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1ANO-Direito Internacional Pblico

NOO DE DRETO NTERNACONAL PBLCO E A SUA DFERENA RELATVAMENTE A OUTROS


SSTEMAS NORMATVOS.
1. Delimitao do conceito de Direito nternacional Pblico.
A Sociedade nternacional no segue um modelo homogneo de organizao: assim que, enquanto na sua
maior parte impera um tipo de relaes de coordenao ditadas pelo peso da soberania justa postas, em
modernas sociedades de integrao econmica, como a Unio Europeia, prevalecem as relaes de
subordinao.
No existe, quanto origem, qualquer comparao possvel entre as vulgares normas que constituem o Direito
nternacional de coordenao e aquelas normas de Direito Privado, de Direito Processual, de Direito Penal e de
Direito Administrativo referentes actividade dos funcionrios das Organizaes nternacionais. Enquanto as
primeiras tm uma origem interestadual, estas ltimas, que constituem aquilo a que se convencionou chamar
Direito nterno das Organizaes nternacionais, tem uma origem centralizada num rgo de uma Organizao
nternacional e a sua estrutura e garantia sobremaneira semelhante das normas de Direito nterno de
qualquer Estado aplicveis.
A definio de Direito nternacional Pblico no fcil de fazer a partir dos respectivos sujeitos. O recurso a este
critrio apresenta dificuldades de monta:
A primeira consiste na enumerao de tais sujeitos, que varia consideravelmente entre os autores de Leste e
Ocidentais, verificando-se assinalveis divergncias entre estes ltimos.
Depois, nem todas as actividades desenvolvidas por tais sujeitos subordinadas ao Direito nternacional Pblico,
mas apenas as que aqueles levam acabo enquanto tais, ou seja, na qualidade de sujeitos de tal ramo da ordem
jurdica.
O Direito das Gentes regula as relaes entre Estados, entre Organizaes nternacionais, ou entre Estados e
Organizaes nternacionais. Mas no ser correcto afirmar que regula as relaes entre Estados e ndivduos
nem as relaes entre ndivduos: umas e outras so subordinadas a um qualquer Direito nterno e no ao
direito ora em apreo.
2. Tipos de Direito nternacional Pblico
usual, na Doutrina e na Jurisprudncia, falar-se de Direito nternacional Geral ou Comum e de Direito
nternacional Particular.
O primeiro, formado pelo Costume geral, pelos Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas e
pelas Convenes universais, de aplicao universal. O segundo de aplicao restrita a um certo nmero de
sujeitos de Direito nternacional Pblico e formam-no o Costume regional e local e a grande maioria dos
Tratados e Acordos nternacionais.
3. Distino entre Direito nternacional Pblico e Direito nternacional Privado
H alguns pontos de contacto entre ambos. Primeiro, h um grande nmero de Convenes de Haia e de
Genebra sobre direito de conflitos. Depois, h certos princpios ou normas de Direito nternacional Geral em
matria de Direito nternacional Privado, como acontece com a lei reguladora da forma dos actos com a lei
aplicvel aos crimes e delitos, com a lei aplicvel ao regime jurdico dos imveis e ainda quanto lei definidora
do estatuto das pessoas. Verifica-se, alm do exposto, uma semelhana notvel entre as regras de conflitos e o
direito consular sobre matrias de Direito Privado.
O chamado Direito nternacional Privado ou Direito de Conflitos no passa de Direito nterno. S
"internacional pela simples razo de regular actos ou factos do comrcio jurdico internacional. De resto,
construdo por um conjunto de regras ditadas por cada Estado para que, quando surja uma relao conectada
com duas ou mais ordens jurdicas, se possa escolher a lei material de uma delas que indique a soluo mais
apropriada ao problema suscitado.
NATUREZA E FUNDAMENTO DA OBRGATOREDADE DO DRETO NTERNACONAL PBLCO
4. A tese Anarquista
Anarquistas e Voluntaristas negam a existncia do Direito nternacional Pblico.
Os primeiros fazem-no frontalmente. Dos acordos, actos livremente revogveis pelo Estado mais forte, no pode
nascer Direito. Falar em segurana colectiva insistir numa utopia.
Embora frequentemente o panorama internacional se possa pintar com cores to negras, h um aspecto
essencial questo que urge pr em relevo: quando surge um litgio internacional, logo se tentam utilizar
mtodos e frmulas jurdicas na sua resoluo, citam-se precedentes judiciais, procura-se saber qual o sentido
do Costume ou do Tratado aplicvel ao caso, que se trata como jurdico, como relevante para uma certa ordem
jurdica e que exactamente a ordem jurdica internacional. Quer dizer, o exagero dos Anarquistas est em
ligarem demasiado s violaes espectaculares do Direito nternacional e no ao cumprimento de que
muitssimas vezes objecto de uma forma espontnea. certo que h violaes constantes do Direito
nternacional. Mas ento a metodologia Anarquista peca pelo alvo que escolhe para sua crtica: o problema em
causa mais de imperfeio de grau, do que de inexistncia.
Corrigidas as propores da Tese Anarquista, h todavia conceder o que se segue.
Por um lado, os Estados s se submetem jurisdio dum Tribunal Arbitral nternacional ou do Tribunal
nternacional de Justia se quiserem.
Em segundo lugar, e embora o nascimento de normas jurdicas internacionais no constitua um problema real,
dado o seu contnuo surgimento sobre tudo por meio de Tratados Bi e Multilaterais e para no falar em
competncia "legislativa das organizaes de carcter supranacional, bvio que a inexistncia de rgos
internacionalmente institudos para a execuo forada de sanes leva cada Estado a munir-se
individualmente de medidas de auto proteco que, para fazermos nossas as palavras de Truyul Y Serra,
pecam por "dois grandes defeitos: por um lado, h frequentes despropores entre o direito tutelado e a fora
que h-de aplicar-se para a sua satisfao; por outro lado, o xito depende, em ltima anlise, da distribuio de
foras entre os respectivos Estados ou outros sujeitos internacionais, pelo que, de facto, a coaco ser
dificilmente operante contra grandes potncias.
5. As doutrinas Voluntaristas
Tambm a Doutrina Voluntarista, em qualquer das suas variantes, acaba por negar o Direito nternacional
Pblico. Mas f-lo duma forma sub-reptcia. Afirmando o Estado como entidade soberana e omnipotente, conclui
muito logicamente que a obrigao internacional s pode derivar da sua prpria vontade. Ou seja, a vinculao
depende da vontade obrigada. Melhor dizendo, no existe obrigao.
a) As doutrinas de Autolimitao e do Direito Estadual Externo:
O Estado, como poder independente e supremo, situa-se acima de todo e qualquer princpio ou norma jurdica.
De forma que qualquer obrigao que surja s pode basear-se no seu consentimento, quer dizer, s pode ser
uma auto-obrigao, j que nenhum rgo internacional nem nenhum outro Estado podem ditar leis que se
imponham a um outro ente supremo que para tal no manifestou o seu consentimento;
b) A doutrina do Tratado-lei ou da Vontade Colectiva ("Vereinbarung):
Quando se juntam duas ou mais vontades num acordo, pode ser para satisfazerem interesses antagnicos ou
para prosseguirem finalidades comuns. Quando os Estados querem prosseguir um interesse comum,
manifestam um nico feixe de vontades no mesmo sentido, originando obrigaes idnticas para todos, assim
surge Verinbarung, acordo colectivo ou Tratado-lei. Nesta figura no se distinguem partes mas antes
legisladores.
c) A teoria Marxista-leninista:
Para esta teoria, cada Estado caracterizado por uma formao social, de cuja super estrutura tambm faz
parte o Direito nternacional, condicionado e determinado pela infra-estrutura econmica e influenciando ainda
pelo Direito Constitucional, pela moral, pela filosofia, etc. O Direito nternacional no surge, portanto, dum vogo
comunitarismo, mas antes o resultado de um complexo processo em que actuam sistemas sociais opostos. De
forma que, se so diferentes as vontades dos Estados, por representarem interesses de classes diferentes, o
Direito nternacional deixa de ser um Direito Universal. Comea ento a distinguir-se o Direito nternacional do
Sistema Capitalista e o Direito nternacional do Sistema Socialista.
Foi sobretudo a partir de 1958 que Tunkin, comeou a desenvolver a ideia e os princpios do Direito
nternacional Socialista. Os Estados Sociais esto ligados por relaes diferentes das que os ligam os Estado
Capitalistas. A base econmica dessas relaes a propriedade social dos meios de produo; o regime
poltico dirigido pela classe trabalhadora; a ideologia o Marxismo-leninismo; e o interesse da defesa das
conquistas revolucionrias contra os ataques do Capitalismo o comum dos indivduos de todos os Estados
Socialistas: o internacionalismo proletrio torna-se o princpio fundamental do Direito nternacional Socialista.
A teoria Marxista-leninista, leva a uma contradio no campo dos princpios e a outras consequncias prticas
que apenas podem ser justificadas pela legitimao do uso da fora.
6. A teoria Objectivista de Kelsen
Conclui-se pois, que a obrigatoriedade do Direito nternacional provm doutra fonte que no a vontade dos
Estados. A vontade s produz efeitos jurdicos na medida em que uma norma anterior e superior a essa vontade
determina qual o seu relevo jurdico.
Para o internacionalista Vienense, a validade de uma norma no depende da vontade que a cria mas antes da
norma que lhe imediatamente superior. Num sistema jurdico, as normas escalonar-se-iam de tal forma que
cada uma encontraria o seu fundamento naquela de que procede e, no vrtice da pirmide, encontrar-se-ia a
"Grundnorm, a norma fundamental, de carcter hipottico, na qual o sistema encontraria a sua unidade.
7. O Neojusnatoralismo
Fundamenta o Direito nternacional naquele conjunto de "normas que resultam da natureza racional e social do
homem, isto , naqueles princpios objectivos que se sobrepem vontade humana e que so inerentes
comunidade poltico-social a que se destinam.
8. Posio Adoptada
O fundamento do Direito nternacional Pblico no diferente do Direito em geral.
Portanto, a diferena entre o Direito nternacional e o Direito nterno pode ser uma diferena de grau mas nunca
de natureza. que, tal como para regular as relaes entre indivduos no quadro estadual h normas de
determinado contedo que se impem naturalmente, tambm as exigncias da conscincia pblica impem
regras adequadas, em cada poca, cooperao, ao progresso e ao desenvolvimento dos povos.
No h normas ou princpios necessrios, a no ser os princpios constitucionais da comunidade internacional,
mas h um certo contedo que necessrio em todas as normas e princpios. E s esse contedo de justia
evitar que tais normas e tais princpios pequem pela sua transitoriedade e sobretudo que sejam alvo de uma
contestao prematura.
RELAES ENTRE O DRETO NTERNACONAL E O DRETO NTERNO: O PROBLEMA NA
CONSTTUO DE 1976
9. Enunciado da questo
Ora, do conceito de soberania no se pode extrair um tipo de soberania absoluta. Esta s absoluta na medida
em que afirma que todos os Estados so iguais "enquanto sujeitos de direito e legisladores em Direito
nternacional.
A soberania levanta ainda um problema importante: uma vez estabelecidas as regras jurdicas na comunidade
internacional, impe-se automaticamente aos rgos estaduais ou devem, pelo contrrio, sofrer qualquer
transformao antes de se revelarem na ordem jurdica interna?
10. Ter relevo prtico o momento "especulativo?
Perante a concepo do Direito nternacional como um direito coordenador e a do Direito nterno como uma
expresso da soberania interna do Estado, qualquer soluo aparece, de princpio, como defensvel. E a
verdade que percorremos a literatura internacionalista, vemos as vrias teses serem defendidas
sucessivamente com o mesmo ardor pelos diversos doutrinadores, sendo sobremaneira importante deixarmos
aqui expressa a ideia de que os mais recentes pensadores de Direito nterno e o Direito nternacional se sentem
incapazes de optar, duma forma absoluta, por uma ou outra, acabando por se declarar Monistas ou Dualistas
moderados.
