DIREITO E LEI1

Roberto Lyra Filho 2 A maior dificuldade, numa apresentao do Direito, no ser mostrar o que ele , mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato real. Se procurarmos a palavra que mais freqentemente associada a Direito, veremos aparecer a lei, comeando pelo ingls, em que law designa as duas coisas. Mas j deviam servir-nos de advertncia, contra esta confuso, as outras lnguas, em que Direito e lei so indicados por termos distintos: lus e lex (latim), Derecho e ley (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e loi (francs), Recht e gesetz (alemo), Pravo e zakon (russo), Jog e torveny (hngaro) e assim por diante. Noutra passagem deste livrinho, teremos de enfrentar a sugesto do grego, em que nomos (lei) tambm no se identifica, sem mais, com o Direito e Dikaion prope a questo do Direito justo. As relaes entre Direito e Justia constituem aspecto fundamental de nosso tema e, tambm ali, muitas nuvens ideolgicas recobrem a nua realidade das coisas. Em todo caso, no se trata de um problema de vocabulrio. A diversidade das palavras atinge diretamente a noo daquilo que estivermos dispostos a aceitar como Direito. Por isso mesmo, os autores ingleses e americanos tm de falar em Right, e no law, quando pretendem referir-se exclusivamente ao Direito, independente da lei ou at, se for o caso, contra ela (isto no significa, note o leitor, que o verdadeiro Right no possa ser um Direito legal, porm que ele continuaria a ser Direito, se a lei no o admitisse). A lei sempre emana do Estado e permanece, em ltima analise, ligada a classe dominante, pois o Estado, como sistema de rgos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econmico, na qualidade de proprietrios dos meios de produo. Embora as leis apresentem contradies, que no nos permitem rejeita-las sem exame, como pura expresso dos interesses daquela classe, tambm no se pode afirmar, ingnua ou manhosamente, que toda legislao seja Direito autntico, legtimo e indiscutvel. Nesta ltima alternativa, ns nos deixaramos embrulhar nos "pacotes" legislativos, ditados pela simples convenincia do poder em exerccio. A legislao abrange, sempre, em maior ou
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(Texto extrado de O que Direito. Rio de Janeiro, Ed. Brasiliense, 1982) Professor Emrito da Universidade de Braslia; Fundador da Nova Escola Jurdica Brasileira.

menor grau, Direito e Antidireito: isto , Direito propriamente dito, reto e correto, e negao do Direito, entortado pelos interesses classsticos e caprichos continustas do poder estabelecido. A identificao entre Direito e lei pertence, alis, ao repertorio ideolgico do Estado, pois na sua posio privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradies, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali e imaculadamente jurdico, no havendo Direito a procurar alm ou acima das leis. Entretanto, a legislao deve ser examinada criticamente, mesmo num pas socialista, pois, como nota a brilhante colega Marilena Chau, seria utpico (iluso) imaginar que, socializada a propriedade, estivesse feita a transformao social completa. Isto acentuado, tambm, com referencia ao Direito, pelo jurista hngaro Zoltn Pteri, quando assinala que as leis de um pas socialista podem no exprimir os resultados da evoluo social visada pelos padres atualizadores do socialismo. Ali tambm surgem leis que carecem de "autenticidade e adequao" e escapam ao que "verdadeiro e correto" juridicamente. Em que critrios podemos buscar o meio de avaliao deste elemento jurdico, para aplic-lo a considerao das leis, precisamente a questo para a qual se encaminha o nosso itinerrio, neste livrinho, e que aparecer nas suas concluses. Repara o leitor na arrogncia com que todo governo mais decididamente autoritrio repele a "contestao" (como se as remodelaes institucionais no fossem uma proposta admissvel 'e at parcialmente reconhecida em leis" - no caso das emendas constitucionais, por exemplo); na pretenso do poder que, cedendo a "abertura" inevitvel, quer, depois, controlar o dimetro, a seu gosto; na irritao com que fala em "radicalismo" de toda oposio que ameace trocar, mesmo pelas urnas, o estado de coisas presente; nas "salvaguardas" com que pretende garantir o status quo (isto , na estrutura implantada, os esquemas vigentes); na astcia que procura separar os "confiveis" (isto , os grupos e pessoas que so vinho da mesma pipa) e os "no-confiveis" (isto , os grupos e pessoas que propem alguma forma de reestruturao social, mesmo quando o fazem com a recomendao de meios pacficos). Nisto, porm, o Direito resulta aprisionado em conjunto de normas estatais, isto , de padres de conduta impostos pelo Estado, com a ameaa de sanes organizadas (meios repressivos expressamente indicados com rgo e procedimento especial de aplicao). No entanto, como notava o lder marxista italiano, Gramsci, a viso dialtica precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as presses coletivas (e at, como veremos, as normas noestatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituies no ligadas ao Estado) e adotam posies vanguardeiras, como determinados sindicatos, partidos, setores de igrejas, associaes profissionais e culturais e outros veculos de engajamento progressista. O Direito autntico e global no pode ser isolado em campos de concentrao legislativa, pois indica os princpios e normas libertadoras, considerando a lei um simples acidente no processo jurdico, e que pode, ou no, transportar as melhores conquistas.

