A ALTERAO DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO DE ACORDO COM O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

Edson Mitsuo Tiujo

SUMRIO: 1. Consideraes Preliminares. 2. Do Regime de Bens nas Entidades Familiares. 3. O Princpio da Autonomia e a Estipulao dos Regimes de Bens entre os Cnjuges. 4. A Possibilidade de Alterao do Regime de Bens. 5. Requisitos Fundamentais para Possibilidade da Modificao do Regime de Bens. 6. Casustica. 7. Concluses. 8. Referncias.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES O novo Cdigo Civil, amparado pela Constituio da Repblica de 1988, trouxe profundas modificaes no mbito do Direito de Famlia, o que, evidentemente, se explica pela evoluo a1canada pela sociedade moderna, ao longo das ltimas dcadas. A nova ordem jurdica familiar, que se iniciou com o advento da Constituio da Repblica de 1988, preocupou-se com as questes externas da famlia, tratando de estabelecer a igualdade entre os cnjuges (art. 5.0, I e 226, 5.0, da Constituio da Repblica), de reconhecer outras formas de entidade familiar ao lado daquela formada pelo casamento, como, a unio estvel e a famlia monoparental (art. 226, 3.0 e 4.0, da Constituio da Repblica) e de estabelecer a igualdade dos filhos legtimos e ilegtimos (art. 227, 6.0, da Constituio da Repblica), situaes tais que j estavam consagradas no seio da sociedade.Todavia, no h dvida que existem conexes nesse campo que se interagem.

Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em Direito Civil (Famlia e Sucesses) e Processual Civil pelo Centro Universitrio de Maring (Cesumar). Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM). Advogado militante na Comarca de Maring (PR). Membro do Projeto de Pesquisa A dissoluo das entidades familiares pela ruptura do vnculo matrimonial por intermdio da anulao do casamento, do divrcio e pela morte e seus reflexos dentro do contexto de uma nova ordem social".

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Assim, a Constituio da Repblica de 1988, apenas reconheceu uma evoluo que j estava latente na sociedade. No foi a partir dela que toda mudana na famlia brasileira ocorreu. Constitucionalizaram-se valores que estavam impregnados e disseminados no seio da sociedade, enfim, dos fatos e valores caminhou-se para as normas1. A partir de ento, o legislador passou a se preocupar com a situao interna da famlia, publicando diversas legislaes esparsas, inerentes tutela da famlia, como, a Lei n. 8.009/90 (Lei do Bem de Famlia), a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), Lei n. 8.560/92 (Lei da Investigao da Paternidade), as Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 (Leis da Unio Estvel), at se chegar a Lei n. 10.406/02 (novo Cdigo Civil). No novo Cdigo Civil, marcantes mudanas foram promovidas no mbito do Direito de Famlia, que visam, principalmente, proteger os entes componentes da entidade familiar. E, dentre essas modificaes, ressalte-se: a unio estvel como entidade familiar, a capacidade matrimonial, a guarda compartilhada, a possibilidade de alterao do regime de bens, o regime de participao final nos aqestos, os alimentos ao cnjuge culpado etc. No presente trabalho, objetivou-se tratar das alteraes ocorridas no subttulo dos regimes matrimoniais de bens. Em relao a esse tema, a nova Legislao Civil, trouxe substanciais modificaes. E dentre as mais significativas, pode-se citar, a possibilidade de alterao do regime de bens entre os cnjuges, no curso da unio conjugal, previsto no art. 1.639, 2.0, do novo Cdigo Civil. A pesquisa foi direcionada, especialmente, a mudana do sistema da imutabilidade para o da mutabilidade dos regimes de bens, como o advento do novo Cdigo Civil, bem como aos requisitos necessrios a modificao dos regimes matrimoniais. Inicialmente, convm destacar que, a igualdade e a independncia profissional e financeira dos cnjuges foram, sem dvida alguma, os aspectos mais relevantes que influenciaram o legislador civil a promover tal inovao. A evoluo da sociedade, atravs dos tempos, promoveu o indivduo. A fragilidade, ingenuidade e imaturidade de outrora, d lugar, agora, a liberdade, autonomia e conscincia no agir dos cnjuges, o que significa que, ambos so livres para decidirem o que pretendem para suas vidas, famlia e patrimnio. Pois bem, feitas as devidas observaes a respeito da evoluo da famlia e do Direito de Famlia, ao longo dos tempos, no item seguinte, ser abordado, de forma bastante sucinta acerca da importncia do regime de bens nas entidades familiares.

Cf. OLIVEIRA, J.S de. A evoluo do conceito de famlia no Direito Brasileiro. Revista de Eventos. Publicao Oficial do Curso de Mestrado em Direito: Universidade Estadual de Maring. ano II, n. 1, 1999, p. 82.