O abandono do conceito de soberania absoluta, foi posta de lado a ideia da irresponsabilidade do Estado, com a
consequncia de relevo que a de obrigar o legislador ordinrio a harmonizar a legislao interna com as
normas de Direito nternacional, de tal modo que, sempre que o Direito Estadual se lhes ope, a constituio em
responsabilidade internacional ter como resultado a anulao das normas emanadas do legislador interno.
O problema da relao Direito nterno Direito nternacional tido como puramente especulativo e terico, no
se afigurando, portanto, legtimo inferir concluses prticas duma pura tentativa de explicao mental da
realidade. A posio relativa de todas as normas de Direito nternacional e de Direito nterno s pode ser
determinada pelo poder constituinte.
11. Tese Dualista
O Direito nternacional s vale na esfera estadual depois de recebido ou transformado em Direito nterno, no
havendo possibilidade de conflitos entre sistemas, dado que o Direito nternacional e o Direito nterno no regem
o mesmo tipo de relaes
Esta doutrina tem sido atacada de vrias formas.
Por um lado, apresenta uma fundamentao insuficiente e errada para o Direito nternacional Pblico,
esquecendo que a doutrina da Vereinbarung, como Voluntarista que , acaba por negar a natureza real daquele
direito, no conseguindo explicar, mesmo que tal no acontecesse, a validade do Costume nternacional.
Depois, alm de ignorar a personalidade jurdica internacional das Organizaes nternacionais, apresenta
apenas o indivduo "fundamentalmente mediatizado.
Todo o Direito nternacional necessita de recepo ou de transformao para revelar na ordem interna, dado
que o juiz s aplicaria directamente o Direito nterno, embora se pudesse servir do Direito nternacional para
obter a disciplina jurdica de uma questo prvia ou de uma questo incidental, desde que as premissas, de
facto ou de direito, de uma norma jurdica interna no se estabelecessem seno atravs do recurso s normas
de Direito nternacional.
A Doutrina Dualista categrica em afirmar a inexistncia de conflitos entre os dois sistemas, pois que o objecto
das normas de um e de outro seriam coincidentes.
12. Tese do Monismo do Direito nterno
Tendo as suas razes especialmente na concepo Hegliana do Estado, surge outra tese das relaes Direito
nternacional Direito nterno, que d nome ao Monismo de Direito nterno, ou de Monismo com um primado na
ordem jurdica interna.
Ela sustenta no a existncia de duas ordens jurdicas diferentes mas apenas de uma, que justamente a
ordem jurdica estadual. De forma que o chamado Direito nternacional Pblico no passaria de um "direito
estadual externo, quer dizer, uma obrigao surgida na livre vinculao do Estado (tese moderada), ou reduzir-
se-ia at a uma declarao de intenes sobre o comportamento futuro, no resultando qualquer tipo de
responsabilidade para o Estado que, fosse qual fosse o motivo, acabasse por fazer letra morta do prometido
(tese radical).
A ideia geral , pois, a de que "o Direito nternacional obriga, porque provm da prpria vontade do Estado,
vincula porque , todo ele, Direito nterno.
13. Tese do Monismo de Direito nternacional
A ordem jurdica homognea e no so as normas internas que se situam num plano superior, mas so antes
as normas internacionais, que, estendendo a sua eficcia directamente ao interior dos Estados, no podem ser
contrariadas pelas primeiras, sob pena de nulidade das mesmas. Desenvolvendo este ponto de vista, os
Monistas de Direito nternacional chegam a concluses como esta: o poder dos rgos estaduais -lhes
delegado pela comunidade internacional, sendo o Estado um ente no soberano, dado a soberania residir, em
ltima anlise, naquela comunidade, que seria a "detentora da competncia das comunidades.
14. Teses Conciliatrias
A ordem jurdica interna independente da ordem jurdica internacional,
estando, todavia, ambas coordenadas pelo Direito Natural trata-se
portanto, de uma coordenao hierrquica, sob uma ordem jurdica comum.
15. Posio adoptada
A "comunidade internacional mais do que uma sociedade de justaposio, mas bem menos do que uma
sociedade de integrao o direito segundo o qual os Estados se regem ter necessariamente de reflectir as
caractersticas de indefinio dessa dita sociedade, o mesmo ser dizer, dessa sociedade em evoluo.
So em regra os Estados que descentralizadamente, atravs de manifestaes de vontade ou atravs de certos
tipos de comportamento, criam a ordem jurdica internacional. sto, claro, para alm daquelas normas que a
prpria natureza da sociedade internacional lhes impe.
H matrias que so autntica reserva de Direito nternacional, enquanto outras s o no o so se a prpria
ordem jurdica internacional delegar a competncia nas ordens jurdicas internas e, finalmente, a maior parte
das matrias so de competncia concorrente entre o legislador interno e o legislador internacional.
Esto no primeiro caso as norma sobre vcios do consentimento, os princpios sobre a aquisio e perda de
Territrio estadual, os princpios sobre a interpretao dos Tratados, as normas sobre as condies necessrias
para a criao do Costume e para a concluso de Tratados, o princpio pacta sunt servanda.
Nenhuma ordem jurdica interna est apta a modificar unilateralmente estes princpios constitucionais do Direito
nternacional; se o fizer, ao acto ou norma em questo no poder ser reconhecido qualquer efeito jurdico. O
art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados estipula que "nenhuma parte contratante poder
invocar as disposies do seu Direito nterno para justificar a no execuo de um Tratado.
Portanto, logo que um Estado se compromete de maneira contrria a estes princpios mnimos de convivncia
internacional, incorrer nos termos gerais do Direito das Gentes, em responsabilidade internacional.
A profuso nas modernas Constituies de clusulas de insero do Direito nternacional nas respectivas
ordens jurdicas internas e de fixao da hierarquia das normas jurdicas prova-nos que no existe nenhuma
regra ou princpio de Direito nternacional que impea o legislador constituinte de atribuir na ordem jurdica
interna o valor que entender aos compromissos internacionais que os rgos estaduais assumirem, por meio de
Convenes.
Ao assumir um compromisso internacional, o sujeito de Direito nternacional obriga-se a actuar, na ordem
jurdica interna, de acordo com tal compromisso. Se, por imperativos constitucionais, no pode cumprir as suas
obrigaes internacionais, est a violar o j enunciado princpio pacta sunt servanda. Ou seja, um Estado deve
cumprir pronta e integralmente as suas obrigaes. Se as no cumprir, no as deve assumir, sob pena de ser
internacionalmente responsvel pela desconformidade dos seus actos ou omisses com o Direito das Gentes.
16. Tcnicas de incorporao
A denominao da Clusula de ncorporao varia conforme as exigncias tcnico-constitucionais para a
relevncia do Direito nternacional na ordem jurdica interna.
Estamos perante uma clusula de recepo plena, quando o Direito nternacional adquire relevncia, no espao
jurdico interno, independentemente do seu contedo, por meio de uma norma que habitualmente no exige
uma outra formalidade que no seja a publicao.
Encontramos uma clusula de recepo semi-plena, quando a Constituio, consagrando um sistema misto,
permite que as normas com dado contedo revelem no espao jurdico interno sem outra formalidade que no
seja a publicao, exigindo para a relevncia das restantes tcnicas: a transformao.
H transformao, se a Constituio exige que o legislador ordinrio reproduza, um acto da sua competncia, a
norma surgida no espao internacional. A transformao pode ser explcita ou implcita, conforme se exija um
acto normativo expresso pelo legislador ordinrio ou se assente em que o processo de formao da norma
internacional se incluem actos de carcter internacional se incluem actos de carcter legislativo ou parcialmente
legislativo de rgos competentes para tornarem relevante na ordem jurdica interna a norma internacional.
Por vezes, as normas de Direito nternacional so directamente aplicveis na ordem jurdica interna dos
Estados, ou seja, impem-se sem que os rgos estaduais tenham sequer que proceder sua publicao.
Neste caso, parece ser correcto falar-se de clusula de incorporao automtica.
17. Razes da escolha das vrias tcnicas de incorporao
Quanto ao Direito nternacional Geral, no necessrio qualquer acto de recepo ou de transformao para
que o juiz interno o aplique.
Quantos aos Tratados, usual dizer-se que o "juiz s conhece o Direito nterno. Quer-se, com isto, significar
que sempre necessrio um acto de recepo ou de transformao para que as normas convencionais se
imponham aos tribunais.
18. Hierarquia fixada pelas constituies
A posio relativa das vrias Fontes de Direito , fixada, sempre que o Direito nternacional o permite, pela
Constituio de cada Estado, a qual deve, portanto, ser objecto de uma interpretao cuidada, dado o relevo
prtico que este aspecto assume.
Podem encontrar-se vrios sistemas:
- Sistemas que consagram a igualdade entre Lei Ordinria e o Direito nternacional;
- Sistemas em que o Direito nternacional prevalece sobre a Lei Ordinria;
- Sistemas que consagram a superioridade do Direito nternacional prpria Constituio.
PRNCPOS DE DRETO NTERNACONAL PBLCO
18. Princpio da harmonia jurdica internacional
Atravs da aplicao deste princpio pretende-se que o sistema jurdico aplicvel ao "casoseja o mesmo para
todos os Estados conexionados com a situao da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princpio a necessidade de uniformizar, por via da valorao o direito em referncia.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o
mesmo aspecto ou efeito da relao jurdica em causa venha a ser apreciados segundo a ptica de legislaes
diferentes.
19. Princpio da harmonia jurdica interna
Por via deste princpio pretende-se evitar as contradies normativas, isto , pretende-se adoptar uma nica lei
para regular os vrios aspectos da situao da vida ou situaes de facto [10], exs.: arts. 41, 56, 57 CC.
Este princpio cria uma situao de confiana entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar
contradies normativas.
20. Direito nternacional Privado e jurisprudncia de interesses
Dentro deste princpio necessrio fazer uma diviso:
a) nteresses individuais: os sujeitos tm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurdica
que possam considerar como sua (art. 41/1 CC);
b) nteresses gerais do trfego jurdico: traduz a necessidade de tutela e da segurana das relaes jurdicas, h
por aplicao deste princpio a tendncia para escolha de factores de conexo permanentes [11].
21. Princpio da efectividade ou da maior produtividade
Princpio pelo qual aplica-se a lei como melhor competncia ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela
lei que se ache mais prximo da questo (ex.: arts. 45, 46/1 CC).
22. Princpio da boa administrao da justia
Por via deste princpio leva-se maximizao da aplicao da lei material do foro (ex. art. 22 CC).
Haver boa administrao da justia pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o
juiz ter de criar uma uniformizao. Elas so bilaterais, os elementos de conexo remetem, quer para o
ordenamento jurdico estrangeiro quer para a lei interna e so normas bivalentes porque tentam abranger todos
os ordenamentos jurdicos.
23. Princpio da ordem pblica internacional
Diz que da aplicao do ordenamento jurdico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princpios fundamentais
do Estado portugus aplicar-se-, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em ltimo caso o
direito material interno portugus.
A ordem pblica internacional do Estado portugus no afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando
competente, mas somente o que ofensivo dessa ordem pblica (art. 2/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou no violao da ordem pblica internacional, no so os princpios
consagrados na lei estrangeira que servem de base deciso, mas o resultado da aplicao da lei estrangeira
ao caso concreto.
Os princpios fundamentais da ordem pblica interna do Estado portugus so os princpios imperativos que
formulam o quadro jurdico, que so os princpios constitucionais e os princpios fundamentais.
24. Princpio dos direitos adquiridos
Uma vez adquirido (o direito), adquirido est, este princpio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.:
arts. 29 e 63 CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situaes por segurana jurdica e
estabilidade.
25. Princpio da autonomia da vontade
Aquele que faculta s partes a escolha da lei aplicvel, s possvel nos negcios obrigacionais (ex. art. 41 e
19/2 CC).
