Regime disciplinar diferenciado (RDD): um mal necessrio?

Tatiana Moraes Cosate 1

Cinco estudantes moram juntos. Em dado momento, um deles se arremessa contra a televiso e a quebra, quebrando, tambm, alguns pratos. Como iro reagir seus companheiros? Nenhum deles ficar contente, certamente. Mas, cada um, analisando o fato, serenamente, luz da razo, poder adotar uma atitude diferente. O estudante n 2, furioso, declara no poder mais conviver com o primeiro e fala em expuls- lo de casa. O estudante n 3 declara: Trata-se, sim, de comprar um novo aparelho de televiso e outros pratos, e que ele pague. O estudante n 4, bastante traumatizado com o que acaba de acontecer, se exalta: Ele est seriamente doente; preciso procurar um mdico, fazer com que ele seja examinado por um psiquiatra etc. O ltimo, enfim, murmura: Ns pensvamos que nos entendamos bem, mas alguma coisa no funcionou em nossa comunidade, para que tal gesto tenha sido possvel. Faamos todos juntos um exame de conscincia. (grifo nosso). Louk Hulsman

Resumo
O presente estudo tem como escopo analisar o regime disciplinar diferenciado. Inicialmente, apresenta o contexto histrico no qual surgiu esse tipo de sano disciplinar, para, posteriormente, adentrar no seu conceito, onde se fez necessrio a utilizao da Lei de Execuo Penal, especialmente no que diz respeito aos seus artigos 52 e 54 que tratam especificadamente do regime em comento. Na seqncia, enumeram-se as posies doutrinrias e decises judiciais referentes implementao do regime disciplinar diferenciado no sistema penitencirio brasileiro, destacando os argumentos utilizados pelos diferentes posicionamentos mencionados. Palavras-Chave: Execuo Penal; Regime Disciplinar Diferenciado; Direitos Humanos do Preso; Ressocializao da Pena; Direito Penal do Inimigo.

1 Introduo
Este artigo se prope a analisar o regime disciplinar diferenciado (RDD), descrevendo o contexto histrico no qual surgiu, apresentando o seu conceito, bem como as posies doutrinrias a respeito da sua implementao nos presdios brasileiros.

Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual de Londrina.

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Sabe-se que muitos autores j se debruaram sobre esse tema. No entanto, o presente trabalho tem como finalidade e diferenciao a compilao das opinies a respeito da utilizao do regime disciplinar diferenciado como forma de sano a ser imposta aos detentos, sejam eles provisrios ou definitivos. Para tanto, foi utilizada uma pesquisa bibliogrfica diversificada, que inclui juristas, socilogos e psiclogos. Observa-se que a maioria do material consultado consiste em artigos publicados em revistas especializadas no estudo da criminologia, pois poucos so os livros de execuo penal que realizam uma anlise crtica sobre o assunto, limitando-se a descrever os aspectos objetivos e subjetivos do objeto de estudo. A importncia dessa pesquisa reside na sua atualidade. No ano passado, o Estado de So Paulo foi vtima de inmeros ataques realizados pelo Primeiro Comando da Capital (PCC), que tiveram como causa a imposio do RDD ao seu lder, Marcos Willians Herbas Camacho, mais conhecido como Marcola. Diante da notoriedade do caso, muitos doutrinadores voltaram a discutir sobre a constitucionalidade da imposio desse regime de execuo mais severo. Dentre as vrias opinies adversas, destaca-se a que afirma que o RDD evidencia a adoo do Direito Penal do Inimigo, o que contraria todo o arcabouo jurdico do Estado Democrtico do Direito, sobretudo no que se refere ao Princpio da Dignidade Humana. Sem dvida, a idia primordial do legislador ao criar o regime disciplinar diferenciado foi separar e isolar os lderes de organizaes criminosas dos demais presos, porque aqueles continuavam a comandar aes delituosas do lado interno e externo dos estabelecimentos prisionais. Talvez esse seja o caminho encontrado pelo poder constituinte derivado como forma de salvar o sistema penitencirio brasileiro do caos em que tem vivido nos ltimos anos, principalmente a partir da dcada de 90, onde ocorreu um significativo aumento da populao carcerria. Afinal, ningum nega que a realidade nos presdios brasileiros no muito boa. Faltam condies bsicas de higiene, alimentao, sade, sem contar a estrutura fsica deficitria, superlotao, agresses sexuais e inseguranas. Tudo isso faz com o que sistema atual seja considerado uma faculdade do crime, totalmente arcaico, no cumprindo a sua principal funo que a ressocializao do preso.

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Assim, no af de gerir a crise na segurana pblica, a lei 10792/03 foi editada. Passemos, ento, a analisar esse tema que , ao mesmo tempo, apaixonante e conflitante.