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2. DO REGIME DE BENS NAS ENTIDADES FAMILIARES Como caracterstica de toda a sociedade, a conjugal tambm suscetvel de adquirir, possuir e transferir patrimnios, ou, simplesmente, nas exatas palavras do professor Clayton Reis2, a sociedade conjugal uma instituio de fins e objetivos mltiplos. E, dentre eles, cumpre destacar o de natureza essencialmente patrimonial. Em outras palavras, os cnjuges, ao se unirem com o nimo de constituir uma sociedade (affeetio societatis e affeetio maritalis), assim o fazem com o intuito de elaborar um projeto de vida em comum, aumentar os entes familiares com a procriao, auxiliarem mutuamente, e, especialmente, constiturem um patrimnio em comum. Por tais razes, os nubentes ao se casarem, necessariamente, devem adotar um regime de bens entre aqueles enumerados pelo Cdigo Civil. E a adoo de um regime de bens to necessria e importante, que o prprio Cdigo Civil dispe que, na ausncia de conveno dos nubentes, vigorar o regime da comunho parcial de bens, conforme se observa do art. 1.640, do novo Cdigo Civil3, o que demonstra a impossibilidade de se constituir uma sociedade conjugal sem a instituio de um regime de bens. Assim, o regime de bens o conjunto de normas que objetiva regulamentar as relaes patrimoniais entre os cnjuges, precisamente, quanto ao domnio e a administrao dos bens materiais trazidos ao casamento e os adquiridos na constncia da unio conjugal4. O regime matrimonial adotado pelos cnjuges, desta forma, afetar o direito de propriedade dos bens, os atos de disposio e de onerao do patrimnio, direcionar a sua partilha em caso de dissoluo da vida em comum e projetar seus efeitos no plano social, em face dos eventuais direitos de terceiros e, por conseqncia, influir no plano do direito sucessrio, dando ao cnjuge suprstite o direito de concorrer na herana com os descendentes do de cujus, se o regime no era o da comunho universal, o da separao obrigatria, ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares5.
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REIS, C. A mudana do regime de bens no casamento em lace do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5. n. 20. out.-nov./2003, p. 8. Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. CI. LOBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 231. Cf. OLIVEIRA, E. de. Alterao do regime de bens no casamento. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves - coordenadores). So Paulo: Mtodo, 2003, p. 391.

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Desta forma, por segurana jurdica, familiar e social, no possvel a constituio de uma famlia, sem a instituio de um regime matrimonial de bens, mormente, porque, as questes de ordem econmica e patrimonial, sempre faro parte da vida da sociedade conjugal, necessitando que sejam dirimidas questes dessa natureza, que sempre dependero do regime de bens adotados pelos cnjuges. 3. O PRINCPIO DA AUTONOMIA E A ESTIPULAO DOS REGIMES DE BENS ENTRE OS CNJUGES O art. 1.639, caput6, do atual Cdigo Civil, semelhana do que dispunha o art. 256, da anterior Legislao Civil, consagrou o princpio da autonomia da vontade dos cnjuges para a escolha dos regimes de bens. Por tais motivos, os nubentes so livres para estipularem o que lhes aprouver acerca dos seus bens, podendo, para tanto, optar por um dos regimes matrimoniais disciplinados no Cdigo Civil, como estabelecer um regime peculiar, combinando regras de um com regras de outro7. Neste particular, o professor Paulo Luiz Netto Lbo8 muito bem pondera acerca da liberdade e do limite dos cnjuges para escolherem o regime de bens que ir vigorar entre os nubentes:
A liberdade de estruturao do regime de bens, para os nubentes, total. No imps a lei a conteno da escolha apenas a um dos tipos previstos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um; podem modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restringindo ou ampliando seus efeitos; podem at criar outro regime no previsto na lei, desde que no constitua expropriao disfarada de bens de um contra outro, ou ameaa a crdito de terceiro, ou fraude lei, ou contrariedade aos bons costumes. As regras gerais aplicveis a quaisquer regimes, previstas nos arts. 1.639 a 1.657 do Cdigo Civil, no podem ser derrogadas pelos nubentes. Do mesmo modo no podem ser derrogadas as normas cogentes do poder familiar. Se, na estrutura constar apenas o tipo escolhido, esse ser integralmente aplicado, na forma do que prev o Cdigo.

semelhana do Cdigo Civil de 1916, o legislador civil manteve os trs clssicos regimes de bens, como o da comunho parcial e universal e
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Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que Ihes aprouver. Cf. RODRIGUES, S. Direito Civil: Direito de Famlia. v. 6. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.178. LOBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 231-2.

