de um direito penal de fato, ancorado nos princpios de presuno de inocncia (CR, art. 5, inciso LVII), de culpabilidade e de lesividade. Alm disso, os exames criminolgicos, trazendo consigo a tradio da ditadura da medicina legal sobre os tribunais, via de regra so vazados em um discurso-padro, que mal disfaram o fato de que suas concluses so fruto de uma nica entrevista com o apenado e que, muitas vezes, no duram mais do que 8 minutos. 13 No se pode descartar os prprios preconceitos, a prpria formao

ZAFFARONI e PIERANGELLI, op. cit., pg. 610. J decidiu memoravelmente o TACrimSP, que...em local algum est dito que o preso ter direito progresso de regime se estiver com sua personalidade, conduta e mrito adequados aos padres da estrita normalidade. (Agravo n. 1.046.927/8, rel. Juiz Lagastra Neto), apud, op. e pg. Cits. na nota 4. No mesmo sentido, o TJSP j decidiu que, embora o indivduo apenado ainda possua um considervel ndice de agressividade, no se pode negar que o mesmo j cumpriu boa parte da pena aplicada e, note-se, sem cometer qualquer falta de natureza disciplinar. Por outro lado, o fato dele ter remido 528 dias de pena indica que trabalhou por mais de 4 anos, fato que demonstra tratar-se de pessoa que busca a sua integrao ao sistema em que se encontra. (Agr. em Execuo n. 202.864-3/6, rel. des. Sinsio de Souza, apud op. cit. na nota 4, pg. 146). 11 TACRimSP, agr. 1.046.927/8. 12 Alberto Silva Franco e outros, Cdigo Penal e Sua Interpretao Jurisprudencial, RT, 5 ed. pg, 1054. 13 Esse foi o tempo exato de durao dos exames criminolgicos realizados pelo Hospital de custdia e Tratamento Psiquitrico da Secretaria de Segurana Pblica do Estado de Santa Catarina, conforme relato pessoal ao autor por um diretor do Departamento de Estabelecimentos Penais do referido rgo, em conclave sobre Execuo Penal ocorrido no ano de 2001, na cidade de Blumenau/SC.
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moral dos avaliadores, que podem resolver aplicar o seu prprio castigo particular no apenado 14 . E, num exame superficial de apenas breves minutos, parece inevitvel que traos fisionmicos, caractersticas fsicas e postura (a altivez particularmente detestada) acabem fornecendo o material para as concluses dos experts, mesmo porque nossas prises esto repletas de negros, mulatos, cafuzos, enfim, toda uma variedade racial com a nota comum da pobreza, que sempre foi identificada como patologicamente voltada para o crime. 15 Ao darem primazia a esses exames, os Tribunais de Justia freqentemente utilizam-se dessas expresses, como elaborao de culpa e teraputica penal 16 , necessidade de demonstrar que a personalidade do agravante esteja adequada mudana ao regime menos rigoroso 17 , assimilao do carter corretivo da reprimenta18 , desvio de personalidade 19 , previso de possvel reincidncia 20 , etc., evidenciando um excessivo apego ao valor desses exames, a ponto, de, em algumas oportunidades, desconsiderar inteiramente o bom comportamento carcerrio como indicativo do mrito pessoal do preso 21 , ou apesar dele , em razo da existncia de outros processos pendentes 22 , sem que haja priso preventiva decretada e por delitos cometidos antes da condenao em curso. Importante salientar que em todos os exemplos aqui referidos, o demrito do preso consistiu unicamente na concluso do laudo criminolgico, sem que o apenado tivesse praticado qualquer ato concreto de violao de seus deveres impostos pelo art. 39, incisos, I a X, da LEP, com a desvalorizao da vida carcerria do apenado, sendo justamente esse o aspecto cuja considerao consideramos primordial. 23 Nesse contexto, parece que h um conflito inevitvel entre os princpios de humanidade (CR, art. 5, III, XLVI e XLVII) e lesividade, que norteiam o nosso direito penal e o entendimento que nega ao preso o direito de gozar as progresses que constituem um dos pilares da execuo penal, no pelo que ele faa ou deixe de fazer, mas sim pelo que ele na verdade . Assumiria, assim, a pena um carter puramente negativo despido de racionalidade. 24 Efetivamente, quem convive com a populao carcerria sabe que nada pode ser mais destrutivo para o preso que
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Conforme relato feito ao autor pelo diretor do Presdio Regional de Jaragu do Sul/SC, uma psicloga encarregada de elaborar exames criminolgicas deixava claro que sempre se manifestava contra a concesso de qualquer benefcio a estupradores. 15 Tive um caso em que um condenado por homicdio teve o seu pedido de livramento condicional negado porque a expert entendeu que o mesmo era fronteirio e perigoso. Entretanto, o preso fora considerado inteiramente capaz para receber a condenao e cumpr-la. O que o caso demonstra que a viso mdica no corresponde viso do jurista. 16 TJSC, agravo n. 97.010674-2, rel. des. lvaro Wandelli. 17 TJSC, agravo n. 97.003386-9, rel. des. Nilton Machado. 18 TJSC, agravo n. 97.010676-9, rel. Des. Paulo Galotti. 19 TJSC, agravo n. 99.001074-0, rel. des. Jos Roberge. 20 TACrimSP, rel. Juiz Mafra Carbonieri, in CP e Int. Jurisp., op. cit., pg. 1056. 21 TJSC, agravo n. 322, rel. des. Cludio Marques. 22 TJSC, agravo n. 262, rel. des. Nilton Machado. 23 H uma firme deciso do TARS segundo a qual o importante a verificar a vida carcerria do condenado, no seu passado ou suas caractersticas psicolgicas, decorrentes de sua natureza, preexistentes ao incio da execuo da pena . RT 705/367, apud CELSO DELMANTO, op. cit., pg. 167). Destaques meus 24 NILO BATISTA, op. cit., pg. 100.