2 Desenvolvimento histrico do regime disciplinar diferenciado

So Paulo, 18 de fevereiro de 2001: uma megarrebelio toma conta de 29 unidades prisionais da Capital, Regio Metropolitana e Interior do Estado, atingindo cerca de 28 mil presos. Foi a maior rebelio at ento registrada na histria do Brasil. A ao foi coordenada pela faco criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) que protestava contra a transferncia de alguns de seus lderes da Casa de Deteno do Carandiru para o Anexo da Casa de Custdia de Taubat, considerada uma espcie de priso de segurana mxima. Em decorrncia dessa rebelio, a Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo edita, em 04 de maio de 2001, a resoluo n. 26 que regulamenta a incluso, permanncia e excluso de presos no Regime Disciplinar Diferenciado, destinado aos lderes e integrantes de faces criminosas ou queles cujo comportamento exigia tratamento especfico. O objetivo era o recrudescimento do controle disciplinar no interior do crcere que seria aplicado, inicialmente em cinco unidades prisionais: Casa de Custdia de Taubat, Penitencirias I e II de Presidente Vanceslau, Penitencirias de Iaras e Penitenciria I de Avar. O regime consistia no isolamento do detento por 180 dias, na primeira incluso, e por 360 dias, nas demais, com direito a banho de sol de, no mnimo, 1 hora por dia e durao de 2 horas semanais para visitas (artigo 5, incisos II e IV da Resoluo 26/01). Rio de Janeiro, ano de 2002: o presdio de segurana mxima Bangu 1 foi palco de uma briga entre as faces rivais (Amigo dos Amigos - ADA, Comando Vermelho e Terceiro Comando) que comandavam o trfico de drogas na cidade, resultando na morte dos traficantes Ernaldo Pinto de Medeiros, o U, Wanderley Soares, o Orelha, e Carlos Roberto da Silva, o Robertinho do Adeus, todos lderes da ADA. Alm dessas mortes, os lderes das mencionadas faces comandaram vrias aes criminosas por toda a cidade. Nove bairros foram atingidos, 800 mil passageiros ficaram sem nibus, parte do comrcio fechou as portas. Indubitavelmente, esses fatos colocaram em debate o poder estatal de controlar aes criminosas comandadas de dentro do crcere, pois, como observa Christiane Russomano Freire (2005, p. 150), o motim extrapolou os muros das penitencirias, externando seu controle e influncia para o conjunto da sociedade. Em contrapartida, a
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Secretaria de Administrao Penitenciria instituiu o Regime Disciplinar Especial. De acordo com Astrio Pereira dos Santos2, secretrio de Estado de Administrao Penitenciria da poca, o objetivo desse regime era:

Afastar lderes violentos e sanguinrios, de exacerbada periculosidade, do convvio com os demais presos, que eles subjugam e usam como massa de manobra em suas rebeldias, obrigando-os a fazer rebelies, motins e, at mesmo, greve de fome [...]. Afastar essa liderana de opressores dos demais presos, quase sempre criminosos ocasionais e eventuais, de escassa ou nenhuma periculosidade , sobretudo, em ato de humanidade.

Vale dizer, isolar os presos que lideravam tais faces parecia a soluo mais natural e plausvel, de modo a interromper a cadeia de comando e desarticular o movimento, sintetiza o relatrio elaborado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Diante desse contexto, o presidente Fernando Henrique Cardoso, como tentativa de universalizar o regime diferenciado via lei federal, envia ao Congresso Nacional o projeto de lei n 5.073 que alterava dispositivos da Lei de Execuo Penal (LEP n. 7.210/84) e do Cdigo de Processo Penal (CPP) para, entre outras mudanas, permitir que presos de alta periculosidade que cometessem falta grave cumprissem pena no regime diferenciado a ser aplicado pelo conselho disciplinar. Cumpre observar que a implementao do RDD ganhou nfase com os assassinatos de dois juzes corregedores da Vara de Execues: Antnio Jos Machado Dias, de Presidente Prudente e Alexandre Martins de Castro Filho, do Esprito Santo. Ambos eram conhecidos nos seus Estados pelo tratamento severo dispensado aos presos no que se refere concesso de benefcios. Assim sendo, no dia 1 de dezembro de 2003, a Cmara dos Deputados transforma o projeto 5.073/01 na Lei 10.792, instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado3.

Artigo retirado no site http://www.mj.gov.br/Depen/publicacoes/asterio_santos.pdf. Acesso em 14 de janeiro de 2007. Nesse intervalo temporal, o presidente Fernando Henrique Cardoso havia editado a Medida Provisria 28/02 que tambm pretendia inserir o regime disciplinar diferenciado na execuo penal. Contudo, tal medida provisria, por violar o artigo 62, 1, I, b da Constituio Federal foi rejeitada pelo Congresso Nacional.

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3 Conceito do regime disciplinar diferenciado

O regime disciplinar diferenciado (RDD) uma forma de sano disciplinar que consiste no recolhimento do preso em cela individual, pelo prazo mximo de 360 dias4. Nesse perodo, o detento tem direito a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas5, com durao de duas horas e igual perodo dirio de banho de sol. Diante dessas caractersticas, Mirabete (2004, p. 149) explica que:

o RDD no constitui um regime de cumprimento de pena em acrscimo aos regimes fechado, semi-aberto e aberto, nem uma nova modalidade de priso provisria, mas sim um novo regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restries ao contato com o mundo exterior. (grifo nosso).