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da separao de bens. Por outro lado, excluiu desse rol, o regime dotal, porm, acrescentou o novel regime de comunicao final nos aqestos. Desta forma, o novo Cdigo Civil colocou disposio dos nubentes quatro regimes de bens, quais sejam: o regime da comunho parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666), o regime da comunho universal de bens (arts. 1.667 a 1.671), o regime de participao final nos aqestos (arts. 1.672 a 1.686) e o regime da separao de bens (arts. 1.687 e 1.688). Ademais, o regime da comunho parcial de bens continua sendo adotado como o regime legal, ou seja, aquele que adotado na ausncia de conveno em contrrio dos nubentes, ou sendo esta nula ou ineficaz, nos termos do art. 1.640, caput, do vigente Cdigo Civil. Por conseguinte, sendo adotado regime matrimonial diverso do regime da comunho parcial de bens, exige o Cdigo Civil vigente, a necessidade de pacto antenupcial, por escritura pblica. H casos ainda, que a prpria Legislao Civil trata de impor qual o regime de bens a ser adotado pelos cnjuges, como ocorre no regime de separao de bens. Dispe o art. 1.641, do Cdigo Civil, que o regime da separao de bens ser obrigatrio entre os cnjuges, entre as pessoas que contrarem o casamento com inobservncia das causas suspensivas (inciso I), da pessoa maior de sessenta (60) anos (inciso II) e das pessoas que dependerem de suprimento judicial para se casar (inciso III). Desta forma, celebrada o casamento, necessariamente, os cnjuges devem adotar um regime de bens, podendo este ser de livre escolha dos cnjuges, ou, simplesmente, imposto pela Lei Civil, como nas hipteses do art. 1.641, do atual Cdigo Civil.

4. A POSSIBILIDADE DE ALTERAO DO REGIME DE BENS De acordo com o que foi at aqui exposto, tem-se que, a organizao do regime matrimonial de bens, na vigncia do Cdigo Civil de Clvis Bevilcqua, obedecia a trs princpios fundamentais, quais sejam: a variedade dos regimes de bens, a liberdade de escolha dos pactos antenupciais e a imutabilidade do regime adotado9. Pois bem, conforme j foi tratado no item anterior, com o advento do novo Cdigo Civil, manteve-se os dois primeiros princpios, acima mencionados, no entanto, passou-se a admitir a alterao do regime

GOMES, O. Direito de Famlia. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 173.

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matrimonial, em oposio ao sistema da imutabilidade do regime de bens10, conforme dispunha o art. 230, do Cdigo Civil de 1916, in verbis:
Art. 230. O regime dos bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, e irrevogvel.

Isto significa que, ao celebrar o casamento, os noivos adotavam um regime de bens ou lhes eram imposto um, diante da ausncia de manifestao, atravs de pacto antenupcial, o qual no havia como alterar, de tal forma que, as regras adotadas pelos cnjuges, para reger os seus patrimnios vigorava at a dissoluo da sociedade conjugal. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a nica possibilidade de alterao do regime de bens pelos cnjuges, surgiu com o advento do divrcio, em 1977. Mesmo assim, para que isso ocorresse, deveriam os cnjuges dissolver a sociedade conjugal e se casarem, novamente, o que implica dizer que, haveria a extino da primeira sociedade conjugal e a constituio de uma outra, totalmente, nova. Contudo, com o advento do novo Cdigo Civil, tornou-se possvel, a modificao do regime de bens, sem que isso implique a dissoluo da sociedade conjugal. Evidentemente, o tema em estudo se afigura como um dos mais rduos a ser superado, atualmente, no Direito de Famlia, principalmente, porque , totalmente, desconhecido no Ordenamento Jurdico ptrio, na jurisprudncia e na doutrina11, j que se constitui em uma autntica inovao.
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Silvio Rodrigues, em comentrio ao art. 230, do Cdigo Civil de 1916, afirmava que, a irrevogabilidade do regime de bens, se devia a duas razes, a saber: "a.) defesa de interesses de terceiros; b.) propsito de evitar que a influncia exercida por um cnjuge sobre o outro possa extorquir a anuncia deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com leso de seu interesse e indevido benefcio de seu consorte" (Direito Civil: Direito de Famlia. v. 6. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 127). No magistrio de Paulo Luiz Netto Lobo, a imutabilidade do regime de bens, repousava em trs argumentos: "a.) o contrato de casamento era concebido com um pacto de famlia, que no podia permitir sua modificao por vontade dos cnjuges; b.) a imutabilidade protegia o cnjuge contra as presses do outro; c.) terceiro poderia ser lesado pela modificao do regime" (Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 234). Na doutrina ptria, apenas Orlando Gomes defendia, com propriedade, a possibilidade de alterao do regime de bens. Acerca desse assunto, assim j se manifestou o jurista baiano: "No h razo para mant-lo. O Direito de Famlia aplicado, isto , o que disciplina as relaes patrimoniais entre os cnjuges, no tem o cunho institucional do Direito de Famlia puro. Tais relaes se estabelecem mediante pacto pelo qual tm os nubentes a liberdade de estipular o que Ihes aprouver. A prpria lei pe sua escolhe diversos regimes matrimoniais e no impede que combinem disposies prprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem clusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades presumido pela lei? Que mal h na deciso de cnjuges casados pelo regime da separao de substiturem-no pelo da comunho? (Direito de Famlia. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 174).

