Teorias contemporneas da

interpretao constitucional:
entrevista com o ministro
Antonin Scalia, da Suprema
Corte dos EUA*
Entrevistadores: Caio F. Rodriguez** e Marcio S. Grandchamp***
Traduo e notas: Diego Werneck Arguelhes****
Partircmns dc uma visn pannrmica c ans pnucns cntrarcmns cm qucstcs
mais cspcccas. Primciramcntc, qua! n ccrnc da sua tcnria snbrc intcrprctan
cnnstitucinna!?
IaIando assim, arece que se lrala de uma leoria singuIar, invenlada or mim,
mas, na verdade, e o que coslumava ser a orlodoxia nos IUA. I a leoria segundo
a quaI a Consliluio consisle em um documenlo eslalico, imulaveI no lemo, e
que signihca a mesma coisa que signihcava quando foi arovado eIo ovo norle-
americano.
1
I o ovo quem delermina o signihcado dessa deciso.
Inlrevisla reaIizada em 15 de maio de 2009, no TribunaI de }uslia do Islado do Rio de }aneiro. Im-
bora aIgumas exresses reelidas e/ou excessivamenle coIoquiais lenham sido surimidas, lenlou-se
manler o lom informaI emregado eIo |uiz ScaIia na enlrevisla. Todas as exresses e cilaes do lexlo
da Consliluio dos IUA foram exlraidas da verso ohciaI em orlugus disonibiIizada no sile da
Imbaixada dos Islados Unidos no rasiI. DisoniveI em: .embaixadaamericana.org.br/index.
haclionmaleriaid643submenu106ilemmenu110. Acesso em: 11 |uI. 2009.
Irofessor da IGV Direilo Rio. U%1+)' &H 2%I1 (LL.M.) eIa Harvard La SchooI (IUA).
Irofessor da IGV Direilo Rio. U%1+)' &H 2%I1 (LL.M.) e doulorando em direilo (}SD) eIa aIe La
SchooI (IUA).
Irofessor da IGV Direilo Rio. Meslre em direilo ubIico eIa Uer|. U%1+)' &H 2%I1 (LL.M.) e doulo-
rando em direilo (}SD) eIa aIe La SchooI (IUA).
1
Na enlrevisla, O minislro ScaIia emrega a exresso +3) 5)&52) em dois senlidos diferenles: ri-
meiro, o ovo como liluIar do oder consliluinle, resonsaveI eIa arovao do documenlo que se
lornou a Consliluio dos IUA, bem como das suas subsequenles emendas segundo, o ovo como
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Inlo, or exemIo, quando se adolou a oilava emenda, que roibe unies
crueis e incomuns, as essoas no ensavam na eoca que, com isso, eslariam
roibindo lambem a ena de morle.
2
A morle era a unica ena revisla ara cri-
mes doIosos. Todos os crimes doIosos eram univeis com a morle, incIusive o
furlo de cavaIos. Iorlanlo, mesmo nos dias de ho|e, a ena de morle e conslilucio-
naI. CIaro, ode ser que a ena de morle se|a uma essima ideia. Inlo, se o ovo
norle-americano no a quiser, no recisa l-Ia. Mas ns odemos resoIver isso
or meio de IegisIao infraconslilucionaI.
3
No recisamos recorrer a Conslilui-
o ara roibir essa ralica.
A Consliluio e uma exceo em um regime democralico. Como minislro da
Surema Corle, minha funo mais imorlanle e a de dizer ao ovo norle-ameri-
cano, a maioria, que as essoas no odem fazer ludo que querem. I aIgo muilo
anlidemocralico e a unica coisa que me auloriza a agir assim e a Consliluio. O
ovo norle-americano adolou a Consliluio. No foi uma inveno da Surema
Corle. Ioi o ovo Iimilando a si mesmo, a democracia Iimilando a si mesma. O
ovo delerminou que, no fuluro, buscas e areenses arbilrarias
4
no seriam ad-
missiveis, que no haveria reslries a Iiberdade de exresso e assim or dianle.
I uma deciso do ovo.
Ncssc scntidn, a principa! prcncupan pnr trs da sua tcnria dc intcrprcta-
n cnnstitucinna! cnm a dcmncracia?
Ierfeilamenle. A menos que se|amos governados or |uizes.
Entn, n scnhnr cnnsidcraria cnmn uma nb|cn rc!cvantc a sua tcnria n Iatn
dc quc, cm sua pnca, ns !"#$%"& nn tcriam sidn um grupn rcprcscntativn dn
pnvn nnrtc-amcricann? Pnr cxcmp!n: c!cs nn inc!uam mu!hcrcs, cscravns nu
pcssnas pnbrcs.
O robIema desse argumenlo e que eIe invaIidaria no aenas minha leoria,
mas lodo o nosso sislema de governo. Temos que aceilar como um dado a exis-
lncia e a Iegilimidade do governo. Se no acredilarmos nisso, e meIhor virarmos
revoIucionarios.
