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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
DIREITO DE FAMILIA
Apostila 02
PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. REGIMES DE BENS


Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da
liberdade de escolha, variabilidade e, com a entrada em vigor do novo Cdigo
Civil, da mutabilidade (art. 1639).

Atuais regimes:

a) comunho universal;
b) comunho parcial;
c) separao convencional;
d) separao legal ou obrigatria;
e) participao final nos aquestos.

Disposies Gerais:

Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1
o
O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do
casamento.
2
o
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial
em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.


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O regime legal supletivo o da comunho parcial de bens (art. 1640).
O regime legal de separao obrigatria de bens, por sua vez, vem previsto
no art. 1641:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da
celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Em nosso sentir, a obrigatoriedade do regime para pessoas maiores de
sessenta anos flagrantemente inconstitucional por criar uma interdio
velada com base em um critrio etrio.
Obs.: H entendimento na jurisprudncia no sentido de conciliar o
regime da separao obrigatria de bens com a S. 377 do Supremo
Tribunal Federal (que permite a partilha dos bens aquestos, no regime
obrigatrio de separao):
Casamento. Separao obrigatria. Smula n 377 do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes da Corte.
1. No violenta regra jurdica federal o julgado que admite a comunho dos
aqestos, mesmo em regime de separao obrigatria, na linha de
precedentes desta Turma.
2. Recurso especial no conhecido.
(RESP 208.640/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15.02.2001, DJ 28.05.2001 p. 160)


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O novo Cdigo Civil inovou, ao admitir a mudana de regime de bens, no curso
do casamento.

Dentre os regimes de bens, a novidade foi o da participao final nos
aquestos, inexistente na legislao anterior.

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime
da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal,
direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na
constncia do casamento (art. 1672).

Embora se assemelhe com o regime da comunho parcial, no h identidade,
uma vez que, neste ltimo, entram tambm na comunho os bens adquiridos
por apenas um dos cnjuges (na forma do regramento aplicvel), e, da mesma
forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro
proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a
ttulo oneroso, por ambos os cnjuges, sero partilhados, quando da
dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um,
todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente, possua ao casar,
ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Trata-se de um regime de regramento bastante complexo que, provavelmente,
no ir pegar no Brasil.

Por fim, vale mencionar que o STJ tem entendimento sustentando que, em
caso de separao do casal, crditos trabalhistas devem ser includos na
partilha dos bens (ver RESP. 421.801 RS). A questo polmica, no Cdigo
novo, que exclui da comunho parcial e da universal proventos do trabalho
pessoal de cada cnjuge arts. 1659, VI e 1668, V c/c o 1659, VI). Observou
o relator, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, no julgado mencionado, que para a


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maioria dos casais brasileiros, os bens se resumem renda mensal familiar. Se
tais rendas forem tiradas da comunho, esse regime praticamente
desaparece.

Na mesma vereda:

Direito civil e famlia. Recurso especial. Ao de divrcio.
Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunho parcial de bens.
Possibilidade.
- Ao cnjuge casado pelo regime de comunho parcial de bens devida
meao das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constncia
do casamento.
- As verbas indenizatrias decorrentes da resciso de contrato de trabalho s
devem ser excludas da comunho quando o direito trabalhista tenha nascido
ou tenha sido pleiteado aps a separao do casal.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 646.529/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 21/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 266)

Outra importante questo deve ser observada: mudana de regime de bens
e direito intertemporal.

Sobre a mudana de regimes de bens de casamentos anteriores, decidiu o STJ:

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS -
ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB
A GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) -
POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N
10.406) - CORRENTES DOUTRINRIAS - ART. 1.639,
2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL
DE APLICAO IMEDIATA.


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1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o
art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de
norma geral, constante do art.
1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao
incidental de regime de bens nos casamentos
ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que
ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no
havendo que se falar em retroatividade legal, vedada
nos termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao
revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em
aplicao de norma geral com efeitos imediatos.
2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para,
admitindo-se a possibilidade de alterao do regime
de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado
sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos
autos s instncias ordinrias a fim de que procedam
anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2,
do CC/2002.
(REsp 730.546/MG, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em
23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 279)

Na mesma linha, o seguinte julgado:

Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a
gide do CC/16.
Alterao do regime de bens. Possibilidade.
- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2,
2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do
regime de bens adotado por ocasio do
matrimnio, desde que ressalvados os direitos de


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terceiros e apuradas as razes invocadas pelos
cnjuges para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os
requisitos autorizadores da alterao do regime
de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os
cnjuges invocado como razes da mudana a
cessao da incapacidade civil interligada causa
suspensiva da celebrao do casamento a exigir a
adoo do regime de separao obrigatria, alm
da necessria ressalva quanto a direitos de
terceiros, a alterao para o regime de comunho
parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e
justia, o desaparecimento da causa suspensiva
durante o casamento e a ausncia de qualquer
prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a
alterao do regime de bens, antes obrigatrio,
para o eleito pelo casal, notadamente porque
cessada a causa que exigia regime especfico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do
regime anterior permanecem sob a regncia da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero
regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao
do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova
relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da
lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e
sim em aplicao de norma geral com efeitos
imediatos.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY


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ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 261)


2. Separao Judicial
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Anteriormente denominada de desquite, a separao judicial, quando
decretada, determina o desfazimento da sociedade conjugal, e no do vnculo
matrimonial.
Critica-se o novo CC, que manteve a culpa como fundamento da separao
judicial. Poder-se-ia limitar o pleito na ruptura da convivncia afetiva, no
simples desamor.
Ainda segundo a doutrina, a separao judicial pode ser classificada da
seguinte maneira:

a) separao judicial consensual (art. 1574) trata-se da denominada
separao amigvel, que se d por acordo de vontades dos cnjuges, e
se forem casados h mais de um ano (no CPC, arts. 1120 e ss.). Vale
lembrar que a Lei n 11.112, de 13.05.05, determinou que, na petio
conjunta, dever constar o acordo relativo guarda dos filhos menores
e ao regime de visitas;

b) separao litigiosa (art. 1572) por causa subjetiva: caput do art.
1572, caso em que um cnjuge imputa ao outro ato que importa em
grave violao de qualquer dos deveres do casamento, tornando
insuportvel a vida em comum;
- por causa objetiva: pargrafos
primeiro e segundo do art. 1572 (ruptura da vida em comum separao
falncia ou acometimento de doena mental grave separao remdio).

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IMPORTANTE: Separao Judicial, Divrcio (inclusive administrativos), Alimentos e
alguns outros temas de famlia integram a outra grade do Curso.


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Mas seria possvel a separao judicial, sem causa especfica, pelo simples
desamor? Respondeu positivamente o STJ neste julgado:

RESP 467184 / SP ; RECURSO ESPECIAL
2002/0106811-7
Relator(a)
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
rgo Julgador
T4 QUARTA TURMA
Data do Julgamento
05/12/2002





Ementa
SEPARAO. Ao e reconveno. Improcedncia de ambos os pedidos.
Possibilidade da decretao da separao.
Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por
ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se
separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a
separao, sem imputao da causa a qualquer das partes.
Recurso conhecido e provido em parte.

Vale lembrar que o novo Cdigo Civil no repetiu a clusula de dureza
prevista na legislao anterior (art. 6 da Lei 6515/77), segundo a qual o juiz
deveria negar o pedido de separao, nas hipteses de separao falncia
ou remdio, se o acolhimento do pleito fosse prejudicar a prole ou agravar as
condies do cnjuge debilitado.


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Quanto ao uso do nome, dispe o art. 1578:

Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o
direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido
pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da
unio dissolvida;
III - dano grave reconhecido na deciso judicial.
1
o
O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a
qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
2
o
Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.
Finalmente, vale lembrar que na separao judicial litigiosa por culpa, deve o
juiz, antes de abrir prazo de defesa, designar audincia de tentativa de
reconciliao (ou converso em separao amigvel), a teor da Lei n. 968 de
1949.

Fique atento:
Tramita no Congresso Nacional (j aprovada em dois turnos na Cmara
e no primeiro turno no Senado) a PEC do Divrcio, que pretende
acabar com a separao judicial e, bem assim, suprimir a necessidade
de prazo de separao de fato para o divrcio direto.
E, ainda sobre o tema, lemos esta notcia no excelente site do IBDFAM:

30/06/2009 | Fonte: Publicaces IBDFAM


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O divrcio direto uma conquista da sociedade brasileira, mediada pela
atuao poltica de especialistas em Direito de Famlia no Brasil.

Por indicao do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, duas
propostas de Emenda Constituio, de igual teor, foram apresentadas ao
Congresso Nacional nos anos de 2005 e 2007 - respectivamente pelos
deputados federais Antnio Carlos Biscaia (PT/RJ) e Srgio Barradas Carneiro
(PT/BA).

A PEC do Divrcio, como ficou conhecida, d nova redao ao pargrafo sexto
do artigo 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do
casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito da prvia separao
judicial por mais de um ano ou de comprovada separao de fato por dois
anos.

As PECs 413/2005 e 33/2007 estavam apensadas a uma outra proposta, a PEC
22/99, de autoria de Enio Bacci (PDT-RS), que, embora tratasse da mesma
materia, propunha a fixa o do prazo de um ano para requerer o divrcio em
qualquer caso. No dia 6 de novembro de 2008, o relator, Joseph Bandeira (PT-
BA), apresentou parecer pela rejeio da PEC 22/99 e pela aprovao das PECs
413/2005 e 33/2007, sugeridas pelo IBDFAM, na forma de substitutivo.

A Proposta de Emenda Constituio (PEC) foi ento aprovada pela Cmara
dos Deputados, em primeiro turno, no dia 20 de maio de 2009, com 375 votos
favorveis. Na votao de segundo turno, em 2 de junho, a proposta recebeu
315 votos a favor, 88 contrrios e 5 abstenes.

Senado
A proposio seguiu para o Senado, sob o nmero PEC 28/2009. Em seu
parecer favorvel ao divrcio direto no Brasil, aprovado em 24 de junho de
2009 pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, o relator, senador


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Demstenes Torres (DEM-GO) justificou: "a sociedade brasileira madura
para decidir a prpria vida".

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2992 acessado em 05 de
julho de 2009.

3. Divrcio

Para que fosse possvel o divrcio (dissoluo do vnculo matrimonial) no Brasil
fez-se necessria a edio da Emenda Constitucional n. 09 CF de 1967,
pondo por terra o princpio constitucional da indissolubilidade do
casamento (sobre o tema, cf. Divrcio e Separao, Yussef Said Cahali, RT).

Posteriormente, a matria veio a ser regulamentada pela famosa Lei n. 6515
de 1977 (Lei do Divrcio).

Atualmente o novo CC regula o divrcio nos seguintes artigos:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver
decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar
de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso
em divrcio.
1
o
A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser
decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a
determinou.
2
o
O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no
caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos.
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens. (na esteira da S. 197 do STJ).


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12
Art. 1.582. O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges.
Pargrafo nico. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao ou defender-se,
poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo.
Note-se que o divrcio pe fim ao vnculo matrimonial, admitindo, por
conseqncia, novo casamento.
Alm do divrcio indireto ou por converso, temos ainda o divrcio direto,
ambos com base constitucional (art. 226, 6, CF), sendo que, nesta ltima
modalidade, basta a comprovao da separao de fato h mais de dois anos,
para o deferimento do pleito.

4. Notas sobre a nova Lei 11.441/07

Teceremos, aqui, algumas importantes consideraes acerca da nova Lei
11.441/07, que instituiu o inventrio, a separao e o divrcio administrativos.
Por bvio, por estarmos cuidando do Direito de Famlia, cuidaremos de estudar
especificamente a separao e o divrcio administrativos.
Este diploma alterou o CPC nos seguintes termos
2
:
Art. 3
o
A Lei n
o
5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar
acrescida do seguinte art. 1.124-A:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto
aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as
disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso

2
Integram tambm a grade do programa de outro mdulo do LFG os aspectos
procedimentais da nova lei, inclusive no que tange ao inventrio e partilha.


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13
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome
de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
1
o
A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil
para o registro civil e o registro de imveis.
2
o
O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
3
o
A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
Recentemente, em 03 de julho de 2009, houve a seguinte alterao:
LEI N 11.965, DE 3 DE JULHO DE 2009.

D nova redao aos arts. 982 e 1.124-A
da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de
1973, que institui o Cdigo de Processo
Civil.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a participao do defensor pblico na
lavratura da escritura pblica de inventrio e de partilha, de separao
consensual e de divrcio consensual.
Art. 2 Os arts. 982 e 1.124-A da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de
1973, passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 982. ........................................................
1 O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes
interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de
cada uma delas ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura
constaro do ato notarial.
2 A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei. (NR)
Art. 1.124-A. ..................................................


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14
.........................................................................................
2 O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles
ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial.
............................................................................. (NR)
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.