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Certamente, como j foi exposto acima, o 2.0, do art. 1.639, do atual Cdigo Civil foi formulado com o intuito de proteger a famlia e outra no deve ser sua interpretao12. Tanto verdade que, o prprio egrgio Supremo Tribunal Federal, a despeito de proteger os cnjuges, admitiu, mesmo que de forma implcita, a modificao do regime de bens, quando tal possibilidade ainda no era possvel. Isso se deu, por exemplo, com a edio da Smula n. 377, que prescreve:
Smula n. 377. No regime de separao legal de bem, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

Isto significa, ainda que, implicitamente, que a edio de referida smula teve o condo de transformar o regime obrigatrio da separao de bens em regime de comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento13. Enfim, a evoluo dos tempos, certamente, foi determinante para a inovao trazida pelo novo Cdigo Civil, no sentido de que, os cnjuges, ao ganharem a independncia econmica e profissional, passaram a ter mais liberdade e autonomia para decidirem acerca das suas vidas financeira e patrimonial. Por essas razes, o legislador civil optou por admitir aos cnjuges a possibilidade de alterarem o regime matrimonial de bens, inicialmente, adotado, se a situao dos cnjuges assim o exigir. Contudo, tomou a cautela de atender o princpio da segurana, condicionando tal pedido a uma srie de requisitos, inclusive, a demonstrao das razes. Assim, a possibilidade de alterao do regime de bens est inserto no novo Cdigo Civil, no Livro IV Do Direito de Famlia, Ttulo II Do Direito Patrimonial, Subttulo I Do regime de bens entre os cnjuges, Captulo I Disposies Gerais, no art. 1.639, 2.0, in verbis:
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. l. (...)
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O professor Clayton Reis, a respeito do objetivo do legislador civil, assim se manifesta: "O legislador ao ditar a referida norma, teve como escopo proteger a famlia. Alis, uma preocupao marcante, quando se trata da instituio familiar qual o Constituinte de 1988 conferiu "especial proteo do Estado". Afinal, representa uma idia de resguardar a famlia em seus mltiplos aspectos, especialmente o patrimonial, cujos efeitos desestabilizadores refletem de forma indiscutvel na estrutura da sociedade matrimonial. Desses fatos decorre a justificativa maior, absorvida pelo legislador, no sentido de preservar a famlia em seu contedo espiritual e patrimonial" (A mudana do regime de bens no casamento em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5, n. 20, out.-nov.l2003, p. 6). Cf. MADALENO, R. Do regime de bens entre os cnjuges. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil (Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira - coordenadores). Belo Horizonte: Dei Rey, p. 162.

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Revista Jurdica Cesumar v.4, n. 1 - 2004 2. admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Enfim, apresentado o fundamento legal e as razes da norma legal, oportuno, agora, estabelecer os requisitos fundamentais e necessrios ao pedido judicial de modificao do regime de bens no casamento. 5. REQUISITOS FUNDAMENTAIS PARA POSSIBILIDADE DA MODIFICAO DO REGIME DE BENS Tecidas as consideraes mais importantes a respeito dos regimes de bens, no Direito de Famlia Brasileiro, convm, agora, tecer algumas consideraes acerca dos requisitos que ensejam o pedido judicial de alterao de regime de bens o casamento. Segundo o texto legal, para que os cnjuges possam modificar o regime de bens, legal ou convencional, aps a celebrao do casamento, so necessrios a observncia dos seguintes requisitos: a.) autorizao judicial; b.) motivao relevante; c.) ressalva dos direitos de terceiros14-15. De uma forma geral, os doutrinadores vm apontando como requisitos necessrios alterao do regime de bens os acima mencionados. Contudo, somente o tempo poder delimitar e estabelecer, quais requisitos so os, realmente, suficientes para o deferimento de tal pretenso. 5.1 Autorizao Judicial A alterao do regime de bens, no assento de casamento dos cnjuges, somente poder ser processada mediante prvio requerimento judicial, endereado ao Poder Judicirio, sendo, portanto, inadmissvel que os cnjuges, de comum acordo, compaream e pleiteiem tal possibilidade, perante o Cartrio de Registro Civil.
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Cf. LOBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 234. Euclides de Oliveira enumera os seguintes requisitos, a saber: "a) pedido de ambos os cnjuges; b) motivao do pedido, c) procedncia das razes invocadas, d) ressalva dos direitos de terceiros, e) autorizao judicial" (Alterao do regime de bens no casamento. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves - coordenadores). So Paulo: Mtodo, 2003, p. 393). Tambm rica Vercia de Oliveira Canuto apresenta os seus requisitos: "a) autorizao judicial, b) pedido conjunto dos cnjuges, c) exposio dos motivos, d) comprovao, perante o juiz, da veracidade das razes, e) ressalva dos direitos de terceiros" (Regime de bens: mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na unio estvel - conflito de norma. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5, n. 22, fev.-mar./2004, p. 153).