S se aceita o princpio da autonomia da vontade nos negcios obrigacionais, mas mesmo nestes, h
restries.
No temos uma expresso normativa to ampla que abrange todas as situaes, por isso, quando no existe
soluo vai-se aos princpio do Direito nternacional Privado, que so princpio formais porque vo ajudar a
solucionar essas questes.
26. Princpio do "favor negotti ou princpio da justia material
Quando determinado negcio jurdico resulte por aplicao da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em
conta o princpio do "favor negotti h que lhe atribuir a respectiva validade porque h que tentar salvar o
negcio [12] ex. art. 19 CC.
mplica que o juiz nacional tender a salvar o negcio para que no sejam frustradas as expectativas das partes.
A QUALFCAO DAS NORMAS DE NCORPORAO.
19. A Clusula de ncorporao Automtica do art. 8/1 CRP
O art. 8/1 da Constituio ("As normas e os princpios de Direito nternacional Geral ou Comum fazem parte
integrante do Direito portugus) consagra uma clusula de incorporao automtica do Direito nternacional
Geral ou Comum.
Quer dizer, o legislador constituinte considerou que tanto as normas e princpios de Costume geral como os
Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas so directamente aplicveis na ordem jurdica
portuguesa. E tal aplicao ser ainda imediata se tais normas e princpios tiverem carcter self-executing; caso
contrrio, os indivduos s se podero prevalecer dos mesmos depois de o legislador ordinrio ter tomado as
medidas legislativas necessrias para os tornarem exequveis.
O legislador constituinte tomou em considerao, no art. 8 da Constituio, trs tipos ou trs grandes
categorias de Direito nternacional Pblico: o Direito nternacional Geral ou Comum (art. 8/1 CRP), o Direito
nternacional Particular (art. 8/2 CRP) e um direito especial, que o Direito Derivado (art. 8/3 CRP).
20. A Clusula de ncorporao Plena do art. 8/2 CRP
Da conjugao do art. 169/2 CRP (requerida a apreciao de um decreto-lei elaborado no uso de autorizao
legislativa, e no caso de serem apresentadas propostas de alterao, a Assembleia poder suspender, no todo
ou em parte, a vigncia) e do art. 161-i CRP, ressalva que a aprovao dos Tratados que versassem matria
da competncia exclusiva da Assembleia da Repblica, dos Tratados de participao de Portugal em
Organizaes nternacionais, dos Tratados de amizade, de paz, de defesa e de rectificao de fronteiras e ainda
quaisquer outros que o Governo entendesse submeter-lhe era feita por meio de lei. Por outro lado, depreendia-
se do art. 169/5 CRP (se, requerida a apreciao, a Assembleia no se tiver sobre ela pronunciado ou,
havendo deliberado introduzir emendas, no tiver votado a respectiva lei at ao termo da sesso legislativa em
curso, desde que decorridas quinze reunies plenrias, considerar-se- caduco o processo) que a aprovao
dos Tratados nternacionais seria feita sob a forma de resoluo. Esta resoluo teria de ser promulgada.
As rectificaes, s ultimamente comearam a ser publicadas em Dirio da Repblica, sob a forma de avisos,
no se compreendendo que no seja publicado sob a mesma forma o momento de entrada em vigor da
Conveno na ordem internacional, quando certo que, a Conveno s revela na ordem interna portuguesa
aps o decurso do perodo da vacatio legis, o qual deve ser contado, no a partir da data de publicao do
instrumento de aprovao, mas sim a partir do momento da entrada em vigor da Conveno no espao
internacional.
O processo de transformao caracterstico dos sistemas jurdicos que, consagrando a diviso estrita de
poderes, no permitem ao poder executivo a edio, sob a forma de Tratados, de regras que, materialmente,
constituem verdadeiras leis. Ora, tal no sucede entre ns, onde o art. 198 da CRP (art. 197/1-b), c)/2 CRP),
atribui uma extensssima competncia legislativa ao Governo. Quando muito, tal sistema justificar-se-ia quanto a
uma categoria de Tratados ento enunciados no art. 161-i CRP: os Tratados que versavam matria da
exclusiva competncia legislativa da Assembleia da Repblica.
O sistema jurdico portugus consagrava uma Clusula de Recepo Plena. Quer dizer, o ttulo que legitimava a
relevncia do Direito nternacional Convencional no espao interno portugus era a clusula do n. 2 do art. 8
da Constituio, e no o acto de aprovao da Conveno, revestisse ele a forma que revestisse.
Definido, como uma clusula de recepo plena, o art. 8/2 CRP, atribui relevncia na ordem interna
portuguesa, aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus, s
normas constantes de Convenes nternacionais regularmente ratificadas ou aprovadas.
Quer dizer: as normas constantes de Convenes nternacionais vlidas e em vigor internacionalmente e que
obedeam ao requisito constitucional da publicao oficial constituem fonte imediata de Direito nterno
portugus: se se trata de Convenes self-executing, so directamente aplicveis pelo juiz portugus; se o juiz
depara com normas non self-executing, s as aplicar aps a competente "regulamentao.
Mas, note-se bem, a norma de Direito nternacional convencional nunca entrar em vigor na ordem interna antes
de entrar em vigor na ordem internacional.
O perodo da vacatio legis dever ser contado, no a partir da data da publicao do acto de aprovao ou
ratificao da Conveno nternacional. Mas a partir da data da sua entrada em vigor na ordem internacional.
Para surgir a responsabilidade internacional do Estado, tm de existir normas internacionais susceptveis de
violao, quer por aco, quer por omisso. Ora, se o direito ainda no entrou em vigor, no
internacionalmente obrigatrio.
Segundo o Direito Constitucional portugus, a publicao oficial do instrumento de aprovao ou ratificao no
obsta a que a Conveno nternacional s revele na ordem jurdica portuguesa aps ter entrado em vigor na
ordem internacional.
21. A clusula de incorporao automtica do art. 8/3 CRP
"As normas emanadas dos rgos competentes das Organizaes nternacionais de que Portugal seja parte
vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre expressamente estabelecido nos respectivos
Tratados constitutivos.
Assim se obstou prtica de futuras inconstitucionalidades, j que, autorizando determinado resultado a
aplicabilidade directa de determinadas normas na ordem jurdica portuguesa implicitamente se tem como
adquirido que a Constituio autoriza a delegao de competncias a tal necessria.
Como ser fcil verificar, esta norma constitucional reproduz uma clusula de incorporao automtica.
A esta possibilidade de relevncia no mediatizada pelo Estado d-se, portanto, o nome de aplicabilidade
directa.
De acordo com a Constituio, de momento, s os regulamentos comunitrios estaro aptos a ser directamente
aplicveis em Portugal. Com efeito, estipulando aquela que s vigoram directamente na ordem jurdica interna
as normas emanadas de organizaes de que Portugal faa parte e cujo Tratado constitutivo tal expressamente
estabelea, decorre do texto do art. 189 do Tratado de Roma, de 25 de Maro de 1957, que instituiu a CEE,
que s os regulamentos expressamente reconhecido aplicabilidade directa.
O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seu elementos e directamente aplicvel em todos
os Estados membros.
A directiva vincula o Estado membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando no entanto, s
instncias nacionais a competncia quanto forma e quanto aos meios.
A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela designar.
O art. 189 do Tratado de Roma atribui expressamente aplicabilidade directa aos regulamentos comunitrios,
parece que, em rigor, a Constituio no deve obstar a que o interesse comunitrio essencial seja posto em
causa s por causa da mera questo de forma que o acto comunitrio reveste.
Os regulamentos entram em vigor na ordem jurdica comunitria na data neles fixada ou, nada dizendo sobre o
assunto, no vigsimo dia posterior ao da publicao, e se as directivas e as decises entraram em vigor a partir
do momento em que so notificados os interessados, tal significa que nenhum destes actos pode ser publicado
no jornal oficial de qualquer Estado membro da comunidade.
A HERARQUA ENTRE AS FONTES DE DRETO
22. O Direito nternacional Geral ou Comum, a Lei ordinria e a Constituio
Em relao ao Direito nternacional Geral, no temos a menor dvida em atribuir-lhe carcter supra-legal.
Mesmo quando se defende que o Costume geral possui uma posio hierrquica coincidente com a da lei
ordinria (por exemplo na nglaterra), sempre se tem prescrito que esta lei deve ser interpretada no sentido de
ser harmonizada com o Direito nternacional comum, dado se presumir ter sido inteno do legislador no o
violar.
A Constituio seguiu, a melhor soluo. Ao dizer que "as normas e os princpios de Direito nternacional Geral
ou Comum fazem parte integrante do Direito portugus (art. 8/1 CRP), no ter querido o legislador
constituinte afirmar que eles "se transformam ou "entram na ordem jurdica interna portuguesa, porque,
conservam o seu carcter de normas internacionais. A sua inteno ter sido portanto, a de significar, com as
palavras fazem parte integrante, a prevalncia do Direito nternacional comum sobre o Direito portugus infra-
constitucional.
O Direito nternacional Geral ou Comum faz parte integrante da ordem jurdica portuguesa, enquanto existir na
ordem jurdica internacional como tal; e no pode, deste modo, deixar de fazer parte integrante do Direito
portugus prevalecendo assim, sobre as normas ordinrias, enquanto o Estado portugus a ele estiver
vinculado.
H normas e princpios internacionais aplicveis s relaes entre os Estados que, por terem recebido ao longo
dos tempos um consenso universal, se transformaram em direito que constitui patrimnio comum da uma
unidade e se impe, como tal, a todos os Estados
23. O Direito nternacional Convencional, a Lei ordinria e a Constituio
No se pode argumentar a favor da superioridade das Convenes nternacionais invocando o argumento da
dignidade e da solenidade dos compromissos por esse meio assumidos. A Constituio de muitos Estados fixa
a paridade hierrquica entre lei e Tratado ou Acordo nternacional e nem, por isso esses Estados se vinculam
com menos dignidade nem com menos solenidade do que outros cuja a Constituio atribui valor supra-legal s
normas internacionais.
Tambm no parece que possa argumentar-se contra tal superioridade, afirmando que a soberania do Estado
ficaria restringida ou limitada em termos constitucionalmente inaceitveis. De facto, o direito de concluir
Tratados constitui justamente um dos elementos caractersticos dos Estados soberanos e tambm no consta
que os Estados que atribuem primazia ao Direito nternacional convencional sobre as suas leis internas se
sintam ou sejam considerados menos soberanos do que os restantes.
Conclumos, portanto, que a soluo a seguir h-de ser obtida a partir das disposies normativas do nosso
texto constitucional.
Portanto, as normas convencionais s vigoraro internamente desde que vigorem internacionalmente e tambm
podem deixar de vigorar internamente enquanto vigoram internacionalmente.
A vigncia internacional , assim, condio de vigncia na ordem interna num duplo sentido. Ora, uma norma
convencional s pode deixar de vigorar internacionalmente nos termos do Direito nternacional, ou seja, nos
termos previstos pela prpria Conveno ou nos termos gerais.
Se as Convenes nternacionais podem ser declaradas inconstitucionais, porque as suas normas tm de se
conformar Constituio, sendo-lhes esta logicamente superior.
24. O Direito Comunitrio Derivado, a Lei ordinria, a Constituio e as Convenes nternacionais
O Direito Comunitrio tem primado sobre o Direito nterno e esta qualidade -lhe reconhecida por todas as
jurisdies dos Estados membros da Comunidade Europeia.
Embora no possa ser apreciada previamente a constitucionalidade das normas comunitrias, j que estas so
incorporadas na ordem jurdica portuguesa sem qualquer interveno dos rgos estaduais, os Tribunais
Ordinrios e o Tribunal Constitucional no podem, nos termos dos arts. 204, 277, 280 e 281 da Constituio,
deixar de apreciar a constitucionalidade sucessiva, em concreto e em abstracto, das normas comunitrias.