tem bom comportamento e trabalha cotidianamente, do que a impossibilidade de alcanar a progressividade de sua pena. Na verdade, quando isso ocorre, h uma vvida sensao do preso de que foi trado em sua boa-f. Esse um aspecto fundamental que deve o juiz ter sempre presente. Alis, disposio expressa da Lei de Execues Penais que o bom comportamento e exerccio de atividade laboral constituem mrito pessoal (art. 55 as recompensas tem em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, de sua colaborao com a disciplina e de sua dedicao ao trabalho). de se ver, ainda, que os peritos mdicos no esto jungidos por princpios jurdicos 25 . Para um psiclogo ou psiquiatra, a possibilidade da reincidncia decorre do exame (superficial, insista-se nesse ponto) da personalidade, e bem mais simples opinar negativamente com base nesse prognstico e no assumir a responsabilidade por eventual reincidncia, como se essa responsabilidade pudesse existir. Afinal, as cadeias no esto lotadas de reincidentes? O exame criminolgico apenas uma faceta, de limitado valor, de uma realidade que abrange muitos outros e mais importantes aspectos, usualmente negligenciadas pela percia, como a ausncia de individualizao e acompanhamento da pena, o ambiente prisional corruptor, a falta de assistncia pessoal, psicolgica ao preso, a freqente perda de auto-estima e amor-prprio, etc. No cotidiano dessa realidade, o preso que revela tendncias criminosas simplesmente devolvido sua cela e aguarda-se que, como num passe de mgica, ele pudesse receber uma iluminao e se apresente como uma pessoa inteiramente transformada dali a alguns meses 26 . Desta forma, o juiz no pode ver o apenado da mesma perspectiva do psiquiatra ou psicolgico, pela singular razo de que o direito no uma teoria moral e sim jurdica, e no tarefa do direito penal impor uma moral. 27 No custa insistir em que o aperfeioamento moral do apenado no est includo entre as suas obrigaes expressamente elencadas pela LEP (art. 39). 28 O equvoco dessa sobrevalorizao dos exames psicolgicos/psiquitricos decorre da falsa premissa de que o sistema carcerrio brasileiro contemplo algo que se possa chamar de teraputica penal e de que o crime decorre de um desvio de conduta que indique uma distoro moral que precise ser eliminada e ainda do tradicional peso que sempre tiveram sobre os tribunais os argumentos da autoridade mdica. Ora, sabe-se que o sistema penitencirio, diante da Lei de Execues Penais, uma falcia e seria um lugar comum repetir que muitas vezes ele se assemelha a uma fbrica de criminosos. Depois, o crime precisa ser visto

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Vide nota 13. Por incrvel que parea, como juiz de execues criminais, tenho conhecimento de muitos casos em que essas tendncias para o crime, essa inadaptao para o convvio social desapaream dois meses aps num segundo examepsiquitrico, o que s prova o limitadsssimo valor desse meio de prova. 27 EUGNIO ZAFFARONI e JOS HENRIQUE PIERANGELLI, Manual de Direito Penal Brasileiro, 3 ed. RT,. Pgs. 90 e 609. 28 Vide nota 6.

