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A GARANTIA DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM VIOLAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Universidade Autnoma De Lisboa Direito Ano Lectivo 2011/2012 Pedro Filipe Pereira Dures Aluno: 20110413

Indce

1. Capa 2. ndice 3. Introduo 4. Provas Ilcitas em Processo Civil Sobre a Admissibilidade dos Meios de Provas Obtidos Pelos Particulares - A Verdade Como Fim Pretendido 4. O Direito Prova 5. A Inadmissibilidade dos Meios de Prova 6. O Direito Prova 7. A Prova Ilcita 8. Admisso e Valorao das Provas Ilegalmente Obtidas - Argumentos a favor. - O Principio da Verdade. 9. - O Principio da autonomia das normas processuais em relao s normas materiais. . - O carcter metajurdico da prova 10. - O Argumento 10. O Artigo 32/8 da Constituio Enquanto Garantia do Processo Criminal 11. A ideia da maximizao dos direitos fundamentais 12. Proibies relativas vs. Proibies absolutas 13. Prova Proibida Por Violao Dos Direitos Fundamentais e Prova Nula - Uma Perspectiva Jurisprudncial 14.Separao Dogmtica entre Proibies de Prova e Nulidades 19. Os critrios distintivos entre nulidades e proibies de prova 21. Consequncias da Autonomia Tcnica das Proibies de Prova 26. Concluso 28. Bibliograa

Introduo O trabalho aqui apresentado, realizado no enquadramento da disciplina de Direitos Fundamentais da Universidade Autnoma no segundo semestre do ano lectivo 2011/2012, tem como campo de estudo a problemtica da garantia da nulidade das provas obtidas com violao dos direitos fundamentais. Escolhi o tema pelo interesse que o mesmo naturalmente desperta a quem pretenda, um dia, trabalhar, exercer, uma actividade prossional no mundo desaante e vivamente interessante do direito, essa cincia que estrutura, funda e guia a sociedade, que a carrega em ombros at aos verdejantes planaltos da paz social. Apesar do interesse meramente acadmico, o que, inicialmente saltou vista, foi o carcter prtico da matria para quem, algum dia, queira assumir, como eu, um lugar no sagrado terreno do julgamento. Est aqui em causa uma esgrima de conceitos e vises sobre a forma de fazer justia, uma esgrima que acontece justamente no ponto de equilbrio do direito, a vontade de fazer justia vs a defesa cerrada de princpios fundamentais do direito, est em causa a funo primria do direito, est em causa o sentimento de justia e segurana das populaes, est em causa uma aceitao honesta da mecnica funcional e estrutural do direito. O que mais importante, a justia feita mesmo com prova obtida com a violao dos direitos fundamentais dos arguidos ou o respeito por esses direitos absolutos, mesmo no se fazendo justia, tornando a justia cega verdade de uma momento para salvaguardar a sua essncia ? Estamos perante uma elevao da essncia do direito atravs do sacrifcio da sua principal funo : fazer justia ? O que est aqui em causa ? A necessidade urgente de justia vs o desenvolvimento sustentado e essencial do direito. Este o enquadramento deste trabalho de investigao sobre esta problemtica que se debate e evolui diariamente nos nossos tribunais. Confesso que, o tema, em si, no apresenta uma delimitao especica suciente para realizar um trabalho incisivo sobre o mesmo, media que a investigao se foi desenvolvendo a realizao da complexidade do tema, os diversos e variados aspectos e elementos no qual o mesmo joga na estrutura judicial e mesmo doutrinal do direito, cedo se materializou no meu consciente. Uma vez que, o tema disputado no mbito do processo, no mbito jurisdicional, matria destinada ao segundo ano do curso, e que, por essa razo, potncia diculdades subjacentes. No entanto, essas mesmas diculdades so esbatidas pelo interesse real que o mesmo desperta. Em boa verdade, sobre este tema poderiam ser escritas obras literrias de considerada dimenso, no esse aqui, o objectivo, tanto pela limitao de pginas do trabalho como pela profundidade terico-pratica que o mesmo revela.