FONTES DE DRETO NTERNACONAL PBLCO: O COSTUME NTERNACONAL E AS CONVENES
NTERNACONAS
25. Noo de Fontes Formais e Fontes Materiais
A expresso Fontes de Direito pode ser tomada em duas acepes: como Fontes Formais, ou seja, como
processos de formulao do contedo de certa regra; e como Fontes Materiais, isto , como razes do
surgimento do contedo das fontes formais, por exemplo, as necessidades sociais.
Apenas as Fontes Materiais criam Direito, enquanto as Fontes Formais se limitam a revel-lo.
26. O Costume nternacional e a doutrina do "Tacitum Pactum.
O Costume uma prtica reiterada e constante com convico de obrigatoriedade. uma concepo
Voluntarista, reduzindo toda a regra consuetudinria aos Costumes particulares, fundamenta a obrigatoriedade
do Direito nternacional do acordo interestadual, que, quanto ao Costume, revestiria a forma de um Tacitum
Pactum.
A doutrina do Tacitum Pactum, destri completamente o fundamento do Costume nternacional e diverge em
pleno do seu entendimento clssico.
27. A Doutrina Clssica sobre a natureza jurdica do Costume nternacional
O elemento objectivo, que consiste na recepo geral, constante e uniforme da mesma atitude, ou seja, sempre
que os Estados se encontram em dada situao, todos eles praticam ou omitem certo acto, fazendo-o da
mesma forma.
O elemento subjectivo ou psicolgico, por seu turno, consiste na convico de que, se adopta aquela atitude, se
est a agir segundo o Direito. Sem este segundo elemento, a prtica internacional no passa de mero uso, uma
vez que lhe falta a conscincia da sua jurisdicidade.
28. Relevo do Direito nternacional Pblico consuetudinrio, apesar dos seus defeitos. O "us Cogens
No podemos de forma alguma, negar a preponderncia que assumiu o Direito convencional como Fonte de
Direito nternacional. impensvel pr lado a lado a mole das normas que diariamente surgem de fonte
convencional e de fonte Costumeira. Alis, importante verificar que os Tratados Multilaterais vo
desempenhando uma certa funo de Direito Consuetudinrio, ao mesmo tempo que a necessidade de rapidez
de formao e regulao dos vnculos internacionais faz surgir "modelos menos solenes e menos formais,
como so os acordos em forma simplificada.
As normas consuetudinrias, integradas em Convenes nternacionais, conservam a sua natureza de Direito
Costumeiro.
O Direito nternacional consuetudinrio tem ainda um relevo importantssimo na formao de normas de us
Cogens, ou seja, das normas de direito imperativo que regulam as relaes entre os sujeitos da nossa
disciplina. O art. 53 da Conveno de Viena define a norma de us Cogens como "a que for aceite e
reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma qual nenhuma
derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma de Direito nternacional da mesma natureza.
29. Hierarquia entre as fontes e hierarquia entre as normas de Direito nternacional Pblico
O Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas constituem fonte subsidiria de Direito
nternacional Pblico, s se devendo recorrer aos mesmos no existindo Costume ou Tratado aplicveis.
No existe, porm, qualquer hierarquia entre Costume e a Conveno. O Tratado pode revogar ou modificar o
Costume, se bem que esta hiptese seja menos usual, dado que normalmente o Tratado prev o processo de
modificao.
Verifica-se, contudo, uma hierarquia entre normas, no podendo as de us Cogens ser contrariadas por outras
quaisquer de natureza diferente.
O Costume Local aquele que se estabelece entre Estados concretos, normalmente s dois, constituindo um
verdadeiro pacto tcito.
Perante a existncia de um Direito Geral e um Direito Particular, ningum vai, certamente, negar a unidade do
Direito nternacional Pblico, pois "o particular s se manifesta nos limites fixados pelo geral. A relao entre
ambos no pode deixar de ser de subordinao do Direito Regional ao Direito Geral.
AS CONVENES NTERNACONAS
30. Delimitao do conceito de Tratado nternacional. Os termos "Conveno e "Acordo nternacional
O art. 2/1-a da Conveno de Viena, sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de 1969, pe-nos logo de
sobreaviso quanto ao alcance da palavra Tratado e da palavra Conveno, em Direito nternacional: "a
expresso Tratado designa um Acordo nternacional, quer esteja consignado num instrumento nico, quer em
dois ou vrios instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominao particular. Quer dizer, o acto
jurdico plurilateral, concludo entre sujeitos de Direito nternacional e submetido por estes regulamentao
especfica deste Direito, tanto pode ter a designao de carta, acordo, estatuto, pacto, conveno, tratado,
protocolo, declarao, etc. o que define, portanto, esta nossa Fonte de Direito o seu carcter plurilateral, a
submisso da sua regulamentao ao Direito nternacional e a sua concluso entre sujeitos deste ramo de
Direito, que nada importando, internacionalmente, a designao que lhe seja atribuda, em cada caso concreto.
A Conveno de Viena, s se aplica aos Tratados nternacionais concludos por escrito entre Estados e no aos
Acordos nternacionais concludos entre Estados e outros sujeitos de Direito nternacional, nem aos Acordos
nternacionais, concludos em forma no escrita (art. 3 CV). Daqui se podem tirar vrias concluses.
Primeira, clara a divergncia entre o termo Acordo na Conveno de Viena, e na Constituio, o que, de resto,
acontece tambm com o termo Tratado. De facto a Constituio utiliza o termo genrico Convenes
nternacionais para abranger tanto os Tratados solenes como os acordos em forma simplificada. Quando se
quer referir especificamente aos Tratados solenes, usa o termo Tratado. Quando se quer referir aos acordos em
forma simplificada, utiliza apenas a expresso Acordo nternacional.
Segunda, a Conveno de Viena, no se aplica aos Tratados verbais.
Terceira, os acordos entre um Estado e uma Organizao nternacional no so regidos pela Conveno de
Viena, embora ela se aplique ao acto constitutivo dessa organizao e aos Tratados concludos e adoptados no
seu mbito e s relaes entre Estados regidas por Acordos nternacionais escritos dos quais tambm sejam
parte as Organizaes nternacionais. O Tratado nternacional a forma normalmente utilizada para a criao
de relaes entre Estados soberanos. O estabelecimento de qualquer relao econmica, comercial ou
financeira entre Estados pressupe habitualmente um Tratado de cooperao.
Os Tratados sobre o comrcio tambm se limitam geralmente a enunciar umas quantas regras muito gerais, a
observar em trocas ulteriores, das quais a mais importante no deixa de ser a clusula da nao mais
favorecida.
As relaes entre Estados e Organizaes nternacionais tambm so habitualmente regidas pelo Direito
nternacional Pblico, se bem que, por vezes, seja difcil a qualificao da forma do acto que reveste o
estabelecimento de tais relaes. H quem considere, Conveno nternacional, o acordo entre dois Estados
submetidos ao Direito nterno de um deles, argumentando que, mesmo assim, sempre estaria subordinado aos
Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas. Ora, de duas uma: tal acordo ou est submetido
ao Direito nterno ou ao Direito nternacional. No sendo regulado, por via principal, por este ltimo, no pode
qualificar-se como Conveno nternacional. Estaremos perante um simples contracto de Direito nterno.
Uma outra hiptese muito frequentemente verificada na prtica consiste em uma Conveno nternacional
concluda entre Estados remeter, quanto sua execuo, para acordos a concluir por organismos pblicos ou
privados daqueles mesmos; neste caso, habitual ainda que aquela Conveno considere tais acordos
executivos sua "parte integrante.
Bastante semelhantes s Convenes nternacionais so ainda os acordos celebrados por pessoas privadas de
vrios Estados com vista a adoptarem regras jurdicas visando suprir lacunas ou melhorar determinados
sectores da ordem jurdica internacional existente.
As Convenes nternacionais tem por objectivo criar normas jurdicas vinculativas dos sujeitos intervenientes.
Por esta mesma razo, habitual excluir do campo do Direito nternacional os acordos que do pelo nome de
gentlemen's agreements. Estes acordos de cavalheiros so concludos entre representantes governamentais
em seu prprio nome, ou seja, sem inteno de vincular os respectivos Estados.
31. Classificao de Convenes nternacionais
Se atendermos forma que revestem, podemos classificar as Convenes nternacionais em escritas e orais,
conforme constam de um documento ou de um comportamento verbal; e em Tratados (solenes) e Acordos (em
forma simplificada).
Uma segunda classificao releva para efeitos de Direito Constitucional e de Direito nternacional, em virtude do
maior ou menor nmero de actos necessrios sua perfeio. De facto, enquanto os Tratados Solenes carecem
de ratificao, tal no sucede com os Acordos de forma simplificada.
A mesma Conveno pode apresentar simultaneamente a forma de Tratado para uma parte e a de Acordo
simples para outra. sto, claro, no caso da prpria Conveno no prever a necessidade da sua ratificao.
De acordo com o nmero de partes, pode a Conveno ser Bilateral ou multilateral, conforme tenham
participado, na sua concluso, duas ou mais partes.
Tratados Multilaterais Gerais, significando-se com isso que os estes tendem para a universalidade, sendo,
portanto, irrelevante o nmero de partes que venham a ter; chamam-se Tratados Multilaterais Restritos queles
que apresentam como ponto essencial o nmero de partes que nele participam. Todavia, impossvel dizer
apenas pelo nmero de partes se a Conveno Multilateral restrita ou no.
A qualidade das partes tambm origina uma classificao das Convenes, que tem expresso no art. 3 da CV,
sobre o Direito dos Tratados. Tem-se assim, Tratados concludos entre Estados, acordos concludos entre
Estados e Organizaes nternacionais e acordos concludos entre Organizaes nternacionais.
habitual falar-se ainda da distino entre Tratados-leis e Tratados-contractos. Enquanto estes seriam
semelhantes aos contractos de Direito nterno, criando situaes opostas de carcter subjectivo, nos primeiros,
as partes emitiram, no vontades convergentes e contrapostas, mas antes um nico feixe de vontades
paralelas, no mesmo sentido, criando, assim regras gerais e objectivas, tal como acontece com os actos
normativos de Direito nterno.
32. Processo da concluso das Convenes nternacionais
a) Processo geral ou comum s Convenes Bilaterais e Multilaterais
A primeira pea do processo de concluso de uma Conveno nternacional a negociao. Falamos de
negociao no seu sentido mais amplo, abrangendo quer a discusso do texto-projecto, apresentado por
peritos, quer a redaco e adopo do texto da futura Conveno.
Em Portugal, nos termos do art. 197/1-b CRP negociar e ajustar Convenes nternacionais. Sendo esta,
competncia do Governo, devendo os Governos regionais participar na negociao de todas as que digam
respeito s Regies Autnomas (art. 227/t - participar nas negociaes de Tratados e Acordos nternacionais
que directamente lhes digam respeito, bem como nos benefcios deles decorrentes da Constituio).
Depois de redigido o texto, a Conveno nternacional apresenta-se com a seguinte contextura: prembulo,
dispositivo ou corpo da Conveno e anexos.
negociao segue-se a fase de autenticao do texto, depois da qual este no pode mais ser alterado (art.
10 CV).
A autenticao do texto da Conveno nternacional cria, para o Estado signatrio, um dever geral de Boa F e
o direito de exercer certos actos para a defesa da sua integridade.
Aps a autenticao, vem, nos Tratados solenes, a manifestao do consentimento vinculao.
Segundo o art. 11 da Conveno de Viena, "o consentimento de um Estado a estar vinculado por um Tratado
pode manifestar-se pela assinatura, pela troca de instrumentos constitutivos de um Tratado, pela ratificao,
pela aceitao, pela aprovao ou pela adeso, ou por qualquer outro meio convencionado. Nos Tratados
solenes, a vinculao do Estado d-se atravs da ratificao, que o acto mediante o qual o rgo competente
segundo o Direito Constitucional manifesta a vontade de o Estado se declarar obrigado em relao s
disposies daqueles.