Ns, cerlamenle, lemos reresenlao Iena nos dias de ho|e e, se o ovo qui-
ser que as coisas mudem, eIe ode muda-Ias. Mas no cabe aos lribunais fazer com
a maioria IegisIaliva ocasionaI (ordinaria, no consliluinle) em um delerminado momenlo da oIilica
dos IUA. Isera-se que essa diferena hque cIara a arlir do conlexlo de cada frase em que a aIavra
aarece na enlrevisla.
2
A oilava emenda a Consliluio dos IUA delermina: No odero ser exigidas hanas exageradas,
nem imoslas muIlas excessivas ou enas crueis ou incomuns.
3
No originaI: 1+%+"+)G
4
No originaI: "#')%1&#%K2) 1)%'.3)1 %#$ 1)*O"')1. ScaIia se refere a quarla emenda a Consliluio dos
IUA, que delermina: O direilo do ovo a invioIabiIidade de suas essoas, casas, aeis e haveres con-
lra busca e areenso arbilrarias no odera ser infringido e nenhum mandado sera exedido a no
ser medianle indicios de cuIabiIidade conhrmados or |uramenlo ou decIarao, e arlicuIarmenle
com a descrio do IocaI da busca e a indicao das essoas ou coisas a serem areendidas.
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Teorias Contemporneas da Interpretao Constitucional 17
que as coisas mudem. Ior exemIo: lemos uma cIausuIa de iguaIdade
5
na nossa
Consliluio e esla muilo cIaro que quando o ovo adolou essa emenda, criando
uma exceo ao funcionamenlo da democracia, no linha em menle que eIa nos
obrigaria a aceilar casamenlos enlre essoas do mesmo sexo s orque ermili-
mos que essoas de sexos diferenles se casem. TaIvez essa se|a uma boa ideia e,
se quisermos ermilir o casamenlo enlre essoas do mesmo sexo, ludo bem, sem
robIema, mas no me venha dizer que eslariamos fazendo isso or fora da Cons-
liluio, ara seguir uma deciso do ovo norle-americano O ovo #8& lomou
essa deciso. I a Surema Corle menle quando ahrma que esse e o signihcado das
aIavras da Consliluio. I a Corle imondo a sociedade suas rrias crenas
sobre o lema.
Partindn dcssas prcmissas c adntandn cssa pcrspcctiva nrigina!ista, n casn
(")*+
.
tcria sidn dccididn dc Inrma incnrrcta?
Issa e uma boa ergunla. Ha duas resoslas ara eIa. A menos imorlanle e:
rovaveImenle, no. Iu, rovaveImenle, leria me aIinhado com a osio ma|ori-
laria em S'&I#, orque leria concordado com o volo vencido em A/"**; #& J"!3.*04,
caso decidido no hm do secuIo XIX, em que se delerminou que negros leriam que
via|ar de lrem em vages searados.
7
Ns lemos uma decima quinla emenda que
roibe discriminao com base em raa.
8
O que oderia ser mais agranlemenle
5
No originaI: KL.2/ A!0)"-)$04 9/2.*". Ioi uliIizado o lermo iguaIdade, em vez da aIlernaliva mais
IileraI (iguaI roleo), or ser mais famiIiar a lradio brasiIeira e exressar basicamenle a mesma
ideia. Aqui, ScaIia se refere a decima quarla emenda a Consliluio dos IUA, que dise: Todas as
essoas nascidas ou naluraIizadas nos Islados Unidos e su|eilas a sua |urisdio so cidados dos
Islados Unidos e do Islado onde liver residncia. Nenhum Islado odera fazer ou execular Ieis res-
lringindo os riviIegios ou as imunidades dos cidados dos Islados Unidos nem odera rivar quaI-
quer essoa de sua vida, Iiberdade, ou bens sem rocesso IegaI, ou negar a quaIquer essoa sob sua
|urisdio a iguaI roleo das Ieis.
6
Os enlrevisladores se referem ao famoso caso S'&I# /G S&%'$ &H 4$".%+*&# &H 9&5)P%, 347 U.S. 483 (1954),
no quaI a Surema Corle mudou seu enlendimenlo em reIao ao caso A/"**; v. J"!3.*048 163 U.S. 537
(1896) e decIarou inconslilucionaI a segregao raciaI em acomodaes ubIicas.
7
A/"**; #& J"!3.*04, 163 U.S. 537 (1896). Nessa deciso uma das mais crilicadas na hislria da Sure-
ma Corle dos IUA , a maioria dos J"1+*.)1 ahrmou ser conslilucionaI a segregao raciaI em acomo-
daes ubIicas, eseciaImenle em vages de lrem. O argumenlo rinciaI ara |uslihcar a comalibi-
Iidade desse regime de segregao com a decima quarla emenda (cIausuIa de iguaIdade) foi o de que
a searao fisica no exressaria um |uizo de inferioridade ou suerioridade enlre brancos e negros
ou se|a, eIes seriam searados, mas iguais *"=2!2)"8 B.) "L.2/. O volo vencido mencionado or
ScaIia foi do J"1+*.) }ohn MarshaII HarIan, unico dissidenle na deciso. Im formuIao que veio a se
lornar cIassica no direilo conslilucionaI dos IUA, HarIan discordou do volo ma|orilario ahrmando
que a Consliluio dos IUA no enxerga cores &"' 0&#1+*+"+*&# *1 .&2&'RK2*#$ e no reconhece, nem
loIera a exislncia de cIasses de cidados.