Em Presidente Bernardes, por exemplo, os presos submetidos ao RDD utilizam algemas nas movimentaes internas e a nica ocupao oferecida so dois livros de leitura e um didtico que podem ser requisitados semanalmente. Percebe-se, portanto, que as imposies decorrentes da submisso ao RDD configuram uma restrio provisria ao exerccio dos direitos do preso elencados no artigo 41 da Lei de Execuo Penal (LEP). No que tange aplicao do RDD, o artigo 52, alterado pela Lei 10.792/03, estabelece que todos os presos, maiores de dezoito anos, nacional ou estrangeiro, que estejam cumprindo pena em regime provisrio ou definitivo, excetuando-se os que estejam recolhidos em razo de medida de segurana, esto sujeitos a esse regime. Continua a lei dizendo, no mesmo artigo, que o RDD somente pode ser aplicado em trs hipteses: a) quando o preso comete falta grave equivalente pratica de crime doloso que ocasiona subverso da ordem ou disciplina internas. de notar que para a configurao dessa hiptese so imprescindveis dois requisitos concomitantes: a prtica de fato previsto como crime doloso e a conturbao da ordem ou disciplina interna do presdio. Dessa forma, esclarece Mirabete (2004, p. 150),

Esse prazo de natureza penal, ou seja, segue a regra do artigo 10 do CP, onde se inclui no cmputo do prazo o dia do comeo, excluindo-se o dia final. Ressalta-se que h duas opinies doutrinrias a respeito da expresso sem contar crianas contida no inciso III do artigo 52. A primeira acredita que o legislador quis excluir esse tipo de visitas, pois o local e a forma dura do RDD poderiam lhe provocar um pssimo abalo psicolgico, o que contraria o disposto no artigo 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). J a outra posio acredita que a expresso sem contar crianas indica que elas no entram no rol de duas pessoas, podendo entrar quantas forem.

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para o fato que embora configure crime doloso no provoca a subverso da ordem e da disciplina, ou que previsto como falta grave mas no como crime doloso, ainda que ocasione essa mesma subverso, so aplicveis as sanes previstas nos incisos III e IV do art. 53.

b) quando o preso coloca em risco a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Segundo Luiz Flvio Gomes e outros6, essa segunda hiptese o caso tpico do preso que dentro do presdio ou estabelecimento prisional comanda crimes do lado de fora do muro (extra muro), colocando em risco a sociedade e a prpria milcia; c) e no caso de recair, sobre o preso, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Vale observar que a simples condenao pelo crime previsto no artigo 288 no autoriza, automaticamente, a incluso no RDD. Ou seja, a lei no erige como pressuposto dessa hiptese a condenao anterior pelo crime de quadrilha ou bando, sendo que a retirada do preso do regime comum somente ocorre quando a sua associao criminosa coloca em risco a segurana da sociedade ou do estabelecimento penal. Mirabete (2004, p. 151) esclarece que as hipteses descritas nas alneas b e c evidenciam uma incluso cautelar do preso no RDD, vez que elas tm como finalidade

garantir as condies necessrias para que a pena privativa de liberdade ou a priso provisria seja cumprida em condies que garantam a segurana do estabelecimento penal e a ordem pblica, que continuaria ameaada se, embora custodiado, permanecesse o preso em regime comum.

Por oportuno, saliente-se que o inciso I do artigo 52 da LEP prev a renovao da sano disciplinar, em caso de cometimento de nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. Assim, o RDD tem durao de um ano na primeira ocorrncia. J no caso de reincidncia por falta grave, o limite temporal do RDD de 1/6 da pena efetivamente aplicada, podendo ou no ser superior a 1 ano. Essa parte foi inserida em decorrncia da orientao feita pelo secretrio de Administrao Penitenciria de So Paulo, Nagashi Furukawa ao Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, j que a redao original do projeto de Lei 5073/2001 apenas previa a repetio da sano pelo prazo mximo de 360 dias.

Artigo obtido no site http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf.

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Por fim, o artigo 54, 1, ressalta que a aplicao do RDD depende de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, respeitado o contraditrio entre Ministrio Pblico e defesa. Posteriormente, cabe autoridade judicial prolatar sua deciso fundamentada, dentro do prazo mximo de 15 dias. Interessante observar que o artigo 60 da LEP permite a incluso preventiva no RDD por dez dias que ser, posteriormente, detrado do tempo a ser cumprido por deciso judicial. Essa incluso preventiva, como ressalva a lei, somente cabvel quando o interesse da disciplina e da averiguao do fato assim a exigirem, podendo ser decretada pela prpria autoridade administrativa, enquanto aguarda a deciso judicial. Todavia, opinio diversa a do vice-presidente do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria e membro titular do Conselho Penitencirio do estado do Paran, Mauricio Kuehne7, para quem o isolamento preventivo somente pode ser feito mediante autorizao judicial.