Procurei aqui trazer tona as principais temticas do mesmo, os seus elementos mais visveis, mais discutidos, resolvidos e inquietantes. Procurei fazer uma comparao entre os pases que a nivel internacional mais contriburam para o seu desenvolvimento e Portugal, procurei dividir o tema essencialmente entre o processo civil e o processo penal no qual ele se desenvolve com relativa importncia. Desenvolvi o trabalho comeando pelo m p re te n d i d o d a ma t ri a , co n ti n u a n d o co m a p ro b l e m ti ca d a inadmissibilidade dos meios de prova, a prova ilcita, o direito prova, os argumentos a favor da prova obtida ilegalmente, a importncia do artigo 32, n. 8 da CRP, a ideia da maximizao dos direitos fundamentais, relevei a prova proibida por violao dos direitos fundamentais e a prova nula sob uma perspectiva jurisprudncial, estabeleci a separao dogmtica entre nulidade e proibies de prova, terminando com as consequncias da autonomia tcnica das proibies de prova. Espero que dentro da minha humilde capacidade tenha atingido o objectivo ao qual me propus com a escolha deste tema. Um conhecimento mais profundo e uma explanao clara do mesmo.

Provas Ilcitas em Processo Civil Sobre a Admissibilidade e valorao de Meios de Provas Obtidos pelos Particulares A Verdade Como Fim Pretendido A Crena que se foi desenvolvendo ao longo dos tempos de que apenas uma justia organizada poderia ser o garante efectivo da manuteno da paz originou a abertura a sistemas de justia que assegurassem o cumprimento da lei de uma forma mais justa e equilibrada, substituindo desse modo, a crena metafsica de que a divindade interviria continuamente nas querelas originadas no seio da vida social. Subsequente a esta crena, nasce a necessidade de obteno de um julgamento justo, constituindo-se para tal o processo jurdico, entendido como uma sequncia de actos organizados de forma a possibilitar a descoberta da verdade, este objectivo primrio do processo jurdico pode, no entanto no ser obtido, pelos mais variados motivos, dos quais sobressaem a deciso livre das partes porem m ao litgio antes de proferida deciso nal ou por fora de determinados mecanismos jurdicos: Prescrio, caducidade, ineptido, caso julgado, amnistia, etc. O sucesso dos mecanismos processuais guiados pelo Principio da Dignidade Humana, numa ptica de proteco do arguido, por vezes no materializam as suas pretenses, por mera incapacidade humana quanto necessidade absoluta de observncia das regras processuais e materiais, o que resulta, frequentemente, na perda de direitos para os indivduos envolvidos no

processo. Tais factos, conduzem a armaes de que a lei introduz regras que se contrapem descoberta da verdade, mas essa oposio entre verdade formal e verdade material no vinga e carece de fundamentao objectiva, sendo produzida maioritariamente por leigos. No processo civil, a verdade poder ser apresentada apenas atravs da verdade, sendo o nus de alegao o nus dos factos verdadeiros. art. 452/2, al.! b e art. 467/1, al.! b do CPC. Essa imposio da verdade no se limita apenas aos factos mas igualmente utilizao de meios probatrios verdadeiros; o que refere expressamente o art. 456/2 al.! d do CPC. quando menciona que quem tiver feito dos meios processuais um uso manifestamente reprovvel com o m de impedir a descoberta da verdade dever ser sancionado como litigante de M F. Verdade na alegao, verdade na prova. Nesta elevao do dever de verdade destaca-se um principio que recorrentemente ponderado quando nos deparamos com normas que a ele se parecem opor. A Inadmissibilidade dos Meios de Prova O termo prova pode ser utilizado em trs acepes : como actividade probatria, como resultado dessa actividade e como meio para se investigar a verdade ou a falsidade dos factos alegados em juzo. Quanto a este ultimo sentido, cr-se que, o mesmo se retire do art. 341 do Cdigo Civil quando o mesmo refere que as provas tm por funo a demonstrao da realidade dos factos. Como meios de prova destacam-se na nossa lei: A consso art. 352 e 361 do CC; a prova documental art. 362 e 388 do CC , a prova pericial art. 388 e 389 do CC; a prova por inspeco art. 190 e 391 do CC, a prova testemunhal art. 392 e 396 do CC. Quanto fora probatria das provas, esta xada livremente pelo tribunal: o que sucede com o reconhecimento dos factos desfavorveis que no possam ser vlidos como consso , art. 361 do CC ou com os documentos aos quais faltem determinados requisitos exigidos por lei, art. 366 do CC; documento no assinado, falta de interveno de testemunhas, falta de leitura dos instrumento quando a lei o exija, o que sucede igualmente com as respostas dos peritos art. 389 do CC, com o resultado da inspeco, art. 391 do CC ou com os depoimentos de testemunhas (art. 396 do CC). de salientar, em sequncia, que a lei prescreve quanto a certos meios de prova a sua inadmissibilidade, tal ocorre por exemplo nos casos de prova testemunhal referidos pelos artigos 364, 393 e 395 do CC ou ainda no caso da consso quando recai sobre factos sobre os quais o seu reconhecimento ou investigao a lei proba ou relativos a direitos indisponveis, artigo 354 do CC e 361 do CC. A lei procura assim, na sua razo, denir que certas circunstncias de um