como um fenmeno social e no como uma manifestao individual de cidados moralmente inadaptados. Curiosamente, vem da fico uma contundente demonstrao da falcia da pretendida previsibilidade do comportamento humano. No filme Minority Report , de Steven Spielberg, que se passa num futuro prximo, pessoas geneticamente manipuladas adquirem a capacidade de prever com todos os detalhes a prtica de homicidios, identificando autor e vtima, permitindo a polcia chegar a tempo de impedir a consumao do delito, para surpresa do futuro homicida, que nunca pensou que pudesse vir a cometer o crime de que acusado. Todos os autores desses crimes futuros eram encarcerados definitivamente. No final, demonstrou-se a falha de previso dos seres censcientes e percebeu-se que a conduta humana sempre marcada por alternativas. Todos os presos foram liberados porque vislumbrou-se que no era certo que viriam a cometer os crimes pressentidos. Na nossa realidade de Pas terceiromundista, em que o desemprego est atingindo ndices insustentveis e em que os indicativos sociais nos equiparam s mais insignificantes naes do mundo, preciso que se reconhea que a previso de prtica de novo delito, ou a presuno de que o apenado no voltar a delinqir (art. 83, pargrafo nico, do CP) uma falcia. Tanto que ser muito mais facilmente iludida pelo condenado que no apresente desvios de personalidade, mas que, ao encontrar em liberdade as mesmas dificuldades em obter emprego, e pertencendo ele s camadas economicamente inferiores e estigmatizadas da sociedade, cedo ou tarde voltar a delinqir, como demonstra o altssimo percentual de reincidentes que freqentam os presdios do Pas. Por essas razes, pensamos como ZAFFARONI e PIERANGELLI, ao analisar a necessidade dos exames criminolgicos, concluem que pela constatao de condies pessoais que faam presumir que o condenado no voltar a delinqir no se deve entender, exclusivamente, no sentido de ausncia de peericulosidade. muito mais lgico entender-se essa exigncia como direcionada para a constatao de circunstncias, que forma a personalidade do condenado, e, atentar-se para o meio em que se vai reinserir e do qual no se pode abstra-lo e cujo conjunto no seja particularmente condicionante da prtica de novos delitos. Deste modo, no se deve entender tratar-se de uma constatao que deva ser realizada mediante percia criminolgica, de duvidosa valia ou qualidade, mas de uma informao scio ambiental do apenado, e do meio ao qual ser ele destinado, aps a sua liberao. 29 Concluindo, entendemos que a realizao dos exames criminolgicos devem acontecer precipuamente no incio da execuo da pena, com vista sua individuao, como manda a LEP (art. 5), no sendo racional exig-los no seu trmino, se por dificuldades estruturais, o Executivo no cumpriu o comando legal ao receber o preso 30 . Sem dvida, no parece coerente cobrar do preso sua
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ZAFFARONI e PIERANGELLI, op. cit., pg. 805 Argumenta CARMEM SLVIA DE MORAES BARROS: Portanto, possvel afirmar que no havendo o exame de classificao no incio do cumprimento da pena privativa de liberdade, sem

adaptao ao convvio social se no se elaborou para ele o programa individualizador ou se acompanhou o cumprimento de sua pena, por ausncia de ao do Estado. E pior ainda, ver o seu esforo nesse sentido manifestado pelo bom comportamento e trabalho ser muitas vezes considerado irrelevante. De qualquer forma, devem os juzes munir-se de toda a cautela possvel ao avaliarem os exames criminolgicos desfavorveis, principalmente quando o preso cumpre pena em presdio local ou cadeia pblica e valorar sobretudo o comportamento carcerrio e a prtica laboral cotidiana certificados pela direo do estabelecimento prisional.

Hlio David Vieira Figueira dos Santos Juiz de Direito da Vara Criminal, Infncia e Juventude de Jaragu o Sul/SC

eficcia tornam-se os exames e pareceres posteriores realizados pela Comisso Tcnica de Classificao, pois no se sabe se o condenado est cumprindo a pena em local adequado e no h parmetros em afirmar ou negar efeitos surtidos pelo cumprimento da sano. Sem exame classificatrio inicial e sem acompanhamento do preso durante o cumprimento da pena no se pode falar em pena individualizada na execuo penal. A falta de exame de classificao afronta as garantias individuais dos condenados pena privativa de liberdade. (op. cit., pg. 140).