4 Posies doutrinrias sobre implementao do regime disciplinar diferenciado no sistema penitencirio brasileiro
Diante dos precedentes apontados, pode-se afirmar que o objetivo do legislador ao criar o regime disciplinar diferenciado era separar os lderes das faces criminosas do restante da populao carcerria. Nesse sentido, oportunas so as palavras de Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 961) para quem essa nova sano disciplinar foi concebida

[...] para atender s necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos lderes de faces que, dentro dos presdios brasileiros, continuam a atuar na conduo dos negcios criminosos fora do crcere, alm de incitarem seus comparsas soltos prtica de atos delituosos graves de todos os tipos.

Dessa forma, criou-se a idia de que a imposio do RDD aumentaria a segurana nos estabelecimentos penais, devolvendo ao Governo o controle interno dos presdios. Seguindo esse raciocnio, a inteno do legislador deveria receber apoio dos operadores de direito. Contudo, o cenrio jurdico presenciou uma situao totalmente oposta. Vrios questionamentos a respeito da constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado foram externados. que segundo entendem referida sano disciplinar uma determinao

Artigo obtido no site http://www.internext.com.br/valois/vec/art015.htm.

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desumana de apartao da pessoa presa rotulada como ameaa segurana nacional (CARVALHO; WUNDERLICH, 2004, p. 6) ou um mtodo de aniquilamento de personalidades, o que viola a dignidade humana e a integridade fsica do preso, conforme sintetiza Rmulo de Andrada Moreira (2006):

Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituio Federal, conclumos com absoluta tranqilidade ser tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art. 5, XLVII, e, CF/88), assegurando-se aos presos (sem qualquer distino, frise-se) o respeito integridade fsica e moral (art. 5, XLIX) e garantindo-se, ainda, que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III).

De fato, os dispositivos constitucionais mencionados visam tutelar o indivduo em face do arbtrio estatal punitivo, conferindo aos processados e condenados garantias processuais penais que assegurem a sua dignidade e inviolabilidade fsica, moral e psquica. o que o desembargador Marco Nahum da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo definiu como sendo o equilbrio entre a segurana e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem8, ao conceder o pedido de habeas corpus detenta Priscila Rodrigues de Souza que se encontrava submetida ao RDD. Isso porque, deriva da concepo de Estado Democrtico a obrigatoriedade de limitar o jus persequendi in judicio e o jus puniendi, tendo em vista que a interveno penal uma medida de extrema intimidao, com repercusso no status libertatis do preso, como esclarece Pedro Marcondes (2003, p. 251):

O respeito dignidade da pessoa humana baliza toda poltica pblica, concebendo o preso antes da condio de criminoso como pessoa humana, que como tal deve ser tratado. Esse enfoque exige que sejam humanizados os crceres e dado um sentido positivo ao cumprimento da pena privativa de liberdade. O Estado tem o indeclinvel dever de elaborar e executar polticas pblicas que diminuam o sofrimento das pessoas condenadas, reduzindo os efeitos crimingenos das prises e oportunizando os recursos necessrios para que, ao obter a liberdade, estejam motivadas e em condies de viver como cidados.

Habeas Corpus n. 893.915-3/5-00. Voto n 9048. Obtido no site http://www.mailarchive.com/direitos_humanos@yahoogrupos.com.br/msg01338.html. Nesse mesmo site, tem-se a ntegra do Hbeas Corpus concedido a Marcos Willians Herbas Camacho, o Marcola, pelo desembargador Borges Pereira, que determinou a sua remoo do regime disciplinar diferenciado, por entender que o mesmo viola os mais simples princpios constitucionais em vigor.

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E como forma de consolidar essa poltica criminal e penitenciria garantista, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) aprovou, em 11 de novembro de 1994, as Regras Mnimas para o Tratamento do Preso no Brasil que probem toda punio de natureza cruel, desumana ou degradante, como diz o art. 24. So proibidos, como sanes disciplinares, os castigos corporais, clausura em cela escura, sanes coletivas, bem como toda punio cruel, desumana, degradante e qualquer forma de tortura. Nesse mesmo contexto, tm-se as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas, para as quais a deteno em cela escura, a reduo de alimentao bem como as penas de isolamento configuram a aplicao de uma sano desumana, cruel e degradante (artigo 31). Assim, diante desse padro mnimo que qualquer tipo de privao de liberdade deve obedecer, indaga-se se o RDD pode ser considerado uma pena desumana, cruel ou degradante. Ser que manter um preso, em cela individual, durante 360 dias ou por at 1/6 da pena realmente ofende as garantias constitucionais referidas? Buscando uma definio do que seria uma pena cruel, Alexandre de Moraes (2005, p. 235) explica que:

[...] dentro da noo de penas cruis deve estar compreendido o conceito de tortura ou de tratamento desumanos ou degradantes, que so, em seu significado jurdico, noes graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus ramos, acarretam padecimentos fsicos ou psquicos ilcitos e infligidos de modo vexatrio para quem os sofre.

