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A Hermenutica de Hart-Dworkin e a Discricionariedade do Juiz
Adeilda Coelho de Resende*

A teoria pura do direito de Kelsen foi, por muito tempo, o nico parmetro interpretativo no ordenamento jurdico, entretanto, mediante o surgimento de novos questionamentos jurdicos, houve necessidade de se repensar esse ordenamento. Tem-se, ento, os trabalhos de Hart, com embasamento filosfico analtico e hermenutico, voltados para uma verso sociolgica; fato que causa grande impacto no mbito jurdico constitucional, e no direito em geral. Em contraposio ao pensamento de Hart encontramos Dworkin, contestando temas como a discricionariedade do juiz e a ambigidade das palavras nas regras jurdicas. A discusso entre Hart e Dworkin traz como conseqncia imediata a reflexo sobre a sistemtica dinmica do ordenamento jurdico, e os parmetros hermenuticos do aplicador do direito frente a essa sistemtica; principalmente quando ocorrem os hard cases (casos difceis), que levam a uma argio mais complexa sobre a soluo do melhor direito. Nesse contexto tentaremos expor algumas idias sobre o conflito hermenutico que surge na aplicao do direito, e as implicaes da discricionariedade do juiz mediante o Estado Democrtico de Direito.

? A Problemtica do Direito Hart, ao conceber uma teoria jurdica na qual pudesse dar respostas ao conceito de direito, chega ao centro da problemtica terica sobre o direito a sua poca, mudando de certa forma o paradigma hermenutico utilizado at ento e embasado na Teoria Pura do Direito, de Kelsen. Os problemas fundamentais referidos por Hart se relacionam com o direito e coero, direito e moral, direito e regras. Ter-se-, ento, uma teoria pautada sob dois alicerces: a) a proposta de uma teoria geral para o ordenamento jurdico, e no uma explicao para o funcionamento de um sistema particular (ingls ou norte-americano), ou seja, no est ligada a nenhum sistema ou cultura jurdicos concretos; b) o contexto de seu estudo de carter descritivo, sem o uso da justificao moral para as prticas jurdicas. Importa a anlise da estrutura do direito e seu funcionamento. Busca-se um relato explicativo e clarificador do direito como instrumento social e poltico complexo, regido por regras.1 "O meu relato descritivo, na medida em que moralmente neutro e no tem propsitos de justificao, no procura justificar, ou recomendar, por razes morais ou outras (...)".2 Em Dworkin encontra-se a jurisprudence onde se verifica um sistema avaliativo e de

justificao; pois que impera o carter interpretativo e avaliador em prol da identificao dos princpios que concomitantemente se ajustam ao direito estabelecido e s prticas jurdicas; ou ainda, os princpios denotam coerncia com o fato fornecendo a melhor justificao moral. Deve-se observar que a proposta de Hart, desde o incio, difere da viso sobre o direito de Dworkin. Em Hart geral e descritivo; Dworkin, uma questo de fato, de interpretao. De forma que o objeto de investigao tomar caminhos prprios, entretanto o que parece contraditrio e paradoxal se converge para a construo de um ordenamento jurdico crtico e eficaz. De toda a construo terica de Hart como a relao entre eficcia e direito, interpretao, vnculos entre justia e direito, moral e direito, etc., destaca-se como ponto controverso, com Dworkin, o posicionamento terico destes filsofos acerca da interpretao do direito e as decises judiciais nos casos difceis.