8
De acordo com a decima quinla emenda a Consliluio dos IUA, O direilo de volo dos cidados dos
Islados Unidos no odera ser negado ou cerceado eIos Islados Unidos, nem or quaIquer Islado,
or molivo de raa, cor ou de revio eslado de servido. No conlexlo em que o disosilivo foi invoca-
do, orem, arece IausiveI suor que ScaIia se refere, na verdade, a decima quarla emenda (ver nola
de rodae 6).
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discriminalrio do que dizer que negros linham que via|ar em vages searados
Inlo, a deciso em A/"**; foi um erro e a de S'&I#, correla.
Mas, como disse, essa no e a meIhor resosla. A mais imorlanle e: e dai
Concordo que uma surema corle dilaloriaI e arislocralica e caaz de fazer coi-
sas maraviIhosas, coisas que uma democracia (ou uma monarquia) funcionando
soIidamenle no conseguiria reaIizar. Lorenzo di Medici odia fazer cerlas coisas
que no eslavam ao aIcance do doge de Veneza. Mas isso lorna o sislema meIhor
CIaro que no Voc no ode fazer esse lio de |uizo com base no resuIlado de
uma deciso esecihca. Um reIgio quebrado ainda marca a hora cerla duas vezes
ao dia.
Ncssc casn, n scnhnr diria quc as cnnsidcracs snbrc n vignr dc um rcgi-
mc dcmncrticn sn rc!cvantcs para sua tcnria? 5upnnha, pnr cxcmp!n, quc a
dcmncracia nn cstc|a Iuncinnandn bcm cm a!gum !ugar. Essc scria um Iatnr
rc!cvantc na tnmada dc dcciscs |udiciais?
Quem foi embora e me deixou no comando Quem disse que cabe a mim
dizer se a democracia esla ou no funcionando direilo As essoas no me coroa-
ram rei. Sou aenas um |uiz. Minha funo e dar as Ieis romuIgadas eIo ovo
norle-americano a inlerrelao mais razoaveI H%*')1+ ossiveI. Uma democracia
no ode funcionar de oulra forma. Seria arrogncia um |uiz ir aIem desse onlo
em um regime democralico. IIe deveria se candidalar a osio de rei se quisesse
fazer esse lio de coisa.
Em sua pa!cstra prnIcrida nntcm na Escn!a dc Dircitn dn Rin dc Jancirn da
FGV, n scnhnr tratnu dn papc! dn dircitn intcrnacinna! cnmn um mccanismn dc
prnmnn da g!nba!izan. 5c quc cntcndcmns cnrrctamcntc sua pnsin, n
scnhnr armnu quc n dircitn intcrnacinna! nn dcvcria tcr cssc papc!?
No, eu disse que, ideaImenle, esse aeI deveria ser do direilo eslalaI, mas
que e aIlamenle imrovaveI que isso aconlea. Inlo, e bvio, o direilo inlernacio-
naI vai acabar cumrindo esse aeI. I minha mensagem rinciaI era a de que ha
diferenles maneiras de se fazer direilo inlernacionaI. A meIhor deIas e ceIebrar um
lralado delaIhado dizendo: e com islo que eslamos concordando. A ior e ceIe-
brar um lralado com Iinguagem vaga, usando lermos como iguaIdade ou ri-
vacidade, ou o que quer que se|a, ara enlo deixa-Io nas mos de aIgum lribunaI
inlernacionaI, formado or essoas que nunca vimos e que nem sequer so nossos
comalriolas. I essas essoas vo imor o que quer que eIas ensem que essa Iin-
guagem vaga signihque. Issa e a ior maneira de se fazer direilo inlernacionaI.
Entn, cm princpin, sc as instituics intcrnacinnais sc tnrnasscm mais dc-
mncrticas, n scnhnr cstaria dispnstn a cnnccdcr a c!as um papc! mainr na g!n-
ba!izan?
As insliluies inlernacionais no vo se lornar mais democralicas. Isso no
vai aconlecer '*1&1.
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A pcrgunta Ini Icita pnrquc, pnr cxcmp!n, antcs da adnn da Cnnstituin
dns Estadns Unidns cxistiam ns artigns da cnnIcdcran. Entn, cm ccrtn scnti-
dn, n quc ns EUA tinham cra um prnccssn cm quc a snbcrania dc cstadns csta-
bc!ccidns Ini rcduzida c, dc ccrta Inrma, transIcrida para uma cstrutura pn!tica
mais amp!a.
