TTULO: PRESCRIO RETROATIVA - ABRANGNCIA DIMINUDA PELA LEI 12.

234/2010 E REFLEXO NA PRESCRIO ANTECIPADA

Vanderson Roberto Vieira1

SUMRIO: 1- PRESCRIO: CONCEITO E MOMENTO DE OCORRNCIA; 2- ESPCIES DE PRESCRIO E A ALTERAO PROVOCADA PELA LEI 12.234/2010; 3- EFEITOS DA PRESCRIO PENAL; 4- PERODOS PRESCRICIONAIS POSSVEIS NA SISTEMTICA PENAL: ANLISE DO INCIO DA PRESCRIO E DAS CAUSAS DE INTERRUPO; 5- PRESCRIO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE; 6- A PRESCRIO RETROATIVA CONFORME A REDAO DA NOVA PARTE GERAL (LEI 7209/84) E SUA NOVA FORMATAO DADA PELA LEI 12.234/2010; 7- VEDAO APLICAO DA PRESCRIO ANTECIPADA NO PERODO DO FATO AT A PEA ACUSATRIA EM DECORRNCIA DA PROIBIO DE APLICAO DA PRESCRIO RETROATIVA NESSE PERODO; 7.1- PRESCRIO ANTECIPADA; 7.2- A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL; 8- NORMA PENAL MAIS GRAVOSA; 9CONSIDERAES FINAIS; 10- BIBLIOGRAFIA CITADA

1- PRESCRIO: CONCEITO E MOMENTO DE OCORRNCIA O art. 107, IV, do Cdigo Penal informa que se extingue a punibilidade pela prescrio. sabido que a prescrio extingue a punibilidade, mas os dispositivos que cuidam do tema no CP (arts. 109 usque 117) no dizem o que ficar extinto especificamente com a prescrio: seria a 1) ao processual; 2) o ius puniendi (direito/poder/dever-poder do Estado); ou 3) a pretenso estatal que decorre do ius puniendi2? Fragoso entende que a prescrio a perda de um direito pelo decurso do tempo sem que ele seja exercido. A prescrio penal faz desaparecer o direito de punir do Estado (pretenso punitiva), ou o seu direito execuo da pena imposta3. Na mesma linha lecionam Damsio de Jesus e Mirabete, abaixo transcritos. Damsio de Jesus expe que a prescrio penal a extino do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Preferimos dizer que a prescrio penal a perda da pretenso punitiva ou executria do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exerccio4. Mirabete diz que a prescrio a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo5.

Mestre em Direito pela Unesp-SP. Advogado. Professor Universitrio de Direito no Instituto Processus guas Claras DF e na UNIEURO. 2 Atente-se para o fato de que existe diferena em afirmar que a prescrio atinge o direito material do Estado (para ns, dever-poder de punir) e dizer que ela atinge a pretenso estatal a essa punio. que no Direito Penal, com a suposta violao do direito, surge uma pretenso para defender o dever-poder estatal. 3 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. V. 1. p. 403. 4 JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal - parte geral. So Paulo: Saraiva, 1999. V. 1. p. 721. 5 MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2000. V. 1. p. 401.

A prescrio a perda da pretenso punitiva ou da pretenso executria do Estado, que extinguir o ius puniendi em concreto, em virtude do transcurso do tempo, sendo matria de ordem pblica que no pode ser renunciada pelo acusado. A prescrio pode ocorrer no momento da pretenso punitiva ou na fase da pretenso executria, dependendo de sua espcie. Com a prescrio se impede que com o transcurso de determinado lapso temporal se efetive a pretenso punitiva ou a pretenso executria contra a pessoa.

2- ESPCIES DE PRESCRIO E A ALTERAO PROVOCADA PELA LEI 12.234/2010 A sistemtica legal do Cdigo Penal distingue duas espcies de prescrio: a 1) prescrio da pretenso punitiva (PPP), tambm conhecida impropriamente como prescrio da ao penal6, que ocorre antes do trnsito em julgado, devendo ter como efeito a cessao da persecuo penal ou a declarao de impossibilidade de seu incio; e a 2) prescrio da pretenso executria (PPE), impropriamente conhecida como prescrio da condenao ou prescrio da pena7, que se d aps ao trnsito em julgado da condenao. Nesta ltima, o Estado perde o dever-poder de executar a sano imposta na deciso definitiva. A prescrio da pretenso punitiva possui trs espcies expressamente previstas: I) prescrio pela pena de priso mxima em abstrato (art. 109, caput, do CP); II) prescrio superveniente ou intercorrente (art. 110, 1, do CP); e III) prescrio retroativa (art. 110, 2, do CP). Em 5 de maio de 2010 entrou em vigor a lei 12.234, que alterou os arts. 109 e 110 do Cdigo Penal. o contedo dessa lei:
Art.1. Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, para excluir a prescrio retroativa. (grifo nosso) o Art. 2. Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, passam a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: ... VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Art. 110. ... 1. A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (grifo nosso) o. 2 (Revogado). (NR) Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. o Art. 4. Revoga-se o 2 do art. 110 do Cdigo Penal.
o