De uma forma singela, portanto, pode-se afirmar que pena cruel aquela que provoca sofrimento intenso e humilhao na pessoa, trazendo consigo uma acentuada ofensa integridade humana. Cumpre observar que no existe legislao complementar que fornea o conceito preciso de tratamento desumano, cruel ou degradante. No entanto, como salientado pelo ex-Relator especial das Naes Unidas para a Tortura, Sir Nigel Rodley, o uso do conceito de tortura fornecido pela Conveno Interamericana para Prevenir e Punir Tortura pode ser pensada como abarcadora da maioria de atos que noutros lugares poderiam ser tratados como tratamentos cruis proibidos (prohibited ill-treatment) que no chegam a ser tortura. Assim, em face da ausncia de uma definio precisa de tratamento desumano, cruel ou degradante, utiliza-se o conceito de tortura, uma vez que o mesmo permite afirmar que, sendo esta um ato extremo, aqueles seriam uma verso
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mitigada daquela, dada a sua menor intensidade.E, de acordo com a mencionada Conveno9, tortura :

Artigo 2. [...] todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.

Tendo em vista o conceito apresentado e a sistemtica do RDD, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria10 afirma que esse tipo de sano disciplinar constitui uma pena cruel e desumana que ocasiona distrbios psicolgicos e psiquitricos no detento:

Este tipo de regime, conforme diversos estudos relatam, promove a destruio emocional, fsica e psicolgica do preso que, submetido ao isolamento prolongado, pode apresentar depresso, desespero, ansiedade, raiva, alucinaes, claustrofobia, e a mdio prazo, psicoses e distrbios afetivos graves. O projeto, ao prever isolamento de trezentos e sessenta dias, certamente causar nas pessoas a ele submetidas a deteriorao de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD, no contribui para o objetivo da recuperao social do condenado e, na prtica, importa a produo deliberada de alienados mentais.

Acompanhando esse posicionamento, Maria Adelaide Freitas Cares (2006), psicloga e membro do Conselho Penitencirio do Estado de So Paulo, reafirma que o confinamento isolado enfraquece a organizao mental gradativamente do preso, at romper em um quadro psictico. Ou seja, uma garantia para se chegar loucura absoluta. De acordo com a psicloga, esse processo ocorre porque o homem um animal social, no adianta querer mudar isso. Sempre vivemos em companhia de algum. muito penosa a condio de no poder conversar com ningum, de no poder expor e ouvir uma idia, no

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Dado obtido no site http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/oea/oeatort.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2007. Relatrio obtido no site http://www.mj.gov.br/cnpcp/. Acesso em 10 de janeiro de 2007.

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escutar nenhum barulho11. Luiz Wolfmann, diretor de presdios paulistas, presenciou sintomas de insanidade dos presos que se encontram no RDD, como por exemplo, ouvir vozes vozes quando no h ningum conversando-, achar que todos esto falando mal dele e contra ele. Carmen Silvia de Moraes Barros (2006) tambm frisa que esse tipo de sano disciplinar destri a personalidade do preso, alm de confirmar que:

Ainda vigora o entendimento de que o preso est sujeito a uma relao especial de poder, muito embora da vigncia da Constituio derive a obrigatoriedade da proteo dos direitos fundamentais do preso tanto pela autoridade judicial, quanto pela autoridade administrativa. a confirmao de que ainda vige o entendimento de que h entre preso e administrao penitenciria uma relao especial de sujeio e no uma relao que de direitos e deveres recprocos, dos quais deriva para a administrao, da qual depende o preso, o dever de proporcionar ou criar condies para o efetivo exerccio de seus direitos.

Outro aspecto que revela a crueldade do RDD o aniquilamento da integrao social do condenado. sabido que no Estado de Direito Democrtico e Social, a pena cumpre dois papis: retribuir o mal causado pela prtica do crime e ressocializar o agente, readaptando-o vida social, por meio de servios e oportunidades colocados sua disposio. Seguindo essa diretriz ecltica, a LEP, no seu artigo 1, estabeleceu como orientao primordial no cumprimento da pena o oferecimento de condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Ademais, o artigo 5, item 6, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos12 dispe que as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados (grifo nosso). No entanto, adverte Carmen Silvia de Moraes Barros (2004, p. 185), a efetivao do RDD anula qualquer possibilidade de ressocializao do preso, alm de potencializar o efeito da prisionalizao, j que quanto mais afastado se mantiver o condenado do convvio social, maior ser seu envolvimento com a cultura do crcere e sua dessocializao. Esse mesmo aspecto foi lembrado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, que classificou o RDD como sendo exemplo de vingana privada pelo ente pblico, no qual no h contribuio para que o sentenciado retorne sociedade

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Entrevista dada Revista Cincia Criminal. O Castigo que vai ao fundo da alma.. Site: http:cienciacriminal.uol.com.br/revista. Acesso em 15 de dezembro de 2006. Dado obtido no site http://www.dhnet.org.br. Acesso em 14 de janeiro de 2007.