Sim, mas a soberania foi lransferida sob condies muilo delaIhadas e o go-
verno s ganhou comelncia sobre cerlas areas esecihcas. Concordo que o go-
verno federaI acabou indo aIem dessas areas, mas isso aconleceu orque eslra-
gamos nossa Consliluio. Iizemos besleira ao eIiminar a roleo aos eslados
na consliluio originaI. Os eslados eslavam rolegidos orque dominavam o
Senado, que era eIeilo eIas IegisIaluras esladuais. Uma vez que esse arran|o foi
aIlerado, como hzemos em 1913 ao eslabeIecer eIeio direla ara os senadores,
os eslados enquanlo insliluies deixaram de ler quaIquer roleo e o governo
federaI assou a ler oder ara fazer efelivamenle o que quisesse. Ioi isso que
mudou no nosso sislema.
E, scguindn n scu racincnin, issn tcria dcixadn n sistcma mcnns dcmncrticn?
TaIvez lenha deixado o governo federaI mais democralico, mas a cusla de
se remover da aIada dos eslados muilos lemas que seriam mais bem decididos
em niveI esladuaI. Issa e a vanlagem de uma federao. Ior exemIo: vamos
egar aIgo que a minha Corle ims a loda a nao: aborlo sob demanda.
9
Vou
ser honeslo: a Consliluio no diz nada a esse reseilo. Nem conlra, nem a
favor. No diz que se deve roibir o aborlo, nem que no se ode roibir o
aborlo. No diz nada. No sislema anligo, hcava a crilerio de cada eslado. I no
ha razo ara se ensar que as essoas de Ulah devam ler a mesma osio
sobre o lema que as de Nova ork. Mas uma vez que a minha Corle acredile
ser ossiveI enconlrar na Consliluio uma lomada de osio sobre aborlo,
recorrendo a cIausuIa do devido rocesso IegaI,
10
essa Iiberdade IegisIaliva em
niveI esladuaI deixa de exislir. Ninguem nunca havia ensado que eIa leria
esse signihcado. De reenle, de Iesle a oesle do ais, cada eslado recisa ler a
mesma viso sobre o lema. De que adianla lermos uma federao, se as nos-
sas quesles mais imorlanles e assionais so resoIvidas uniformemenle, em
lodo o ais, or imosio da Surema Corle Iazer isso e deslruir lodo o vaIor
de se ler um sislema federaI.
9
No originaI: %K&'+*&# &# $);%#$G
10
No originaI: M." A!0-"** 9/2.*"& Trala-se de uma referncia a quinla emenda, que dise: Ninguem
sera |...j rivado da vida, Iiberdade, ou bens, sem rocesso IegaI |...j. Mais esecihcamenle, ScaIia se
refere a Ieilura que a Surema Corle fez da Consliluio no caso 7&) /G V%$) (1973), rimeira deciso
IegaIizando o aborlo (no rimeiro lrimeslre de gravidez) em lodo o lerrilrio nacionaI.
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Nn casn (,&- ./ 0)"%
//
mcncinnamns cssc casn apcnas para cntcndcr a
cstrutura dn racincnin nrigina!ista, nn para discutir n mritn da dccisn , a
5uprcma Cnrtc dns EUA assumiu uma pnsin dc vcrdadcira dcIcsa da rcputan
intcrnacinna! dn pas, quc cstaria para usar suas pa!avras prnIcridas cm nutra
cntrcvista cnrrcndn n riscn dc sc tnrnar "nb|ctn dc piada para n rcstn dn mun-
dn". Entn, ns EUA dccidiram intcrrnmpcr cssc prnccssn. O scnhnr acrcdita quc
cssa uma cnnsidcran rc!cvantc na tnmada dc dcciscs pc!a 5uprcma Cnrtc?
em, e necessario decidir o que fazer uma vez que se lenha delerminado que
houve uma vioIao da Consliluio o que ocorreu no caso e no foi nem se-
quer or uma maioria aerlada, |a que a deciso nesse onlo foi 7 a 2.
12
O que
os lribunais da IIrida haviam feilo era inconslilucionaI. Reconhecida a inconsli-
lucionaIidade, reslava aenas lomar uma deciso de equidade sobre o que fazer
islo e, se dariamos a IIrida mais duas semanas ara lenlar conserlar as coisas
ou se diriamos, ois e, e isso ai, acabou. I, ara essa queslo esecihca, e cIaro
que a considerao era reIevanle. Todos eseravam, ns no sabiamos quaI seria
o novo governo, no havia como se ler quaIquer eriodo lransicionaI, no havia
ara quem se lransferir o oder. Uma siluao lerriveI Inlo, e uma considerao
erfeilamenle aroriada.
Entn, cnm basc ncssc cxcmp!n, sc quiscrmns tcr uma dcscrin mais cnm-
p!cta da sua visn snbrc intcrprctan, ta!vcz dcvsscmns adicinnar a!guns c!c-
mcntns dc nrigina!ismn, &1#"% 2%34&4& c prcncupan cnm cstabi!idadc institu-
cinna!. E issn?
No, eu diria que no. Tribunais de equidade
13
lm discricionariedade e, ao
Ianarem mo dessa discricionariedade, Ievam em considerao lodo o lio de
coisas: a inconvenincia ara as arles, o dano que o alraso ode causar as arles,
enhm, lodo lio de considerao. I, nesse onlo, eu acredilo que hzemos a coisa
cerla. Irancamenle, enso que o ais considera que hzemos a coisa cerla. O ais |a
no aguenlava mais disculir quem leria vencido a eIeio.