No a ao penal que prescreve, pois ela autnoma e abstrata o legitimado pode propor a ao processual mesmo tendo ocorrido a prescrio. A utilizao de prescrio da ao penal como sinnimo de prescrio da pretenso punitiva corriqueira na doutrina. Cite-se, dentre outros: Alio Paropat (SOUZA, Alio Paropat. A prescrio retroativa no direito sumular. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 677, mar. 1992, p. 297); Antnio Rodrigues Porto (PORTO, Antnio Rodrigues. A prescrio penal e a reincidncia. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 422, ago. de 1972, p. 341). 7 Na doutrina utilizam prescrio da condenao ou prescrio da pena como sinnimo de prescrio da pretenso executria, dentre outros: Alio Paropat (Idem. Ibidem); Antnio Rodrigues Porto (Idem. Ibidem).

Mencionada lei pretendeu extinguir da sistemtica penal a prescrio retroativa, como se observa de sua ementa, mas como ser visto nos comentrios seguintes, ocorreu apenas uma diminuio temporal da aplicao dessa espcie de prescrio, tendo em vista o acrscimo realizado na redao do 1 do art. 110, o qual grifamos acima.

3- EFEITOS DA PRESCRIO PENAL Tendo como discrmem a ocorrncia ou no do trnsito em julgado da deciso condenatria, os efeitos da PPP e da PPE so facilmente identificados. A prescrio da pretenso punitiva se concretiza antes do trnsito em julgado da deciso final, tendo como efeito, na maioria das vezes, a extino da pretenso punitiva. Diz-se na maior parte das vezes porque a PPP pode ser tardiamente decretada, no caso do processo estar na fase da pretenso executria. Sendo assim, na PPP no surge, e se surgir, no subsistir, nenhum dos efeitos da condenao. Com isso, a PPP, na maioria das vezes, impede o exame do mrito do caso. A medida de segurana tambm desaparecer, por fora do disposto no art. 96, pargrafo nico, do CP. A prescrio da pretenso executria (PPE) ocorre depois do trnsito em julgado da deciso condenatria e somente afasta o efeito penal primrio (cumprir a sano penal), subsistindo a condenao com seus efeitos penais secundrios.

4- PERODOS PRESCRICIONAIS POSSVEIS NA SISTEMTICA PENAL: ANLISE DO INCIO DA PRESCRIO E DAS CAUSAS DE INTERRUPO Estabelece o Cdigo Penal:
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena.

Como informa o art. 111, a prescrio da pretenso punitiva (antes de transitar em julgado a sentena final - melhor seria dito deciso, pois pode ser acrdo de Tribunal), tem o incio de seu prazo comeando a correr nos 4 incisos que elenca. A regra geral do incio do prazo da prescrio da pretenso punitiva o dia em que o crime se consumou (111, I). Existem delitos que se consumam com a conduta (crimes de mera conduta e crimes formais) e outros com o resultado naturalstico (crimes materiais). Em crimes materiais, como, por exemplo, o homicdio, comum que o resultado morte ocorra em momento posterior conduta.