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de forma produtiva e harmnica13. Alis, como bem observou Elisangela Melo Reghelin (2006, p. 18), o RDD, com fins meramente retributivo e inocuizador, assemelha-se ao sistema primitivo de Filadlfia ou pensilvnico, no qual o preso era recolhido sua cela, isolado dos demais em absoluto silncio. Contudo, esse sistema foi duramente criticado porque impossibilitava a ressocializao do condenado, em virtude do seu completo isolamento, sendo substitudo pelo sistema auburniano. Portanto, injustificvel o retrocesso a um modelo fortemente assemelhado ao mais primitivo de todos, ou seja, o filadlfico, cujas conseqncias desastrosas a prpria histria conhece (REGHELIN, 2006, p. 18). Diante dessas consideraes, firmou-se o entendimento de que o isolamento celular no uma boa prtica, recomendando a sua utilizao em ltimo caso, quando a administrao carcerria no tenha outra escolha. Em estrita conexo com esse entendimento, o artigo 7 das Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas14 assentou o posicionamento de que o isolamento como forma de castigo uma medida excepcional, aplicvel mediante orientao mdica que tenha examinado o preso e certificado por escrito que ele est apto a suport-lo. o que mutatis mutandi ficou estabelecido pela Resoluo n. 10 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria que certificou a desnecessidade do regime disciplinar de segurana mxima para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circula e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei n. 7.210/84. Assim, conclui Carlos Weiss (2005, p.14), h patente descompasso entre as previses abertas e permissivas de incluso do preso em RDD, contidas na Lei n. 10792/03, e o carter extraordinrio de tal punio, decorrente das exigncias internacionais. Ademais, h que se ressaltar o efeito inverso provocado pela imposio do RDD que consiste no aumento de rebelies e revolta dos detentos, como a que ocorreu no dia 12 de maio de 2006 em So Paulo, onde policias e bandidos foram mortos em tiroteios, alm de dezenas de nibus assaltados e incendiados. Os ataques ocorreram depois que presos ligados ao PCC foram transferidos para a Penitenciria 2 de Presidente Venceslau, considerada priso de segurana mxima na qual o RDD imposto. O catedrtico alemo,

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Relatrio obtido no site http://www.mj.gov.br/cnpcp/. Acesso em 10 de janeiro de 2007. Dado obtido no site http://www.dhnet.org.br. Acesso em 14 de janeiro de 2007.

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Cornelius Prittwitz (2004, p. 33), durante sua palestra proferida no 9 Seminrio Internacional do IBCCRIM, explicou que esse efeito inverso ocorre quando o direito penal utilizado como forma de resolver todos os problemas. Assim, ao se aplicar esse pensamento, os problemas que se pretende resolver por meio do direito penal se intensificam, devido aplicao muito freqente, muito rgida ou incorreta do direito penal. Acrescente-se a opinio do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria15, para o qual esse fomento violncia propiciado pelo RDD se deve ao exacerbamento dos:

aspectos psicolgicos negativos do sentenciado e sua revolta contra os valores sociais. Assim, to logo seja possvel, tais presos passam a arquitetar meios de subverter a disciplina, organizando-se em estruturas hierarquizadas que acabam por envolver toda a populao carcerria. Ao fim e ao cabo, todo o sistema penitencirio mostra-se mais e mais inseguro.

Da mesma forma, grande parte da doutrina entende que as hipteses de aplicao do RDD violam o Princpio da Legalidade, especificadamente no que se refere taxatividade das normas penais incriminadoras. De acordo com o mencionado Princpio, o tipo penal deve ser certo, claro, taxativo e prvio. Porm, nas hipteses j analisadas no item 2, o legislador utilizou expresses vagas que dificultam precisar de forma inequvoca qual a conduta do preso que acarretaria a sua incluso no RDD. Por fim, outro argumento que corrobora a refutao adoo do RDD que ele pode ser considerado um reflexo do direito penal do inimigo16. Essa teoria foi desenvolvida pelo penalista germnico Gnter Jakobs que, sustentando o contratualismo hobbesiano, defende a diviso da sociedade em dois grupos visivelmente separados: cidados e inimigos. inimigo a pessoa que mediante seu comportamento, profisso ou afiliao a determinada organizao se afastou de modo permanente do Direito, vivendo em constante guerra contra o Estado, a exemplo dos criminosos econmicos, terroristas, autores de delitos sexuais e delinqentes organizados. Zilan Costa e Silva (2006)17 explica que:

15 16

17

Relatrio obtido no site http://www.mj.gov.br/cnpcp/. Acesso em 10 de janeiro de 2007. O penalista espanhol, Jess Maria Silva Snchez, substitui a nomenclatura direito penal do inimigo por direito penal de terceira velocidade. Para o mencionado autor, h trs nveis (velocidades) diferentes de direito penal. O primeiro se caracteriza pela utilizao da pena privativa de liberdade e a manuteno de forma estrita dos princpios polticos-criminais e processuais. A segunda velocidade j mais flexvel porque se compe de infraes cuja pena pecuniria ou restritiva de direito. Artigo retirado no site www.ibccrim.org.br. Acesso em 14 de janeiro de 2007.

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O fundamento dessa construo est na idia de que o Direito uma relao entre pessoas que contm direitos e deveres. Esta relao surge quando os indivduos abrem mo de parcela de sua liberdade ao sair do estado de natureza e se submetem, adotando uma posio hobbesiana, proteo do Estado.