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importante destacar que, o pedido judicial de alterao do regime de bens do casamento, nos termos do texto legal, jamais poder ser litigioso, mas sempre, consensual16, pois ambos os cnjuges devero pleite-lo, de comum acordo, perante o juiz competente, de maneira que, a recusa ou reserva de qualquer deles impedir o deferimento da alterao17. Convm destacar ainda que, o pedido judicial de alterao do regime de bens, no admite o suprimento de vontade do cnjuge que se recusa a anuir com a modificao, como ocorre, por exemplo, quando os pais negam aos filhos menores de dezesseis anos o consentimento para o casamento18. 5.2 Pedido Motivado de Ambos os Cnjuges O legislador civil, a despeito de permitir a modificao do regime de bens entre os cnjuges, assim o fez, desde que, estes demonstrem, fundamentadamente, os motivos que os levaram a tal pretenso19. Isto significa que, a deciso do juiz que defere a modificao do regime de bens, no , simplesmente, uma deciso homologatria, mas que, por exigir dilao probatria e fundamentao, necessita-se analisar o mrito da questo, razo pela qual, a deciso sempre ser uma sentena de mrito. Evidentemente, por envolver questo de ordem patrimonial, inclusive, com a possibilidade de atingir terceiros, o julgador no dever
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RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. Regime de bens. No merece prosperar pedido formulado por apenas um dos cnjuges, em havendo processo de separao judicial a tramitar, no sentido da alterao do regime da comunho universal de bens constante da certido de casamento para o da comunho parcial, sob o fundamento de que verificado equvoco. Inaplicabilidade do procedimento previsto no art. 109 da lei dos registros pblicos. Questo que deve ser postulada em ao prpria, sob o rito ordinrio, tal como estabelecido no "decisum" da origem. Negaram provimento ao apelo. Unnime. (T JRS Segunda Cmara Cvel- Ap. Cv. n. 70005711049 - j. 17/11/2003 - ReI. Des. Cludia Maria Hardt). Cf. LOBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 234. Cf. Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Neste particular, h quem entenda haver inconstitucionalidade na norma em comentrio. Muito embora, o assunto possa trazer profundas discusses e matrias suficientes para se formular outro trabalho, convm registrar, en passant, o magistrio de rica Vercia de Oliveira Canuto: "Interpreto, ainda, como inconstitucional a obrigatoriedade de exposio dos motivos do pedido de alterao de regime de bens do curso do casamento, j que vai de encontro ao fundamento da Repblica de "dignidade da pessoa humana", ferindo, assim, os direitos da personalidade, bem como no observando os direitos e as garantias constitucionais de "intimidade" e "privacidade" (art. 5.2, inciso X, da Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988). Ademais, a lei s poderia exigir a declarao dos motivos numa relao personalssima quando imprescindvel ao ato ou, mesmo, quando tais motivos devam ou no influir no acolhimento do pedido". (CANUTO, rica Vercia de Oliveira. Regime de bens: mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na unio estvel - conflito de norma. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5, n. 22, fev.-mar.l2004, p. 154).

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deferir a modificao, especialmente, quando esta se fundar em mero desejo dos cnjuges. O motivo da alterao dever ser relevante e justificvel, de maneira que, esta possibilidade no est, aleatoriamente, disposio e vontade dos cnjuges, como muito bem ensina o professor Clayton Reis20:
O pedido dos consortes no deve, certamente, atender apenas aos seus interesses eminentemente pessoais. Est em jogo o interesse de terceiros, da sociedade, de outras pessoas que se sobrepe aos individuais dos cnjuges. Portanto, imprescindvel que a motivao do pedido esteja devidamente alicerada em fatores que justifiquem, de forma adequada, a quebra do princpio da imutabilidade.

Deveras, o legislador civil, com a adoo do sistema da mutabilidade dos regimes de bens, procurou ampliar a liberdade dos cnjuges, contudo, condicionou tal possibilidade, apresentao das razes que embasam a pretenso, pois, evidente que, a alterao do regime de bens dever ser motivado por algum fato e , exatamente, este que dever passar pelo crivo do Poder Judicirio. Arnaldo Rizzardo21 apresenta alguns possveis motivos para a fundamentao do pedido judicial de alterao do regime de bens:
Na mudana do regime de separao para o de comunho, deve-se alegar, v.g., que os bens so frutos da atividade de ambos os cnjuges, embora se encontrem registrados em nome de um deles apenas. Na pretenso de passar da comunho parcial para a universal, externaro os cnjuges a idia de se buscar favorecer um deles com o patrimnio formado antes do casamento em razo de um sentimento de gratido, ou de lhe dar segurana econmica futura. J a mudana da comunho universal para a parcial visar deixa os bens adquiridos anteriormente ao casamento disponveis para o atendimento de obrigaes contradas antes do casamento, sem envolver aqueles conseguidos pelo esforo comum.

Enfim, certamente, a grande dificuldade dos operadores do direito ser a anlise dos motivos apresentados pelos cnjuges. Evidentemente, o tempo, a verificao do caso concreto e os efeitos decorrentes dessas modificaes na sociedade podero delimitar e estabelecer os motivos aceitveis ao pedido de alterao do regime de bens.