Nesse caso, a prescrio da pretenso punitiva comea a correr do resultado (consumao). Sabe-se que o tempo do crime, como regra, o momento da ao ou omisso do sujeito. Excepcionalmente, neste caso de crime material, na prescrio adota-se a Teoria do resultado. Nos crimes qualificados pelo resultado, o prazo computado a partir do momento do evento qualificador. Constata-se, assim, que o momento da consumao foi eleito pelo CP como a regra geral para incio da contagem dos prazos de prescrio. Na anlise deste inciso I, quando s se souber o ano do crime, o incio do prazo conta-se do dia 1o de janeiro desse ano, pois a regra mais favorvel ao suposto criminoso. Do mesmo modo, quando se tiver em mos o ano e o ms, deve-se contar o prazo do dia primeiro desse ms. Regras especiais esto previstas nos incisos II, III e IV do art. 111. No caso de tentativa a prescrio comea a correr do dia em que cessou a atividade criminosa, ou seja, do dia em que foi praticado o ltimo ato executrio (II). Nos delitos permanentes, o reconhecimento da prescrio fica condicionado cessao da permanncia (III), momento em que comea a correr o prazo. Situao peculiar o caso em que o agente no cessa a conduta criminosa, e h incio da persecuo penal (investigao ou processo penal). Sobre o tema, uma primeira corrente sustenta que nesse caso o prazo se inicia na data em que o Estado inicia a represso legal, atravs da instaurao de inqurito ou do processo8. Outra corrente sustenta que, mesmo nessa hiptese, no corre a prescrio, pois a conduta criminosa no cessou9. Em respeito ao texto legal a ltima posio que deve prevalecer. No procede a crtica de que essa posio torna o delito permanente imprescritvel, pois, como qualquer outro, ele prescrever aps cessada a permanncia10. O inciso IV diz que a PPP nos crimes de bigamia (art. 235 do CP) e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil (art. 299, pargrafo nico, do CP) comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Nos termos do art. 112, o termo inicial da prescrio da pretenso executria (aps a sentena condenatria irrecorrvel) comea a correr, regra geral, (112, I, 1 parte) do dia em que transita em julgado a sentena condenatria para a acusao, no sendo necessrio que haja intimao do ru. preciso observar que a prescrio da pretenso executria depende de uma condio, que o trnsito em julgado da deciso condenatria para a acusao e para a defesa. Todavia, satisfeita essa condio, a contagem do prazo tem incio na data em que ocorre o trnsito em julgado para a acusao.

Nesse sentido, cf.: Mirabete (MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p. 407); Zaffaroni e Pierangeli (ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 760). Sustentando que o prazo comea a correr da instaurao da ao (processo), no se referindo a inqurito: Basileu Garcia (GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1954. V. 1. T. 2. p. 699), Frederico Marques (MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1956. V. 1. p. 417). Nos tribunais: RT 182/80, 205/364, 191/661. 9 Nesse sentido, cf.: Damsio de Jesus (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito..., cit., 1999. V. 1. p. 739); Aloysio de Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. V. 4. p. 346); Magalhes Noronha (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1972. V. 1. p. 398-399); Jos Duarte (DUARTE, Jos. Tratado de direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto, 1942. V. 5. p. 206 e ss.). Jos Duarte cita tambm como adeptos dessa corrente os nomes de: Binding, Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani. 10 Assim se expressa Magalhes Noronha (Idem. Ibidem. p. 399).

Os perodos prescricionais possveis so constatados fazendo-se a seguinte anlise conjunta: artigos 111, 112 e a previso da prescrio superveniente + art. 117, caput e incisos (que trata das causas interruptivas da prescrio):
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia.

Todas as causas que interrompem a prescrio esto previstas no art. 117 do CP, cuja enumerao taxativa, no podendo ser ampliada. Esse entendimento tradicional e consagrado em nossa doutrina e jurisprudncia sobre a taxatividade da enumerao sofre abalo com a entrada em vigor da lei 12.234/2010, pois a previso da parte final da nova redao do art. 110, 1o (A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa) no especifica se a data anterior seria a do oferecimento ou a do recebimento da denncia ou queixa, o que far surgir duas posies a respeito do tema. Ressalte-se que o recebimento da denncia ou da queixa (art. 117, I) ato que interrompe a prescrio. As causas que interrompem a prescrio se aplicam a qualquer infrao penal, esteja ela prevista no CP ou em lei especial. Quando ocorre uma causa interruptiva, o prazo volta a ser contado por inteiro, exceto no caso de incio ou continuao do cumprimento da pena (inciso V), expressamente ressalvado pelo CP. As causas interruptivas da prescrio configuram atos que demonstram exerccio ativo do dever-poder de punir do Estado, sendo incompatveis com uma posio de abdicao do ius puniendi pelo ente Estatal Como observa Eduardo Reale Ferrari:
as causas interruptivas so situaes que acabam por demonstrar no ser o Estado mero expectador da punio a ser imposta. Por meio de atos de operatividade, impostos por lei, revela seu interesse direto na apurao dos fatos, participando de forma efetiva e decisiva na persecuo do delito. O Estado, mediante certas providncias, demonstra seu desejo de ver apurado o crime, bem como o seu autor, com o fito de amparar a sociedade atingida em seu ordenamento jurdico. Tal perseguimento ocorre por meio de aes legais positivas, a demonstrar vontade estatal de perseguir o 11 delinqente, permanecendo intacta a pretenso repressiva .

Para que o ato seja declarado interruptivo da prescrio, preciso sua emanao por parte do rgo estatal competente e celebrado de acordo com as formalidades legais. A fora interruptiva da prescrio s ser retirada se o ato for declarado nulo. Temos, conjugando os artigos mencionados, os seguintes perodos prescricionais possveis para PPP e para a PPE.