Porm, o inimigo violou as normas desse contrato social o que ocasiona o seu retorno ao estado de natureza, uma vez que se afastou de forma propositada e constante do Direito. Vale dizer, o inimigo tem por princpio ideolgico o repdio ao ordenamento jurdico e almeja a destruio deste ltimo, no fornecendo, portanto, a garantia cognitiva mnima necessria para o seu tratamento enquanto pessoa (MALAN, 2006, p. 227). Ao agir dessa forma, o Estado passa a adotar um tratamento diferenciado em relao ao inimigo, considerando-o uma sria ameaa vida em sociedade, conforme afirma Jakobs (2005, p. 36):

Um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. E o que estado de natureza um estado de ausncia de normas, isto , de liberdade excessiva, tanto como de luta excessiva. Quem ganha a guerra determina o que norma, e quem perde h de submeter-se a esta determinao.

Dessa forma, o Estado deixa de ter obrigaes como, por exemplo, assegurar-lhe garantias constitucionais. Isso ocorre porque o inimigo no um sujeito de direito e sim um objeto de coao, um foco de perigo a ser neutralizado. Assim, o Estado no apenas tem o direito de tratar indivduos perigosos como no pessoas, mas sim o dever de faz-lo. Por outro lado, cidado todo aquele indivduo que, embora tenha cometido um crime, almeja retornar ao seio social depois do cumprimento da pena. Para ele, o Estado deve ofertar e respeitar todas as garantias penais e processuais, j que o cidado no se desviou das regras bsicas de condutas sociais. Diante desse conceito geral do que vem a ser uma parte da tese defendida por Gnter Jakobs, muitas objees doutrinrias foram levantadas, mas a principal, como ressalta Lus Greco (2005, p. 91), foi o suposto direito do estado de recusar a seres humanos o status de pessoa: o conceito do direito penal do inimigo significaria uma volta a idias nacional-socialistas a respeito da excluso de determinados grupos. exatamente por isso que a Lei 10792/03, que institui o regime disciplinar diferenciado, considerada como percussora do direito penal do inimigo. Assim, seriam inimigos todos aqueles detentos
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que venham praticar crime doloso durante o perodo de segregao ou as demais hipteses j analisadas e expostas no artigo 52 da LEP. Ao analisar esse tema, Bruno Seligman Menezes (2006, p. 19) comenta que ao erigir o apenado como inimigo:

o Estado vinga a sociedade de todos os problemas relacionados criminalidade, segurana pblica, incutindo nela sociedade um falso sentimento de segurana. [...] O que se est pretendendo fazer, desde a instituio do Regime Disciplinar Diferenciado colocar o preso como inimigo da sociedade. Assim, um Estado ausente na sua funo de Estado-provedor se faz presente na funo de Estado-ditador, Estado-tirano, Estado-autoritrio, e restringe direitos e garantias constitucionais, porque no tem competncia, ou vontade poltica, de desenvolver uma poltica de incluso social, que busque assegurar ao preso a ressocializao, no dentro das masmorras, mas fora delas, assegurando-lhe um emprego, uma remunerao digna, assistncia social, psicolgica. Entretanto, poltica desta natureza no de fcil implementao, no traz retorno eleitoral imediato. necessrio semear hoje para colher em dez, quinze anos.

Realmente, ao se adotar esse paradigma defendido por Jakobs a sociedade tem a falsa iluso de que a criminalidade organizada diminuir e de que o Estado recuperar o controle dos estabelecimentos carcerrios. No entanto, essa alternativa encontrada pelo Estado apenas refora o carter simblico do direito penal como explica Elisangela Melo Reghelin (2006, p. 18):

O mero efeito simblico serve, aqui, para aliviar o sentimento de insegurana pblica, atravs do efeito ilusrio gerado, bem como para aliviar necessidades psicossociais, j que da natureza humana desejar ver no castigo alheio um blsamo para seus prprios sentimentos de culpa, e tambm como um freio a certos impulsos delitivos.

Diante do exposto, a nica certeza de que o direito penal no pode ser encarado como instrumento de segurana da sociedade, porque essa viso ocasiona a sua intensa aplicao, bem como o endurecimento desnecessrio das normas incriminadoras, das penas e do regime de sua execuo, a exemplo do RDD. Portanto, ilusrio imaginar que o problema da violncia criminal seja ela difusa ou organizada, ser resolvido por meio da promulgao de leis penais severas e autoritrias que desrespeitam os direitos e garantias constitucionais. Outrossim, resume Roberto Delmanto (2006, p. 5), s a diminuio do nosso enorme desnvel social, a contnua luta pela erradicao dos bolses de misria, e o investimento na infncia e na juventude nos daro um futuro melhor. Enfim, o combate ao

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crime organizado s ser eficaz com macios investimentos sociais e em infra-estrutura (grifo nosso). Mas tambm existem os defensores da manuteno do RDD. Sustentam que a finalidade dessa sano legtima, j que busca um absoluto isolamento dos presos provisrios ou condenados que apresentam alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Acrescentam que a permanncia de certos presos junto com os demais extremamente prejudicial ao sistema carcerrio, j que alguns detentos so lderes violentos e sanguinrios, de exarcebada periculosidade. Assim, o isolamento celular e o afastamento dessa categoria de presos so necessrios, como ressaltou Astrio Pereira dos Santos (2007)18:

No se pode combater a escalada da criminalidade sem dar a essa maioria manipulada e oprimida a oportunidade de, ao menos durante o perodo de encarceramento, deixar de cumprir ordens do crime organizado. [...] Desse modo, aos criminosos que, mesmo aprisionados, pretendem continuar a exercer sua malvola liderana imperioso que o Estado lhes imponham um regime de disciplina diferenciado que, sem ser desumano ou contrrio Constituio, possa limitar os direitos desses presos evitando que eles, ao arrepio da Lei e do Poder Constitudo, acabem por restringir os direitos da grande massa carcerria [...]. No se ignora que o Estado tem na dignidade da pessoa humana o centro de sua atuao e sua prpria razo de ser. Nem se pretende com o RDD suprimir a dignidade da pessoa do apenado, ao contrrio se quer garantir que aqueles presos que compem a grande massa carcerria possam dignamente cumprir sua pena e buscar rumos que os afastem da criminalidade.

Afirmam, ainda, que, em alguns casos, a funo preventiva especial positiva da pena incua, tendo em vista a no disposio do autor do fato criminoso em se ressocializar. Por fim, argumentam a proporcionalidade da medida, pois nenhum direito fundamental absoluto. Ou seja, levando em considerao que os direitos fundamentais so sempre direitos prima facie e no definitivos, a imposio ou no de restries depender da ponderao e valorao de cada caso concreto. Somente assim, que se pode obter uma certa harmonizao e determinao da prevalncia de um direito sobre o outro. Em outras palavras, esse argumento confronta dois direitos fundamentais: a dignidade do preso em
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Artigo retirado no site http://www.mj.gov.br/Depen/publicacoes/asterio_santos.pdf. Acesso em 14 de janeiro de 2007.

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no ter uma pena cruel, desumana ou degradante e o direito segurana pblica das demais pessoas. Diante dessa coliso, imprescindvel a aplicao do princpio da

proporcionalidade, que consiste em escolher qual o bem jurdico e seu respectivo valor tero maior importncia em um dado caso concreto. Para o juiz do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Jos Eduardo Carreira Alvim (2007)19, ao defender a possibilidade de se utilizar a ao civil pblica como forma de tutelar o direito segurana pblica, conclui que este direito o guardio dos direitos fundamentais, pois sem segurana todos os demais direitos valero muito pouco ou quase nada, e o chamado Estado de direito se transforma no estado da desordem, da insegurana e do desrespeito ordem juridicamente constituda. Dessa forma, levando em considerao que entre os direitos fundamentais h uma hierarquia axiolgica e havendo uma coliso entre eles, necessrio se faz afastar um deles da incidncia do caso concreto, sem que isto implique a no preservao de ambos.

5 Concluso
Aps todo um estudo, juno de conceito e opinies, restou comprovado que a doutrina majoritria refuta a utilizao do regime disciplinar diferenciado, por entender que o mesmo no uma boa prtica de segurana pblica. Ademais, ficou demonstrado que a imposio desse tipo de sano disciplinar potencializa os efeitos da prisionizao, funcionando como autntico aparato de violao integridade fsica e psquica do preso. Ressalta-se que a vigncia do RDD, conforme salientado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, esbarra nos direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio Federal e por tratados que compem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Entendem que com a adoo de Estado Democrtico, Social e de Direito o preso deixou de se mero objeto, despojado de todos os direitos. Destacou-se tambm a incompatibilidade entre o regime disciplinar diferenciado e a funo ressocializadora da pena. O advogado e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Evandro Lins e Silva j afirmava que a priso no regenera, nem ressocializa ningum; ela perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, uma fbrica de reincidentes, uma universidade s avessas, onde se diploma o profissional do crime. Se a priso ocasiona esses
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Artigo obtido no site http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto352.rtf. Acesso em 14 de janeiro de 2007.

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efeitos na pessoa, qui um regime de isolamento celular absoluto, onde se restringe de forma brutal os vnculos do detento com o exterior. Ressaltou-se, ainda, que a partir da adoo do RDD, as prises passaram a ser alvo de maio ndice de violncia, especialmente a violncia coletiva manifestada nas rebelies, reforando o processo de vitimizao do preso. Aps esse tpico, foi retratado que o RDD desrespeita o Princpio da Legalidade, j que as hipteses de sua incidncia contm termos vagos que no permitem delinear qual a conduta tpica a ser praticada pelo preso. Outro ponto debatido foi a correlao entre o direito penal do inimigo e a poltica do regime disciplinar diferenciado. Nesse momento, evidenciou-se a incapacidade do Estado de manter e organizar os servios de segurana dentro dos presdios, enxergando no recrudescimento das leis penais a salvao para todos os males. No entanto, tal prtica alm de ser ineficaz refora o carter simblico do direito penal. Por fim, foram apresentadas as opinies favorveis aplicao do RDD nos presdios brasileiros, com nfase adoo do princpio da proporcionalidade que consiste em afastar a incidncia de um direito fundamental quando houver coliso com outro direito de igual valor axiolgico.

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