? Interpretao do direito e decises judiciais nos casos difceis (hard cases) Importa definir, ento, o que seria "casos difceis" para esses tericos, uma vez que essa definio traz, em si, uma postura interpretativa sobre o direito. ?Hart um caso tido como difcil medida em que os fatos e normas relevantes concernentes a ele permitem mais de uma soluo, primeira vista. Para esse terico um dos fatores que mais favorece um caso difcil, a existncia de textura aberta na norma a ser aplicada; pois que a linguagem no ser humano e no mbito jurdico se caracterizam pela incerteza, vagueza. Isso ocorre por dois motivos3: a) as regras jurdicas no esto dirigidas a pessoas ou coisas particulares, mas a uma "classe de pessoas ou coisas"; b) permanecem vigentes durante longos perodos, de forma que se aplicam a situaes que no so previstas no momento de sua criao. " um aspecto da condio humana (e, por isso, da legislativa), que trabalhemos sob a influncia de duas desvantagens ligadas, sempre que procuramos regular, de forma no ambgua e antecipadamente, alguma esfera de conduta por meio de padres gerais a ser usados, sem directiva oficial ulterior, em ocasies particulares. A primeira desvantagem a nossa relativa ignorncia de facto; a segunda a nossa relativa indeterminao de finalidade".4 A aplicabilidade interpretativa da norma teria, ento, o seguinte quadro: a) norma clara mesmo assim, existiria mais de uma opo razovel para a soluo do caso estudado; b) existncia de mais de uma norma aplicvel ao caso; c) inexistncia de normas para aplicabilidade em alguns casos, ou seja, h lacuna no sistema jurdico, nesse mbito se teria a soluo pelos mecanismos de integrao (analogia); d) existncia de uma norma apenas cabvel ao caso, com texto claro, mas sua aplicabilidade poderia ser injusta ou socialmente prejudicial, se viabilizaria, ento, o mecanismo da eqidade; e) precedentes judiciais; existncia de um precedente que deva ser modificado mediante a anlise de um caso novo. Assim, a linguagem em textura aberta viabilizaria uma interpretao das novas combinaes, circunstncias que possam surgir no caso concreto, uma vez que, sendo invivel aos legisladores o conhecimento de todas as circunstncias futuras ou produo de regras detalhadas, deixa ao aplicador judicial a responsabilidade de fazer a ponte entre o direito e a sociedade. Dessa forma, segundo Hart, evita-se que tudo seja possvel de conhecimento, posto que, uma vez que pudesse ser conhecido, tambm poder-se-ia

relativamente a tudo, isto , fazer algo e especific-lo antecipadamente atravs da regra, e isto levaria, indubitavelmente, a um mundo de jurisprudncia "mecnica". Ao quadro de aplicabilidade interpretativa, acima descrito, Hart segue uma intermediao hermenutica, ou seja, nos casos fceis, onde haveria em regra, uma soluo clara para cada caso, se aplicaria o direito tal como fornece a teoria formalista, dando a certeza s relaes sociais. Em contraposio, nos casos difceis, em que no se encontra normas precisas, ao juiz facultado eleger alternativas razoveis; aqui se viabilizaria a segunda funo do direito, que dar margem de flexibilidade a regulao das relaes sociais, permitindo uma reflexo maior sobre as circunstncias do caso concreto.5 Tem-se, ento, o que Hart denominou de Poder Discricionrio do Juiz, que seria semelhante ao praticado pelas autoridades administrativas, quando regulamentam uma lei que estabelece parmetros gerais; ocorre que essa semelhana seria em tese, pois que o juiz, ao "escolher" a soluo para o problema, deve fundamentar o seu decisrio, portanto importante que se tenha em mente que o "Poder discricionrio" do juiz no significa arbitrariedade, escolha aleatria. Como se deduz inicialmente, de uma interpretao meramente literria do texto de Hart: "Quando surge o caso no contemplado, confrontamos as solues em jogo e podemos resolver a questo atravs da escolha entre os interesses concorrentes, pela forma que melhor nos satisfaz".6 Entretanto, como nos ensina Csar Rodrguez7, deve-se fazer uma leitura mais atenta das afirmaes de Hart sobre o assunto, de forma que se poder deduzir colocaes sobre os limites do poder criativo do juiz: a) se os juzes no podem ditar qualquer soluo para um caso difcil; pois mesmo havendo uma variedade de possibilidade, estas estaro adstritas ao texto das normas aplicveis (existindo), ou pelas normas e precedentes judiciais que contenham temas semelhantes. Como podemos verificar no texto do prprio Hart: "O poder discricionrio que assim lhe deixado pela linguagem pode ser muito amplo; de tal forma que, se ela aplicar a regra, a concluso constitui, na verdade, uma escolha, ainda que possa no ser arbitrria ou irracional". Mas as suas idias quanto ao assunto, possivelmente ficaram mais claras aps seu texto do Postscriptum, onde afirma: " importante que os poderes de criao que eu atribu aos juzes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um rgo, legislativo (...), uma vez que os poderes do juiz so exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele no pode us-las para introduzir reformas de larga escala ou novos cdigos".8 Deve haver, como Hart menciona anteriormente, confronto das solues, isso significa que h embasamento jurdico vivel pelo ordenamento jurdico, embora no especfico ao caso; e que atravs deles que h a justificao do decisrio. Sendo o poder de escolha contextualizado, enquanto crenas e valores pelo parmetro ideolgico do juiz; b) A outra limitao se daria pelo que Hart denomina de virtudes judiciais, caractersticas do juiz, e inexistentes no processo legislativo. Seriam, segundo Hart, "Estas virtudes so: imparciabilidade e neutralidade ao examinar as alternativas, considerao dos interesses de todos os afetados e uma preocupao por desenvolver algum princpio geral aceitvel como base argumentativa para a deciso (...)". Ou seja, mediante a pluralidade de princpios/regras que se surgem mediante os casos difceis, seria invivel demonstrar uma nica deciso certa, no entanto, pode-se elaborar um produto razovel nesse contexto,