determinado meio probatrio possam atraioar a verdade, como por exemplo quando opta que certo facto no possa ser provado a no ser por documento mutuo superior a determinado valor, art. 1143 do CC. A rejeio da prova dse no mundo civilistico pelas seguintes razes: Por no ter sido produzida livremente (v.g. consso extorquida pela fora ou por ameaa ) violando o direito fundamenta integridade fsica, por falsidade (documento falsicado), por indmissibilidade ( v.g. inadmissibilidade de prova testemunhal para prova de um facto), por intempestividade ( v.g. apresentado fora do tempo ) e por irrelevncia (v.g. documento sem interesse para prova dos factos controvertidos). A nossa lei civil e processual e civil rejeita a admisso de meios de prova que sejam falsos, mas numa outra perspectiva, se o documento inequivocamente verdadeiro, se a testemunha manifestou depoimento claramente verdadeiro, se as fotograas ou as gravaes realizadas correspondem exactamente realidade, se nenhum dos elementos processuais as aceitam e no as discutem, nenhum obstculo se encontra, dessa forma, quanto admissibilidade de tais meios de prova e subsequente valorao.

O Direito Prova A Constituio da Republica Portuguesa consagra no seu artigo 20 o direito de acesso aos tribunais e desde logo o direito produo de prova e cooperao na obteno de prova. As normas restritivas a este direito, constitucionalmente maximizado, sero apenas justicadas quando para tal se revelarem proporcionais e evidenciem uma justicao racional ou garantem o adequado equilbrio face a outros direitos merecedores de tutela. O Ac. do Tribunal Constitucional n 209/95 de 20 de Abril (Ribeiro Mendes) releva essa mesma condio ao referir que apesar de acesso justia conceber o direito produo de prova Tal no signica, porm, que o direito produo da prova implique a admisso de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e relativamente a qualquer objecto do litgio ou que no sejam possveis limitaes quantitativas na produo de certos meios de prova ...

A Prova Ilcita A prova poder ser considerada ilcita quando se encontre em desrespeito do normativo legal em trs especcos momentos Quando da obteno da prova Quando da produo da prova Quando da valorao da prova

Analisaremos alguns casos com interesse para esta problemtica. 1 - A, introduz-se na residncia de B. e furta um documento para exibir em tribunal que o contrato outorgado entre A. e B. que este negou ter sido realizado. 2 - A. furta a B. cassete vdeo para prova de factos alegados em juzo que B. nega 3 - C. introduz-se em casa de A. e de B., sem conhecimento de B., para testemunhar, em local escondido, as gravssimas injurias que B. dirige a A. Vizinho de A. e de B., ouviu casualmente da sua varanda tais injurias, mas depois, resguardando-se, cou a observar a discusso. 4 - C. fotografa, lma e grava ocorrncias passadas na casa de A. e B. 5 - C., contratado por A., fotografa, lma e grava encontros em local pblico de B. e D. 6 - A entidade patronal de B. grava com aparelhagem existentes nos escritrios da empresa a entrada de B., fora de horas, no gabinete da direco vasculhando documentao que ali se encontrava. 7 - A. d conhecimento a C. do texto que lhe foi enviado por B. por correio electrnico em que este tece determinadas consideraes de contedo difamatrio em relao a C. Todos estes exemplos tm algo em comum, salvo o caso da testemunha que se introduziu em casa alheia para observar, estamos perante provas prconstitudas, verdadeiras e obtidas por particulares sobre as quais se pressupe o desconhecimento e consentimento por parte do lesado e a inteno exclusiva de utilizao do meio de prova. Na ptica dos direitos fundamentais, ser importante observar quais os direitos que B poder invocar para fundamentar a inadmissibilidade desses meios de prova.