A primeira grande vantagem do divrcio/separao administrativos no
sentido de permitir que qualquer desses atos possa ser feito em qualquer
cartrio de notas do Brasil, averbando-se, por conseguinte, a posteriori, a
respectiva escritura, nos cartrios de Registro Civil, de Imveis, e, embora
nada diga a lei, na Junta Comercial, caso um dos separandos/divorciandos seja
empresrio individual.
3

O ato notarial, como visto, tambm dispensa a homologao judicial.
No h tentativa de reconciliao, de maneira que, agora, perfeitamente
possvel sustentar-se que o divrcio e a separao consensual possam ser
feitos por procurao (procurao pblica com poderes especiais).
Em nosso pensar, a exigncia de testemunha deveria ser dispensvel, sendo
bastante a declarao conjunta dos interessados, sob as penas da lei civil e
criminal. Mas advertimos: o art. 53 da Resoluo 35 de 24 de abril de 2007,
do CNJ, registra que o tabelio pode colher a declarao de testemunha. No
concordamos, no entanto, quando o mesmo dispositivo no considera bastante

3
No CC, cf. o art. 980: Art. 980. A sentena que decretar ou homologar a separao
judicial do empresrio e o ato de reconciliao no podem ser opostos a terceiros,
antes de arquivados e averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis.



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15
a declarao dos divorciandos. Por que no? A afetividade faliu! Alis, nos
termos da prpria Resoluo, a testemunha facultativa...ademais, muito
mais relevante do que a simples anlise de documentos a palavra dos
integrantes da relao afetiva que se exauriu...
De qualquer maneira, merece destaque a Resoluo, por provir do prprio CNJ.
Um outro ponto deve ser destacado.
A referida lei tornou a partilha de bens novamente obrigatria (como era na
antiga Lei do Divrcio art. 43)?
Entendemos que no.
A partilha dos bens, referida pela nova lei, em nosso sentir, no deveria ser
considerada obrigatria, pois, falida a afetividade, no haveria sentido em
se impedir a dissoluo da sociedade conjugal ou do prprio matrimnio, por
fora do patrimnio.
Ademais, deixa claro o art. 1581 do CC, ainda em vigor, que o divrcio poder
ser decretado sem que haja prvia partilha dos bens (na linha da antiga
Smula 197 do STJ).
Nada impede, portanto, que as partes ingressem, depois, com pedido judicial
de partilha amigvel, ou at mesmo, em caso de resistncia de uma das
partes, com ao de diviso.
Antes de efetuar a partilha, outrossim, deve o notrio redobrar a cautela
quanto ao recolhimento do imposto devido (especialmente o ITCMD), alm da
respectiva taxa judiciria.
Um outro importante aspecto gira em torno dos filhos menores.


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16
Destacou o legislador, no caput do art. 1124-A, que a separao ou o divrcio,
pela via administrativa, apenas ser possvel no havendo filhos menores ou
incapazes do casal.
Em princpio, entendemos a regra.
Considerando que o ato lavrado sem a presena do rgo do MP e do Juiz,
quer-se, com tal medida, evitar possvel leso ao interesse dos menores.
No entanto, com certa freqncia ocorrem situaes em que, na
separao e no divrcio, os direitos dos filhos permanecem
inalterados, por j haverem sido reconhecidos e certificados em
procedimento anterior (a exemplo da ao de alimentos ou de guarda,
j definitivamente decidida ou julgada).
Ora, apresentando, o casal, ao tabelio, uma certido comprobatria de tal
circunstncia, no haveria sentido em se impedir a lavratura do ato, na via
administrativa. At porque a guarda e os alimentos j podem ter sido decididos
ou acordados!
Na mesma linha, como bem destacou Antnio Carlos Parreira (em texto
publicado no http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9391), prejuzo
inexistir na simples converso da separao judicial em divrcio:
Mas e se os direitos indisponveis dos filhos incapazes j estiverem
judicialmente tutelados e as escrituras de separao e divrcio ratificarem as
decises judiciais, sem quaisquer alteraes pelo casal? Qual o prejuzo para
os filhos incapazes?
Nenhum.
Assim, se for caso de mera converso consensual de separao judicial em
divrcio, no qual ficaro mantidas as clusulas da separao relativas
guarda, direito de visita e penso alimentcia dos filhos menores e maiores
incapazes, obviamente que nenhum prejuzo poder ocorrer para os filhos.


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17
Nessa hiptese se foram prejudicados, tal se deu no processo judicial da
separao e sob as barbas do Juiz de Direito e do Promotor de Justia.
Uma pergunta, em concluso, merece ser feita: e como fica a unio estvel?
Ora, posto a lei nada tenha dito a respeito, pensamos que nada impede a
lavratura de dissoluo de unio estvel, analogicamente, nos termos da nova
lei.
Mas reiteramos: a lei foi omissa.
Alis, em defesa da nossa linha de pensamento, diramos at que o Tabelio
est mais acostumado a atender companheiros do que pessoas casadas, eis
que j se habituou a lavrar contratos de convivncia e os (polmicos)
contratos de namoro.
E, finalmente, como fica a aplicao desta lei em face de processos novos e de
processos que j estejam em curso?
Est se firmando o entendimento no sentido de que, para os novos processos,
facultativo, para os interessados, ingressarem na via administrativa. Alis, no
caso do divrcio ou da separao, pode at ser mais conveniente a instaurao
do processo, por conta do segredo de justia, inexistente nos atos notariais.
Por outro lado, os processos em curso, considerando os atos procedimentais j
realizados e o impulso oficial que os animou, devem ser julgados,
facultando-se, todavia, s partes, recorrerem via administrativa. No pode,
todavia, esta soluo ser impositiva, em respeito ao prprio jurisdicionado, que
aguardou a prolao da sentena e j recolheu as custas judiciais (se no for
beneficirio da gratuidade, na forma da lei especial).
No nos afigura justo, em nosso pensar.
Veja, ao final do material de apoio, a importante Resoluo 35 do CNJ,
referente ao tema.


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18
5. Guarda de Filhos

A guarda
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, decorrncia do poder parental, traduz um plexo de obrigaes e
direitos em face do menor, especialmente de assistncia material e moral.

Historicamente, no direito brasileiro, a guarda sempre fora deferida
unilateralmente, prevalecendo o direito da me, em caso de culpa de ambos os
cnjuges.

O critrio da culpa, no entanto, no o melhor em uma perspectiva
constitucional.

Recentemente, entrou em vigor a lei que regula a guarda compartilhada ou
conjunta (Lei n. 11698 de 2008), modalidade especial em que pais e mes
dividem a responsabilidade de conduo da vida do filho, conjuntamente, sem
prevalncia de qualquer dos genitores.

Claro est que se trata de uma salutar modalidade de guarda a ser adotada
quando os pais mantm bom relacionamento, e segundo sempre o interesse
existencial da criana ou do adolescente.

No havendo acordo, o juiz dever ter redobrada cautela, pois a eventual
imposio desta medida poder resultar em grave prejuzo prole, por conta
do mau relacionamento dos pais.

Penso, alis, que a medida ser muito mais recomendvel nas separaes e
divrcios consensuais, aplicando-se apenas em situaes excepcionais e
justificveis quando no houver acordo, desde que fique evidenciado no haver
risco criana ou ao adolescente.

4
A guarda tambm tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, como meio de
colocao em famlia substituta, objeto de outra disciplina, no curso LFG.


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19

A base constitucional deste arranjo familiar o art. 226 5 da CF, que
estabelece a igualdade entre os pais.

Confira o novo diploma, que alterou as regras de guarda no Cdigo Civil,
consagrando a nova modalidade acima referida:
LEI N 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002
Cdigo Civil, para instituir e disciplinar
a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de
2002 Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1
o
Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos
genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5
o
) e, por guarda
compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns.
2
o
A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3
o
A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
4
o
(VETADO). (NR)
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:


20
20
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles,
em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio
estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho,
ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o
pai e com a me.
1
o
Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o
significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo
descumprimento de suas clusulas.
2
o
Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do
filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada.
3
o
Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de
convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar.
4
o
A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de
clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo
de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de
horas de convivncia com o filho.
5
o
Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do
pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e
as relaes de afinidade e afetividade. (NR)
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua
publicao.
Braslia, 13 de junho de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da
Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Jos Antonio Dias Toffoli
Este texto no substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

Questo Especial: O que alienao parental?


21
21
Nos termos do art. 1 do PL 4053 de 2008, considera-se alienao
parental a interferncia promovida por um dos genitores na formao
psicolgica da criana para que repudie o outro, bem como atos que
causem prejuzos ao estabelecimento ou manuteno de vnculo com
este.
Trata-se de uma forma de agresso emocional ou afetiva, verificada
especialmente aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
Segue, abaixo, teor do referido Projeto de Lei
5
que pretende coibir esta prtica,
acompanhado de sua justificao:
PL 4053/2008
Autor: Regis de Oliveira - PSC /SP

PROJETO DE LEI N
o
, DE 2008
(Do Sr. Regis de Oliveira)
Dispe sobre a alienao parental.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Considera-se alienao parental a interferncia promovida por um dos
genitores na formao psicolgica da criana para que repudie o outro, bem
como atos que causem prejuzos ao estabelecimento ou manuteno de
vnculo com este.
Pargrafo nico. Consideram-se formas de alienao parental, alm dos atos
assim declarados pelo juiz ou constatados por equipe multidisciplinar, os
praticados diretamente ou com auxlio de terceiros, tais como:
I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da
paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exerccio do poder familiar;
III - dificultar contato da criana com o outro genitor;
IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de visita;

5
Acompanhe e atualize o seu andamento no site www.camara.gov.br


22
22
V - omitir deliberadamente ao outro genitor informaes pessoais relevantes
sobre a criana, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo;
VI - apresentar falsa denncia contra o outro genitor para obstar ou dificultar
seu convvio com a criana;
VII - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando
dificultar a convivncia do outro genitor
Art. 2 A prtica de ato de alienao parental fere o direito fundamental da
criana ao convvio familiar saudvel, constitui abuso moral contra a criana e
descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de
tutela ou guarda.
Art. 3 Havendo indcio da prtica de ato de alienao parental, o juiz, se
necessrio, em ao autnoma ou incidental, determinar a realizao de
percia psicolgica ou biopsicossocial.
1 O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou
biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal
com as partes e exame de documentos.
2 A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar
habilitada, exigida, em qualquer caso, aptido comprovada por histrico
profissional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao parental.
3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrncia
de alienao parental apresentar, no prazo de trinta dias, sem prejuzo da
elaborao do laudo final, avaliao preliminar com indicao das eventuais
medidas provisrias necessrias para preservao da integridade psicolgica
da criana.
Art. 4 O processo ter tramitao prioritria e o juiz determinar, com
urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana.
Art. 5 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta
que dificulte o convvio de criana com genitor, o juiz poder, de pronto, sem
prejuzo da posterior responsabilizao civil e criminal:
I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador;
II - estipular multa ao alienador;


23
23
III - ampliar o regime de visitas em favor do genitor alienado;
IV - determinar interveno psicolgica monitorada;
V - alterar as disposies relativas guarda;
VI - declarar a suspenso ou perda do poder familiar.
Art. 6 A atribuio ou alterao da guarda dar preferncia ao genitor que
viabilize o efetivo convvio da criana com o outro genitor, quando invivel a
guarda compartilhada.
Art. 7 As partes, por iniciativa prpria ou sugesto do juiz, do Ministrio
Pblico ou do Conselho Tutelar, podero utilizar-se do procedimento da
mediao para a soluo do litgio, antes ou no curso do processo judicial.
1 O acordo que estabelecer a mediao indicar o prazo de eventual
suspenso do processo e o correspondente regime provisrio para regular as
questes controvertidas, o qual no vincular eventual deciso judicial
superveniente.
2 O mediador ser livremente escolhido pelas partes, mas o juzo
competente, o Ministrio Pblico e o Conselho Tutelar formaro cadastros de
mediadores habilitados a examinar questes relacionadas a alienao parental.
3 O termo que ajustar o procedimento de mediao ou que dele resultar
dever ser submetido ao exame do Ministrio Pblico e homologao judicial.
Art. 8 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Justificao
A presente proposio tem por objetivo inibir a alienao parental e os atos
que dificultem o efetivo convvio entre a criana e ambos os genitores.
A alienao parental prtica que pode se instalar no arranjo familiar, aps a
separao conjugal ou o divrcio, quando h filho do casal que esteja sendo
manipulado por genitor para que, no extremo, sinta raiva ou dio contra o
outro genitor. forma de abuso emocional, que pode causar criana
distrbios psicolgicos (por exemplo, depresso crnica, transtornos de
identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolvel de culpa,
sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organizao, dupla
personalidade) para o resto de sua vida.