fazendo-se uma eleio imparcial (no h julgamento moral), pois a finalidade maior desse esforo fazer justia em meio a interesses conflitivos.

? Dworkin: Contesta o posicionamento de Hart de que a linguagem jurdica nos casos difceis dariam margem a existncia de mais de uma interpretao razovel, e que, nessas circunstncias, o juiz no est aplicando o direito, mas criando, para o caso concreto, utilizando-se ento de discricionariedade. No dizer de Vera Karan,9 h trs argumentos que levam o positivismo de Hart a sustentar a tese da "no-resposta certa": a) vagueza, ou textura aberta da linguagem jurdica (Hart) leva a impossibilidade de uma afirmao sobre a verdade ou falsidade de uma proposio jurdica; b) a existncia nas proposies jurdicas de uma estrutura oculta que explica como pode ser verdadeiro que as proposies no servem descrio do fato; c) a suposio de que as proposies jurdicas controvertidas possam ser nem verdadeiras nem falsas. Tem-se ento, em oposio a esses argumentos a Tese da Resposta Certa, onde Dworkin defende que a origem dos casos de difcil interpretao no se encontra na ambigidade de uma palavra, termo jurdico da norma, e que errado afirmar que "os juzes tm poderes discricionrios. Pois que, as partes em um processo tem direito a soluo de seu litgio mediante o ordenamento jurdico pr-existente".10 No haveria, portanto, para Dworkin, falhas no sistema jurdico que viabilizasse a ao discricionria do juiz, pois que tudo se resolve com a realizao do contexto interpretativo em que se buscaria atravs dessas regras jurdicas vagas ou indeterminadas os princpios ou polticas que melhor se adequassem ao desejo das partes, ou seja, "Dworkin tenta mostrar que mesmo atravs dos mecanismos utilizados pelo positivismo, como a mera exegese dos textos legais (a interpretao no seu uso corrente), poderia o juiz chegar melhor justificao poltica possvel, deciso, resposta certa, sem que para isso, tivesse que criar um novo direito".11 O prprio ordenamento jurdico viabilizaria a resposta questo conflitiva pois que ele no dotado apenas de regras jurdicas mas, tambm, de princpios, que so identificados no apenas como parte de uma teoria do direito, mas vista como elemento implcito do prprio direito.12 De forma que ao se ter conflito entre regra jurdica e princpio, o problema ser resolvido mediante o esquema das colises entre princpios, ou seja, a ponderao se far entre princpio e princpio, pois que, atravs da regra, se encontra o seu princpio norteador. Essa oposio a Hart quanto a discricionariedade do juiz, leva Dworkin a elaborao de um Modelo Descritivo-Justificativo, nele prope o mbito hermenutico pelo qual o juiz deve se direcionar para aplicar o direito conforme o ordenamento, mesmo mediante os "casos difceis". O primeiro elemento seria a distino entre princpios e regras, pois possvel que no se tenha regras para fatos de um caso difcil, a soluo seria o uso das regras analgicas ou princpios gerais do ordenamento, o que garantiria a completude do ordenamento; no segundo elemento tem-se a coliso de dois ou mais princpios relevantes, assim o juiz estaria obrigado a proferir certa classe de princpios em detrimento da outra, e ento no haveria discricionariedade do juiz; este poder desapareceria. O raciocnio argumentativo de Dworkin para a aplicao do modelo justificativo-descritivo se daria em trs fases, segundo Csar Rodrguez: a) pr-interpretativa atravs dela o intrprete identifica as regras e princpios que fazem parte dessas prticas, sendo o critrio

