O direito processual no pode caminhar de forma desvinculada com o direito material, o processo foi concebido para o direito material

e no o contrrio. No se pode dizer hoje em dia que, a idia da tutela jurisdicional, se resume apenas a uma sentena, pois o jurisdicionado no deseja apenas uma declarao dizendo que ele tem direito, ele aspira a real efetivao de sua pretenso, ou seja, o bem da vida objeto da lide. Desta forma, a tutela jurisdicional revela-se muito mais ampla, pois est intimamente ligada a noo de acesso a uma ordem jurdica justa e a prpria efetividade do processo. sabido tambm que o processo comporta vrios procedimentos. O mais comum de todos esses procedimentos o ordinrio. O grande problema que aflige a soluo dos litgios a demora para se resolver o conflito na jurisdio estatal. O tempo o grande obstculo para a correta distribuio de justia. Chegamos a concluso que a demora no processo de conhecimento e a sua conseqente ineficincia, pois no se pode abarcar em seu seio medidas executivas, porque a prpria a sistemtica processual no comporta o processo chamado sincrtico. Essa conjuntura favorece a classe dominante, ou seja, o establishment, que por sua vez, concentra o poder econmico. Para esses grupos dominantes, algumas lides so interessantes que se desenrolem ao longo do tempo prejudicando at mesmo o princpio da isonomia processual. claro que o nobre procedimento ordinrio no compactua com tais interesses, pois no foi concebido para tanto. No processo de conhecimento, o juiz julga com base no conhecimento total dos fatos, trata-se de um procedimento de cognio plena e exauriente, com vistas a soluo definitiva com base num denominado juzo de certeza. Entretanto, as chamadas tutelas de urgncia, so baseadas em juzos de verossimilhana o que afronta a idia de Carnelutti: sabido que o ltimo acusou os processos sumrios de serem incompatveis com os princpios e objetivos da civilizao moderna, que exigiria um processo teleologicamente voltado para a descoberta da verdade e, alm disso, capaz de oferecer a indispensvel segurana que as relaes jurdicas necessitam para desenvolver-se.(1) Apesar do grande mestre e jurista Carnelutti combater a idia das tutelas sumrias, sabemos que a universalizao do processo de conhecimento impossvel. Temse situaes que a nica tutela possvel para o direito a cautelar em sentido lato (tutela cautelar ou tutela antecipatria urgente). Devido a ineficincia e morosidade do processo de conhecimento, presenciamos uma proliferao de aes cautelares, que transformou o prprio processo de conhecimento em uma tcnica de sumarizao, como um remdio da ineficincia e lentido do procedimento ordinrio. (2) O estudo sobre o acesso a ordem jurdica justa, levou

ao questionamento do problema da efetividade da tutela dos direitos. Como o Estado proibiu a instituio da autotutela, no pode o poder pblico culpar o tempo para se desobrigar do importante compromisso de tutelar de forma eficaz os conflitos sociais. At poucos anos atrs, a tutela cautelar, era um instrumento excepcional e suficiente, para evitar que a lentido do processo resultasse inefetividade da prestao da tutela jurisdicional. Como ficou explicitado, a proliferao das cautelares distorceu o procedimento ordinrio. A que se deve tal fenmeno de distoro? Trata-se do fenmeno resultante das novas exigncias de uma sociedade urbana de massa, resultante do crescimento desordenado, formao dos grandes centros urbanos e tambm do desenvolvimento da tecnologia de informtica e das telecomunicaes. Da porque o processualista comeou a desenvolver novas tcnicas procedimentais que permite e efetivao do direito material mediante cognio sumria. As tutelas de urgncia so calcadas nos juzos de verossimilhana, isto , as decises ficam limitadas a afirmar o provvel, estas decises por sua vez, so baseadas na tcnica da cognio sumria. Para que isto ocorra necessrio que sejam preenchidos alguns requisitos, que sero enumerados a seguir: a) fumus boni iuris, que consiste na verificao efetiva de que, a parte realmente dispe da viabilidade da realizao de um direito ameaado por um dano iminente. b) Periculum in mora, o risco, o perigo, deteriorao da coisa, em funo da demora da tutela jurisdicional. c) Tem-se ainda a possibilidade de concesso de tutelas, em razo das peculiaridades de um determinado direito, so as chamadas liminares nos chamados procedimentos especiais, por exemplo: liminares no mandado de segurana, aes possessrias dentre outras. No caso especfico do mandado de segurana, temos duas tcnicas que no podem ser confundidas sob pena de invalidar todo o procedimento: a primeira tcnica a sumarizao da cognio do juiz no plano vertical que d origem s verdadeiras sentenas satisfativas sumrias e a segunda a cognio exauriente secundum eventum probationis. Se todos os documentos esto presentes, proporcionando desta forma, a anlise e a conseqente demonstrao do direito lquido e certo, a sentena do mandamus, proferida com base em cognio exauriente.