24
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O problema ganhou maior dimenso na dcada de 80, com a escalada de
conflitos decorrentes de separaes conjugais, e ainda no recebeu adequada
resposta legislativa.
A proporo de homens e mulheres que induzem distrbios psicolgicos
relacionados alienao parental nos filhos tende atualmente ao equilbrio.
Deve-se coibir todo ato atentatrio perfeita formao e higidez psicolgica e
emocional de filhos de pais separados ou divorciados. A famlia moderna no
pode ser vista como mera unidade de produo e procriao; devendo, ao
revs, ser palco de plena realizao de seus integrantes, pela exteriorizao
dos seus sentimentos de afeto, amor e solidariedade.
A alienao parental merece reprimenda estatal porquanto forma de abuso
no exerccio do poder familiar, e de desrespeito aos direitos de personalidade
da criana em formao. Envolve claramente questo de interesse pblico,
ante a necessidade de exigir uma paternidade e maternidade responsveis,
compromissadas com as imposies constitucionais, bem como com o dever de
salvaguardar a higidez mental de nossas crianas.
O art. 227 da Constituio Federal e o art. 3 do Estatuto da Criana e do
Adolescente asseguram o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e
social das crianas e adolescentes, em condies de liberdade e de dignidade.
Assim, exige-se postura firme do legislador no sentido de aperfeioar o
ordenamento jurdico, a fim de que haja expressa reprimenda alienao
parental ou a qualquer conduta que obste o efetivo convvio entre criana e
genitor.
A presente proposio, alm de pretender introduzir uma definio legal da
alienao parental no ordenamento jurdico, estabelece rol exemplificativo de
condutas que dificultam o efetivo convvio entre criana e genitor, de forma a
no apenas viabilizar o reconhecimento jurdico da conduta da alienao
parental, mas sinalizar claramente sociedade que a mesma merece
reprimenda estatal.
A proposio no afasta qualquer norma ou instrumento de proteo criana
j existente no ordenamento, mas prope ferramenta especfica, que permita,


25
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de forma clara e gil, a interveno judicial para lidar com a alienao
parental.
Cuida-se de normatizao elaborada para, uma vez integrada ao ordenamento
jurdico, facilitar a aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente, nos
casos de alienao parental, sem prejuzo da ampla gama de intrumentos e
garantias de efetividade previstos no Cdigo de Processo Civil e no prprio
Estatuto.
luz do direito comparado, a proposio ainda estabelece critrio diferencial
para a atribuio ou alterao da guarda, nas hipteses em que invivel a
guarda compartilhada, sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil e do
Estatuto da Criana e do Adolescente, tendo em vista o exame da conduta do
genitor sob o aspecto do empenho para que haja efetivo convvio da criana
com o outro genitor. Neste particular, a aprovao da proposio ser mais um
fator inibidor da alienao parental, em clara contribuio ao processo de
reconhecimento social das distintas esferas de relacionamento humano
correspondentes conjugalidade, parentalidade e filiao.
Cabe sublinhar que a presente justificao elaborada com base em artigo de
Rosana Barbosa Ciprio Simo, publicado no livro "Sndrome da Alienao
Parental e a Tirania do Guardio - Aspectos Psicolgicos, Sociais e Jurdicos"
(Editora Equilbrio, 2007), em informaes do site da associao "SOS - Papai
e Mame" e no artigo "Sndrome de Alienao Parental", de Franois Podevyn,
traduzido pela "Associao de Pais e Mes Separados' - APASE, com a
colaborao da associao "Pais para Sempre". Tambm colaboraram com
sugestes individuais membros das associaes "Pais para Sempre", "Pai
Legal", "Pais por Justia" e da sociedade civil.
A idia fundamental que levou apresentao do projeto sobre a alienao
parental consiste no fato de haver notria resistncia entre os operadores do
Direito no que tange ao reconhecimento da gravidade do problema em exame,
bem assim a ausncia de especificao de instrumentos para inibir ou atenuar
sua ocorrncia. So raros os julgados que examinam em profundidade a
matria, a maioria deles do Rio Grande do Sul, cujos tribunais assumiram
notria postura de vanguarda na proteo do exerccio pleno da paternidade.


26
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certo, no entanto, que a alienao parental pode decorrer de conduta hostil
no apenas do pai, mas tambm da me, razo pela qual o projeto adota a
referncia genrica a "genitor". Tambm no h, atualmente, definio ou
previso legal do que seja alienao parental ou sndrome da alienao
parental.
Nesse sentido, de fundamental importncia que a expresso "alienao
parental" passe a integrar o ordenamento jurdico, inclusive para induzir os
operadores do Direito a debater e aprofundar o estudo do tema, bem como
apontar instrumentos que permitam efetiva interveno por parte do Poder
Judicirio.
A opo por lei autnoma decorre do fato de que, em muitos casos de dissenso
em questes de guarda e visitao de crianas, os instrumentos j existentes
no ordenamento jurdico tm permitido satisfatria soluo dos conflitos.
Houve cuidado, portanto, em no reduzir a malha de protees criana ou
dificultar a aplicao de qualquer instrumento j existente.
Para concluir, permito-me reproduzir, por sua importncia e riqueza, artigo
publicado no ano de 2006 pela Desembargadora Maria Berenice Dias, do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, intitulado "Sndrome da alienao
parental, o que Isso?":
"Certamente todos que se dedicam ao estudo dos conflitos familiares e da
violncia no mbito das relaes interpessoais j se depararam com um
fenmeno que no novo, mas que vem sendo identificado por mais de um
nome. Uns chamam de "sndrome de alienao parental"; outros, de
"implantao de falsas memrias".
Este tema comea a despertar a ateno, pois prtica que vem sendo
denunciada de forma recorrente. Sua origem est ligada intensificao das
estruturas de convivncia familiar, o que fez surgir, em conseqncia, maior
aproximao dos pais com os filhos. Assim, quando da separao dos
genitores, passou a haver entre eles uma disputa pela guarda dos filhos, algo
impensvel at algum tempo atrs. Antes, a naturalizao da funo materna
levava a que os filhos ficassem sob a guarda da me. Ao pai restava somente


27
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o direito de visitas em dias predeterminados, normalmente em fins-de-semana
alternados.
Como encontros impostos de modo tarifado no alimentam o estreitamento
dos vnculos afetivos, a tendncia o arrefecimento da cumplicidade que s a
convivncia traz. Afrouxando-se os elos de afetividade, ocorre o
distanciamento, tornando as visitas rarefeitas. Com isso, os encontros acabam
protocolares: uma obrigao para o pai e, muitas vezes, um suplcio para os
filhos.
Agora, porm, se est vivendo uma outra era. Mudou o conceito de famlia. O
primado da afetividade na identificao das estruturas familiares levou
valorao do que se chama filiao afetiva. Graas ao tratamento
interdisciplinar que vem recebendo o Direito de Famlia, passou-se a emprestar
maior ateno s questes de ordem psquica, permitindo o reconhecimento da
presena de dano afetivo pela ausncia de convvio paterno-filial.
A evoluo dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o
homem a participar das tarefas domsticas e a assumir o cuidado com a prole.
Assim, quando da separao, o pai passou a reivindicar a guarda da prole, o
estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilizao de horrios e a
intensificao das visitas.
No entanto, muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na me sentimento
de abandono, de rejeio, de traio, surgindo uma tendncia vingativa muito
grande. Quando no consegue elaborar adequadamente o luto da separao,
desencadeia um processo de destruio, de desmoralizao, de descrdito do
ex-cnjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivncia com o filho,
quer vingar-se, afastando este do genitor.
Para isso cria uma srie de situaes visando a dificultar ao mximo ou a
impedir a visitao. Leva o filho a rejeitar o pai, a odi-lo. A este processo o
psiquiatra americano Richard Gardner nominou de "sndrome de alienao
parental": programar uma criana para que odeie o genitor sem qualquer
justificativa. Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O
filho utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A


28
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me monitora o tempo do filho com o outro genitor e tambm os seus
sentimentos para com ele.
A criana, que ama o seu genitor, levada a afastar-se dele, que tambm a
ama. Isso gera contradio de sentimentos e destruio do vnculo entre
ambos. Restando rfo do genitor alienado, acaba identificando-se com o
genitor patolgico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe
informado.
O detentor da guarda, ao destruir a relao do filho com o outro, assume o
controle total. Tornam-se unos, inseparveis. O pai passa a ser considerado
um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preo. Este conjunto de
manobras confere prazer ao alienador em sua trajetria de promover a
destruio do antigo parceiro.
Neste jogo de manipulaes, todas as armas so utilizadas, inclusive a
assertiva de ter sido o filho vtima de abuso sexual. A narrativa de um episdio
durante o perodo de visitas que possa configurar indcios de tentativa de
aproximao incestuosa o que basta. Extrai-se deste fato, verdadeiro ou no,
denncia de incesto. O filho convencido da existncia de um fato e levado a
repetir o que lhe afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre a
criana consegue discernir que est sendo manipulada e acaba acreditando
naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a
me consegue distinguir a diferena entre verdade e mentira. A sua verdade
passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma
falsa existncia, implantando-se, assim, falsas memrias.
Esta notcia, comunicada a um pediatra ou a um advogado, desencadeia a pior
situao com que pode um profissional defrontar-se. Aflitiva a situao de
quem informado sobre tal fato. De um lado, h o dever de tomar
imediatamente uma atitude e, de outro, o receio de que, se a denncia no for
verdadeira, traumtica ser a situao em que a criana estar envolvida, pois
ficar privada do convvio com o genitor que eventualmente no lhe causou
qualquer mal e com quem mantm excelente convvio.
A tendncia, de um modo geral, imediatamente levar o fato ao Poder
Judicirio, buscando a suspenso das visitas. Diante da gravidade da situao,


29
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acaba o juiz no encontrando outra sada seno a de suspender a visitao e
determinar a realizao de estudos sociais e psicolgicos para aferir a
veracidade do que lhe foi noticiado. Como esses procedimentos so demorados
- alis, fruto da responsabilidade dos profissionais envolvidos -, durante todo
este perodo cessa a convivncia do pai com o filho. Nem preciso declinar as
seqelas que a abrupta cessao das visitas pode trazer, bem como os
constrangimentos que as inmeras entrevistas e testes a que submetida a
vtima na busca da identificao da verdade.
No mximo, so estabelecidas visitas de forma monitorada, na companhia de
terceiros, ou no recinto do frum, lugar que no pode ser mais inadequado. E
tudo em nome da preservao da criana. Como a inteno da me fazer
cessar a convivncia, os encontros so boicotados, sendo utilizado todo o tipo
de artifcios para que no se concretizem as visitas.
O mais doloroso - e ocorre quase sempre - que o resultado da srie de
avaliaes, testes e entrevistas que se sucedem durante anos acaba no sendo
conclusivo. Mais uma vez depara-se o juiz diante de um dilema: manter ou no
as visitas, autorizar somente visitas acompanhadas ou extinguir o poder
familiar; enfim, manter o vnculo de filiao ou condenar o filho condio de
rfo de pai vivo cujo nico crime eventualmente pode ter sido amar demais o
filho e querer t-lo em sua companhia. Talvez, se ele no tivesse manifestado
o interesse em estreitar os vnculos de convvio, no estivesse sujeito falsa
imputao da prtica de crime que no cometeu.
Diante da dificuldade de identificao da existncia ou no dos episdios
denunciados, mister que o juiz tome cautelas redobradas.
No h outra sada seno buscar identificar a presena de outros sintomas que
permitam reconhecer que se est frente sndrome da alienao parental e
que a denncia do abuso foi levada a efeito por esprito de vingana, como
instrumento para acabar com o relacionamento do filho com o genitor. Para
isso, indispensvel no s a participao de psiclogos, psiquiatras e
assistentes sociais, com seus laudos, estudos e testes, mas tambm que o juiz
se capacite para poder distinguir o sentimento de dio exacerbado que leva ao


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desejo de vingana a ponto de programar o filho para reproduzir falsas
denncias com o s intuito de afast-lo do genitor.
Em face da imediata suspenso das visitas ou determinao do monitoramento
dos encontros, o sentimento do guardio de que saiu vitorioso, conseguiu o
seu intento: rompeu o vnculo de convvio. Nem atenta ao mal que ocasionou
ao filho, aos danos psquicos que lhe infringiu.
preciso ter presente que esta tambm uma forma de abuso que pe em
risco a sade emocional de uma criana. Ela acaba passando por uma crise de
lealdade, pois a lealdade para com um dos pais implica deslealdade para com o
outro, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase adulta, constatar
que foi cmplice de uma grande injustia.
A estas questes devem todos estar mais atentos. No mais cabe ficar silente
diante destas maquiavlicas estratgias que vm ganhando popularidade e que
esto crescendo de forma alarmante.
A falsa denncia de abuso sexual no pode merecer o beneplcito da Justia,
que, em nome da proteo integral, de forma muitas vezes precipitada ou sem
atentar ao que realmente possa ter acontecido, vem rompendo vnculo de
convivncia to indispensvel ao desenvolvimento saudvel e integral de
crianas em desenvolvimento.
Flagrada a presena da sndrome da alienao parental, indispensvel a
responsabilizao do genitor que age desta forma por ser sabedor da
dificuldade de aferir a veracidade dos fatos e usa o filho com finalidade
vingativa. Mister que sinta que h o risco, por exemplo, de perda da guarda,
caso reste evidenciada a falsidade da denncia levada a efeito. Sem haver
punio a posturas que comprometem o sadio desenvolvimento do filho e
colocam em risco seu equilbrio emocional, certamente continuar aumentando
esta onda de denncias levadas a efeito de forma irresponsvel.."
Por todo o exposto, contamos com o endosso dos ilustres Pares para a
aprovao deste importante projeto de lei.
Sala das Sesses, em 07 de outubro de 2008.