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REIS, C. A mudana do regime de bens no casamento em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5, n. 20, out.-nov./2003, p. 15. RIZZARDO, A. Direito de Famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 629-630.

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5.3 Proteo dos Direitos de Terceiro Por fim, o ltimo requisito exigvel para a mudana de regime de bens a ressalva dos direitos de terceiros. Certamente, constitui este o requisito mais importante a ser observado pelo magistrado ao deferir a alterao do regime de bens, logicamente, porque o deferimento dessa mudana, pode provocar grande insegurana em relao a todas aquelas pessoas que se relacionaram ou se relacionam com os cnjuges. E, neste particular, deve estar atento o magistrado e os demais operadores do direito, para que os cnjuges se utilizem desta possibilidade com o intuito de inadimplir e fugir de suas obrigaes. Como forma de assegurar os direitos do terceiro de boa-f, brilhantemente, Paulo Luiz Netto Lbo22 d a seguinte interpretao ao dispositivo em comentrio:
A regra a ser observada a seguinte: a mudana de regime de bens apenas valer para o futuro, no prejudicando os atos jurdicos perfeitos; a mudana poder alcanar os atos passados se o regime adotado (exemplo: substituio de separao convencional por comunho parcial ou universal) beneficiar terceiro credor, pela ampliao das garantias patrimoniais. Em relao aos terceiros, especialmente os credores, aplicase o princpio geral fraus omnia corrumpit, no podendo a mudana de regime permitir aos cnjuges que ajam fraudulentamente contra os interesses daqueles.

Isto posto, verificando o magistrado, que a alterao do regime de bens entre os cnjuges, possa afetar direitos de terceiros, a pretenso no dever ser deferida23. Alis, muito se tem dito, nesse sentido, ou seja, a mudana de regime no poder acarretar qualquer tipo de prejuzos a terceiros, especialmente credores da sociedade familiar, podendo o magistrado, inclusive, determinar que os consortes em primeiro lugar satisfaam a exigibilidade dos credores se ficar configurado que a alterao do regime poder provocar possveis prejuzos aos mesmos24.

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LOBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 235. Recentemente, o Tribunal de Justia do Estado do Paran assim decidiu: RETIFICAO DE REGIME DE BENS. CASAMENTO. REGIME DA COMUNHO PARCIAL. ALTERAO. REGIME DE SEPARAO. DVIDAS DO MARIDO. EXLUSO DE BENS DA MULHER. INVIABILlDADE. PREJUZO A CREDORES. SENTENA MANTIDA. APELAO IMPROVIDA. A regra inovadora do 2.2 do artigo 1.639 do atual Cdigo Civil, que permite a modificao do regime de bens do casamento, no pode ser usada para prejudicar terceiros. Assim, se o objetivo visado com o pedido proteger bens de um dos cnjuges com a reduo da garantia de credores, mostra-se invivel a pretenso. (T JPR Primeira Cmara Cvel - Ap. Cv. n. 141161-6 - j. 14/10/2003 - ReI. Des. Troiano Netto). REIS, C. A mudana do regime de bens no casamento em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/lbdfam, v. 5, n. 20, out.-nov./2003, p. 16.

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Entretanto, em que pesem as diversas opinies doutrinrias, a grande dificuldade estar centrada, sem dvida alguma, na questo da comprovao, por parte dos cnjuges, da inexistncia de prejuzos a terceiros. Para tanto, entende-se que, a expresso ressalva dos direitos de terceiros deve ser interpretada de acordo com os princpios da probidade e boa-f, to argidos pelo novo Cdigo Civil25. Como j foi tratado anteriormente, a construo jurisprudencial ir delimitar e demonstrar, como e quando, a procedncia da ao ser cabvel e adequada. Por enquanto, muito se questiona como se poder comprovar que os cnjuges no esto prejudicando o direito de terceiros, pois, como sabido, tais informaes podem, simplesmente, ser omitidas pelos pretendentes. Neste particular, Caio Mrio Pereira da Silva26 anota que o controle judicial no suficiente para elidir eventual fraude. Afinal, estando os cnjuges em conluio, por mais precauo que venha a adotar o Magistrado, possvel que os prejuzos venham a ser causados a terceiros. Desta forma, entende-se que, a comprovao de inexistncia de dvidas com terceiros, pode ser demonstrada pela apresentao de certides negativas dbitos das Fazendas Pblicas Municipais, Estaduais e Federais, certides negativas de aes judiciais forneci das pelos Cartrios Distribuidores da Justia Comum, Justia do Trabalho e Justia Federal, bem como certides negativas de protestos e inscries, todos do domiclio dos cnjuges. Para se demonstrar ainda mais a lisura da pretenso dos cnjuges necessrio que, as certides sejam apresentadas em nome de cada cnjuges, bem como em nome de eventuais empresas ou sociedades em que os mesmos figuram como scios-proprietrios. Ademais, ainda como medida necessria para assegurar os direitos de terceiros, recomenda-se para estudos mais aprofundados, a possibilidade de se realizar um arrolamento de todos os bens pertencentes aos cnjuges, no curso do processo de alterao do regime de bens. Neste caso, a medida seria necessria para comprovar o patrimnio dos cnjuges, existentes, por ocasio da alterao do regime matrimonial, o que facilitaria, futuramente, a ao de terceiros, em pleitear eventual anulao da deciso que decreta a alterao do regime de bens entre os cnjuges. Por fim, para assegurar a publicidade da alterao do regime de bens, perante terceiros e a sociedade em geral, o professor Caio Mrio da

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Cf. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. PEREIRA, C.M. da S. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 14.ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 192.