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FERRARI, Eduardo Reale. Prescrio da ao penal. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 78.

Para a PPP de crimes que no competem ao Tribunal do Jri:

1) da data do incio do prazo (111) at o recebimento da denncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denncia ou queixa (117 I) at a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (107 IV); 3) da publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis at o trnsito em julgado para a acusao (o trnsito em julgado para a acusao no causa interruptiva, mas marca o incio da prescrio superveniente que calculada pela pena em concreto); 4) do trnsito em julgado para a acusao at o trnsito em julgado para ambas as partes (momento especfico da prescrio superveniente).

Se o crime for da competncia do Tribunal do Jri, teremos:

1) da data do incio do prazo (111) at o recebimento da denncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denncia ou queixa (117 I) at a publicao da pronncia (117 II); 3) havendo recurso da pronncia, da data de sua publicao (117 II) at a publicao do acrdo confirmatrio (117 III); 4) da data da publicao da pronncia (117 II) ou do acrdo confirmatrio (117 III), at a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (117 IV); 5) da publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis at o trnsito em julgado para a acusao; 6) do trnsito em julgado para a acusao at o trnsito em julgado para ambas as partes (momento especfico da prescrio superveniente).

Para a PPE, que pressupe coisa julgada para ambas as partes, temos os seguintes interregnos:
1) da data do trnsito em julgado para a acusao at o incio do cumprimento da pena (117 V); 2) da data em que transita em julgado a sentena que revoga o sursis ou o livramento condicional at a continuao do cumprimento da pena; 3) do dia em que se interrompe a execuo (salvo quando o tempo de interrupo deva ser computado na pena) at a continuao do cumprimento da pena. A interrupo pela reincidncia pode ocorrer em qualquer desses momentos, a depender do momento da nova deciso condenatria.

Esses so os perodos prescricionais em que pode ocorrer a prescrio e, naturalmente, devem ser contados isoladamente, no podendo ser somados. o que lembra Pedro Barcelos que tratando do tema da prescrio retroativa diz deve-se isolar os intervalos ou interstcios para se saber se realmente entre o crime e o recebimento da denncia ou queixa ou entre este (recebimento) e

a sentena condenatria ocorreu a prescrio, ou, melhor dizendo, o prazo prescricional12. Quanto ao prazo prescricional, seja que tipo de prescrio for, aplicam-se os prazos estabelecidos no artigo 109 do CP, que regula a prescrio da pretenso punitiva pela pena de priso mxima em abstrato, mas os seus incisos, que prevem os prazos, se aplicam a todos os tipos de prescrio. Estabelece o art. 109 do CP com a nova redao dada pela lei 12.234/2010:
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.

Alm das causas interruptivas da prescrio, existem as causas suspensivas (ou impeditivas) da prescrio, que esto no art. 116 do CP e em outras disposies13.

5- PRESCRIO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE A redao dada ao art. 110, 1, do CP pela lei 7.209/1984 (Nova Parte Geral) era: a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. A nova redao dada pela lei 12.234/2010 acrescenta uma parte final a essa redao estabelecida pela Nova Parte Geral, o que limitou a aplicao da prescrio retroativa (apesar de ser intuito da lei a sua revogao total).
1. A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).

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BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrio retroativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 620, jun. 1987, p. 266. 13 Estabelece o art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime [so as questes prejudiciais, a qual levam ao sobrestamento da ao penal (arts. 92 e 93 do CPP)]; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico. Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. Outras causas de suspenso existem no sistema: 1) art. 89, 6 , da lei 9.099/95 - durante a suspenso condicional do processo; 2) art. 366 do CPP - durante a suspenso do processo; 3) art. 368 do CPP; 4) suspenso do prazo na lei do REFIS (art. 15, caput e 1 , da lei 9.964/00; 5) art. 35-C e pargrafo nico da lei 8.884/94; 6) art. 53, 5 , da CF. A prescrio suspensa recomea a correr, ou seja, volta a contar pelo que resta (e no do zero), quando cessa a causa impeditiva.