Deputado REGIS DE OLIVEIRA


31
31

Fonte:
http://www.ibdfam.org.br/?observatorio&familias&tema=Aliena%E7%E3o+Par
ental , acessado em 22 de dezembro de 2008.

6. Alimentos
6


6.1. Conceito

Com base no princpio da solidariedade familiar, os alimentos consistem
nas prestaes que um parente, cnjuge ou convivente fornece ao outro,
visando sua mantena.

No trataremos neste tpico da penso indenizatria paga vtima (ou
sucessores) de ato ilcito, por integrar o mbito do Direito das Obrigaes.

6.2. Caractersticas

Irrenunciabilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade,
incompensabilidade (lembrar que a cobrana da prestao em atraso
submete-se a prazo prescricional de dois anos, a teor do art. 206,
pargrafo segundo do CC 02).

Obs.:

Sobre a impossibilidade de compensao dos alimentos, h entendimento
do STJ mitigando-a:


6
Este tema tambm no integra a grade de aulas expositivas do Intensivo 1.


32
32
EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO.
Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No
caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do
montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas
condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que
residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o
alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto
pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel
gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o
Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da no-
compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes
excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina
admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h
superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais
e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os
alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao.
Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no
haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos
alimentandos. Isso posto, a Turma no conheceu o recurso. Precedente citado:
Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 18/9/2008.


6.3. Classificao:

a) civis ou cngruos trata-se da verba alimentar que visa a manter o
alimentando em toda a sua dimenso existencial, abrangendo no
apenas os alimentos em si, mas educao, lazer, sade etc.;
b) naturais ou necessrios trata-se dos alimentos bsicos, circunscritos
subsistncia do alimentando;


33
33
c) provisrios so fixados liminarmente, no bojo do procedimento
especial da Lei de Alimentos;
d) provisionais (arts. 852 a 854, CPC) trata-se de medida cautelar, com o
escopo de fixar a penso alimentcia;
e) definitivos so fixados na sentena da ao de alimentos (e, dada a
natureza da prestao, podem ser revistos, caso haja mudana no
binmio capacidade-necessidade).

6.4. Alimentos entre Parentes
No houve, nesse particular, grandes mudanas no tratamento da disciplina:
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em
grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos
como unilaterais.
Em nosso sentir, os tios estariam fora desse rol.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver
em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos,
todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada
ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Esta previso de litisconsrcio passivo servir especialmente para atingir os
avs. No interior tem sido muito comum a demanda intentada contra eles, por
serem titulares de uma obrigao complementar. Alm do mais, tm proventos
certos (INSS etc.) Mas lembre-se de que a obrigao dos avs , apenas,
complementar obrigao dos pais.


34
34
6.5. Alimentos entre Cnjuges
Segundo CAHALI (em excelente texto publicado na obra O Direito de Famlia e
o Novo Cdigo Civil, Ed. Del Rey), o STF firmou a tese da irrenunciabilidade (S.
379), embora o STJ, nos ltimos anos, haja abrandado este entendimento.
O NCC, todavia, mantm o posicionamento do STF, em seu art. 1707:
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito
a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao
ou penhora.
Na mesma linha, firmando forte jurisprudncia, bom que se lembre que novo
casamento ou unio estvel do credor, exonera o alimentante (TJRS AC
598497600 e 70000881508), na forma do prprio CC, inclusive no caso do
concubinato (impuro):
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos.
Para o STJ, no entanto, no julgado que segue abaixo, o namoro no
extingue o direito aos alimentos:
DIREITO DE FAMLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CNJUGE. EXONERAO.
NAMORO APS A SEPARAO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE.
PRECEDENTE.
RECURSO PROVIDO.
I - No autoriza exonerao da obrigao de prestar alimentos ex-mulher o
s fato desta namorar terceiro aps a separao.
II - A separao judicial pe termo ao dever de fidelidade recproca. As
relaes sexuais eventualmente mantidas com terceiros aps a dissoluo da
sociedade conjugal, desde que no se comprove desregramento de conduta,
no tm o condo de ensejar a exonerao da obrigao alimentar, dado que
no esto os ex-cnjuges impedidos de estabelecer novas relaes e buscar,


35
35
em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes de possibilitar-lhes um
futuro convvio afetivo e feliz.
III - Em linha de princpio, a exonerao de prestao alimentar, estipulada
quando da separao consensual, somente se mostra possvel em uma das
seguintes situaes: a) convolao de novas npcias ou estabelecimento de
relao concubinria pelo ex-cnjuge pensionado, no se caracterizando como
tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relaes sexuais; b)
adoo de comportamento indigno; c) alterao das condies econmicas dos
ex-cnjuges em relao s existentes ao tempo da dissoluo da sociedade
conjugal.
(RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 177)
Questo das mais tormentosas, por sua vez, a discusso da culpa, no juzo
de famlia, eis que o NCC manteve a regra de que o reconhecimento deste
elemento anmico acarreta, como regra geral, a perda do direito aos alimentos:
Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e
desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz
fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694.
A grande dificuldade est, pois, em se fixar o conceito de culpa.
Afastando-se, pois, da moderna tendncia de objetivao das relaes
jurdicas, o que justificaria a substituio do elemento culpa pelo elemento
necessidade, o NCC culminou por consagrar um dispositivo de certa forma
complexo, e de grande impacto social:

Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de
alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada
pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.


36
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Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de
alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para
o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor
indispensvel sobrevivncia.
Trata-se de uma norma nitidamente assistencial, que melhor seria
compreendida, se a exigncia da anlise da culpa fosse evitada.
6.6. Alimentos na Unio Estvel

No houve, no Cdigo Civil, preocupao em disciplinar o direito dos
conviventes em dispositivo explicito, de maneira que lhes so aplicveis os
dispositivos retro mencionados, referentes ao casamento, mutatis mutandis.

Vale, no entanto, referir a jurisprudncia do STJ:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Alimentos. Unio estvel.
1. Esclareceu o Tribunal que a relao estvel entre as partes, durante mais de
20 (vinte) anos e da qual resultaram trs filhos, restou fartamente
comprovada, tendo o vnculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o
presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da
penso alimentcia, mesmo que fosse rompida a convivncia antes da Lei n
8.971/94.
2. A circunstncia de ser o recorrente casado no altera esse entendimento,
pois, alm de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de
forma irrefutvel, a existncia de unio estvel, a dependncia econmica da
agravada e a conseqente obrigao de prestar alimentos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 598.588/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21.06.2005, DJ 03.10.2005 p. 242)


6.7. O Problema da Priso Civil nos Alimentos


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Vamos ver o que dispe a Smula 309 do STJ:

S. 309 - O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que
compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as
que vencerem no curso do processo.

E veja esta outra importante deciso, tambm do STJ, impeditiva de aplicao
da Lei de Execuo Penal no mbito da priso civil:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. OBRIGAO ALIMENTCIA. CUMPRIMENTO
DA PENA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE
EXECUES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISO DOMICILIAR. IDADE
AVANADA E SADE PRECRIA.
- Em regra, no se aplicam as normas da Lei de Execues Penais priso
civil, vez que possuem fundamentos e natureza jurdica diversos.
- Em homenagem s circunstncias do caso concreto, possvel a concesso
de priso domiciliar ao devedor de penso alimentcia.
(HC 35.171/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03.08.2004, DJ 23.08.2004 p. 227)

Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no faz muito, firmou a
tese de que a nica modalidade de priso civil possvel a decorrente da
obrigao alimentar inadimplida:

Priso por dvida
Supremo decide que priso de depositrio infiel ilegal
por Alessandro Cristo
A priso civil por dvida foi declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Federal.
Em sesso plenria desta quarta-feira (3/12), os ministros concederam um
Habeas Corpus a um depositrio infiel, baseados em entendimento unnime


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de que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil
entre eles o Pacto de So Jos da Costa Rica, que probe a priso por
dvidas so hierarquicamente superiores s normas infraconstitucionais. A
elevao desses tratados condio de norma com fora constitucional,
porm, no teve a maioria dos votos da Corte, que preferiu reconhecer
somente que os acordos ratificados tm efeito supra-legal.
Embora tenha dado um passo importante em direo ao reconhecimento de
normas internacionais de Direitos Humanos, o Supremo foi cauteloso quanto
elevao automtica desses tratados categoria de emenda
constitucional, como queriam os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie. A
orientao foi do presidente do tribunal, ministro Gilmar Mendes. Eu
mesmo estimulei a abertura dessa discusso, mas as conseqncias prticas
da equiparao vo nos levar para uma situao de revogao de normas
constitucionais pela assinatura de tratados, disse.
O caso que levou o assunto discusso dos ministros foi o de um
empresrio preso em Tocantins por no cumprir um acordo firmado em
contrato, de que manteria sob sua guarda 2,7 milhes de sacas de arroz,
tidas como garantia do pagamento de uma dvida. Detido como depositrio
infiel, Alberto de Ribamar Ramos Costa pediu Habeas Corpus, alegando que
tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto de San Jos da
Costa Rica tambm conhecido como Conveno Americana de Direitos
Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos probem a
priso civil, exceto nos casos de inadimplncia voluntria de penso
alimentcia. O acusado afirmou que a Emenda Constitucional 45, de 2004,
elevou tratados internacionais de Direitos Humanos hierarquia de norma
constitucional, superior ao Cdigo de Processo Civil, que regulamenta a
priso de depositrio infiel.
A votao havia sido suspensa no incio do ano, quando o ministro Menezes
Direito pediu vista do processo. Em seu voto levado hoje ao Pleno, o
ministro reconheceu o tratamento especial a ser dado aos tratados sobre


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Direitos Humanos, mas posicionou-se contrrio equiparao a normas
constitucionais.
Os demais ministros seguiram em parte o entendimento. Por unanimidade,
eles entenderam que, embora a prpria Constituio Federal preveja a
priso do depositrio, os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil so superiores a leis ordinrias, o que esvazia as regras previstas no
Cdigo de Processo Civil, do Cdigo Civil e do Decreto-Lei 911/69 quanto
pena de priso. Sem regulamentao, as previses da Constituio quanto
priso perdem a efetividade, j que no so de aplicao direta.
Mas, por maioria, a corte seguiu o entendimento do ministro Menezes
Direito, de que a Constituio previu, para a ratificao dos tratados,
procedimento de aprovao no Congresso Nacional igual ao de emenda
constitucional, ou seja, de maioria de dois teros na Cmara dos Deputados
e no Senado Federal, em dois turnos em cada casa.
Assim, por unanimidade, os ministros concederam o Habeas Corpus. Por
maioria, deram Emenda Constitucional 45/04 a interpretao de que os
tratados internacionais de Direitos Humanos tm fora supra-legal, mas
infraconstitucional.
Conseqentemente, a Smula 619 do STF foi revogada pela corte, por
sugesto do ministro Menezes Direito. A norma dizia que "a priso do
depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se
constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de
depsito". Para o ministro Celso de Mello, havia diferena entre o
depositrio legal o que assina um contrato se comprometendo a guardar
o bem e o depositrio judicial o que aceita a ordem judicial para faz-
lo. Por isso, o depositrio judicial no estaria imune priso. J para o
ministro Cezar Peluso, a ofensa aos direitos humanos com a priso a
mesma para qualquer depositrio e, por isso, ambos deveriam ter a mesma
prerrogativa. Os demais ministros seguiram o entendimento e revogaram a
smula.


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40
HC 87.585
Revista Consultor Jurdico, 3 de dezembro de 2008
Fonte: http://www.conjur.com.br/static/text/72309,1#null , acessado em 22
de dezembro de 2008.

6.8. Alimentos Gravdicos

Recentemente, fora aprovada a Lei n 11.804/2008 que concebeu os alimentos
em favor do nascituro (alimentos gravdicos).
Sobre o tema, escreveu a querida professora MARIA BERENICE DIAS
(Alimentos para a Vida):

Enfim est garantido o direito vida mesmo antes do nascimento.

Outro no o significado da Lei 11.804 de 5/11/2008 que acaba de ser
sancionada, pois assegura mulher grvida o direito a alimentos a lhe serem
alcanados por quem afirma ser o pai do seu filho.

Trata-se de um avano que a jurisprudncia j vinha assegurando. A obrigao
alimentar desde a concepo estava mais do que implcita no ordenamento
jurdico, mas nada como a lei para vencer a injustificvel resistncia de alguns
juzes em deferir direitos no claramente expressos.