Isto depende, claro, de que Estado, concretamente, surge a legislao - se ele autoritrio ou democrtico; se reveste uma estrutura social espoliativa ou tendente justia social efetiva e no apenas demag6gica e palavrosa; se a classe social que nele prevalece a trabalhadora ou a capitalista; se as bases dominam o processo poltico ou a burocracia e a tecnocracia servem ao poder incontrolado; se os grupos minoritrios tm garantido o seu "direito diferena" ou um rolo compressor os esmaga; se, em geral, ficam resguardados os Direitos (no menos Direitos e at supra-estatais; isto , com validade anterior e superior a qualquer lei), chamados Direitos Humanos. Estes, como veremos, conscientizam e declaram o que vai sendo adquirido nas lutas sociais e dentro da Hist6ria, para transformarse em opo jurdica indeclinvel. E condenam, evidente, qualquer Estado ou legislao que deseje paralisar o constante progresso, atravs das ditaduras burocrticas-policiais, sejam elas cnicas e ostensivas ou hipcritas e disfaradas. Uma exata concepo do Direito no poder desprezar todos esses aspectos do processo histrico, em que o circulo da legalidade no coincide, sem mais, com o da legitimidade, como notava, entre outros, inclusive o grande jurista burgus Hermann Heller. Diramos at que, se o Direito reduzido a "pura" legalidade, j representa a dominao ilegtima, por fora desta mesma suposta identidade; e este "Direito" passa, ento, das normas estatais, castrado, morto e embalsamado, para o necrotrio duma pseudocincia, que os juristas conservadores, no toa, chamam de "dogmtica". Uma cincia verdadeira, entretanto, no pode fundar-se em "dogmas", que divinizam as normas do Estado, transformam essas prticas pseudocientficas em tarefa de boys do imperialismo e da dominao e degradao a procura do saber numa ladainha de capangas inconscientes ou espertos. Em muitos pases, inclusive no Brasil, h dispositivos legais que contrastam com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Isto j foi reconhecido, entre ns, pelo atual presidente do Supremo Tribunal, Ministro F. M. Xavier de Albuquerque, quando tentou, em voto famoso, na justia eleitoral, encaminhar uma jurisprudncia (deciso uniforme, dada pelos Tribunais, a questo de Direito) que situasse aquela Declarao, como & devido, "acima" de qualquer desvio legislativo. Acentuou, ento, o destacado juiz liberal que a Declarao dos Direitos do Homem "captulo duma evidente Constituio de todos os povos", que ainda no "existe" (como lei formalizada), mas orienta superiormente a captao do Direito. Sob o ponto de vista do socialismo, no outro o posicionamento de Ernst Bloch, o filsofo marxista alemo, quando afirma que "a dignidade impossvel, sem a libertao econmica", mas a libertao econmica " impossvel tambm, se desaparece a causa dos Direitos do Homem. Estes dois resultados no nascem, automaticamente, do mesmo ato, mas reciprocamente se reportam um ao outro. No h verdadeiro estabelecimento dos Direitos Humanos, sem o fim da explorao; no h fim verdadeiro da explorao, sem o estabelecimento dos Direitos Humanos". Da a importncia da reviso crtica, inclusive numa legislao socialista. Nosso objetivo perguntar, no sentido mais amplo, o que Direito (com ou sem leis), mas preciso esclarecer, igualmente, que nada , num sentido perfeito e acabado; que tudo , sendo. Queremos dizer, com isto, que as coisas no obedecem a essenciais ideais,

criadas por certos filsofos, como esp6cie de modelo fixo, um cabide metafsico, em que penduram a realidade dos fenmenos naturais e sociais. As coisas, ao contrrio, formam-se nestas prprias condies de existncia que prevalecem na Natureza e na Sociedade, onde ademais se mantm num movimento constante e continua transformao. E deste modo que elas se entrosam na totalidade dos objetos observveis e das forcas naturais e sociais, que os modelam e orientam a sua evoluo. Cada fenmeno (fenmeno , etimologicamente, coisa que surge) pode, ento, revelar o seu fundamento e sentido, que s" emerge em funo daquela totalidade mvel. Isoladamente, cada um perde a significao prpria e a conexo vital, assim como o rgo sem o organismo em que funciona, ou o homem, sem a sociedade, fora da qual ele no existe humanamente e regride na escala zoolgica. Nesta perspectiva, quando buscamos o que o Direito , estamos antes perguntando o que ele vem a ser, nas transformaes incessantes do seu contedo e forma de manifestao concreta dentro do mundo histrico e social. Isto no significa, porm, que impossvel determinar a "essncia" do Direito - o que, apesar de tudo, ele , enquanto vai sendo: o que surge de constante, na diversidade, e que se denomina, tecnicamente, ontologia. Apenas fica ressalvado que uma ontologia dialtica, tal como indicava o filsofo hngaro, Lukcs, tem base nos fenmenos e a partir deles que procura deduzir o "ser" de alguma coisa, buscando assim, no interior da prpria cadeia de transformaes.