de identificao, o da aceitao geral das regras e princpios por parte dos membros da comunidade jurdica; b) interpretativa o intrprete deve oferecer uma justificativa moral e poltica dos elementos da prtica jurdica identificadas na fase pr-interpretativa; c) psinterpretativa o intrprete formula reformas a prtica jurdica existente, para aproxim-las dos requisitos da justificao desenvolvida na segunda fase. Temos, ento, nas palavras de Vera Karan,13 a sntese sobre o positivismo: "(...) a discusso de Dworkin com o positivismo diz respeito a profundas discordncias de ordem terica. Elas alcanam os fundamentos do direito (grounds of law) (...)".

? Discricionariedade do juiz: poder de criao A discusso entre Hart e Dworkin nos fornece um entendimento paradoxal medida que se fundamenta em divergncias basilares, como nos aponta Csar Rodrguez, em Hart se encontra uma Teoria Descritiva; em Dworkin, uma Teoria Descritiva-Justificativa e particular. No entanto, devemos refletir mais sobre os pontos que podem ser convergentes. Um deles seria o fato de Dworkin afirmar que no h discricionariedade do juiz uma vez que, havendo conflitos, sempre haveria soluo no ordenamento jurdico atravs dos princpios, portanto as lacunas seriam preenchidas por este, havendo completude. Hart prope que a discricionariedade utilizada medida que nas regras no se encontra solues, ao mesmo tempo relata que esse preenchimento lacunar se daria pela proximidade analgica do contexto lingstico das regras; sendo assim ouso interpretar o contexto discricionrio de Hart como soluo de preenchimento da lacuna, direcionado pelo ordenamento jurdico, pois que se em Dworkin encontramos a possibilidade de leituras de princpios atravs de regras, teremos, tambm, em Hart, essa leitura, muito embora este no os tenha mencionado com essa clareza. No entanto esse terico verbaliza que o poder criador do juiz, nessas ocasies conflitivas, est adstrito ao contexto jurdico existente, e pelo qual ele teria que fazer a fundamentao de seu decisrio. A defesa est em uma maior liberdade de ao para o juiz, refletir sobre as possibilidades jurdicas, embora no textualizadas em regras especficas para aquele caso, e os adapte conforme seja de maior justia. Talvez nesse momento que se tenha o contedo de crenas e valorao do juiz, pois que, na adequao, ter que ponderar o que justo, e mais adequado mediante duas solues ou mais, justificveis no ordenamento. E o qual designo como contexto ideolgico do juiz, pois que, se as alternativas so perfeitamente viveis ao decisrio, e como Hart afirma, o juiz deve ponderar sobre o melhor, essa reflexo entendemos ser parte do fenmeno ideolgico que, segundo Weber,14 "decorre de um processo de racionalizao, processo este que tenta deformar a realidade, incorporando os elementos mgicos do pensamento, como pode tambm solidificar as idias, tornando-as objetivamente consistentes, ou seja, verdadeiras, cientficas, adequadas realidade e aptas a explic-la (...)". Portanto, no h discricionariedade enquanto arbitrariedade e ilegalidade, mas o favorecimento flexibilizao do direito para que se possibilite sua dinamizao e transformaes mediante as diversas demandas impostas pelas relaes jurdicas sociais. Deve-se, ento, refletir sobre a postura de Hart frente a crtica de Dworkin quanto a discricionariedade interessante, pois, segundo ele, ao haver conflito entre princpios, o juiz tambm estaria sob a gide da discricionariedade, uma vez que teria que fazer uma escolha. Nota-se, portanto, que h uma probabilidade dessa divergncia se encontrar