Afinal, a Constituio garante o direito vida (CF 5). Tambm impe
famlia, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito
vida, sade, alimentao (CF 227), encargo a ser exercido igualmente pelo
homem e pela mulher (CF 226, 5). Alm disso, o Cdigo Civil pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro (CC 2). Ainda assim a tendncia
sempre foi reconhecer a obrigao paterna exclusivamente depois do
nascimento do filho e a partir do momento em que ele vem a juzo pleitear
alimentos.


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41

Agora, com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a
concepo. A explicitao do termo inicial da obrigao acolhe a doutrina que
de h muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar
com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados direitos ao
nascituro.

A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas da
concepo ao parto (2): alimentao especial, assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamento s e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis a critrio do
mdico. Outras podem ser consideradas pertinentes pelo juiz.

Bastam indcios da paternidade para a concesso dos alimentos que iro
perdurar mesmo aps o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se
transforma em alimentos a favor do filho. Como o encargo deve atender ao
critrio da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores,
nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um
montante para o perodo da gravidez e valores outros a ttulo de alimentos ao
filho a partir do seu nascimento.

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um
novo e moroso procedimento, o que no se justificava em face da existncia
da Lei de Alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definio
do prazo da contestao em cinco dias (7). Com isso fica afastado o poder
discricionrio do juiz de fixar o prazo para a defesa (L 5.478/68, 5, 1).

A transformao dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do
reconhecimento da paternidade. Caso o genitor no conteste a ao e no
proceda ao registro do filho, a procedncia da ao deve ensejar a expedio
do mandado de registro, sendo dispensvel a instaurao do procedimento de
averiguao da paternidade para o estabelecimento do vnculo parental.


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A lei tem outro mrito. D efetividade a um princpio que, em face do novo
formato das famlias, tem gerado mudanas comportamentais e reclama maior
participao de ambos os pais na vida dos filhos. A chamada paternidade
responsvel ensejou, por exemplo, a adoo da guarda compartilhada como a
forma preferente de exerccio do poder familiar. De outro lado, a maior
conscientiza o da importncia dos papis parentais para o sadio
desenvolvimento da prole permite visualizar a ocorrncia de dano afetivo
quando um dos genitores deixa de cumprir o dever de convvio.

Claro que leis no despertam a conscincia do dever, mas geram
responsabilidades, o que um bom comeo para quem nasce. Mesmo sendo
fruto de uma relao desfeita, ainda assim o filho ter a certeza de que foi
amparado por seus pais desde que foi concebido, o que j uma garantia de
respeito sua dignidade.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466 acessado em 05 de
julho de 2009

7. TEXTOS COMPLEMENTARES

7.1. O Impacto do Novo Cdigo Civil no Regime de Bens do Casamento

Pablo Stolze Gagliano

Um importante aspecto do Novo Cdigo Civil, ainda pouco discutido nos meios
acadmicos, merece a nossa redobrada ateno, por seus reflexos diretos na
vida das pessoas casadas, ou que pretendam contrair matrimnio.

Como se sabe, segundo o sistema do Cdigo de 1916, os nubentes tm, sua
disposio, quatro regimes de bens, podendo livremente escolh-los, por meio
do pacto antenupcial, e desde que no haja causa para a imposio do regime


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43
legal de separao obrigatria (art. 258, pargrafo nico, CC-16). Esses
regimes, de todos conhecidos, so os de: comunho universal, comunho
parcial, dotal, e separao absoluta.

Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que no mais corresponde aos
atuais anseios da sociedade brasileira, temos a subsistncia dos outros trs,
sendo que, em geral, as partes no cuidam de escolher previamente um
regime, oportunizando a incidncia da regra legal supletiva do art. 258 do
Cdigo Bevilqua (com redao determinada pela Lei n. 6515/77), referente ao
regime da comunho parcial.

A partir do casamento, pois, firma-se a imutabilidade do regime escolhido, nos
termos do art. 230 do CC.

O que se disse at aqui no novidade.

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no
casamento, alterou profundamente determinadas regras, historicamente
assentadas em nosso cenrio jurdico nacional.

Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que j no era sem
tempo!), adotando uma nova modalidade de regime, que passaria a coexistir
com os demais, o denominado regime de participao final nos aqestos
(arts. 1672 a 1686).

Comentando este novo instituto, SILVIO DE SALVO VENOSA, com absoluta
propriedade, pondera que: muito provvel que esse regime no se adapte
ao gosto de nossa sociedade. Por si s verifica-se que se trata de estrutura
complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inmeras
particularidades. No se destina, evidentemente, grande maioria da
populao brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. No bastasse isso,


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embora no seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime fica
sujeito a vicissitudes e abrir campo vasto ao cnjuge de m f.
(Direito Civil Direito de Famlia, 3. ed.. So Paulo: Atlas, 2003, pg. 191).

Neste novo regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio (como no regime
da separao), cabendo, todavia, poca da dissoluo da sociedade conjugal,
direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na
constncia do casamento (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime
da comunho parcial, no h identidade, uma vez que, neste ltimo, entram
tambm na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, e, da
mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do
dinheiro proveniente de loteria).

No regime de participao final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a
ttulo oneroso, por ambos os cnjuges, sero partilhados, quando da
dissoluo da sociedade, permanecendo, no patrimnio pessoal de cada um,
todos os outros bens que cada cnjuge, separadamente, possua ao casar,
ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer ttulo, no curso do casamento.

Uma outra modificao legislativa chama ainda a nossa ateno.

Subvertendo o tradicional princpio da imutabilidade do regime de bens, o
Cdigo de 2002, em seu art. 1639, 2, admite a alterao do regime, no
curso do casamento, mediante autorizao judicial, em pedido
motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros.

No cabendo aqui a anlise pormenorizada deste dispositivo, ressaltamos
apenas que tal pleito dever ser formulado no bojo de procedimento de
jurisdio graciosa, com a necessria interveno do Ministrio Pblico, a fim
de que o juiz da Vara de Famlia avalie a convenincia e a razoabilidade da


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45
mudana, que se efetivar mediante a concesso de alvar de autorizao,
seguindo-se a necessria expedio de mandado de averbao.

Entretanto, feitas tais ponderaes, uma indagao se impe: tero direito
alterao de regime as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002?

Essa indagao reveste-se ainda de maior importncia, quando consideramos o
princpio da irretroatividade das leis1, e, sobretudo, o fato de o prprio Cdigo
Novo estabelecer, em seu art. 2.039, que: o regime de bens nos casamentos
celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 Janeiro de
1916, por ele estabelecido. (grifos nossos) (Sobre o conflito
intertemporal de normas, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral,
vol. I, Ed. Saraiva, sexta edio, 2005, cap. III, item 3).

Uma primeira interpretao conduz-nos concluso de que os matrimnios
contrados na vigncia do Cdigo de 1916 no admitiriam a incidncia da lei
nova, razo por que esses consortes no poderiam pleitear a modificao do
regime.

No concordamos, todavia, com este entendimento.

Em nossa opinio, o regime de bens consiste em uma instituio patrimonial
de eficcia continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistncia
da sociedade conjugal, at a sua dissoluo. Dessa forma, mesmo casados
antes de 11 de janeiro de 2002 data da entrada em vigor do Novo Cdigo -,
os cnjuges poderiam pleitear a modificao do regime, eis que os seus efeitos
jurdico-patrimoniais adentrariam a incidncia do novo diploma, submetendo-
se s suas normas.

Raciocnio contrrio coroaria a injustia de admitir a modificao do regime de
bens de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia aps a vigncia da


46
46
lei, negando-se o mesmo direito aos casais que hajam se unido um dia
antes.

7.2. Entidadas Familiares Constitucionalizadas: Para Alm do Numerus
Clausus
Paulo Lbo




www.jus.com.br
Entidades familiares constitucionalizadas:
para alm do numerus clausus
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552


Paulo Luiz Netto Lbo
doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos programas de
Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do
Conselho Nacional de Justia


SUMRIO: 1. Das entidades familiares; 2. Da demarcao jurdico-
constitucional do tema; 3. Das normas constitucionais de incluso; 4. Do
melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares;
5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade; 6. Dos critrios
de interpretao constitucional aplicveis; 7. Da inadequao da Smula n
380-STF; 8. Da violao do princpio da dignidade humana, como conseqncia
da excluso; 9. Da incluso de entidades familiares implcitas ou equiparadas,
no STJ; 10. Da unio homossexual como entidade familiar; Concluso
Hominum causa omne ius constitutum sit - Ccero


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47
1. Das entidades familiares
O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes
inovaes da Constituio brasileira, relativamente ao direito de famlia,
encontra-se ainda cercada de perplexidades quanto a dois pontos centrais: a)
h hierarquizao axiolgica entre elas?; b) constituem elas numerus clausus?.
Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questo,
gizando-a ao plano da Constituio brasileira, ou seja, extraindo sentido das
normas nela positivadas, utilizando critrios reconhecidos de interpretao
constitucional. Vrias reas do conhecimento, que tm a famlia ou as relaes
familiares como objeto de estudo e investigao, identificam uma linha
tendencial de expanso do que se considera entidade ou unidade familiar. Na
perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre
outros saberes, a famlia no se resumia constituda pelo casamento, ainda
antes da Constituio, porque no estavam delimitados pelo modelo legal,
entendido como um entre outros.
No campo da demografia e da estatstica, por exemplo, as unidades de
vivncia dos brasileiros so objeto de pesquisa anual e regular do IBGE,
intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD). Os dados
do PNAD tm revelado um perfil das relaes familiares distanciado dos
modelos legais, como procurei demonstrar em trabalho pioneiro, logo aps o
advento da Constituio de 1988
(1)
. So unidades de vivncia encontradas na
experincia brasileira atual, entre outras
(2)
:
a) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos;
b) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos e
filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laos
de afetividade;


48
48
c) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio
estvel);
d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou
apenas adotivos (unio estvel);
e) pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental);
f) pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos
(comunidade monoparental);
g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia
afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps
falecimento ou abandono dos pais;
h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em
carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem
finalidade sexual ou econmica;
i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual;
j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de
um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
l) comunidade afetiva formada com "filhos de criao", segundo
generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva
regular.
Interessa saber se as hipteses enunciadas nas alneas "g", "h", "i", "j"
e "l" esto ou no tuteladas pela Constituio brasileira. o que se pretende
investigar, a seguir, sendo certo que as hipteses "a" at "f" esto nela
previstas, nos trs tipos de entidades familiares que explicitou, a saber, o
casamento, a unio estvel e a comunidade monoparental.
Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no


49
49
configuram entidades familiares, a saber:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com
desconsiderao do mvel econmico;
b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos
ou descomprometidos, sem comunho de vida;
c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se
apresente assim publicamente.
O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de
entidades familiares para determinados fins legais, a exemplo da Lei n. 8.009,
de 29.03.90, sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei n. 8.425,
de 18.10.91, sobre locao de imveis urbanos, relativamente proteo da
famlia, que inclui todos os residentes que vivam na dependncia econmica do
locatrio; dos artigos 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial,
em benefcio do grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como
moradia.
A questo proposta encontra-se estreitamente correlacionada com
aqueloutra enunciada acima, quanto possvel hierarquizao axiolgica das
entidades familiares, tendo primazia a famlia constituda pelo casamento.
Parcela pondervel da doutrina assim entendeu, no apenas por razes de
tradio jurdica, mas em virtude das expresses contidas no 3 do artigo
226 da Constituio quando tratou do reconhecimento da unio estvel.
2. Da demarcao jurdico-constitucional do tema
A interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os
civilistas, no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares,
explicitamente previstos, configurando numerus clausus. Esse entendimento


50
50
encontrado tanto entre os "antigos" civilistas quanto entre os "novos" civilistas,
ainda que estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora os
demais tipos reais
(3)
, o que tem gerado solues jurdicas inadequadas ou de
total desconsiderao deles.
Os que entendem que a Constituio no admite outros tipos alm dos
previstos controvertem acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas
teses antagnicas:
I H primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o
que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e
entidade monoparental) receberem tutela jurdica limitada;
II H igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do
casamento, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes
existenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade.
O principal argumento da tese I, da desigualdade, reside no enunciado
final do 3
o
do art. 226, relativo unio estvel: "devendo a lei facilitar sua
converso em casamento". A interpretao literal e estrita enxerga regra de
primazia do casamento, pois seria intil, se de igualdade se cuidasse. Todavia,
o isolamento de expresses contidas em determinada norma constitucional,
para extrair o significado, no a operao hermenutica mais indicada.
Impe-se a harmonizao da regra com o conjunto de princpios e regras em
que ela se insere.
Com efeito, a norma do 3 do artigo 226 da Constituio no contm
determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se considere
existente unio estvel ou que subordine sua validade ou eficcia converso
em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional
para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que
desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de
celebrao. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de induo.