11
Trala-se do caso S"13 /G A&'), 531 U.S. 98 (2000), em que a Surema Corle dos IUA efelivamenle de-
lerminou o resuIlado da eIeio residenciaI de 2000, Ievando George W. ush a residncia do ais.
Mais esecihcamenle, a Corle enlendeu que a forma de reconlagem dos volos edida eIa Surema
Corle da CaIifrnia na eIeio esladuaI vioIava a decima quarla emenda e que no haveria mais lemo
habiI ara se efeluar a reconlagem com um melodo adequado. Como resuIlado, George W. ush er-
maneceu como o candidalo vilorioso no eslado da IIrida, cu|os volos no coIegio eIeiloraI viabiIizaram
sua vilria or aerlada margem na disula residenciaI com AI Gore.
12
I imorlanle nolar que essa caraclerizao da deciso em S"13 /G A&') como suslenlada or uma
maioria de sele volos conlra aenas dois J"1+*.)1 dissidenles no e acihca. Ha quem enlenda que o
resuIlado do confuso e deIicado rocesso decisrio da Corle nesse caso foi uma fragiI maioria de 5-4.
Sobre o lema, cf. }erey Toobin, 93) #*#)G 93) 1).')+ I&'2$ *#1*$) +3) B"5');) 0&"'+, Anchor ooks, Ne
ork, 2008.
13
TradicionaImenle, os sislemas de .&;;&# 2%I dislinguem os lribunais de |urisdio ordinaria ou
comum (.&"'+1 &H 2%I) dos lribunais que exercem |urisdio $) )6"*$%$) (.&"'+1 &H )6"*+L), odendo lomar
decises com base em consideraes de |uslia mais gerais e sem o mesmo grau de vincuIao a rece-
denles que os lribunais comuns.
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Gnstaramns dc tratar agnra dc a!gumas qucstcs mais institucinnais, rc-
Icrcntcs an Iuncinnamcntn dn tribuna!. Em sua npinin, a cnnsistncia cntrc (c
nas dcciscs) um Iatnr impnrtantc nn prnccssn dccisrin da 5uprcma Cnrtc,
!cvandn-sc cm cnnta quc sc trata dc um rgn cn!cgiadn? Qua! n papc! dns
vntns vcncidns cm uma instituin dcssc tipn? O scnhnr cnnsidcraria quc, cm
a!guns casns, impnrtantc scguir a pnsin ma|nritria snmcntc pc!n Iatn dc
scr ma|nritria?
Ha quem ense assim. Minha coIega Rulh Ginsburg acredila que, a menos
que se lenha convices muilo forles sobre um delerminado caso, deve-se volar
com a osio ma|orilaria. No concordo. No e essa a lradio da quaI viemos, a
lradio ingIesa aIias, no era essa a lradio da minha Corle nos seus rimr-
dios, anles de }ohn MarshaII
14
insliluir a ralica de que um unico volo, escrilo or
um unico J"1+*.), seria assinado or lodos os oulros membros da Corle. Anles, ns
volavamos do mesmo |eilo que as corles sueriores da IngIalerra: cada minislro
assinava seu rrio volo. Inlo, essa e a nossa lradio e me arece que e
uma boa lradio orque, enlre oulros molivos, ermile que os |uizes se|am indi-
viduaImenle resonsabiIizados or suas decises. Islo e, osso ser crilicado or
inconsislncia no aenas enlre os volos que escrevi, mas lambem enlre esles e os
volos de oulros minislros que orvenlura eu lenha assinado. As essoas odem
erfeilamenle dizer: como voc de concordar com islo aqui e lambem concor-
dar com aquiIo Ia Issa e uma forma de crilica vaIida, que reciso aceilar. Nunca
assinei um volo com o quaI discordasse.
A manutcnn dc um ambicntc amistnsn cntrc scus mcmbrns um Iatnr
impnrtantc nas dcciscs da 5uprcma Cnrtc?
CIaro que e. Se voc no consegue ser amisloso e cooeralivo com essoas
com as quais discorda a reseilo de quesles de direilo, deveria mudar de emre-
go. Seu Iugar no e em um lribunaI coIegiado. Minha meIhor amiga na Surema
Corle e Rulh Ginsburg. IIa e uma boa essoa, eu goslo deIa, eIa gosla de mim, mas
no concordamos quando o assunlo e direilo. I no ha robIema aIgum nisso.
O scnhnr cnncnrda cnm a arman dc quc a 5uprcma Cnrtc dc hn|c cst
mais dividida idcn!ngicamcntc?