TEXTOS RELACIONADOS

Anlise e crtica do uso das tutelas de urgncia no processo eleitoral stricto sensu

Reintegrao de servidor demitido ilegalmente e remunerao no percebida

Processo previdencirio acidentrio: notas especiais Liminares nas aes civis pblicas por ato de improbidade administrativa In dubio pro segurado: especialidade do processo previdencirio acidentrio em relao ao civil O que vem a ser cognio? E em que graus ela aplicada em nosso

processo civil? Cognio nada mais que a aquisio de um conhecimento. O magistrado no decorrer do processo toma conhecimento de todo o conjunto probatrio existente nos autos. A cognio pode ter grau de intensidade vertical ou de amplitude horizontal, obedecendo a peculiaridade de direito material a ser tutelada. A cognio no plano vertical, liga-se a produo de provas necessrias ao conhecimento do caso concreto, so por sua vez, classificadas em cognio exauriente, sumria e superficial A cognio exauriente tpica dos procedimentos que objetivam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produo de todas as provas necessrias para a soluo do litgio. A cognio sumria aquela caracterstica dos juzos de probabilidade, como por exemplo, na antecipao da tutela do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, em conformidade com as palavras que a lei menciona: prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana. A probabilidade a situao em que ocorre a preponderncia dos motivos convergentes sobre os motivos divergentes sobre a aceitao de determinada proposio. Como acentuou Malatesta, quando nos deparamos com as afirmativas pesando mais sobre a pessoa, o fato provvel; pesando mais as negativas tal fato ser improvvel. (3) A probabilidade ento menos que a certeza, porque os motivos divergentes na probabilidade ficam somente suplantados e no afastados. A probabilidade mais que a verossimilhana, porque na mente do julgador esta tem um grau de equivalncia, obtido atravs de um estado de esprito, entre os motivos divergentes e os chamados convergentes. Por fim, temos a cognio superficial. Deve-se salientar que nos denominados procedimentos materialmente sumrios a deciso liminar ter uma cognio mais superficial que na sentena sumria. Na deciso liminar ocorre a