51
51
Contudo, para os que desejarem permanecer em unio estvel, a tutela
constitucional completa, segundo o princpio de igualdade que se conferiu a
todas as entidades familiares. No pode o legislador infraconstitucional
estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a unio
estvel, pois facilitar uma situao no significa dificultar outra.
A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o
conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade das
entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela
Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como
concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a
dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade
familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o
legislador definir qual a melhor e mais adequada.
C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurdico italiano, ressalta
o princpio da liberdade, pois a "necessidade da famlia como interesse
essencial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade do ncleo
familiar". A liberdade do ncleo familiar deve ser entendia como "liberdade do
sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como liberdade de
nela desenvolver a prpria personalidade"
(4)
.
A tese II, inobstante seu avano em relao tese I, ainda
insuficiente. A questo que se impe diz respeito incluso ou excluso dos
demais tipos de entidades familiares. J perfilhei a tese II. As meditaes e as
investigaes ulteriores da dimenso e do alcance das normas e princpios
contidas no art. 226 da Constituio, em face dos critrios de interpretao
constitucional notadamente do princpio da concretizao constitucional,
levaram-me ao convencimento da superao do numerus clausus, como
demonstrarei.
A excluso no est na Constituio, mas na interpretao.


52
52
3. Das normas constitucionais de incluso
Estabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-
se incluso das entidades familiares no referidas explicitamente. So eles,
chamando-se ateno para os termos em destaque:
a) "Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado". (caput)
b) "4
o
Entende-se, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
c) " 8
o
O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes".
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no
tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h
qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as
constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo
casamento" (art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por
qualquer outra, ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer
famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos,
referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas,
no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a
locuo "a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela
comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretao de
uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns,
restringindo direitos subjetivos.
O objeto da norma no a famlia, como valor autnomo, em
detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a


53
53
finalidade era reprimir ou inibir as famlias "ilcitas", desse modo consideradas
todas aquelas que no estivessem compreendidas no modelo nico
(casamento), em torno do qual o direito de famlia se organizou. "A
regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima
proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento
como um bem em si mesmo, enaltecida como instituio essencial"
(5)
. O caput
do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo
admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade.
A regra do 4
o
do art. 226 integra-se clusula geral de incluso,
sendo esse o sentido do termo "tambm" nela contido. "Tambm" tem o
significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato
sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou
excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da
dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares
reais no explicitadas no texto.
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art.
226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem
os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais
entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do
conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo
conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da
vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.
4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as
entidades familiares
Os diversos preceitos do art. 227 referem-se famlia, em geral, sem
tipific-la, ressaltando o interesse das pessoas que a integram, no mesmo


54
54
sentido empregado pelo 8
o
do art. 226. Para concretizar os interesses de
cada pessoa humana, especialmente dos mais dbeis (criana e idoso)
imputada famlia o dever de assegur-los (arts. 227, caput, e 230). Ao
contrrio da longa tradio ocidental e das constituies brasileiras anteriores,
de proteo preferencial famlia, como base do prprio Estado e da
organizao poltica, social, religiosa e econmica, a Constituio de 1988
mudou o foco para as pessoas humanas que a integram, razo porque
comparece como sujeito de deveres mais que de direitos.
A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da
realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que
constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e
desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse
da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram
por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do
princpio da dignidade humana.
5. Do fundamento comum no princpio jurdico da afetividade
O princpio da efetividade tem fundamento constitucional; no
petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No
que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou
progressiva superao dos fatores de discriminao, entre eles. Projetou-se, no
campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo
social fundado essencialmente nos laos de afetividade, tendo em vista que
consagra a famlia como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento
da famlia patriarcal, que desempenhava funes procracionais, econmicas,
religiosas e polticas. A Constituio abriga princpios implcitos que decorrem
naturalmente de seu sistema, incluindo-se no controle da constitucionalidade
das leis. Encontram-se na Constituio Federal brasileira algumas referncias,


55
55
cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, constitutivo
dessa aguda evoluo social da famlia, especialmente:
a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art.
227, 6);
b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia
constitucionalmente protegida (art. 226, 3 e 4);
d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel,
sempre que a afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6).
Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem,
porque a Constituio afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da
comunho de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relao entre
pai e filho. A fortiori, se no h qualquer espcie de distino entre filhos
biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do
amor, do afeto construdo no dia a dia, seja os que a natureza deu seja os que
foram livremente escolhidos. Se a Constituio abandonou o casamento como
nico tipo de famlia juridicamente tutelada, porque abdicou dos valores que
justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento comum
a todas a entidades, ou seja, a afetividade, necessrio para realizao pessoal
de seus integrantes. O advento do divrcio direto (ou a livre dissoluo na
unio estvel) demonstrou que apenas a afetividade, e no a lei, mantm
unidas essas entidades familiares.
A afetividade construo cultural, que se d na convivncia, sem
interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se
extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como
todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela


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mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim
traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos de
afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia.
A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e
filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de
parentesco jamais se extingue.
6. Dos critrios de interpretao constitucional aplicveis
Alm dos argumentos j referidos, que apontam para a configurao
de clusula de incluso das entidades familiares implcitas, mediante
interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais, outros
critrios podem reforar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina
especializada. Antes, cumpre lembrar a advertncia de Friedrich Mller
(6)
, forte
em H. G. Gadamer, sobre o peso da pr-compreenso que precede e
condiciona a interpretao constituda pelos contedos, modos de
comportamento, preconceitos, possibilidades de expresso e barreiras
lingsticas e a insero do intrprete num contexto de tradio, o que,
certamente, tem contribudo para o predomnio do entendimento da
continuidade da clusula de excluso das demais entidades familiares.
Carlos Maximiliano
(7)
aponta-nos trs critrios hermenuticos
compatveis hiptese em exame, da interpretao ampla:
a)Cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade de
motivos, se devem considerar enquadrados no conceito;
b)Quando a norma estatui sobre um assunto como princpio ou
origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva
lgica e necessariamente;


57
57
c)Interpretam-se amplamente as normas feitas para "abolir ou
remediar males, dificuldades, injustias, nus, gravames".
Aplicando esses critrios s normas constitucionais mencionadas sobre
as entidades familiares, tem-se: a) as entidades explcitas e implcitas
enquadram-se no conceito amplo de famlia, do caput do art. 226, por
paridade de motivos; b) a referncia famlia tem sentido de princpio ou
origem, devendo aplicar-se a todos os tipos que dela derivam lgica e
necessariamente; c) o conceito de famlia, sem restries, do art. 226, aboliu
as discriminaes e injustias que as normas de excluso continham nas
anteriores Constituies brasileiras.
Gomes Canotilho
(8)
refere o "princpio da mxima efetividade" ou
"princpio da interpretao efetiva", que pode ser formulado da seguinte
maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior
eficcia lhe d. Ou seja, na dvida deve preferir-se a interpretao que
reconhea maior eficcia norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois
forem os sentidos que possam ser extrados dos preceitos do art. 226 da
Constituio brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de
incluso de todas as entidades familiares, pois confere maior eficcia aos
princpio de "especial proteo do Estado" (caput) e de realizao da dignidade
pessoal "de cada um dos que a integram" ( 8).
Konrad Hesse
(9)
diz que a interpretao constitucional concretizao.
Precisamente "o que no aparece de forma clara como contedo da
Constituio o que deve ser determinado mediante a incorporao da
realidade de cuja ordenao se trata". Consequentemente, o intrprete
encontra-se obrigado incluso em seu mbito normativo dos elementos de
concretizao que permitam a soluo do problema.
A discriminao apenas admitida quando expressamente prevista na
Constituio. Se ela no discrimina, o intrprete ou o legislador


58
58
infraconstitucional no o podem fazer.
7. Da inadequao da Smula n 380-STF
H forte tendncia da jurisprudncia dos tribunais brasileiros em
buscar fundamento de deciso, que reputam justa, para soluo de conflitos
decorrentes de entidades familiares no explicitadas na Constituio, na
Smula n 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece:
"Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum".
Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda
pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da Constituio de
1946, consolidada no incio da dcada de sessenta, para tangenciar a vedao
de tutela legal das famlias constitudas sem casamento, de modo a encontrar-
se alguma proteo patrimonial a, freqentemente, mulheres abandonadas por
seus companheiros, aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel
encontrar fundamento no direito de famlia, em virtude da vedao
constitucional, socorreu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das
sociedades mercantis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das
"sociedades de fato". Essa construo tpica do que determinada escola
jurdica italiana denominou "uso alternativo do direito". Os efeitos da Smula
limitam-se exclusivamente ao plano econmico ou patrimonial.
Todavia, o que era um avano, ante a regra de excluso das entidades
familiares, fora do casamento, converteu-se em atraso quando a Smula
continuou a ser utilizada aps a Constituio de 1988. Note-se que at mesmo
para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a unio estvel,
continuou sendo aplicada a Smula, como se no fosse famlia e devesse ser
considerada uma relao patrimonial, at o advento da Lei n 8.971/94. Houve


59
59
necessidade de a Lei n. 9.278/96 dizer o bvio, a saber, as questes relativas
unio estvel deveriam ser decididas nas varas de famlia, pois tratavam-se
de relaes de famlia.
O equvoco da aplicao da Smula n 380 unio estvel expandiu-
se s demais entidades familiares, em decises consideradas ousadas e
avanadas. Com efeito, o fundamento na orientao contida na Smula, ainda
quando ela no seja claramente indicada, contm um insupervel defeito de
origem, pois considera as relaes afetivas como relaes exclusivamente
patrimoniais, no regidas pelo direito de famlia. Afinal, que "sociedade de
fato" mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de
afetividade, sem interesse de lucro?
Assim, a Smula n 380 perdeu sua funo histrica de realizao
alternativa de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das
famlias fora do casamento) deixou de existir.
8. Da violao do princpio da dignidade humana, como conseqncia
da excluso
Por que buscar-se soluo estranha ao direito de famlia, que degrada
e amesquinha a dignidade humana? Lembre-se que, segundo conhecida e
sempre lembrada lio de Immanuel Kant
(10)
, dignidade tudo aquilo que no
tem um preo, seja pecunirio seja estimativo, a saber, o que inestimvel,
indisponvel, que no pode ser objeto de troca. Diz ele:
"No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando
uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa est cima de todo o preo, e portanto no
permite equivalente, ento tem ela dignidade".
Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou


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60
implcitas devem ser resolvidos luz do direito de famlia e no do direito das
obrigaes, tanto os direitos pessoais, quanto os direitos patrimoniais e quanto
os direitos tutelares. No h necessidade de degradar a natureza pessoal de
famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus integrantes
fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo da partilha dos
bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o direito de famlia
atual adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e unio estvel - que
deve ser utilizado para os demais tipos - da igual diviso deles, exceto os
recebidos por herana ou adoo ou os considerados particulares.
Em diversas passagens do captulo dedicado famlia, a Constituio
demonstra sua ateno primordial com a dignidade das pessoas que a
integram, implicitamente, como acima j destaquei, ou explicitamente ( 7 do
art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres so o Estado, a famlia e a
sociedade, que devem propiciar os meios de realizao da dignidade pessoal,
impondo-se-lhes o reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades
com fins afetivos. A excluso de qualquer delas, sob impulso de valores outros,
viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Para a Constituio (art. 226,
8) a proteo famlia d-se "nas pessoas de cada um dos que a
integram", tendo estes direitos oponveis a ela e a todos (erga omnes). Se as
pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre
escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade humana
apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades
familiares, sem restries ou discriminaes.
9. Da incluso de entidades familiares implcitas, no STJ
Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos
que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas
inadequadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o
conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que


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61
concerne aplicao de determinadas leis que tutelam interesses pessoais
decorrentes de relaes familiares. Na considerao do que se compreende
como "entidade familiar" prevista na Lei n 8.009/1990, sobre
impenhorabilidade do bem de famlia, o Tribunal, para atender aos fins sociais
da lei, chegou a incluir os solitrios (singles), at mesmo os solteiros, entre as
entidades familiares
(11)
. Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas,
cuja moradia imprescindvel para realizao da dignidade humana, sobre
qualquer considerao restritiva de entidade familiar.
O Tribunal, na aplicao da lei, tem procurado conform-la s normas
constitucionais, como se observa no seguinte julgado (R. Especial 205.170-SP,
DJ de 07.02.2000):
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL.LOCAO. BEMDE FAMLIA. MVEIS
GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE.
LOCATRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR.
CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E
CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei
8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da
interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive
sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens
mveis guarnecedores de sua residncia.
2.Recurso especial conhecido e provido.
Dir-se- que a incluso da pessoa solitria no conceito de entidade
familiar relativa, ou seja, para os fins da lei de impenhorabilidade do bem de
famlia, no que concordo, na medida em que tenho o princpio da afetividade
como fundamental para essa qualificao; afetividade somente pode ser
concebida em relao com outro. A situao do que vive s de entidade
familiar equiparada, para os fins legais, o que no transforma sua natureza. O