No, no concordo. As Iinhas que dividem inlernamenle a Corle no lm
nada a ver com a diviso enlre conservadores e Iiberais. Nada a ver com esse lio
14
}ohn MarshaII (1755-1835), oIilico, diIomala, |urisla e um dos arlicianles da Guerra de Indeen-
dncia dos IUA. Ioi o quarlo residenle (.3*)H J"1+*.)) da Surema Corle do ais, cargo que ocuou
de 1801 ale sua morle. MarshaII e, geraImenle, Iembrado como o resonsaveI eIa deciso da Surema
Corle no caso U%'K"'L /G U%$*1&# (1803), rimeira exosio sislemalica da lese de que o oder da
Corle de exercer conlroIe de conslilucionaIidade (J"$*.*%2 ')/*)I) sobre Ieis arovadas eIo Congresso
NacionaI um oder no exressamenle revislo no lexlo conslilucionaI de 1787 era um coroIario
da rria exislncia de uma consliluio escrila e rigida.
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Revista de Direito Administrativo 22
de coisa. Ior exemIo: meus volos no camo do direilo enaI deveriam fazer
de mim o queridinho dos advogados criminaIislas, |a que, or fora da minha
osio originaIisla, defendi os direilos dos reus em rocessos criminais a um
|uIgamenlo or |uri e a aIicao da cIausuIa de acareao.
15
No volo que redigi e
que foi vencedor, afaslei uma deciso anlerior da minha Corle que, fazendo uma
Ieilura evoIuliva da Consliluio, linha simIesmenle eviscerado a cIausuIa
de acareao. I o que eu disse foi: no, no, vamos voIlar ao senlido originaI da
cIausuIa de acareao.
Mas n scnhnr abriu uma cxccn a cssa idcia nn casn (),$%24%+% ./ (,&-
/.
pnr
sc tratar dc cstrangcirns cm sn!n cstrangcirn, ccrtn? 5cria cssc n argumcntn ccntra!?
em, eIes no lm direilo a roleo da cIausuIa de acareao nem da r-
ria Consliluio, aIias.
Pc!n quc cntcndcmns dn scu vntn naquc!c casn, n racincnin cra basicamcn-
tc n scguintc: "c!cs sn cstrangcirns cm sn!n cstrangcirn, !ngn, nn tcmns |uris-
din ncstc casn c dcvcramns dcixar a qucstn scr rcsn!vida a critrin das Inras
armadas".
Duas coisas. A garanlia de 3%K)%1 .&'5"1 no os rolegia. Issa roleo no se
eslende fora dos IUA, a eslrangeiros. I a segunda coisa e que eslrangeiros em soIo
eslrangeiro no lm direilos sob a Consliluio dos IUA. Islrangeiros nos IUA
lm, mas eslrangeiros em soIo eslrangeiro, no.
O scnhnr nn cnncnrda quc, na prtica, cssc cntcndimcntn atribui as Fnras
Armadas ccrtn pndcr dc "cscn!hcr n tcrritrin", dc mndn quc, sc nn quiscrcm
prntcgcr ns dircitns dns dctcntns, nn prccisam Iaz-!n?
CIaro que sim. Acho que eIes conscienlemenle decidem no Ievar risioneiros
ara denlro dos IUA. Imbora, ara ser sincero, mesmo quando coslumavamos
Ievar risioneiros ara denlro do ais, nem nos seus sonhos mais Ioucos os lribu-
nais oderiam ler roorcionado |uIgamenlos civis aos miIhares de risioneiros
aIemes que linhamos nos IUA. Ninguem nunca ouviu faIar de aIgo assim. I
Ioucura Nenhum ais submeleu seus risioneiros de guerra a sua |uslia comum.
Semre exisliram lribunais miIilares. Isso e uma maIuquice comIela. No faz di-
ferena se esses risioneiros eslo fora ou denlro do ais.
Entn, ta!vcz as Fnras Armadas dctcnham um tipn dc cnnhccimcntn cspc-
ccn quc n scnhnr cnnsidcra ncccssrin para tnmar dcciscs ncssa csIcra. Mas n
scnhnr nn acha quc istn daria muita margcm a manipu!acs?
15
No originaI: 0&#H'&#+%+*&# 02%"1). Trala-se da arle hnaI da sexla emenda, que dise: Im lodos os
rocessos criminais, o acusado lera direilo ... de ser acareado com as leslemunhas de acusao ....
16
S&";)$*)#) /G S"13, 553 U.S. (2008). Nesse caso, uma eslreila maioria (5-4) de minislros da Surema
Corle dos IUA, conlra o volo vencido de ScaIia, enlendeu que os risioneiros manlidos na baia de
Guanlanamo eslariam abrangidos eIa garanlia de 3%K)%1 .&'5"1 or fora da Consliluio dos IUA8
decIarando assim a inconslilucionaIidade do U*2*+%'L 0&;;*11*&#1 >.+ (2006).
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Teorias Contemporneas da Interpretao Constitucional 23
I queslo de conhecimenlo esecihco e e lambem queslo de necessidade.
Ior razes ralicas, no odemos roorcionar um |uIgamenlo comIelo or |uri,
do lio que damos a um reu em um rocesso criminaI normaI, a aIguem que foi
calurado no meio do camo de balaIha. Vai fazer o qu Trazer de voIla lodos os
soIdados que efeluaram a calura ara leslemunharem no |uIgamenlo
Parccc cntn quc h tambm um c!cmcntn dc racincnin cnnscqucncia!ista
na sua intcrprctan da Cnnstituin, nn?