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Silva Pereira27 ensina que necessrio proceder as seguintes averbaes, o que, alis, pode ser determinado, desde logo, na prpria sentena do magistrado que proferiu a deciso de procedncia da modificao dos regime de bens, a saber: a) averbao no assento de casamento; b) averbao no Cartrio de Registro de Imveis da situao dos bens envolvidos e do domiclio do casal (art. 167, da Lei n. 6.015/73); c) averbao na Junta Comercial, se for comerciante qualquer dos cnjuges; d) averbao no Registro Pblico das Pessoas Mercantis; e, e) averbao no Registro Civil das Pessoas Naturais.

6. CASUSTICA Por fim, at que se consolide jurisprudncias acerca do assunto, compete aos doutrinadores imaginar e criar as situaes, em que so cabveis a modificao do regime de bens, dada a inexistncia de rol exemplificativo no vigente Cdigo Civil. Assim, veja-se algumas situaes: 1. Por exemplo, a alterao do regime legal da comunho parcial para o de separao de bens, tendo em vista que os cnjuges passaram a ter vidas econmicas e profissionais prprias, sendo conveniente a existncia de patrimnios prprios para garantirem obrigaes necessrias vida profissional ou para incorporao em capital social de empresa28. 2. Uma outra situao que pode ensejar o pedido judicial de alterao do regime de bens, est na constituio de uma sociedade personificada entre o marido e a mulher, ou naquela formada com terceiro e em que ambos participam, o que est vedado se o regime de bens consistir na comunho universal ou na de separao obrigatria, conforme determina o art. 97729, do Cdigo Civil30.

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PEREIRA, C.M. da S. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 14.ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 192-3. LBO. P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 234. Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. RIZZARDO. A. Direito de Famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 630.

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3. Tambm pode ser caso de alterao de regime de bens, quando se h necessidade de se preservar o patrimnio de um contra o outro, que d m gesto aos bens comuns ou constitua dvidas de obrigaes pessoais estranhas sociedade. Exigindo-lhe, permanentemente, o uso de expedientes processuais e custosos, para eximir sua parcela de bens de execues decorrentes de causas imorais, que em nada aproveitaram ao outro ou mesmo prole. 4. Imagine-se, por conseguinte, um pai perdulrio, lanado a aventuras financeiras, as quais venham comprometer o patrimnio do casal e, muitas vezes, o dos filhos menores. Bens concedidos por antecipaes de progenitores, em forma de penses, contas de poupana, ttulos e toda sorte de bens que dispensam a hasta pblica para alienao, tornando-se, inclusive, penhorveis, alguns deles. Algumas vezes institudo, tal patrimnio, em favor dos netos, diretamente em nome dos pais, com a finalidade de atendimento daqueles menores, que se vero lesados pelo engessamento do regime. Neste caso, pode-se vislumbrar a necessidade de se instituir novo regime, como forma de se privar, pela supervenincia de pacto, fora do alcance da atuao perdulria do outro, excluindo-se bens considerados, at ento comuns31-32. 5. Por outro lado, no ser admitida a mudana de regime, nas hipteses de casamento celebrado sob o regime da separao obrigatria de bens, conforme determinado no art. 1.641, do Cdigo Civil, quais sejam: a.) casamento feito em contrariedade s causas que suspendiam sua celebrao; b.) casamento de pessoas maiores de sessenta (60) anos; c.) casamento de quem dependa de suprimento judicial33.

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AGHIARIAN, H.. Da modificao do regime de bens. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 325, 28 maL 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5241>. Acesso em: 04 jul. 2004. Em sentido contrrio, decidiu o egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul: APELAO CVEL. ALTERAO DE REGIME DE BENS. Pedido de alterao de regime de bens, da comunho parcial para a separao de bens, para evitar que a filha do varo concorra com a mulher em eventual partilha. Negaram provimento unnime (TJRS - Stima Cmara Cvel - Ap. Cv. n. 70006787667 - j. 26/11/2003 - ReI. Des. Walda Maria Meio Pierro). LBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 235.