A concluso acima vem do fato de a prescrio retroativa ser a prescrio superveniente aplicada retroativamente, ou seja, verificando sua incidncia nos perodos prescricionais anteriores. Esta prescrio dita superveniente por ter sua existncia e aplicabilidade condicionada supervenincia de condenao. Seu clculo se d pela pena em concreto e espcie de prescrio da pretenso punitiva, embora esteja prevista no art. 11014. A prescrio superveniente ou intercorrente conta-se da publicao da deciso (sentena ou acrdo) condenatria com trnsito em julgado para a acusao at a data do trnsito em julgado final. Pressupe trnsito em julgado para a acusao no que se relaciona com a pena de priso aplicada, o que implica que a condenao, quanto quantidade da pena de priso, no pode mais ser alterada em prejuzo da defesa, mesmo tendo esta recorrido. No se exige recurso da defesa para que possa ocorrer a prescrio superveniente, pois ela pode ocorrer com o recurso da acusao que no almeje aumento da pena de priso. Somente impede a aplicao da prescrio superveniente o recurso da acusao que vise o aumento da pena privativa de liberdade imposta. Desta forma, no constitui bice a decretao da prescrio a apelao da acusao que pretende - conformando-se com a quantidade da pena de priso - a imposio da pena de multa, a impugnao do sursis ou outra situao jurdica que no seja aumento da pena de priso. Alm do mais, se a apelao da acusao que visava o aumento da pena de priso for improvida ou, mesmo se provida, no alterar o prazo prescricional, o prprio Tribunal dever decretar a prescrio superveniente. O que interessa para a contagem da prescrio superveniente a pena aplicada na deciso (sentena ou acrdo) e no a pena em abstrato. Aloysio de Carvalho Filho afirmava com razo que nada justificaria em face dessas circunstncias, o apego, quase fetichista, pena legal, quando, na hiptese, a pena judicial a concluso a que a justia chegou, depois de exame presumidamente cuidadoso, e a concluso inaltervel, a no ser para benefcio do acusado15. Caso o Tribunal diminua a pena, a pena diminuda que ser considerada para a prescrio superveniente. Eventual recurso da acusao poder evitar a prescrio superveniente, caso o recurso, que almeje o aumento da pena, for provido pelo Tribunal e a pena for aumentada alterando o prazo prescricional. Os efeitos da prescrio superveniente so os prprios de uma prescrio da pretenso punitiva. Assim, como no houve o trnsito em julgado da deciso, no ocorre os efeitos da deciso condenatria, e se por acaso tiver transitado a sentena em julgado, a PPP superveniente far rescindir a condenao. Como hiptese de PPP, se for verificada no curso do processo, impede o exame do mrito da causa.

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Perdeu sentido a smula 604 do STF, que dizia que a prescrio pela pena em concreto somente da pretenso executria da pena privativa de liberdade. 15 CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentrios..., cit., V. 4. p. 361.

6- A PRESCRIO RETROATIVA CONFORME A REDAO DA NOVA PARTE GERAL (LEI 7209/84) E SUA NOVA FORMATAO DADA PELA LEI 12.234/2010 A prescrio retroativa espcie de prescrio da pretenso punitiva e sua configurao resultava da combinao, nos moldes da lei 7209/84, dos pargrafos 1 e 2 do art. 110 e do art. 109, todos do CP. Antes da lei 12.234/2010, estava prevista no 2 do art. 110:
A prescrio, de que trata o pargrafo anterior [a prescrio prevista no pargrafo anterior, 1 , a prescrio superveniente], pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

A lei 12.234/2010 tentou exterminar do sistema jurdico a prescrio retroativa. Estabeleceu em seu art. 1o. a alterao dos arts. 109 e 110 do Cdigo Penal para excluir a prescrio retroativa, e revogou expressamente (art. 4) o 2o do art. 110: Art. 4o Revoga-se o 2o do art. 110 do Cdigo Penal. No entanto, essa tentativa do legislador foi mal realizada, pois deu sobrevida prescrio retroativa ao estabelecer o seguinte acrscimo no 1o: no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. Utilizando uma interpretao a contrario sensu, percebe-se que essa parte final torna possvel a retroao da prescrio superveniente, exceto no perodo primordial que ocorre da data do fato at acusao (denncia ou queixa). A prescrio retroativa a prpria prescrio superveniente s que aplicada para trs, retroativamente. Assim, para a anlise da prescrio retroativa leva-se em considerao a pena aplicada e no a pena de priso mxima em abstrato. Se, em grau de recurso, a pena for diminuda pelo Tribunal, ser levado em conta esse quantum. O prazo prescricional contado retroativamente, ou seja, verificando-se se houve prescrio em um dos perodos prescricionais anteriores ao perodo da prescrio superveniente. Em suma, a prescrio retroativa podia, antes da mudana da lei 12.234/2010 ser declarada observando o transcorrer do prazo em um dos perodos prescricionais anteriores ao perodo da prescrio superveniente, que eram os seguintes:
Crimes que no competem ao Tribunal do Jri: 1) da data do incio do prazo (111) at o recebimento da denncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denncia ou queixa (117 I) at a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (107 IV); 3) da publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis at o trnsito em julgado para a acusao. Crimes da competncia do Tribunal do Jri: 1) da data do incio do prazo (111) at o recebimento da denncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denncia ou queixa (117 I) at a publicao da pronncia (117 II); 3) havendo recurso da pronncia, da data de sua publicao (117 II) at a publicao do acrdo confirmatrio (117 III); 4) da data da publicao da pronncia (117 II) ou do acrdo confirmatrio (117 III), at a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (117 IV); 5) da publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis at o trnsito em julgado para a acusao;