Pode dar-se o caso de a ratificao (art. 14 CV) vir a ser feita antes de se dar cumprimento a algumas
formalidades anteriores previstas pela Constituio estamos, ento, perante as chamadas ratificaes
imperfeitas, a respeito das quais rege o art. 46 da Conveno de Viena.
Quer o Acordo em forma simplificada quer os Tratados solenes tm de ser objecto de um acto de aprovao, a
praticar pelo Governo, em relao a ambos, sob a forma de Decreto simples, art. 197./1-c CRP aprovar os
Acordos nternacionais cuja aprovao no seja da competncia da Assembleia da Repblica ou que a esta no
tenham sido submetidos. Ou pela Assembleia da Repblica, s em relao aos Tratados, sob a forma de
resoluo art. 161/i CRP aprovar os Tratados, designadamente os Tratados de participao de Portugal em
Organizaes nternacionais, os Tratados de amizade, de paz, de defesa, de rectificao de fronteiras e os
respeitantes a assuntos militares, bem como os Acordos nternacionais que versem matrias da sua
competncia reservada ou que o Governo entenda submeter sua apreciao.
Teremos uma ratificao imperfeita se o Presidente da Repblica proceder ratificao de um Tratado solene
sem que o Governo ou a Assembleia da Repblica o tenha aprovado.
Mas o art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados tem um campo mais amplo de aplicao do
que o das ratificaes imperfeitas e diz respeito violao de qualquer regra de Direito nterno relativa
competncia para a concluso de Convenes nternacionais. Quer dizer, tal disposio tem em vista ainda as
inconstitucionalidades orgnicas, abrangendo, por exemplo, os casos em que o Governo aprova Tratados de
competncia do Parlamento.
De facto, pode dizer-se que um Tratado nunca est regularmente ratificado se no for regularmente aprovado,
ou seja, se sofrer de inconstitucionalidade formal.
O Tratado tem o seu momento de entrada em vigor. A tal respeito, rege o art. 24 CV.
Uma Conveno pode, nos termos do art. 25 da CV, aplicar-se a ttulo provisrio, antes de entrar em vigor.
Advirta-se tambm que h disposies das Convenes que vinculam um Estado mesmo antes de essas
Convenes terem entrado em vigor relativamente a esse Estado, isto , vinculam-no desde a adopo do texto.
Finalmente, as Convenes nternacionais so registadas e publicadas. A norma que tal impe o art. 102 da
Carta das Naes Unidas, completada pelo art. 80 da CV.
b) Especificidade do Processo de Concluso das Convenes Multilaterais
A negociao colectiva e feita numa conferncia internacional onde os textos so adoptados por maioria, ou
no seio de uma Organizao nternacional, por meio de um seu rgo permanente.
Aparece-nos a distino entre Convenes Multilaterais abertas e Convenes Multilaterais fechadas.
Enquanto, nas primeiras, podem vir a participar membros diferentes dos contratantes originrios, nas
Convenes fechadas, s admitida a participao dos contratantes originrios.
A participao nas Convenes abertas pode dar-se, quer pela assinatura diferida, quer pela adeso.
A assinatura diferida, aquela que podem fazer os Estados, quer tenham quer no tenham tomado parte na
negociao, durante um prazo fixado na prpria Conveno. A adeso, consiste no acto pelo qual um Estado
no-signatrio duma Conveno nternacional, concluda entre outros Estados, em relao aos quais ela se
encontra em vigor, se torna parte nesta, tenha ou no tenha participado na sua negociao (art. 15 da CV). As
Convenes Multilaterais Gerais deveriam estar abertas adeso de todos os Estados. Tal no , contudo, a
prtica seguida, dado que, muitas vezes, se pretendem retirar efeitos polticos colaterais da mera possibilidade
de participao numa Conveno nternacional.
Como a adeso no precedida de assinatura, a aprovao parlamentar ou governativa da Conveno, por
acaso, necessria dever ser feita antes do envio do instrumento de adeso.
Quando um Estado adere, sob reserva de ratificao, o depositrio deve entender que no se manifesta uma
vontade definitiva de aderir, mas sim uma mera inteno de aderir, sem qualquer efeito jurdico diferente
daquele que provoca a assinatura dum Tratado solene.
A entrada de um Estado para uma Conveno Multilateral ainda facilitada pela possibilidade de formulao de
reservas.
A reserva , segundo o art. 2/1-d da CV, "uma declarao unilateral, qualquer que seja o seu contedo ou uma
designao, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um Tratado ou a ele adere, pela qual
visa excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do Tratado na sua aplicao a este Estado.
Pela formulao da reserva, modifica-se a Conveno nas relaes entre o Estado que a formulou e o Estado
que a aceitou; no sem modificar as relaes das outras partes entre si; a Conveno entra em vigor entre o
Estado que formulou a reserva e a parte que a ela objectou e no se ops a que a Conveno entrasse em
vigor entre ambos, embora as disposies sobre que incide a reserva no se apliquem entre os dois Estados, na
medida do que foi previsto pela reserva. A formulao de uma reserva nem a objeco mesma tm carcter
definitivo, podendo ser unilateralmente retiradas (art. 22 da CV).
As Convenes Multilaterais obrigam instituio de um depositrio, que evita as trocas excessivas de
instrumentos de ratificao, enviando-se, assim, apenas um instrumento de ratificao que depositrio ou no
Estado no Territrio do qual se desenrolaram as negociaes ou no secretariado de uma Organizao
nternacional, quando a Conveno negociada sob os auspcios ou no seio dessa Organizao. O depositrio
notifica os restantes Estados do depsito das ratificaes que se forem operando.
33. Condies de validade das Convenes nternacionais
a) Capacidade das partes
S tm capacidade para celebrar Convenes nternacionais os sujeitos activos de Direito nternacional.
Face ao art. 6 da CV ("todo o Estado tem capacidade para contrair Tratados), a incapacidade de um Estado s
pode resultar de um Tratado anterior
A sano da incapacidade internacional a nulidade da Conveno.
b) Regularidade do consentimento
1. rregularidades formais
Estas irregularidades dizem respeito competncia e ao processo para a concluso das Convenes.
2. rregularidades substanciais.
. ERRO
Art. 48 da CV. Tanto se pode tratar de um Erro de facto como de direito. O Erro pode ser determinante e
desculpvel.
O Erro de redaco da Conveno no afecta a sua validade, dando apenas lugar sua rectificao, segundo o
art. 79 da CV.
No se faz, no art. 48 CV, qualquer distino entre Erro Bilateral e Erro Unilateral.
Tambm o Erro provoca uma nulidade relativa, s podendo o vcio ser invocado pela parte que dele vtima.
. DOLO
O Dolo encontra-se muito prximo do Erro. Simplesmente, no Dolo, h artimanhas da contra-parte, que induzem
a vtima em erro. Sucede, por isso, que tambm s a vtima o pode arguir (nulidade relativa), ou pode sanar o
vcio expressa ou tacitamente, art. 49 da CV.
. CORRUPO DO REPRESENTANTE DE UM ESTADO
A Corrupo produz a nulidade do Tratado. Para que tal vcio possa ser imputado a um Estado, basta que o
acto que lhe d origem emane de uma pessoa que age por conta desse Estado ou sob seu controlo, art. 50 da
CV.
V. COACO EXERCDA SOBRE O REPRESENTANTE DE UM ESTADO E COACO EXERCDA SOBRE
UM ESTADO PELA AMEAA OU PELO EMPREGO DA FORA
So casos de nulidade absoluta regulados pelos arts. 51 e 52 da CV.
c) Licitude do objecto
Segundo o art. 53 da CV, " nulo todo o Tratado que, no momento da sua concluso, incompatvel com uma
norma imperativa de Direito nternacional Geral.
Segundo o art. 64 da CV, "se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito nternacional Geral, todo o
Tratado existente que seja incompatvel com esta norma torna-se nulo e cessa a sua vigncia.
34. Processo de anulao das Convenes nternacionais
O processo de anulao de uma Conveno nternacional vem regulado nos arts. 65, 66 e 67 da Conveno
de Viena.
A parte que pretende arguir a nulidade ou a anulabilidade de uma Conveno deve notificar a sua pretenso
outra ou outras partes. No h prazo de caducidade para o exerccio deste direito, sendo ele exclusivo das
partes, no podendo, portanto, qualquer terceiro Estado invocar o vcio, mesmo que se trate de um caso de
anulabilidade absoluta.
De acordo com o art. 44 da CV, a arguio da nulidade s pode ser feita em relao a toda a Conveno e no
apenas em relao a certas clusulas, salvo se:
a) Essas clusulas so separveis do resto do Tratado, no que respeita execuo;
b) Resulta do Tratado ou foi por outra forma estabelecido que a aceitao das referidas clusulas no constituiu
para a outra parte ou para as outras partes no Tratado uma base essencial do seu consentimento a estarem
vinculadas pelo Tratado no seu conjunto;
c) E no for justo continuar a executar o que subsiste do Tratado.
Tratando-se de dolo ou corrupo do representante dum Estado, o Estado lesado tanto pode arguir a nulidade
de todo o Tratado, como pode invocar apenas a nulidade de certas clusulas. Caso a nulidade tenha origem na
coaco ou na incompatibilidade da Conveno com uma norma de "us Cogens, apenas pode ser invocada a
nulidade de toda a Conveno.
35. Consequncias das nulidades das Convenes nternacionais
As consequncias das nulidades variam conforme a espcie de nulidade em causa.
As disposies duma Conveno nula no tm fora jurdica, mas, se tiverem sido praticados actos nulos com
fundamento numa tal Conveno:
a) Qualquer parte pode pedir a qualquer outra parte que restabelea, tanto quanto possvel, nas suas relaes
mtuas, a situao que teria existido se esses actos no tivessem sido praticados
b) Os actos praticados de Boa F, antes de a nulidade haver sido invocada, no so afectados pela nulidade do
Tratado.
Quer dizer: os actos praticados devem, tanto quanto possvel, desaparecer. Todavia, como foram praticados de
Boa F, no originam, a Responsabilidade nternacional do Estado.
Quando a nulidade resulta da oposio da Conveno a uma norma de us Cogens, as partes so obrigadas:
a) A eliminar, na medida do possvel as consequncias de todo o acto praticado com base numa disposio que
seja incompatvel com a norma imperativa de Direito nternacional; e
b) A tornar as suas relaes mtuas conformes norma imperativa de Direito nternacional geral.
Quando tal norma surge posteriormente concluso da dita Conveno, a cessao da sua vigncia:
a) Liberta as partes da obrigao de continuar a executar a Conveno;
b) No afecta nenhum direito, nem nenhuma obrigao, nem nenhuma situao jurdica das partes, criados pela
execuo da Conveno, antes de se extinguir.
36. Execuo de Convenes nternacionais
Uma Conveno nternacional deve ser executada de acordo com o princpio de Boa F, abstendo-se o Estado
de reduzir a nada o seu objecto e o seu fim, e, salvo disposio em contrrio, no se aplica retroactivamente,
nem apenas a uma ou algumas partes do Territrio de um Estado.
O art. 30 da CV, fixa uma ordem de prioridade. Assim, e no falando, de novo, da prioridade absoluta das
normas de us Cogens:
- As normas de uma Conveno que violem as normas da Carta das Naes Unidas devero ceder perante
estas;
- Se uma Conveno estabelece que est subordinada a outra anterior ou posterior ou no deve ser
considerada incompatvel com essa outra Conveno, as disposies desta prevalecem sobre as daquela;
- Se estamos em face de duas Convenes sucessivas com identidade de partes, sem que a primeira tenha
deixado de vigorar, as disposies da primeira, que sejam incompatveis com a segunda, no se aplicam;
- Se no se verifica a identidade das partes:
a) Nas relaes entre Estados-partes em ambas as Convenes, aplicam-se as disposies da primeira, que
sejam compatveis com a segunda;
b) Nas relaes entre um Estado-parte nas duas Convenes e um Estado-parte apenas numa dessas
Convenes na qual os dois Estados so partes rege os seus direitos e obrigaes recprocos.