No, no, no. Meu raciocinio e: ns nunca hzemos as coisas desse |eilo. No
e orque eu acho que se|a uma boa ideia no fazer isso, mas orque nunca hzemos
assim. I, dianle das suas crilicas, eslou dando boas razes ara nunca lermos agi-
do de maneira diferenle.
Nn cstamns criticandn, cstamns qucrcndn cnmprccndcr.
Iu sei, eu enlendo. A razo eIa quaI decidi daqueIe |eilo no eslendendo a
aIicao das garanlias rocessuais conslilucionais a risioneiros de guerra no
foi or goslar da ideia, mas sim orque |amais hzemos diferenlemenle.
Nn Brasi! c cm nutrns pascs da Amrica Latina Inram prnmu!gadas cnns-
tituics quc sn quasc dirigidas para a prnmnn dc mudana sncia!. Cnmn n
scnhnr v a intcrprctan dc cnnstituics dcssc tipn?
Iu no sou conlra a mudana sociaI. Se um disosilivo conslilucionaI requer
que eu lome uma deciso que va resuIlar em mudana sociaI, lomarei essa deciso.
No lenho nada conlra a mudana. S lenho aIgo conlra |uizes fazendo coisas que
no eslo revislas na Consliluio.
O scnhnr cnncnrdaria cnm a arman dc quc, na sua tcnria snbrc n scntidn
da Cnnstituin, nu ns dispnsitivns cnnstitucinnais tm n scntidn nrigina! nu
simp!csmcntc nn tm scntidn?
Ha siluaes ara quais um originaIisla simIesmenle no lera a resosla. I
dificiI saber o que os !'%;)'1 linham em menle em cerlas siluaes. Um exemIo
cIassico e um caso chamado =)I @&'P /G B%*%. Nos anos 1920, a cidade de Nova
ork adolou uma Iei municiaI vedando o uso de carros de som deois das 10 da
noile. IIes no queriam que as essoas fossem manlidas acordadas deois das 10.
O que os !'%;)'1 ensavam sobre o uso de carros de som deois das 10 da noile
No fao a menor ideia. Mas voc lem que imaginar a lra|elria do raciocinio de-
Ies. No linham carros de som, mas linham Ieis conlra erlurbar a vizinhana
17
que
abrangiam ruidos e leriam dilo que a rimeira emenda no rolege esse lio
de coisa. As vezes, eseciaImenle quando se lrala de novas lecnoIogias, e reciso
adalar o senlido originaI, mas semre se guiando eIo que os !'%;)'1 decidiram
e no decidiram. Isso e o que serve de orienlao.
17
No originaI: #"*1%#.) 2%I1.
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Revista de Direito Administrativo 24
Iara muilas quesles, orem, o originaIismo e lo simIes No reciso es-
quenlar a cabea me ergunlando se a ena de morle esla na Consliluio. A ena
de morle ode ser uma essima ideia, mas no e reciso erder um minulo sequer
disculindo sua conslilucionaIidade. I ludo lo cIaro I mencionada no lexlo cons-
lilucionaI: a Consliluio exige ronuncia or um grande |uri semre que o caso
envoIver ena de morle. Mesmo assim, houve um |uIgamenlo em que qualro dos
meus coIegas qualro enlenderam que a ena de morle era inconslilucionaI.
Como ode isso Chegou uma mensagem de Deus me dizendo que a ena de
morle e inconslilucionaI Isso e um uIlra|e
Istn tambm sc ap!icaria a tnrtura?
Nossa Consliluio no roibe a lorlura. Iroibe enas crueis e incomuns.
Temos uma Iei infraconslilucionaI conlra lorlura. Mas eu no diria que a lorlura e
abrangida eIa Consliluio.
Bcm, h qucm discnrdc dcssa !citura, dizcndn quc a tnrtura nn apcnas
um mcin dc sc nbtcr inInrman das pcssnas, mas quc tcria tambm uma natu-
rcza punitiva. Quc n scnhnr pcnsa dcssa !inha dc argumcntan?
IIes odem dizer isso, mas e aIgo simIesmenle faIso. Iodem dizer o que qui-
serem. AIicar uma ena e uma coisa, lorlurar ara obler informao e oulra. Voc
no esla unindo a essoa, voc a esla lorlurando. Os !'%;)'1 eslo se referindo
a ena como unio ara um crime. I a isso que o disoslivo esla se referindo.
Iunio eIa ralica de um crime.
Nn !hc parccc quc a!gum pndcria usar aqui n mcsmn argumcntn quc n
scnhnr usnu cnm as !cis cnntra pcrturban dc vizinhana? Dc quc, assim cnmn
nn tinham carrns dc snm, nn tinham n prnb!cma da tnrtura?