Com a nova redao dada ao art. 110, 1. (...no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.) ficou vedado apenas o reconhecimento da prescrio retroativa desde a poca do fato at a denncia ou queixa (oferecimento ou recebimento da denncia ou da queixa, conforme o entendimento que se adote). A prescrio retroativa no pode ser declarada quando h recurso pendente da acusao que objetive o aumento da pena de priso e que influencie no prazo prescricional16. Se o recurso visa situao diversa da agravao da pena de priso, ela pode ser declarada. No necessrio que haja recurso da defesa para sua decretao. A prescrio retroativa pode ser reconhecida em primeiro grau, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusao17. Essa soluo prestigia o princpio da celeridade, dando efetividade ao princpio da presuno de inocncia e dignidade da pessoa humana pela suspenso imediata da persecuo penal, que se configura em constrangimento ao acusado. Os efeitos da prescrio retroativa so os prprios de prescrio da pretenso punitiva. Como no ocorreu condenao com trnsito em julgado, os efeitos condenatrios no surgem. Se eventualmente tiver ocorrido o trnsito em julgado, esta prescrio rescinde a deciso condenatria, desfazendo a coisa julgada.

7- VEDAO APLICAO DA PRESCRIO ANTECIPADA NO PERODO DO FATO AT A PEA ACUSATRIA EM DECORRNCIA DA PROIBIO DE APLICAO DA PRESCRIO RETROATIVA NESSE PERODO Questo intrincada agora se estabelece, que a paralizao da persecuo penal em virtude da prescrio antecipada (decretao da extino da punibilidade com base na prescrio) ou com o argumento de falta de justa causa para a ao penal, levando tanto um, como outro, ao arquivamento da investigao. Percebe-se claramente que a nova lei veda a prescrio retroativa no perodo do fato at a pea acusatria, ocasionando a concluso sistemtica e lgica de que fica vedada a prescrio antecipada nesse perodo no ser possvel a extino da punibilidade com base no instituto da prescrio. Mas como fica a questo da paralizao da persecuo penal em virtude da falta de justa causa? seria ainda possvel? E a prescrio antecipada poderia ainda ser decretada em outros lapsos prescricionais?

7.1- PRESCRIO ANTECIPADA Ao alvedrio da lei penal, os magistrados vm aplicando a denominada prescrio virtual, antecipada, em perspectiva ou projetada, que, para quem a
16

Nesse sentido, cf.: MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p. 416. Nos tribunais: RT 682/381. 17 Esta posio tambm sustentada, dentre outros, por: Luiz Flvio Gomes (GOMES, Luiz Flvio. Prescrio retroativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 637, nov. 1988, p. 371 e 372); Alberto Silva Franco (FRANCO, Alberto Silva; et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. V. 1. p. 478). Em sentido contrrio, dizendo que a prescrio retroativa no pode ser reconhecida em primeiro grau, cite-se por exemplo: Damsio de Jesus (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito..., cit., 1999. V. 1. p. 727); Pedro Barcelos (BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrio retroativa..., cit., p. 267); Mirabete (Idem. Ibidem. p. 418).

admite, hiptese de prescrio da pretenso punitiva. O tema altamente controvertido, sendo alvo de calorosos debates. Prescrio antecipada seria o caso de se decretar a extino da punibilidade pela prescrio antes de proposta a ao penal ou em seu incio com base na provvel pena em concreto que seria fixada em futura sentena condenatria, pois certamente ocorreria a prescrio retroativa a incidir no lapso de tempo j transcorrido entre o fato (incio do prazo) e o momento do recebimento da denncia/queixa ou sentena condenatria recorrvel. A prescrio antecipada trabalha com a pena em perspectiva, a pena que se imagina aplicar em sentena futura, j antecipando uma futura prescrio retroativa, e tem como fundamento a economia processual, pois eventual condenao se encontrar prescrita devido prescrio retroativa. Doutrina e jurisprudncia divergem a respeito da possibilidade de se decretar a prescrio antecipada. Existe posio que a admite18. Outra no a admite19, sustentando vrios argumentos para tanto: no existir previso legal; ter como parmetro dado aleatrio - possvel pena; restringir o direito do acusado a uma sentena de mrito; excluir do Poder Judicirio apreciao de leso ou ameaa de leso a direito pblico; no considerar a possibilidade de eventual mutatio libelli. A prescrio antecipada sempre foi criticada com o principal argumento de ausncia de previso legal tanto pelo STJ quanto pelo STF. Na prtica, continuou e continua sendo aplicada nas instncias iniciais: o Ministrio Pblico pede o arquivamento do inqurito policial de modo fundamentado e havendo concordncia do Juiz, o caso no chega s Instncias Superiores. Recentemente o STJ consolidou seus reiterados julgamentos contrrios prescrio antecipada20 na Smula 438:
Smula 438 inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.