37. Efeitos das Convenes nternacionais
De acordo com o Princpio da Relatividade das Convenes nternacionais, "um Tratado no cria obrigaes
nem direitos para um terceiro Estado sem o consentimento deste ltimo.
Uma Conveno tambm pode atribuir um direito a um Estado terceiro, atravs daquilo a que habitualmente se
chama estipulao a favor de outrem, mediante a qual, as partes, com o consentimento, mesmo presumido, do
terceiro, lhe concedem tal direito, que permanece irrevogvel e imodificvel a no ser com o consentimento
deste ltimo, desde que tal tenha sido estatudo.
A clusula da nao mais favorecida outra das tcnicas destinadas a criar direitos a favor de Estados terceiros
com o seu consentimento.
38. nterpretao das Convenes nternacionais
O art. 31 da CV, manda interpretar de Boa F, segundo o sentido comum atribuvel aos termos da Conveno
no seu contexto e luz dos respectivos objecto e fim.
Como meio complementar de interpretao, as partes podem lanar mo dos trabalhos preparatrios e das
circunstncias em que foi concluda a Conveno, desde que a utilizao dos meios descritos tenha conduzido
a um sentido ambguo, absurdo ou no razovel.
39. Extino ou suspenso da vigncia das Convenes nternacionais
A extino distingue-se da suspenso, porque, pela primeira, uma Conveno perde definitivamente a vigncia
e a potencialidade de produzir os seus efeitos jurdicos, enquanto pela segunda, tal s acontece duma forma
provisria, retomando a Conveno a sua vigncia logo que cesse o motivo que tenha determinado a
suspenso.
A extino e a suspenso podem resultar das prprias disposies da Conveno, expressas, ou implcitas.
Podem ainda resultar da concluso duma Conveno posterior.
Uma terceira ordem de fundamentos para a extino (ou suspenso, quando possvel) constituda por:
- Nascimento de uma norma de us Cogens com a qual a Conveno seja incompatvel;
- Nascimento de um Costume derrogatrio;
- Violao culposa pela contraparente;
- mpossibilidade superveniente de execuo;
- Mudana radical e imprevisvel das circunstncias;
- Extino das partes contratantes;
- Estado de Guerra.
O processo para se invocar uma causa de suspenso ou extino duma Conveno nternacional semelhante
ao da arguio da nulidade e encontra-se nos arts. 65 e seg. da Conveno de Viena.
As consequncias da extino encontram-se reguladas no art. 70 e as da suspenso no art. 72 da Conveno
de Viena.
40. Reviso e modificao das Convenes nternacionais
Os termos Modificao, Reviso e Emenda so juridicamente equivalentes.
A necessidade de consentimento unnime vigora como regra, quanto reviso das Convenes Bilaterais e
Multilaterais restritas.
Nas Convenes Multilaterais, podem dar-se dois casos:
a) Ou as Convenes contm clusulas de reviso, que fixam as condies e o processo a seguir na reviso,
sendo tais clusulas de observncia imperativa;
b) Ou tais clusulas no existem
e, ento, o acordo que rev a primeira Conveno no necessita de ser aprovado por unanimidade; basta que o
seja por maioria.
41. Fiscalizao da constitucionalidade das Convenes nternacionais
So possveis, nos termos dos arts. 280 e 281 da Constituio, de ser submetidas fiscalizao sucessiva
concreta e abstracta. Se forem declaradas inconstitucionais, sero, na primeira hiptese, desaplicadas ao caso
sub iudice e deixaro, na segunda hiptese, de vigorar desde a data da sua entrada em vigor (se a
inconstitucionalidade for originria) ou desde a entrada em vigor de norma constitucional posterior com aquelas
incompatvel (se a inconstitucionalidade for superveniente).
O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da
constitucionalidade de qualquer norma constante de Tratado nternacional que lhe tenha sido submetido para
ratificao, de Decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como Lei ou como Decreto-lei ou de
Acordo nternacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura (art. 278/1 CRP).
Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer Decreto
ou Acordo nternacional, dever o diploma ser vetado pelo Presidente da Repblica ou pelo Ministro da
Repblica, conforme os casos, e devolvido ao rgo que o tiver aprovado (art. 279/1 CRP).
AS RESTANTES FONTES DE DRETO NTERNACONAL PBLCO
42. Os princpios de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas
A alnea c) do art. 38 do Estatuto do Tribunal nternacional de Justia manda aplicar, nas controvrsias
submetidas a este rgo jurisdicional, "os Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas.
As posies sobre este assunto so trs: ou se trata de princpios de Direito nternacional Pblico, ou de
princpios de Direito nterno, ou de princpios que tanto podem ser de Direito nternacional Pblico como ao
Direito nterno.
Temos por correcta a segunda posio, por vrios motivos.
Por um lado, sendo os princpios gerais de direito considerados fonte subsidiria de Direito nternacional,
impeditiva de um non liquet, que s funcionar quando falharem as normas convencionais e consuetudinrias,
no se compreende que se confundem com os prprios princpios de Direito nternacional a cuja lacuna
pretendem obviar.
Alm disso, a formulao do art. 38 coloca esta fonte, sem ambiguidade, ao lado das restantes, com perfeita
autonomia.
Em terceiro lugar, os trabalhos preparatrios da alnea c) mostram que se quis consagrar apenas os princpios
de Direito nterno (Pblico ou Privado) e no quaisquer princpios de Direito nternacional.
Entendemos pois, os Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas como fonte autnoma e
directa de Direito nternacional, embora com carcter subsidirio, visando possibilitar ao juiz a resoluo de
todos os diferendos que lhe sejam submetidos. O art. 38/1-c funciona, no como regra constitutiva, mas como
norma puramente declarativa duma prtica que j vinha de 1794.
O princpio do abuso do direito, significa que o Estado exerce uma competncia de forma a iludir uma obrigao
internacional ou leva-a a cabo com desvio de poder, isto , desenvolve-a com vista a prosseguir um fim
diferente daquele em virtude do qual a dita competncia lhe foi reconhecida.
O princpio segundo o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral, de fcil apreenso: se entre os Estados
de uma regio do globo se forma um Costume regional, ele prevalece, nas relaes entre tais Estados, sobre o
Costume geral.
O princpio do estoppel, significa que uma parte num processo v precludido o direito de adoptar uma atitude
que contradiz o que ela expressa ou implicitamente admitiu anteriormente, se da adopo da nova atitude
resulta prejuzo para a contra-parte.
43. A Jurisprudncia e a Doutrina
"Sob reserva do disposto no art. 59, as decises judiciais e a doutrina dos publicista mais qualificados das
diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito sero tambm tidas em conta
pelo Tribunal nternacional de Justia.
Devemos assentar nisto: nem a Jurisprudncia nem a Doutrina so Fontes mediatas e Formais de Direito
nternacional Pblico. De modo que a deciso que o Tribunal nternacional de Justia venha a emanar no pode
apoiar-se seno nas regras das trs alneas do n. 1 do art. 38 do seu estatuto. O papel da Jurisprudncia e da
Doutrina apenas o de servirem de meios auxiliares na determinao do sentido daquelas regras.
44. A Equidade
Nenhum Estado se obrigar a submeter, duma forma geral, todos os seus diferendos a julgamentos segundo a
equidade. Casos raros existem, contudo, em que as partes atribuem ao juiz arbitral ou ao tribunal permanente o
papel de legislador, chegando mesmo a afastar o direito que, em princpio, seria aplicvel ao caso sub iudice.
De acordo com o exposto, o n. 2 do art. 38 reconhece expressamente "a faculdade de o juiz decidir ex aequo
et bono, se as partes estiverem de acordo.
45. Os actos jurdicos unilaterais
Tais actos podem produzir efeitos jurdicos, mas no so criadores de regras atributivas de direitos e obrigaes
aos sujeitos de Direito nternacional.
Achamos que o Acto Jurdico Unilateral autnomo deve ser considerado como autntica Fonte Formal de Direito
nternacional. No o , portanto, quer o acto unilateral que consiste na concretizao duma Conveno, quer o
acto unilateral, para a validade do qual foi necessrio o concurso de outra manifestao de vontade seja ela
Bilateral, Multilateral ou Unilateral.
Para que um Acto Unilateral se considere uma Fonte Formal de Direito nternacional, tem de constituir um acto
jurdico anterior. Respeitam estes pressupostos o protesto, o reconhecimento a promessa, a renncia e a
notificao.
ORDEM PBLCA NTERNACONAL
46. Critrios gerais de delimitao da ordem pblica
Est fora de causa a necessidade da reserva da ordem pblica. Mas tambm patente a necessidade de
"indicar critrios juridicamente fundamentados, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a
"corrente livre do sentimento jurdico do juiz. Com efeito, o perigo inerente excepo da ordem pblica reside
na sua indeterminao e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo.
Existem no Cdigo Civil duas disposies que nos vo remeter para o conceito de ordem pblica internacional
do Estado portugus: o art. 280/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22 CC.
Quando se sai de L1 para L2, no se sabe quantos ordenamentos jurdicos vo ser chamados para regular o
caso, o art. 22 CC uma excepo, salvaguarda da ordem jurdica portuguesa porque o Estado tem interesse
na conservao da harmonia jurdica interna porque tem que manter as concepes ticas dos bons costumes.
Para ns, so princpios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurdica estrangeira viole os nossos
princpios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurdico estrangeiro alguma norma que se
aproxime nossa ordem jurdica se no se encontrar uma disposio que de algum modo se possa aproximar
nossa ordem jurdica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado portugus, o que implica o
afastamento total da outra ordem jurdica.
A doutrina tem estabelecido alguns critrios limitativos da ordem pblica, so critrios aptos a criar limites
convenientes para a aplicao da ordem pblica porque o conceito de ordem pblica um conceito
indeterminado.
3) Critrio da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pblica intervm sempre que a aplicao da norma
estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
4) Critrio do grau de divergncia: a aplicao do direito estrangeiro ser precludida sempre que, entre as
disposies aplicveis desse direito e as disposies correspondentes da lex fori, exista divergncia essencial;
5) Critrio da imperatividade: sero de ordem pblica as disposies rigorosamente imperativas do sistema
jurdico local.
OS SUJETOS DE DRETO NTERNACONAL PBLCO. GENERALDADES. O ESTADO
46. Discordncia da doutrina quanto ao nmero e natureza dos sujeitos de Direito nternacional Pblico
So trs correntes, que se tm defrontado neste campo.
Para uma delas, chamada Clssica ou Estadualista, apenas os Estados so sujeitos de Direito nternacional.
Estado e pessoa jurdica internacional so duas noes que se identificam, portanto, a no ser que se
verifiquem quaisquer anomalias histricas, a personalidade jurdica internacional deriva da reunio de todos os
atributos da soberania.
Foi ultrapassada por uma dupla de acontecimentos. Por um lado, verificou-se uma certa "sublimao das
soberanias na Constituio das vrias Organizaes nternacionais, dotadas de autonomia e capacidade de
agir. Por outro lado, as circunstncias levaram a reconhecer certas capacidades jurdicas aos insurrectos e aos
movimentos de libertao nacional, assim como a reconhecer um verdadeiro locus standi internacional pessoa
humana e a certas minorias.
A Tese ndividualista, situa-se no plo oposto: no j o Estado o nico sujeito de Direito nternacional, mas
antes o indivduo. Partindo do pressuposto de que o indivduo o verdadeiro sujeito numa sociedade qualquer,
a concluso no pode modificar-se na sociedade internacional.
O verdadeiro sujeito na ordem jurdica internacional ser todo o indivduo que em cada Estado tenha a seu
cargo a direco das relaes internacionais ou que intervenha activamente nelas.
de rejeitar esta doutrina.
Na verdade, faz caber no Direito nternacional Pblico muitas normas ou instituies cuja a verdadeira sede
Direito nternacional Privado. Por outro lado, no compreende a personalidade jurdica do Estado e das
Organizaes nternacionais, que confere a tais entidades a qualidade de verdadeiros centros autnomos de
direito e deveres.