elencada na concepo do que seja Discricionariedade. Dessa forma poderemos entender melhor a aplicao do direito frente aos casos difceis, at porque seria um pouco contraditrio que Hart, na busca de uma teoria do Direito, desse respostas ao direito fora do ordenamento jurdico. Outro ponto de fundamental discusso e crtica ainda quanto a discricionariedade do juiz e seu poder de criao est no que Dworkin fala sobre o Estado Democrtico. Para este terico a Teoria da Discricionariedade do juiz incompatvel em um Estado Democrtico, pois que fere dois princpios: a) soberania popular que o princpio fundamental da Democracia, o que implica em leis que devem ser postas pelos cidados pela via direta (democracia direta), ou por seus representantes (pela democracia indireta), entretanto terse-ia na teoria discricionria o exerccio do Poder Legislativo atravs dos juzes, e estes so apenas funcionrios que no foram designados pela eleio popular. Haveria, ento, mudana de competncia frente o exerccio da discricionariedade; b) princpio da legalidade este princpio central no Estado de Direito, e violado medida que o juiz sentencia na ausncia de legislao clara. Falamos anteriormente nesse trabalho que a proposta de discricionariedade de Hart no induz ao uso legislativo amplo e extra-partes, mas que proporciona uma maior reflexo sobre as solues a serem firmadas, solues estas que no so encontradas em um procedimento alheio ao contexto jurdico. Em nosso mbito legislativo de Estado Democrtico de Direito, encontramos a faculdade de discricionariedade ao juiz, no art. 126 c/c art. 335, ambos do C.P.C. e remisso do art. 4 e 5 da L.I.C. Dessa forma teremos que o juiz, nos casos difceis, no pode se eximir de julgar (sentenciar ou despachar), alegando lacuna ou obscuridade da lei; nesse caso onde ele buscar a soluo, se o prprio legislativo est reconhecendo que pode no dar respaldo a determinado contexto jurdico?. Dever recorrer analogia, costumes, e princpios gerais de direito; bem como atender a finalidade social e s exigncias do bem comum contidos na norma. Embora em Hart no tenhamos a expressa referncia aos princpios, temos que ele fundamenta a ascenso e importncia das regras pelos costumes sociais, algo que facultado ao juiz observar e aplicar com discernimento mediante a falta da norma jurdica.15 Portanto, a discricionariedade do juiz est adstrita ao ordenamento jurdico, e sua "criao legislativa" est respaldada pelo prprio legislador. Dessa forma temos que o legislativo, sendo o legitimado na elaborao de leis, e estando o mesmo a dar poderes para que restritivamente frente a ausncia de sua ingerncia, o juiz venha a cumprir seu papel, no encontramos ofensa ao Estado Democrtico, como alega Dworkin. Entendemos que o ordenamento jurdico seria muito limitado se buscasse apenas a validade formal, pois o que se almeja essencialmente a soluo dos conflitos na validade material, que, em regra, dever estar respaldada na validade formal. Encontramos, portanto, divergncias mas que podem ser, em alguns momentos, compactuadas de forma a termos, como Hart descreve:16 "(...) no pode haver desacordos tericos ou controvrsia relativamente ao que constitui os "fundamentos do direito". Ou seja, busca-se a construo de um ordenamento jurdico que seja capaz de dar as respostas necessrias as demandas da sociedade, mas que no se enrijea em um direito nico, imutvel, pois a principal fonte das transformaes jurdicas encontram-se tanto na elaborao legislativa quanto na elaborao dos decisrios jurdicos, e talvez sejam estes os que mais refletem sobre os anseios da sociedade por estarem, de certa forma, mais perto de necessidades de justia, do que o legislativo, que, em nossa realidade brasileira, se encontra distante dos problemas mais concretos de justia do povo que legitimamente representa.

* Mestranda em Direito da Universidade Estcio de S Professora Auxiliar de Direito da Universidade Estadual do Piau - UESPI. Advogada / Psicloga Disponvel em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo18.htm Acesso em: 15 de agosto de 2007