Apesar de tal smula ser uma manifestao jurdica importante para a segurana jurdica tratando os casos com igualdade ao vedar a prescrio
18

Nos tribunais: RSTJ 46/433-4; RT 668/289, 669/315; TRF da 4 Regio, Ap. 18.839, DJU 10.11.93, p. 47839, in: RBCCrim 5/190. Na doutrina: Maurcio Antnio Ribeiro Lopes (LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. O reconhecimento antecipado da prescrio - o interesse de agir no processo penal e o Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 3, jul./set. 1993, p. 128 e ss); Edison Aparecido Brando (BRANDO, Edison Aparecido. Prescrio em perspectiva. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 710, dez. 1994, p. 391 e ss). 19 Nos tribunais: - STF: RT 639/389; - STJ: RT 703/349; Resp. 154.210-CE, DJU de 3-11-1999, p. 122.; Resp. 51.174, DJU 26.9.94, p. 25663, in: RBCCrim 8/225; RHC 4.389, DJU 10.4.95, p. 9301-2, in: RBCCrim 12/284; - TRF da 3 Regio, RT 767/706; - TRF 4 Regio, Ap. 13.283, DJU 6.9.95, p. 58218, in: RBCCrim 13/518; - TJSP: RT 667/328; - TJMG: RT 700/363; - TACrimSP: RT 775/622, RJDTACrimSP 8/226, 14/127, 17/136 e 217, 18/185, 186, 189 e 191, 19/201, 213, 243; 22/492. Na doutrina: Osvaldo Palotti Jnior (PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Consideraes sobre a prescrio retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 709, nov. 94, p. 302 e ss). 20 Cite-se alguns: Resp n. 880.774 - a Quinta Turma decidiu que a prescrio somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo mximo de sano, abstratamente previsto, sendo imprpria a deciso que extingue a punibilidade pela prescrio com base em pena em perspectiva; RHC n. 18.569 - a Sexta Turma destacou que invivel o reconhecimento de prescrio antecipada por ausncia de previso legal e por violar o princpio da presuno de inocncia e da individualizao da pena, a ser eventualmente aplicada; HC n. 53.349 - a Quinta Turma entendeu que a prescrio regula-se de acordo com a previso legal, no existindo norma legal que autorize a extino da punibilidade pela prescrio em perspectiva.

antecipada, mencione-se que no possui natureza vinculante, podendo ser descumprida pelas instncias inferiores.

7.2- A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL Uma corrente entende que mais adequado seria no se decretar a extino da punibilidade pela prescrio antecipada, mas sim decretar a falta de justa causa para ao penal, devendo a investigao ser arquivada. Eventual ao penal proposta seria decretada inadmissvel por carncia de ao. o que sustenta Delmanto:
acreditamos que a soluo para este impasse no se encontra na extino da punibilidade com base na pena que seria imposta em possvel condenao, que realmente nos parece difcil de sustentar, mas, sim, na falta de justa causa para a persecuo penal. [...] Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, at mesmo para efeitos civis, j que, ao final, estaria extinta a prpria pretenso punitiva (ao penal). De outra parte, submeter algum aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este ser intil, constitui constrangimento ilegal, uma vez que a mesma injustia, decorrente da acusao posta sem que seja possvel antever condenao do ru, existe quando no h possibilidade de cumprimento da sentena condenatria porque ser alcanada pela prescrio (Antnio Scarance Fernandes, A provvel prescrio retroativa e a falta de justa causa para a ao penal, in Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da Associao Paulista do Ministrio Pblico, n. 6, p. 42). Portanto, no se estaria decretando a extino da punibilidade, mas deixando de dar continuidade a persecues penais inteis, que podem ser consideradas 21 desprovidas de justa causa .

Para essa corrente a falta de justa causa deve ser analisada com prudncia e ateno pelo rgo do Ministrio Pblico e pelo julgador. Surgindo qualquer dvida sobre a possibilidade ou no de sobrevir processualmente a condenao, a soluo deve ser em favor do incio da ao penal. Como visto, a prescrio antecipada no poder ser aplicada no momento vedado pela lei 12.234 (em virtude da proibio da aplicao da prescrio retroativa nesse perodo). No entanto, cientificamente defensvel na esfera do processo, o argumento da falta de justa causa para a ao penal.