No surgimento das Teorias Eclticas ou Heteropersonalistas. Para estas, o mbito dos sujeitos de Direito
nternacional muito vasto.
Os sujeitos, aqui, so o Estado, as Organizaes nternacionais e o prprio indivduo.
a que se encontra mais prxima da realidade.
a verdade que os Estados e as Organizaes nternacionais so os principais actores internacionais. O
indivduo vai-se afirmando cada vez mais como pessoa jurdica internacional.
47. O Estado
a) O Reconhecimento declarativo do Estado
Os Estados so as pessoas jurdicas internacionais por excelncia. Ao contrrio de outros sujeitos de Direito
nternacional, cuja a personalidade criada e cuja capacidade delimitada por Tratado e muito raramente pelo
Costume nternacional, "os Estados so sujeitos imediatos ou primrios da ordem jurdica internacional. O
Estado hoje a forma poltica essencial por meio da qual toda a colectividade tem acesso vida internacional.
O reconhecimento um acto unilateral e livre pelo qual um Estado manifesta ter tomado conhecimento da
existncia de outro, como membro da comunidade internacional.
Nesta definio est j pressuposto um modo de ver quanto ao problema da natureza do reconhecimento como
declarativo ou constitutivo. De facto, quem considerar o acto de reconhecimento como unilateral, enfileira na
tese dos defensores do seu carcter declarativo, acontecendo o contrrio com os defensores do
reconhecimento como acto bilateral.
Alm do voluntarismo inerente a esta concepo, repudiamos a doutrina do efeito constitutivo por vrias razes:
primeiro, porque a prtica internacional justamente no sentido do efeito declarativo; por outro lado, se o
reconhecimento tivesse efeito constitutivo, seria um acto retroactivo, e s perante ele o Estado reconhecido
assumiria em face do reconhecedor os seus deveres e responsabilidades desde o momento em que constituiu e
nunca os assumiria se no fosse reconhecido.
A personalidade jurdica do Estado no surge com o reconhecimento, mas antes quando se renem todos os
elementos constitutivos. O reconhecimento apenas consigna um facto preexistente.
O reconhecimento de um Estado pode ser expresso ou tcito. No primeiro caso, h uma declarao explcita
numa nota ou num Tratado. O reconhecimento tcito aquele que resulta de um acto que, implicitamente,
mostra a inteno de tratar o novo Estado como membro da comunidade internacional.
O facto de um Estado ser membro de uma Organizao nternacional no implica que tenha reconhecido todos
os Estados da mesma.
Costuma-se falar ainda em reconhecimento de iure e de facto, considerando-se o segundo como um
reconhecimento provisrio, ou apenas referente a certo nmero de relaes, enquanto o primeiro definitivo e
completo.
b) O Reconhecimento constitutivo dos Beligerantes e dos nsurrectos
O reconhecimento como Estado pode ser precedido do reconhecimento como grupo beligerante ou insurrecto.
Um grupo Beligerante quando uma parte da populao se subleva, dando origem a uma guerra civil,
pretendendo desmembrar-se do Estado de que faz parte ou ocupar definitivamente o poder. Neste caso, quando
o grupo sublevado constitui um Governo estvel, mantm um exrcito organizado com o qual domina uma parte
considervel do Territrio nacional e se mostra disposto a respeitar os deveres de neutralidade de qualquer
Estado atingido pela luta ou que no possa ficar indiferente perante ela pode reconhecer-lhe o carcter de
beligerante. Reconhecidos, os beligerantes adquirem, de facto, os direitos e deveres de um Estado.
Por vezes, tem sucedido que uma esquadra se amotina contra o Governo legal, exercendo sobre o mesmo uma
grande presso poltica.
Nestes casos, se os Estados estrangeiros ou o Governo legal reconhecerem os amotinados como nsurrectos,
obrigam-se a no os tratar como piratas ou malfeitores, desonerando-se ainda o Governo legal da
responsabilidade dos seus actos.
Todavia, tais insurrectos, mesmo quando reconhecidos, no podem exercer direitos de visita, de captura de
contrabando de guerra, etc.
O Direito nternacional no se impe s legislaes internacionais quanto aos efeitos do reconhecimento,
porque no regula as consequncias na ordem jurdica estadual da atitude do poder executivo perante uma
entidade que possui todas as caractersticas dum Estado.
ELEMENTOS CONSTTUTVOS DO ESTADO
48. Generalidades. Os vrios elementos que compem o Territrio
A importncia do Territrio como elemento constitutivo do Estado muito grande. Por um lado, marca o domnio
dentro do qual o Estado exerce a sua soberania. Em segundo lugar, e referindo-se agora a sua extenso,
factor de defesa militar e de defesa econmica, sobretudo quando extenso se alia a fertilidade do solo ou a
riqueza do subsolo.
Todo o Estado deve obstar a que o seu Territrio seja utilizado para a prtica de actos contrrios aos direitos de
outros Estados.
O Territrio deve ser bem demarcado. A demarcao segue normalmente os acidentes naturais, quando s h,
ou acompanha um paralelo, um meridiano, etc., quando aqueles no existem. As fronteiras chamam-se naturais,
no primeiro caso, e artificiais, no segundo.
Podemos dividir o Territrio em Domnio Terrestre, Domnio Fluvial, Domnio Martimo, Domnio Lacustre e
Domnio Areo.
49. Domnio Terrestre
O Domnio Terrestre a parte do Territrio que faz parte o solo e o subsolo situados dentro das fronteiras do
Estado. O subsolo, seja qual for a profundidade, considerado pertencente ao Estado que exerce soberania
sobre o solo correspondente.
50. Domnio Fluvial
O Domnio Fluvial constitudo por todos os cursos de gua ou pela parte dos mesmos que correm no Territrio
de um Estado e pela parte dos cursos de gua que o separam de outro ou outros Estados e sobre o qual
exercem soberania.
51. Domnio Martimo Tradicional
O Domnio Martimo do Estado abrange tradicionalmente as guas interiores, o mar territorial, a zona contgua,
a plataforma continental, os mares internos, os estreitos e os canais.
52. Domnio Lacustre
Os lagos so superfcies maiores ou menores de gua doce totalmente rodeados de terra.
Em princpio, aplicam-se-lhes as normas que vigoram quanto aos mares internos. No lhes aplicam tais regras
quando o lago comunica com o mar por meio de um curso de gua que se situa no Territrio de mais que um
Estado. Neste caso, parece que a jurisdio sobre cada parte da extenso de guas deve ser da exclusividade
de cada Estado ribeirinho. Aplicam-se, pois as normas do domnio fluvial.
53. Domnio Areo e Espao Exterior
O Direito Areo formado por uma srie de acordos Bilaterais e Multilaterais, que o fazem contrastar com
muitas regras de origem consuetudinria vigentes em direito martimo.
Cada Estado exerce soberania sobre o espao areo suprajacente ao seu domnio terrestre, fluvial, lacustre e
suprajacente ao mar territorial e guas interiores.
PARTE ESPECAL DO DRETO NTERNACONAL PBLCO
50. Direito das obrigaes
Para as obrigaes (provenientes de negcios jurdicos) a regra de conflitos bsica a do art. 41 CC: a lei
competente a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de
determinao da lei competente nos termos do art. 41 CC intervm o critrio supletivo do art. 42 CC por fora
do qual sero aplicveis:
a) Aos negcios jurdicos unilaterais, a lei da residncia habitual do declarante;
b) Aos contratos, a lei da residncia habitual comum das partes e, na falta de residncia comum:
i) Aos contratos gratuitos, a lei da residncia habitual daquele que atribui o benefcio;
ii) Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebrao.
O princpio da autonomia: em matria de obrigaes procedentes de negcios jurdicos, e designadamente em
matria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do trfico jurdico ou da tutela de
terceiros tm, neste domnio, pouca ou nenhuma expresso. , portanto, em ateno ao interesse das partes
que se deve determinar a conexo ou "localizao decisiva dos negcios jurdicos.
O Cdigo Civil no art. 41/2 adoptou a seguinte posio:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negcio, atravs dos seus vrios
elementos (sujeitos, declarao, objecto, execuo, sano), tenha uma conexo objectiva, ela ser sem mais
relevante;
b) Se no for esse o caso, ento apenas ser atendvel se "recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a
um interesse srio dos declarantes. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei no ligada ao
negcio por qualquer conexo objectiva, mas neste caso haver que examinar se tal escolha foi motivada por
um interesse srio e digno de tutela ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos.
51. Direitos reais
a) Princpio bsico da "lex rei sitae
Segundo o art. 46/1 CC a lei do Estado em cujo territrio, as coisas se acham situadas que se aplica posse,
propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imveis, este princpio da lex rei sitae tem atrs
de si uma longa tradio. O mesmo princpio se aplica hoje aos mveis. Quanto a estes, porm, a tradio mais
antiga fundava-se na mxima moblia personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domiclio) do
titular do direito real. O recurso lei pessoal ainda hoje se torna necessrio pelo que respeita a coisas situadas
em territrios que se no acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n. 1 o estatuto bsico dos direitos reais e da posse, o art. 46/2 e 3 CC define dois
estatutos especiais: um para a res in transito, isto , para as coisas que so objecto de um transporte
internacional, enquanto atravessam o territrio de um pas com destino a outro pas; e outro para os meios de
transporte submetidos a um regime de matrcula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do pas do destino, e aos
segundos a lei do pas de matrcula.
Por ltimo, no que respeita capacidade para constituir direitos reais sobre imveis ou para dispor deles, o art.
47 CC faz uma remisso condicionada lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim
determine. No sendo este o caso, vale a regra geral, isto , aplica-se a lei pessoal.
b) mbito de aplicao do estatuto real
Conforme resulta do art. 46 CC por este estatuto que se rege a constituio, a transferncia e a extino da
posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificao das
coisas, na medida em que esta classificao das coisas, na medida em que esta classificao interessa ao
regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissveis, as coisas susceptveis de
apropriao, os limites de propriedade, etc.
52. Direito da famlia
Segundo o art. 49 CC os requisitos de validade intrnseca do casamento, ou seja, a falta e vcios do
consentimento e a capacidade negocial so regulados, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal
de cada nubente que se apreciar, desde logo, quais as caractersticas que deve revestir o consentimento,
quais as consequncias da divergncia intencional entre a vontade e a declarao (casamento simulado), do
erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificao revele) e da coaco. A mesma lei determina
ainda a habilitas ad npcias, ou seja, toda a matria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente tm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma
nica lei a reger a constituio do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as
duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49 o nosso legislador seguiu o princpio da aplicao
distributiva (e no cumulativa) das duas leis: aplica-se em relao a cada nubente, a respectiva lei pessoal.
53. Separao de pessoas, bens e divrcio
So muito acusadas as divergncias entre as vrias legislaes neste domnio de matrias. Por isso, e porque
os problemas da separao e do divrcio contendem com a prpria concepo do casamento e da famlia,
matria sobre maneira melindrosa, no admira que este seja o campo em que com maior frequncia e
intensidade intervm a excepo da ordem pblica, para afastar a aplicao do direito estrangeiro. Assim,
entende-se que um tribunal portugus no dever decretar o divrcio, mesmo entre estrangeiros, por
fundamentos que no sejam para a lei portuguesa.
O art. 55/1 CC determina como lei aplicvel separao judicial de pessoas e bens e ao divrcio a lei
designada pelos critrios estabelecidos no art. 52 CC. essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto bsico da
sociedade familiar (ver tambm art. 57 CC). A conexo decisiva em causa , pois, uma conexo mvel, tal
como alis postulado pela regra da submisso do estatuto pessoal lei nova. A conexo decisiva h-de ser
aquela que se verificar data da aco do divrcio e, designadamente, no dia da audincia de discusso e
julgamento, se houver mudana entre a data da proposio da aco e a do julgamento.