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62
maior nmero de decises do STJ volta-se situao de solitrios que so
remanescentes de famlias, especialmente os vivos, separados e divorciados.
Seja como for (entidade familiar completa ou equiparada), interessa ressaltar
o fundamento constitucional do julgado, ou seja, o 4 do art. 226, que, ao
tratar da comunidade monoparental, enuncia: "Entende-se, tambm, como
entidade familiar... ". Como acima demonstrado, o significado de tambm
inclusivo, e no exclusivo, sendo certa a fundamentao do Tribunal, ainda que
para incluir entidade familiar equiparada.
Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art.
226 da Constituio, a comunidade constituda por parentes, especialmente
irmos. Veja-se o seguinte julgado (R. Especial 159.851-SP, DJ de 22.06.98):
EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90.
Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros.
Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma
entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de
impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado
na execuo de dvida assumida por um deles.
Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a deciso cuida
de entidade familiar que se insere totalmente no conceito de famlia do art.
226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
No h, nesse caso, "sociedade de fato" mercantil ou civil, e no se poder
considerar como tal a comunidade familiar de irmos solteiros.
O STJ tambm enfrentou a controvertida situao da famlia
decorrente de unio concubinria, em caso de seguro de vida realizado em
favor de concubina, por homem casado (R. Especial n 100.888-BA, DJ de
12.03.2001). O caso est bem retratado nos seguintes trechos da ementa:
HOMEM CASADO. SITUAO PECULIAR, DE COEXISTNCIA
DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS FAMLIAS E PROLE CONCOMITANTE


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63
ADVINDA DE AMBAS AS RELAES. INDICAO DA CONCUBINA COMO
BENEFICIRIA DO BENEFCIO. (...)
II - Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts.
1.474, 1177 e 248,IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser
instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a
particular situao dos autos, que demonstra espcie de "bigamia", em que o
extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole
concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor
aplicao do direito.
III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o
fracionamento, por igual, da indenizao securitria.
A deciso, por outros fundamentos, chega concluso que seria
idntica que tivesse utilizado a interpretao constitucional sustentada nesta
exposio, sem os equvocos que podem ser assim identificados: a) a deciso
entende que se trata de entidades familiares simultneas (refere a "duas
famlias"), no podendo ter havido a fundamentao infraconstitucional
referida (Cdigo Civil), como "regra protetora da famlia", o que supe a
excluso de uma das duas; b) se so duas famlias, no pode uma ser legtima
e outra "concubinria", pois ambas estariam sob proteo constitucional,
sobretudo pelo fato de haver afetividade, estabilidade ("coexistncia
duradoura") e ostensibilidade ("prole"); c) as normas infraconstitucionais, que
vedam o adultrio - com tendncia ao desaparecimento, conforme a evoluo
do direito - devem ser interpretadas em conformidade com as normas
constitucionais, ou seja, no excluem essas unies como entidades familiares e
tm finalidade distinta, no plano civil (causa de separao judicial) e criminal
(em forte desuso).
10. Da unio homossexual como entidade familiar


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64
As unies homossexuais seriam entidades familiares
constitucionalmente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade
(12)
. A norma de incluso do art. 226
da Constituio apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de
excluso explcita de tutela dessas unies. Entre as entidades familiares
explcitas h a comunidade monoparental, que dispensa a existncia de par
andrgino (homem e mulher).
A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento
para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis,
independentemente de regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade
de equipar-las unio estvel, que entidade familiar completamente
distinta, somente admissvel quando constituda por homem e mulher ( 3 do
art. 226). Os argumentos que tm sido utilizados no sentido da equiparao
so dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so
constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria.
O argumento da impossibilidade de filiao no se sustenta, pelas
seguintes razes: a) a famlia sem filhos famlia tutelada
constitucionalmente; b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia
constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa,
independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), no impede que a criana
se integre famlia, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos
parceiros.
Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para
atribuio de efeitos s unies homossexuais, ainda que sob a indevida
qualificao de "sociedade de fato". O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
julgou caso decorrente da relao homossexual de dois homens, que viveram
juntos durante trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou
patrimnio que foi disputado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal
reconheceu, com razo, a existncia da entidade familiar, e segundo o modelo
do direito de famlia, decidindo pela meao entre a filha e o companheiro


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65
sobrevivente. A justia federal do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido
de determinar ao INSS a concesso aos parceiros homossexuais dos mesmos
benefcios previdencirios devidos aos cnjuges e companheiros de unio
estvel
(13)
.
Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam
especificamente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina
tem encontrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos
direitos fundamentais, sediados no art. 5, notadamente os que garantem a
liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam "a base jurdica para a
construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo
inerente pessoa humana"
(14)
.
Concluso
Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na
Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades familiares,
assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade
e ostensibilidade, esto constitucionalmente protegidas, como tipos prprios,
tutelando-se os efeitos jurdicos pelo direito de famlia e jamais pelo direito das
obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que as
integram. A Constituio de 1988 suprimiu a clusula de excluso, que apenas
admitia a famlia constituda pelo casamento, mantida nas Constituies
anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de incluso.
Violam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana as
interpretaes que (a) excluem as demais entidades familiares da tutela
constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurdicos no mbito do
direito das obrigaes, como se os integrantes dessas entidades fossem scios
de sociedade de fato mercantil ou civil.


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Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em
virtude requisitos de constituio e efeitos especficos, no estando uma
equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao
infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida
pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do
direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No
pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais.
O que as unifica a funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da
personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos
afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e
desenvolver os valores da pessoa.
No se pode enxergar na Constituio o que ela expressamente
repeliu, isto , a proteo de tipo ou tipos exclusivos de famlia ou da famlia
como valor em si, com desconsiderao das pessoas que a integram. No h,
pois, na Constituio, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo
modo que no h famlia de fato, pois contempla o direito diferena. Quando
ela trata de famlia est a referir-se a qualquer das entidades possveis. Se h
famlia, h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.
Notas
1.Paulo Luiz Netto Lbo, A Repersonalizao das Relaes de Famlia,
in O Direito de Famlia e a Constituio de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar,
So Paulo, Saraiva, 1989, p. 53-81.
2.A tipicidade aberta, exemplificativa, enriquecida com a experincia
da vida. Orlando Gomes (O Novo Direito de Famlia, Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris, 1984, p. 66) refere-se s famlias derivadas "da me com os
filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisveis, comuns nas camadas mais
baixas da populao"; s que renem crianas sem pais, criadas e educadas


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por "genitores convencionais"; s comunidades extensas e unificadas; ao
grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato,
unem-se para proverem juntas suas necessidades.
3.Maria Berenice Dias e Ivone M. C. Coelho de Souza (Famlias
Modernas: (Inter)sees do Afeto e da Lei, Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n. 8, jan/mar 2001, p. 68) entenderam que a Constituio, "por
absoluto preconceito de carter tico, deixou de regular certas espcies de
relacionamento". Como ser demonstrado, a Constituio brasileira tutela as
entidades familiares de qualquer tipo.
4.Cf. Diritto Civile, v.2, Milano, Giuffr, 1989, p. 15.
5.Cf. Gustavo Tepedino, in A Nova Famlia: Problemas e Perspectivas,
Vicente Barreto (coord.), Rio, Renovar, 1997, p. 56. No sentido coincidente do
texto, diz o autor, ibidem, que hoje "no se pode ter dvida quanto
funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus
membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como
instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana".
6.Direito, Linguagem, Violncia Elementos de uma Teoria
Constitucional I, Trad. Peter Naumann, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris,
1995, p.41.
7.Cf. Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, Forense,
1980, p. 204.
8.Cf. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1989, p. 162.
9.Escritos de Derecho Consticional, trad. Pedro Cruz Villalon, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40.
10.Cf. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad. Paulo
Quintela, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 77.


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68
11.No Brasil, os singles j atingiam o impressionante percentual de
8,6% de todos os domiclios, em 1999, segundo dados da Pesquisa Nacional
por Amostragem de Domiclios, do IBGE.
12.As legislaes infraconstitucionais estrangeiras que tm regulado as
unies homossexuais referem a "relao duradoura de afeio mtua", como
enuncia a Lei de Unio Civil do Estado de Vermont, Estados Unidos, de abril de
2000. Cf. Walter Wadlington e Raymond C. OBrien (Org.), Family Law
Satutes, International Conventionsand UniformLaws, New York, Foundation
Press, 2000.
13.As referncias s decises esto contidas em artigo de Roldo
Arruda, publicado no endereo eletrnico estadao.com.br, seo Geral, de 9 de
abril de 2001.
14.Cf. Luiz Edson Fachin, Aspectos Jurdicos da Unio de Pessoas do
Mesmo Sexo, RT 732/48. No mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, A
Unio Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Naslise sob a Perspectiva Civil-
Constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, jan/mar 2000, p. 89-
112.



Sobre o autor

Paulo Luiz Netto Lbo



Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n53 (01.2002)
Elaborado em 10.2001.



69
69
Informaes bibliogrficas:

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm
do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso
em: 26 jun. 2006.





8. Fique por Dentro

Voc leu a recente lei que dispensa o juiz de analisar habilitao para
casamento civil?
Vamos l ento!

LEI N 12.133, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2009.
Vigncia
D nova redao ao art. 1.526 da Lei n
o

10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
Civil), para determinar que a habilitao
para o casamento seja feita pessoalmente
perante o oficial do Registro Civil.
O VICEPRESIDENTE DA REPBLICA, no exerccio do cargo de
PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
O art. 1.526 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo
Civil), passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro
Civil, com a audincia do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de
terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. (NR)


70
70
Art. 2
o
Esta Lei entra em vigor aps decorridos 30 (trinta) dias de sua
publicao oficial.
Braslia, 17 de dezembro de 2009; 188
o
da Independncia e 121
o
da
Repblica.
JOS ALENCAR GOMES DA SILVA
Tarso Genro
Este texto no substitui

Vale a pena conferir tambm a seguinte notcia do STJ (muito
interessante):




STJ reconhece o "ficar" como indcio de paternidade

Em deciso indita, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),
com base em voto da presidenta do colegiado, ministra Nancy Andrighi,
definiu que, mesmo a mera relao fugaz, o hbito moderno denominado
pelos adolescentes de "ficar", pode servir como indcio suficiente para
caracterizar a alegada paternidade. E, por entender que basta a prova de
relacionamento casual existente entre a me e o investigado, juntamente
com os outros indcios colhidos no processo, como a recusa sistemtica do
pretenso pai em se submeter ao exame de DNA, a Turma acolheu recurso
do menor L. F. da S. L., de Porto Velho (RO), para garantir a retificao de
seu nome no cartrio de registro civil, para que seja reconhecido como filho
do comerciante B. D. de P.

O menor impbere L. F. da S. L. entrou na Justia em Porto Velho, com ao
de investigao de paternidade, contra o comerciante B. D. de P., alegando
haver nascido em outubro de1997, fruto de relaes carnais de sua me, E.
da S. L., com o investigado, que sempre se recusou a reconhec-lo como


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71
filho. Citado e intimado para comparecer ao IML para realizar o exame
hematolgico e biomdico, recusou-se, todas as vezes, a comparecer ao
argumento de que no poderia ser obrigado a produzir prova contra si
prprio. Em razo disso, a me e o filho pediram ao juiz que aplicasse ao
caso a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que considera indcio
de paternidade a recusa sistemtica em fazer o exame requerido, registrada
na Smula 301.

O pedido foi considerado improcedente na primeira instncia, para a qual,
embora a recusa produo do DNA implique realmente inverso do nus
da prova, o menor no conseguiu demonstrar sequer indcios da ocorrncia
do relacionamento amoroso alegado. O Tribunal de Justia de Rondnia, a
quem o menor e a me apelaram, determinou a realizao de novo teste de
DNA, porm, mais uma vez, o investigado, filho de um importante advogado
local, no compareceu.

A sentena foi mantida pelo TJ/RO ao fundamento de que a presuno
derivada da recusa ao exame de DNA relativa, e no absoluta,
principalmente num caso como esse, em que o menor apelante no
conseguiu provar sequer um vestgio que pudesse concretizar as declaraes
da me de que mantinha um relacionamento com o suposto pai. Pesou na
deciso do tribunal estadual a alegao do investigado de que no residia na
cidade na poca da concepo, pois estudava em Braslia, embora o tribunal
tenha reconhecido que nada impedia que viesse para a casa de seus pais
nos finais de semana ou nos feriados prolongados.

Da o recurso do menor L.F. para o STJ, argumentando que o acrdo do
TJ/RO divergiu de decises do Tribunal Superior, segundo o qual a recusa do
pai investigado em produzir o DNA implica a procedncia do pedido. Para o
recorrente, o TJ entrou em choque com a jurisprudncia dominante no STJ,
ao no considerar provado o relacionamento carnal entre a me e o acusado
poca da concepo.