IIes no linham lorlura Tenho cerleza de que linham lorlura em oulros con-
lexlos aIem da aIicao de enas. Tudo que disseram foi que, como unio eIa
ralica de um crime, voc no ode esmagar dedos, eviscerar ou emregar quais-
quer que fossem os melodos crueis de unio naqueIa eoca.
Nn snmns histnriadnrcs, mas pndcramns dizcr quc c!cs ta!vcz tivcsscm
tnrtura, pnrm, nn cnmn uma pn!tica pb!ica. Issn aIctaria scu argumcntn?
O que me orienla no meu raciocinio e a Iinguagem uliIizada na Consliluio,
que roibe somenle enas crueis e incomuns. I ena crueI e incomum no e
uma descrio liica da ralica de lorlura. Mas, ve|a bem, no eslou aqui defen-
dendo a lorlura.
C!arn, n scnhnr cst apcnas dizcndn quc a Cnnstituin nn diz nada a cssc
rcspcitn.
Correlo. I ns lemos uma Iei infraconslilucionaI conlra a lorlura. A Conslilui-
o no roibe ludo que e mau, nem lorna obrigalrio ludo que e bom.
Dcpnis dc tudn quc cnnvcrsamns, scria !cgtimn dizcr quc sua tcnria im-
p!ica uma cnmbinan dc nrigina!ismn, &1#"% 2%34&4&5 cstabi!idadc institucinna!,
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Teorias Contemporneas da Interpretao Constitucional 25
avanns tccnn!gicns c a!gumas tra|ctrias dc mudana? 5cndn assim, | nn
mais s nrigina!ismn.
Avanos lecnoIgicos, sem duvida. I reciso adalar o que os !'%;)'1 o-
deriam ler ensado a reseilo desle ou daqueIe avano. Mas os no originaIislas
vo muilo aIem disso. A ena de morle e o aborlo |a exisliam em 1791. Sodomia
homosexuaI |a exislia em 1791.
18
I nada disso foi reguIado eIa Consliluio. I
uma queslo ara o ovo decidir. Se o ovo americano quiser roibir essas coisas,
ode roibi-Ias. I se quiser ermili-Ias, lambem ode. Isso e muilo diferenle de
simIesmenle Ievar em considerao novos fenmenos, coisa que ale mesmo um
originaIisla recisa fazer. Mas o no originaIisla simIesmenle reinvenla o mundo
or comIelo, no imorlando o que o ovo decidiu quando fez emendas a Cons-
liluio. I isso e errado.
Deixe-me exor o argumenlo decisivo em favor do originaIismo. Vou a facuI-
dades de direilo s ara criar confuso. Dou aIeslras e rovoco os esludanles.
Deois da minha faIa, os rofessores Ievam semanas ara recoIoca-Ios nos eixos.
I ludo que digo a eIes e: ergunle ao seu rofessor. Seu rofessor rovaveImenle
no e um originaIisla. Isso quer dizer que eIe e um no originaIisla. Mas isso no
e uma leoria da inlerrelao. Signihca aenas que eIe discorda do ScaIia. Mas,
enlo, quaI sua leoria da inlerrelao ScaIia sabe o que esla rocurando. IIe ro-
cura o enlendimenlo que as essoas linham acerca da Iinguagem que foi uliIizada.
Quando voc moslra ara ScaIia quaI leria sido esse enlendimenlo originaI, ronlo
voc o egou. IIe esla de mos aladas no ode sair or ai fazendo lodas
aqueIas lerriveis coisas conservadoras que goslaria de fazer com a sociedade. Ago-
ra, se voc no vai conlroIar seus |uizes dessa forma, rofessor, com que crilerio
vai conlroIa-Ios Como voc vai conlroIar seus |uizes Quer saber No exisle ou-
lro crilerio viaveI, excelo o signihcado que esle lexlo linha, o signihcado que as
essoas alribuiam a esle lexlo, no momenlo de sua adoo. Ou se adola esse cri-
lerio, ou enlo se eslara dizendo aos seus |uizes |uizes sabios, maraviIhosos, que
esludaram em Harvard, Slanford e laIvez ale em aIe que lemos a resosla ara
lodas essas rofundas quesles morais, como homossexuaIidade, aborlo, suicidio.
Isso e Ioucura Mas essa seria a resosla aIlernaliva. Ou voc adola o originaIismo,
ou diz aos seus |uizes: vocs nos governam, o que quer que vocs achem bom e
bom, o que quer que vocs achem mau e mau.
A !tima pcrgunta: O quc n scnhnr cspcrava aprcndcr cm uma viagcm cnmn
csta?
Arender Iu no vim aqui ara arender, mas, ao conlrario, ara ensinar. O
robIema da exanso do oder |udiciaI se esaIhou eIo mundo.
18
Nesse lrecho, ScaIia menciona o ano de 1791 e no 1787, ano da romuIgao da Consliluio dos
IUA or eslar se referindo ao con|unlo das rimeiras emendas a Consliluio, arovadas em 15 de
dezembro de 1791. Issas emendas, que lralam basicamenle de direilos fundamenlais, so designadas
no direilo conslilucionaI dos IUA como iII of Righls (Carla de Direilos).
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