54. Direito das sucesses
Pelo que respeita determinao do estatuto sucessrio bsico ou estatuto sucessrio tout court, deve partir-se
da considerao de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devoluo de
todos os elementos da herana deve ser submetida s mesas regras, de acordo com a noo romanista de que
a sucesso opera a transmisso de uma universalidade jurdica.
Ao estatuto sucessrio cabe em geral regular todas as questes relativas abertura, devoluo, transmisso e
partilha de herana. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucesso , em toda a parte, a morte fsica.
Mas poder porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunes de morte e de
sobrevivncia, devem ser reguladas tambm pela lei pessoal. sto mesmo que se trate de presunes relativas a
pessoas reciprocamente sucessveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comorincia). Quanto a este
ponto, porm, no falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunes de sobrevivncia como
verdadeiras regras de devoluo sucessria.
Ao estatuto sucessrio cabe igualmente determinar o mbito da sucesso. E de igual forma regulada pela lei da
sucesso a capacidade sucessria, ou seja, a questo de saber quem tem capacidade para adquirir mortis
causa.
A POPULAO
54. Jurisdio do Estado sobre nacionais. A Nacionalidade
A Populao o "agregado de indivduos de ambos os sexos que vivem em conjunto, formando uma
comunidade.
A populao de cada Estado objecto da jurisdio deste. Assim, todas as pessoas residentes num Territrio
esto submetidas, em princpio, competncia do respectivo Estado.
Portanto, a jurisdio do Estado exerce-se sobre os seus nacionais. A nacionalidade pode definir-se como a
"pertena permanente e passiva de uma pessoa a determinado Estado, sob cuja autoridade directa se
encontra, reconhecendo-lhe estes direitos civis e polticos e dando-lhe proteco quando se encontra alm-
fronteiras.
A nacionalidade pode classificar-se em originria e adquirida. originria, aquela que o indivduo toma pelo
nascimento. adquirida a que resulta de facto posterior ao nascimento.
A nacionalidade originria pode obter-se segundo o ius sanguinis, isto , o indivduo receba a nacionalidade dos
seus pais independentemente do local em que nasceu; e pode obter-se segundo o ius soli, ou seja, o local do
nascimento que determina a nacionalidade.
Normalmente sucede que as leis internas combinam os dois sistemas, resultando da um sistema misto.
Geralmente nenhum Estado adopta de modo exclusivo o sistema ius sanguinis ou ius soli. Se um predomina,
sempre aparecem excepes na legislao, que se afastam da regra geral, devendo todavia realar-se que
predomina este ltimo critrio nos Estados carecidos de populao.
Deve notar-se que nenhum Estado obrigado a permitir que um estrangeiro tome a sua nacionalidade, mesmo
depois de preenchidos os requisitos legais.
Para efeitos de naturalizao, as pessoas ficam geralmente equiparadas aos nacionais originrios em matria
de direitos civis, o mesmo no acontecendo no campo os direitos polticos (art. 15. - Estrangeiros, aptridas,
cidados europeus:
1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos
aos deveres do cidado portugus.
2. Exceptuam-se do disposto no nmero anterior os direitos polticos, o exerccio das funes pblicas que no
tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei
exclusivamente aos cidados portugueses.
4. A lei pode atribuir a estrangeiros residentes no Territrio nacional, em condies de reciprocidade,
capacidade eleitoral activa e passiva para a eleio dos titulares de rgos de autarquias locais.
A naturalizao pode no fazer perder a nacionalidade de origem. E quando faz, no tem efeitos retroactivos.
RESPONSABLDADE NTERNACONAL DO ESTADO
55. Casos de responsabilidade subjectiva e de responsabilidade objectiva
A Responsabilidade nternacional do Estado tanto pode resultar duma omisso, como dum acto positivo.
Qualquer destas violaes da ordem jurdica internacional pode ter como fonte quer o Costume quer os
Tratados nternacionais.
A Responsabilidade nternacional do Estado advm, em primeiro lugar, dos actos do seu rgo. Deve, contudo
ficar explcito que nem sempre a actividade de um rgo produz a responsabilidade de um Estado: basta que
ele aja num domnio em que incompetente e essa incompetncia seja manifesta.
Por actos do poder legislativo, que possam tornar o Estado responsvel, entende-se geralmente a promulgao
duma lei contrria ao Direito nternacional, ou a no publicao de uma norma exigida para o cumprimento dos
seus compromissos internacionais, ou a sua aprovao de uma forma defeituosa.
gualmente os actos dos rgos administrativos podem responsabilizar o Estado.
tambm muito frequente a responsabilizao do Estado por actos do seu aparelho judicial. Em primeiro lugar,
pode ser recusado o acesso do estrangeiro ao tribunal. Por outro lado, pode fazer-se uma m administrao da
justia quer recusando-se o tribunal a decidir, quer retardando-se inexplicavelmente o processo, quer
submetendo o estrangeiro a um tribunal de excepo ou irregularmente constitudo. A mesma responsabilidade
advm ainda dos julgamentos manifestamente injustos, quer porque violam leis destinadas a proteger
estrangeiros, quer porque fazem interpretaes abusivas e que lesam a pessoa que recorreu ao tribunal.
O Estado no responsvel apenas pelos actos dos seus rgos. H tambm certos actos praticados pelos
indivduos que podem responsabilizar: so sobretudo os actos praticados contra o Estado estrangeiro ou seus
representantes.
Para alm da responsabilidade por actos dos seus rgos, o Estado pode ser internacionalmente responsvel
por actos de entidades pblicas territoriais, por actos de entidades no integradas na estrutura do Estado, mas
habilitadas pelo Direito nterno a exercer prerrogativas de poder pblico, e por actos de rgos de um Estado ou
de uma Organizao nternacional postos disposio do Estado territorial.
Um Estado pode tambm ser responsvel pelos actos de outro quando o representa internacionalmente. A sua
responsabilidade no ultrapassa os actos em que representa o outro no exterior.
A Responsabilidade nternacional dum Estado pode ainda advir da prtica de crimes contra a paz.
56. O recurso proteco diplomtica
A Proteco Diplomtica consiste na aco diplomtica levada a cabo pelo Estado nacional do indivduo
prejudicado junto do Governo ou do Estado que internacionalmente presumvel responsvel. Esta aco tem
em vista obter a reparao do dano causado ao nacional do Estado reclamante, empreendida pelos canais
diplomticos normais e termina, ou por uma soluo poltica, ou pela sentena dum tribunal arbitral ou dum
tribunal internacional a que ambos os Estados resolverem submeter o diferendo.
Ora, tanto a jurisprudncia como a doutrina, tm sustentado que considerada extempornea qualquer
reclamao diplomtica feita antes do indivduo lesado ter esgotado todos os recursos ou instncias de Direito
nterno postas ao seu dispor pelo Estado onde sofre o dano.
Quer dizer, para alm da produo de um dano a um indivduo e da existncia de uma relao de casualidade
adequada entre a violao de uma norma ou princpio de Direito nternacional e a produo de tal dano, o
recurso proteco diplomtica tem um terceiro pressuposto: necessrio que o lesado tenha agido de acordo
com o princpio do esgotamento dos recursos ou instncias de Direito nterno.
Este princpio parece justificado por trs ordens de razes.
Em primeiro lugar, deve dar-se ao Estado-ru a possibilidade de demonstrar que no houve dano em relao ao
estrangeiro ou a possibilidade de o reparar quando ele existe.
Para alm disso, um delito internacional s muito tardiamente colocado disposio dos rbitros ou juzes
internacionais, os quais normalmente tambm no esto muito apetrechados para conhecerem at exausto o
Direito nterno dos Estados intervenientes. Da que o princpio do esgotamento funcione tambm como resposta
a exigncias de carcter tcnico.
Podem os Estados interessados renunciar exigncia do esgotamento dos recursos de Direito nterno atravs
do compromisso arbitral ou atravs da Conveno de reclamaes.
O princpio admite excepes. Ora, o princpio nunca as poderia admitir, se no constitusse uma regra
processual, porque doutro modo, estar-se-ia a ficcionar, nos casos constitutivos de excepes, uma
responsabilidade tambm antecipada.
O princpio s tem aplicao nos casos em que a vtima do acto ilcito uma pessoa privada. Compreende-se
que a condio do esgotamento dos recursos locais no se verifique sempre que os lesados gozam de
imunidade de jurisdio.
Mesmo quando a vtima uma pessoa privada, o princpio no se aplica quando j houve pedidos iguais
rejeitados pelos tribunais locais, quando se verifica um grave perigo na demora do processo, quando os
tribunais internos so constitucionalmente incompetentes e, ainda, quando os particulares podem fazer valer o
direito proteco directamente num, Tratado e no o direito que consuetudinariamente lhes reconhecido.
Tambm se admite que o particular se abstenha de seguir aquele princpio quando h grave perigo na demora.
Outra excepo verifica-se habitualmente quando um Estado emana uma lei de nacionalizao ou pratica actos
polticos que lesam o estrangeiro
A excepo preliminar de no-esgotamento dos recursos de Direito nterno pode ser convencionalmente
dispensada. Basta que os Estados interessados a ela renunciem expressamente.
Outra regra para que se possa recorrer proteco diplomtica a da necessidade de um vnculo de
nacionalidade efectiva entre o indivduo lesado e o Estado reclamante.
Quer isto dizer, pelo menos duas coisas: que nenhum Estado, salvo disposio em contrrio, faz reclamaes a
favor de estrangeiros e aptridas; e que nenhuma reclamao aceite se se verificar uma mera nacionalidade
tcnica entre o lesado e o Estado reclamante.
Dever fazer a reclamao diplomtica o Estado que mais possa mostrar interessado na causa. Deste modo,
no ser difcil concluir que o Estado reclamante dever ser o novo Estado, nos casos de acesso
independncia, o mesmo acontecendo nos casos de anexao territorial. Sempre que a nova nacionalidade
resulte de um acordo voluntariamente celebrado entre dois Estados, no h bice a que o mesmo acordo fixe as
regras a seguir.
O vnculo da nacionalidade deve existir no momento da produo do dano, devendo manter-se at
reclamao, sendo irrelevante que j no exista no momento em que proferida a sentena. Seria
manifestamente injusto que um particular deixasse de obter reparao de um dano sofrido, depois de ter sido
feita a queixa por um Estado. Na verdade, uma vez abandonada a dita queixa, muito dificilmente outro Estado
secundria a reclamao do primeiro.
Refira-se que o Estado no exerce apenas a proteco diplomtica a favor de cidados. Pode exerc-la tambm
a favor de pessoas colectivas que tenham a sua nacionalidade.
57. Formas de reparao da responsabilidade internacional
Constitui princpio geral de Direito reconhecido pelas naes civilizadas aquele segundo o qual sempre que um
Estado seja internacionalmente responsvel por negligncia deve repara o dano a que a sua conduta deu lugar.
A reparao devida que em relao aos danos materiais quer em relao aos danos morais.
A primeira forma de reparao a restitutio in integrum, que consiste no restabelecimento da situao anterior.
Sempre que este restabelecimento possvel materialmente ou juridicamente, o Estado internacionalmente
responsvel deve repor as coisas no seu estado primitivo.
Por vezes, muito embora seja materialmente possvel a restituio material ou jurdica, o certo que ou o lesado
est mais interessado numa indemnizao ou a reposio da situao jurdica anterior causa tais problemas
internos que constitui manifesto abuso do direito a inexistncia da restituio jurdica.
Nestes casos, nada obsta o que a indemnizao substitua a restitutio in integrum.
Sempre que os danos so de natureza moral ou poltica, a forma de reparao adquire o nome de satisfao.
A satisfao pode constituir na apresentao de desculpas por via diplomtica, no julgamento e punio dos
culpados pelos danos morais ou polticos, etc.
Finalmente, a reparao pode consistir numa indemnizao, ou seja, na entrega duma quantia pecuniria
vtima do delito internacional.
A indemnizao utilizada, sempre que a restitutio in integrum material ou juridicamente impossvel.