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Ao acolher o recurso do menor, a relatora do processo, ministra Nancy
Andrighi, argumentou que, de fato, a recusa do ru em realizar a prova
pericial de DNA implica a presuno de existncia de relao de paternidade,
mas essa presuno de natureza relativa, no absoluta, porque, alm de
ensejar prova em contrrio, no induz automtica procedncia do pedido.
Portanto presuno resultante da recusa sistemtica em submeter-se ao
exame devero ser adicionadas outras provas, produzidas pelo autor, como
condio necessria para a procedncia da ao.

No caso, o tribunal local entendeu no provada sequer a ocorrncia do
relacionamento amoroso entre a me do menor, poca da concepo com
19 anos, e o investigado. Mas, para a ministra Nancy Andrighi, a prova do
relacionamento amoroso entre a genitora e o investigado no uma
condio absoluta, sine qua non, a nica necessria para provar a alegada
paternidade. Basta que tenha havido um encontro fortuito, casual, uma
relao sexual passageira, o que os adolescentes denominam "ficar com
algum", para garantir a concepo, de vez que, na mentalidade vigente em
nossos dias, h uma forte e marcada separao entre o envolvimento
amoroso e o contato sexual.

Nesse contexto, considerada, em especial, a recusa do ru e a prova
evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o suposto pai, de
ser julgada procedente a ao de investigao de paternidade, pelo que, em
voto que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Antnio de Pdua
Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito, a
ministra acolheu o pedido para determinar ao cartrio de registro civil de
Porto Velho a retificao do nome do menor, para que nele conste o nome
de seu pai.

Fonte: www.stj.gov.br



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9. Resoluo 35 do CNJ

Resoluo N 35, de 24 de Abril de 2007.
Quinta, 26 de Abril de 2007
Disciplina a aplicao da Lei n 11.441/07 pelos servios notariais e de
registro.
fonte: site oficial do CNJ

RESOLUO N 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007.

Disciplina a aplicao da Lei n 11.441/07 pelos servios notariais e de
registro.

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no uso de suas
atribuies constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art.
19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e
Considerando que a aplicao da Lei n 11.441/2007 tem gerado muitas
divergncias;
Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais geis e menos
onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder
Judicirio;
Considerando a necessidade de adoo de medidas uniformes quanto
aplicao da Lei n 11.441/2007 em todo o territrio nacional, com vistas a
prevenir e evitar conflitos;
Considerando as sugestes apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justia
dos Estados e do Distrito Federal em reunio promovida pela Corregedoria
Nacional de Justia;
Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil e a Associao dos Notrios e Registradores do Brasil;
RESOLVE:
SEO I
DISPOSIES DE CARTER GERAL
Art. 1 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n 11.441/07,
livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de
competncia do Cdigo de Processo Civil.
Art. 2 facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial;
podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30


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74
dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da via extrajudicial.
Art. 3 As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio
consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o
registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de bens e direitos,
bem como para promoo de todos os atos necessrios materializao das
transferncias de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias
telefnicas, etc.)
Art. 4 O valor dos emolumentos dever corresponder ao efetivo custo e
adequada e suficiente remunerao dos servios prestados, conforme
estabelecido no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.169/2000, observando-
se, quanto a sua fixao, as regras previstas no art. 2 da citada lei.
Art. 5 vedada a fixao de emolumentos em percentual incidente sobre o
valor do negcio jurdico objeto dos servios notariais e de registro (Lei n
10.169, de 2000, art. 3, inciso II).
Art. 6 A gratuidade prevista na Lei n 11.441/07 compreende as escrituras de
inventrio, partilha, separao e divrcio consensuais.
Art. 7 Para a obteno da gratuidade de que trata a Lei n 11.441/07, basta a
simples declarao dos interessados de que no possuem condies de arcar
com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado
constitudo.
Art. 8 necessria a presena do advogado, dispensada a procurao, ou do
defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07,
nelas constando seu nome e registro na OAB.
Art. 9 vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes, que devero
comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua
confiana. Se as partes no dispuserem de condies econmicas para
contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica,
onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
Art. 10. desnecessrio o registro de escritura pblica decorrente da Lei n
11.441/2007 no Livro "E" de Ofcio de Registro Civil das Pessoas Naturais,
entretanto, o Tribunal de Justia dever promover, no prazo de 180 dias,
medidas adequadas para a unificao dos dados que concentrem as
informaes dessas escrituras no mbito estadual, possibilitando as buscas,
preferencialmente, sem nus para o interessado.
SEO II
DISPOSIES REFERENTES AO INVENTRIO E PARTILHA
Art 11. obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de
inventrio e partilha, para representar o esplio, com poderes de
inventariante, no cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pendentes,
sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Cdigo de Processo
Civil.
Art. 12. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais com vivo(a) ou
herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipao, representado(s) por
procurao formalizada por instrumento pblico com poderes especiais, vedada


75
75
a acumulao de funes de mandatrio e de assistente das partes.
Art. 13. A escritura pblica pode ser retificada desde que haja o consentimento
de todos os interessados. Os erros materiais podero ser corrigidos, de ofcio
ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por
averbao margem do ato notarial ou, no havendo espao, por escriturao
prpria lanada no livro das escrituras pblicas e anotao remissiva.
Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n 6.858/80, tambm admissvel a
escritura pblica de inventrio e partilha.
Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da
escritura.
Art. 16. possvel a promoo de inventrio extrajudicial por cessionrio de
direitos hereditrios, mesmo na hiptese de cesso de parte do acervo, desde
que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.
Art. 17. Os cnjuges dos herdeiros devero comparecer ao ato de lavratura da
escritura pblica de inventrio e partilha quando houver renncia ou algum
tipo de partilha que importe em transmisso, exceto se o casamento se der
sob o regime da separao absoluta.
Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito sucesso parte, observada
a necessidade de ao judicial se o autor da herana no deixar outro sucessor
ou no houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao
reconhecimento da unio estvel.
Art. 19. A meao de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura
pblica, desde que todos os herdeiros e interessados na herana,
absolutamente capazes, estejam de acordo.
Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem estar, na escritura, nomeados
e qualificados (nacionalidade; profisso; idade; estado civil; regime de bens;
data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se houver;
nmero do documento de identidade; nmero de inscrio no CPF/MF;
domiclio e residncia).
Art. 21. A escritura pblica de inventrio e partilha conter a qualificao
completa do autor da herana; o regime de bens do casamento; pacto
antenupcial e seu registro imobilirio, se houver; dia e lugar em que faleceu o
autor da herana; data da expedio da certido de bito; livro, folha, nmero
do termo e unidade de servio em que consta o registro do bito; e a meno
ou declarao dos herdeiros de que o autor da herana no deixou testamento
e outros herdeiros, sob as penas da lei.
Art. 22. Na lavratura da escritura devero ser apresentados os seguintes
documentos: a) certido de bito do autor da herana; b) documento de
identidade oficial e CPF das partes e do autor da herana; c) certido
comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros; d) certido de
casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto
antenupcial, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a
eles relativos; f) documentos necessrios comprovao da titularidade dos
bens mveis e direitos, se houver; g) certido negativa de tributos; e h)
Certificado de Cadastro de Imvel Rural - CCIR, se houver imvel rural a ser


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partilhado.
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem
ser originais ou em cpias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que
sempre sero originais.
Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos documentos
apresentados.
Art. 25. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente
a inventrio e partilha judiciais j findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e
capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial.
Art. 26. Havendo um s herdeiro, maior e capaz, com direito totalidade da
herana, no haver partilha, lavrando-se a escritura de inventrio e
adjudicao dos bens.
Art. 27. A existncia de credores do esplio no impedir a realizao do
inventrio e partilha, ou adjudicao, por escritura pblica.
Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura pblica.
Art. 29. vedada a lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha
referente a bens localizados no exterior.
Art. 30. Aplica-se a Lei n. 11.441/07 aos casos de bitos ocorridos antes de
sua vigncia.
Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer
tempo, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa,
conforme previso em legislao tributria estadual e distrital especficas.
Art. 32. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de inventrio ou
partilha se houver fundados indcios de fraude ou em caso de dvidas sobre a
declarao de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por
escrito.
SEO III
DISPOSIES COMUNS SEPARAO E
DIVRCIO CONSENSUAIS
Art. 33. Para a lavratura da escritura pblica de separao e de divrcio
consensuais, devero ser apresentados: a) certido de casamento; b)
documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d)
certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos
absolutamente capazes, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis
e direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da
titularidade dos bens mveis e direitos, se houver.
Art. 34. As partes devem declarar ao tabelio, no ato da lavratura da escritura,
que no tm filhos comuns ou, havendo, que so absolutamente capazes,
indicando seus nomes e as datas de nascimento.
Art. 35. Da escritura, deve constar declarao das partes de que esto cientes
das conseqncias da separao e do divrcio, firmes no propsito de pr fim
sociedade conjugal ou ao vnculo matrimonial, respectivamente, sem
hesitao, com recusa de reconciliao.
Art. 36. O comparecimento pessoal das partes dispensvel lavratura de


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escritura pblica de separao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s)
separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatrio
constitudo, desde que por instrumento pblico com poderes especiais,
descrio das clusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.
Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se- o que
do patrimnio individual de cada cnjuge, se houver, do que do patrimnio
comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da
escritura.
Art. 38. Na partilha em que houver transmisso de propriedade do patrimnio
individual de um cnjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimnio
comum, dever ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a
frao transferida.
Art. 39. A partilha em escritura pblica de separao e divrcio consensuais
far-se- conforme as regras da partilha em inventrio extrajudicial, no que
couber.
Art. 40. O traslado da escritura pblica de separao e divrcio consensuais
ser apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de
casamento, para a averbao necessria, independente de autorizao judicial
e de audincia do Ministrio Pblico.
Art. 41. Havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de escritura
de separao, restabelecimento da sociedade conjugal ou divrcio consensuais,
o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento tambm
anotar a alterao no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade,
ou, se de outra, comunicar ao Oficial competente para a necessria anotao.
Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divrcio
consensuais.
Art. 43. Na escritura pblica deve constar que as partes foram orientadas
sobre a necessidade de apresentao de seu traslado no registro civil do
assento de casamento, para a averbao devida.
Art. 44. admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de retificao
das clusulas de obrigaes alimentares ajustadas na separao e no divrcio
consensuais.
Art. 45. A escritura pblica de separao ou divrcio consensuais, quanto ao
ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declarao
unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova
escritura pblica, com assistncia de advogado.
Art. 46. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de separao ou
divrcio se houver fundados indcios de prejuzo a um dos cnjuges ou em caso
de dvidas sobre a declarao de vontade, fundamentando a recusa por
escrito.
SEO IV
DISPOSIES REFERENTES SEPARAO CONSENSUAL
Art. 47. So requisitos para lavratura da escritura pblica de separao
consensual: a) um ano de casamento; b) manifestao da vontade espontnea
e isenta de vcios em no mais manter a sociedade conjugal e desejar a


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separao conforme as clusulas ajustadas; c) ausncia de filhos menores no
emancipados ou incapazes do casal; e d) assistncia das partes por advogado,
que poder ser comum.
Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura
pblica, ainda que a separao tenha sido judicial. Neste caso, necessria e
suficiente a apresentao de certido da sentena de separao ou da
averbao da separao no assento de casamento.
Art. 49. Em escritura pblica de restabelecimento de sociedade conjugal, o
tabelio deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a
necessidade de apresentao de seu traslado no registro civil do assento de
casamento, para a averbao devida; b) anotar o restabelecimento margem
da escritura pblica de separao consensual, quando esta for de sua
serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a
anotao necessria na serventia competente; e c) comunicar o
restabelecimento ao juzo da separao judicial, se for o caso.
Art. 50. A sociedade conjugal no pode ser restabelecida com modificaes.
Art. 51. A averbao do restabelecimento da sociedade conjugal somente
poder ser efetivada depois da averbao da separao no registro civil,
podendo ser simultneas.
SEO V
DISPOSIES REFERENTES AO DIVRCIO CONSENSUAL
Art. 52. A Lei n 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divrcio
direto como a converso da separao em divrcio. Neste caso, dispensvel
a apresentao de certido atualizada do processo judicial, bastando a certido
da averbao da separao no assento de casamento.
Art. 53. A declarao dos cnjuges no basta para a comprovao do
implemento do lapso de dois anos de separao no divrcio direto. Deve o
tabelio observar se o casamento foi realizado h mais de dois anos e a prova
documental da separao, se houver, podendo colher declarao de
testemunha, que consignar na prpria escritura pblica. Caso o notrio se
recuse a lavrar a escritura, dever formalizar a respectiva nota, desde que
haja pedido das partes neste sentido.
Art. 54. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
Ministra Ellen Gracie
Presidente




10. Mensagem




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Deus nunca se apressa. Ele sabe o que melhor para a gente. E o
mais importante: PARA DEUS NADA IMPOSSIVEL.
Um grande abrao!
O amigo!
Pablo.
www.pablostolze.com.br

Revisado.2009.2. c.D.s.