8- NORMA PENAL MAIS GRAVOSA A lei 12.234/2010 trouxe alteraes que prejudicam os interesses do indiciado/ru (novatio legis in pejus), pois a prescrio instituto que existe em desfavor do Estado, acarretando a extino da punibilidade. Sendo norma penal mais gravosa que a anterior, a lei 12.234/06 no pode alcanar fatos que tenham sido cometidos antes da sua entrada em vigor, ou seja, somente se aplica a partir de 6 de maio de 2010. Desta maneira, quanto ao direito intertemporal, a prescrio retroativa continuar sendo regida pela redao anterior dos 1. e 2 do art. 110 do CP,

21

DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 218. grifo do autor. Na mesma linha a posio de Luiz Srgio Fernandes de Souza (SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. A prescrio retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 680, jun. 1992, p. 435 e ss).

para crimes cuja conduta ocorreu at a data de 5 de maio de 2010, porque a nova redao mais gravosa para o ru, tratando-se, pois, de "lex gravior".

9- CONSIDERAES FINAIS a) Com a entrada em vigor da Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, desapareceu da ordem jurdica criminal o instituto da prescrio retroativa no perodo que vai da data do fato at "a denncia ou queixa". Mas lembre-se que nesse perodo poder incidir a PPP pela pena mxima de priso em abstrato. b) Esse desaparecimento parcial da prescrio retroativa, vedou a utilizao da prescrio antecipada nesse perodo (perodo extrajudicial da pretenso punitiva), impedindo pedidos de arquivamentos de investigaes ou rejeies de iniciais com base na prescrio retroativa virtual (prescrio antecipada, em perspectiva, projetada). Esse instituto de direito material , portanto, inaplicvel. c) Sobrevive, contudo, para a finalizao do ius puniendi nesse perodo, que vai da data do fato at "a denncia ou queixa", o argumento processual da falta de justa causa para a ao penal. d) A prescrio virtual no foi abolida completamente, pois pode-se utilizla no perodo que ocorre da data do recebimento da denncia ou queixa (art. 117, I, do CP) at a publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis (art. 107, IV, do CP); e) Para as infraes penais ocorridas at o dia 05/05/2010 incide a redao antiga dos pargrafos 1 e 2 do art. 110 do CP disposies que admitem a prescrio retroativa no perodo da data do fato at o recebimento da denncia ou queixa. Em decorrncia, a prescrio antecipada ainda incidir at 05/05/2010 no aludido perodo prescricional. f) A nova redao do pargrafo 1 do art. 110 foi omissa quanto data da denncia ou da queixa-crime, no estabelecendo se seria a data do oferecimento ou recebimento. Para quem entende que a lei nova adota a data do oferecimento surgiro duas datas importantes para fins prescricionais: 1) a do oferecimento da inicial acusatria, unicamente para impedir a retroao da prescrio a data anterior a esse ato; 2) a do recebimento da inicial (art. 117, I, do CP), para a finalidade j tradicional de interrupo da prescrio.

10- BIBLIOGRAFIA CITADA BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrio retroativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 620, jun. 1987, p. 265 e ss. BRANDO, Edison Aparecido. Prescrio em perspectiva. Revista dos tribunais, So Paulo, n. 710, p. 391 e ss. CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. V. 4. DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

DUARTE, Jos. Tratado de direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto, 1942. V. 5. FERRARI, Eduardo Reale. Prescrio da ao penal. So Paulo: Saraiva, 1998. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. V. 1. FRANCO, Alberto Silva; et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. V. 1. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1954. V. 1. T. 1 e 2. GOMES, Luiz Flvio. Prescrio retroativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 637, nov. 1988, p. 371 e ss. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal - parte geral. So Paulo: Saraiva, 1999. V. 1. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. O reconhecimento antecipado da prescrio. O interesse de agir no processo penal e o Ministrio Pblico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 3, jul./set. 1993, p. 128 e ss. MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1956. V. 1 a 3. MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2000. V. 1. NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1972. V. 1. PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Consideraes sobre a prescrio antecipada. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 709, p. 302 e ss. retroativa

PORTO, Antnio Rodrigues. A prescrio penal e a reincidncia. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 422, ago. de 1972, p. 340 e ss. SOUZA, Alio Paropat. A prescrio retroativa no direito sumular. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 677, mar. 1992, p. 295 e ss. SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. A prescrio retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 680, jun. 1992, p. 435 e ss. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.