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7. CONCLUSO a) A organizao do regime matrimonial de bens, na vigncia do Cdigo Civil de Clvis Bevilcqua, obedecia a trs princpios fundamentais, quais sejam: a variedade dos regimes de bens, a liberdade de escolha dos pactos antenupciais e a imutabilidade do regime adotado. b) O atual Cdigo Civil, em seu art. 1.639, caput, adotou o princpio da autonomia da vontade dos cnjuges, no que se refere a escolha dos regimes de bens. Por tais motivos, os nubentes so livres para estipularem o que lhes aprouver acerca dos seus bens, podendo, para tanto, optar por um dos regimes matrimoniais disciplinados no Cdigo Civil, como estabelecer um regime peculiar, combinando regras de um com regras de outro. c) Por outro lado, o vigente Cdigo Civil, em oposio Legislao precedente, adotou o sistema da mutabilidade dos regimes de bens no casamento, admitindo que os cnjuges possam, sem a necessidade de dissolver a sociedade conjugal, alterar o regime matrimonial de bens, inicialmente, estabelecido. d) Segundo o texto legal, para que os cnjuges possam modificar o regime de bens, legal ou convencional, aps a celebrao do casamento, so necessrios a observncia dos seguintes requisitos: autorizao judicial, motivao relevante e ressalva dos direitos de terceiros. e) A alterao do regime de bens, no assento de casamento dos cnjuges, somente poder ser processado mediante requerimento judicial, endereado ao Poder Judicirio, que autorize os cnjuges a proceder a modificao no assento de casamento, sendo, portanto, inadmissvel que os cnjuges, de comum acordo, comparecem e pleiteiem tal pretenso, perante o Cartrio de Registro Civil. f) Por envolver questo de ordem patrimonial, inclusive, com a possibilidade de atingir terceiros, o legislador civil disps que a modificao do regime de bens no deve se fundar em mero desejo dos cnjuges. O motivo da alterao dever ser relevante e justificvel, de maneira que, esta possibilidade no est, aleatoriamente, disposio e vontade dos cnjuges. g) Os magistrados devem estar atento, quando da deciso de defere a alterao do regime de bens entre os cnjuges, para que estes no se utilizem desta possibilidade com o intuito de inadimplir suas obrigaes, provocando reais prejuzos a terceiros, especialmente, os credores da sociedade familiar.

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h) Em princpio, parece que, o conservadorismo tem prevalecido entre os doutrinadores, de modo que, a alterao do regime de bens no casamento deve ser considerada como exceo, ou seja, que a autorizao somente seja, excepcionalmente, concedida. i) Enfim, tecidas essas sucintas consideraes, sem dvida alguma, o tempo e a construo jurisprudencial demonstraro se a inovao trazida pelo novo Cdigo Civil ter efeitos malficos ou benficos no meio social e, principalmente, nas sociedades conjugais. 8. REFERNCIAS
AGHIARIAN, H. Da modificao do regime de bens. Jus Navigandi, Teresina, a. 8: n. 325, 28 maio 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=5241>. Acesso em: 04 jul. 2004. AL VES, J.F. Algumas questes controvertidas no Direito de Famlia. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves - coordenadores). So Paulo: Mtodo, 2003, p. 311-330. CANUTO, .V. de O. Regime de bens: mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na unio estvel - conflito de norma. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/Ibdfam, v. 5, n. 22, fev.-mar./2004, p. 151-165. GOMES, O. Direito de Famlia. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. GONALVES, D.W. Regime de bens no Cdigo Civil Brasileiro Vigente. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 819, ano 93, jan./2004, p. 11-22. LBO, P.L.N. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. v. XVI. So Paulo: Editora Atlas, 2003. MADALENO, R Do regime de bens entre os cnjuges. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil (Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira - coordenadores). Belo Horizonte: Dei Rey, p. 155-179. MAGALHES, RR. de. Direito de Famlia no Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. NERY JNIOR, N.; NERY, RM. de A. Cdigo Civil comentado. 2.ed. So Paulo: RT, 2003. OLIVEIRA, E. de. Alterao do regime de bens no casamento. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves - coordenadores). So Paulo: Mtodo, 2003, p. 389-404. OLIVEIRA, E. de; HIRONAKA, G.M.F.N. Do Direito de Famlia. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil (Maria Berenice Dias e Rodrigo da C-unha Pereira coordenadores). Belo Horizonte: Dei Rey, p. 1-8.

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OLIVEIRA, J.S. de. A evoluo do conceito de famlia no Direito Brasileiro. Revista de Eventos. Publicao Oficial do Curso de Mestrado em Direito: Universidade Estadual de Maring, ano 11, n. 1, 1999, p. 23-89. PEDROTTI, I.; PEDROTTI, W. Novo Cdigo Civil Brasileiro. Comentrios s principais alteraes. Campinas: LZN Editora, 2003. PEREIRA, C.M. da S. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 14.ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, S.G. Alterao do regime de bens: possibilidade de retroagir (A). Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/Ibdfam, v. 6, n. 23, abr.-mai./2004, p. 66-70. REIS, C. A mudana do regime de bens no casamento em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Sntese/Ibdfam, v. 5, n. 20, out.-nov.l2003, p. 5-19. RIZZARDO, A. Direito de Famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. RODRIGUES, S. Direito Civil: Direito de Famlia. 27.ed. v. 6. So Paulo: Saraiva, 2002.