preponderncia da verossimilhana, porque o fato poder ser demonstrado atravs das provas permitidas pela instruo sumria, como ocorre por exemplo, nas decises liminares inaudita altera pars, proferidas nos procedimentos cautelares. preciso estabelecer a distino entre a tutela antecipatria e a tutela cautelar. Na tutela antecipatria, o juiz profere uma deciso que concede ao autor o exerccio do prprio direito afirmado pelo autor. Tais medidas possuem evidente carter satisfativo, pois incidem sobre o prprio direito discutido na lide, e no constituem meios processuais para garantir o futuro provimento jurisdicional, como alis, ocorre nas medidas cautelares. Como ficou explicitado, o juiz julga a antecipao de tutela com base no juzo de probabilidade. Embora o artigo 273 mencione verossimilhana, na verdade, tal locuo significa que o julgador ficar imbudo com sentimento de que a realidade ftica pode ser como descreve o autor. A deciso que concede a antecipao de tutela discricionria? Tal questo vem atormentando os juristas pois discricionaridade um conceito prprio do direito administrativo e no compactua com os ditames do processo judicial que motivado por natureza, pois a prpria Constituio Federal prev que as decises judiciais sero motivadas. Na verdade, a deciso que concede a antecipao no discricionria, motivada. O que ocorre que o juiz estabelecer critrios para a outorga da antecipao da tutela e esta por sua vez, poder ser parcial ou total. Obviamente, essa concesso da tutela obedecer aos requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil e sua concesso ser realizada com uma discricionariedade motivada, na medida que a prpria lei, expressamente confere ao juiz a possibilidade de revogar ou modificar a medida a qualquer tempo (antes da sentena final), da porque a antecipao provisria. A provisoriedade decorre da prpria cognio sumria que aplicada neste caso. A caracterstica bsica informadora da tutela cautelar a sua instrumentalidade, que significa que a medida cautelar no possui um fim em si mesma, mas sua existncia serve para garantir que a futura prestao jurisdicional seja profcua, na medida em que tutela-se o prprio processo. A sua acessoriedade decorre da existncia ou da probabilidade de um processo principal. A provisoriedade tambm caracterstica das cautelares, porque o provimento cautelar destina-se a preservar determinada situao durante um espao de tempo limitado, tal espao de tempo delimitado entre a decretao da cautelar e a supervenincia do processo principal. Entretanto, nem toda medida provisria, cautelar. As excees esto contidas no livro que trata sobre os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa do Cdigo de Processo Civil e tambm em Leis Extravagantes, como por exemplo os interditos possessrios e o

mandado de segurana. As liminares desses procedimentos possuem a natureza de entrega provisria e antecipada do pedido, deciso de natureza satisfativa, embora precria. Outra caracterstica das cautelares a revogabilidade, pois so um provimento de emergncia, possuindo a possibilidade de revogao, modificao ou substituio. de se destacar que decorre a mutabilidade e a revogabilidade da medida cautelar de acordo com seus prprios objetivos. Se desaparece o contexto ftico que levou a concesso da cautelar, cessa a razo de se acautelar o direito. A existncia da cautelar est ligada a referibilidade a um direito. Esse direito deve ser ento referido e protegido cautelarmente. Caso no exista um direito a ser acautelado, ter-se- ento uma satisfatividade, caracterstica da antecipao de tutela no processo de conhecimento. Finalmente, cabe lembrar, que o sustentculo constitucional dessas tutelas encontra-se no artigo 5. , XXXV da Constituio Federal: "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito". Sabemos que existe implcito neste artigo o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, na medida em que o Estado obrigado a garantir ao jurisdicionado a adequada tutela jurisdicional a cada caso concreto. certo que a adequada prestao jurisdicional deve se somar a efetividade processual com o escopo de realizar a cognio da lide em um menor espao de tempo possvel, proporcionando desta forma, o mximo de garantia social com o mnimo de sacrifcio individual. Essas regras so importantes balizas que o Estado Democrtico de Direito deve garantir ao cidado procurando assegurar o mximo de estabilidade social nas relaes jurdicas.

NOTAS
1.
Ovdio Batista da Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2. Edio, Porto Alegre, Lejur, 1986, v. 11, pp. 16/17. Sergio la China, Quale futuro per i provvedimenti d urgenza? In: I processi speciali (studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi), Napoli, Jovene, 1979, p.151. Nicol Framarino Dei Malatesta, La Logica delle prove in materia criminale, pp. 42 ss. e 52 ss.

BIBLIOGRAFIA
Arajo e Cintra, Antonio Carlos e Outros Teoria Geral do Processo, Editora Malheiros, 10. Edio. Dinamarco, Cndido Rangel A reforma do Cdigo de Processo Civil, Editora Malheiros 2. Edio, 1995. Marinoni, Luiz Guilherme A antecipao de tutela, Editora Malheiros, 5. Edio, 1999 Marinoni, Luiz Guilherme Efetividade do processo e tutela de urgncia, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre 1994. Theodoro Jnior, Humberto Processo Cautelar, Editora Universitria de Direito, 17. Edio, 1998. Wambier, Teresa C. Arruda Alvim Aspectos polmicos da antecipao de tutela, Coordenao; Editora RT.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/868/a-cognicao-nas-tutelas-de-urgencia-no-processo-civilbrasileiro#ixzz2xPEk6T1q