A violao do domicilio no caso de furto de documento art. 34 n 1 viola o direito inviolabilidade de domicilio, a que acresce no testemunho dos actos ocorridos na habitao de B., a reserva da vida privada e familiar art. 26 n 1 da CRP, o direito imagem no caso das fotograas e lmes, art. 26 n 1 da CRP, o direito palavra no caso das gravaes a que acresce, quando realizadas na intimidade da casa, o direito reserva da vida privada, art. 26 n 1 da CRP e ainda o direito inviolabilidade da correspondncia art. 34 n 1 da CRP. Estes preceitos constitucionais, por fora do art. 18 n 1 da CRP, respeitantes aos direitos , liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam entidades pblicas e privadas. Assim sendo, admite-se que o tribunal no deva aceitar tais meios de prova, obtidos por forma ilcita, ilicitude que em alguns casos ser mesmo de natureza penal, sacricando mesmo, desse modo, a resoluo favorvel de um litgio privado em nome da elevao fundamental do respeito da dignidade humana na sua mais ampla expresso. Existe, no entanto, uma questo de crucial importncia, a de saber se apercebendo-se o Tribunal da forma ilcita como determinado meio de prova foi obtido, pode ainda assim valorar tal meio de prova. Admisso e Valorao das Provas Ilegalmente Obtidas - Argumentos a favor. 1 O Principio da Verdade. Este principio apela essencialmente natureza nalistica do processo, que a obteno da verdade, de tal modo que, em processo civil no se admite, sem sano, nem a mentira, nem o silencio sobre factos que so conhecidos das partes. Nesse sentido, a proibio de provas quando esto em causa meios probatrios que so verdadeiros e sobre os quais a parte atingida no quis sequer impugnar quanto sua veracidade iria traduzir-se consequentemente numa vantagem que premeia o infractor. Este principio pretende evidenciar o efeito perverso gerado aquando da indmissibilidade de meio probatrio verdadeiro mas impugnado por obteno ilcita do mesmo ao trazer luz o facto de que a proibio de uma prova verdadeira que exibiria um juizo para comprovar um facto verdadeiro teria uma consequncia inveridica proveniente de tal atitude processual, beneciando duplamente o infractor que mente e v a sua mentira protegida pelo simples facto de se proibir a utilizao de um relevante meio de prova, assim atraioando e abalando severamente o prestgio da justia. por esta mesma razo que, no direito ingls o tribunal no se preocupa com o meio de prova apresentado, mas antes com a relevncia da prova obtida: the best to be applied in considering whether evidence is admissible is

whether it is relevant to matters of issue. If it is, is admissible and the court is not concerned with how the evidence was obtained 2 O Principio da autonomia das normas processuais em relao s normas materiais. A ideia subjacente a este principio a da separao entre as provas obtidas independentes do acto processual e as provas que violam normas do acto processual em si. Cr-se que a incorporao no processo de fontes probatrias independente da forma legal ou ilegal como estas so obtidas, devendo afastar-se apenas aquelas que violem as normas processuais. Defende-se a autonomia do ordenamento processual, permitindo essa autonomia a aceitao da ilicitude material do acto de aquisio de um elemento probatrio. 3 O carcter metajurdico da prova. A pretenso subliminar adjacente a este argumento a de que no deve a justia medir as provas em termos de moralidade mas antes em termos de verosimilhana, sendo certo que esta deve zelar pela honestidade dos meios tal no signica linearmente que esta no possa aproveitar-se a bem da descoberta da verdade e da obteno de justia, sua principal funo, de resultados produzidos por certos meios ilcitos que a mesma no procurou. O que se procura sublinhar neste argumento no se devem procurar solues radicais quanto quanto utilizao de meios probatrios ilicitamente obtidos, ou seja, a ilicitude do acto no implica necessariamente a ilicitude processual dos actos de admisso e valorao dessa prova ( male captum bene retentum). No enquadramento deste argumento possvel identicar situaes sobre as quais a sua aceitao como argumento vlido evitariam a perversidade jurdica da inadmissibilidade de algumas provas, como por exemplo o caso da mulher com lho do casal a seu cargo e a quem o marido, dela separado nega o pagamento de alimentos alegando que est desempregado; a me vem a tomar conhecimento de um contrato e dos respectivos pagamentos ao descobrir um cofre onde estava a correspondncia contendo fotocpias dos documentos que o prprio lho numa das visitas trouxera de casa do pai. A negao radical deste meio de prova resultaria no s na sua no admissibilidade mas o tribunal teria mesmo que ir mais longe e nem sequer poderia tentar informar-se junto da empresa sobre se o contrato foi outorgado e quais os pagamentos realizados uma vez que os documentos obtidos que suscitariam esse possvel pedido da me estariam manchados pela forma como foram obtidos.

4. O Argumento Este argumento corolrio dos anteriores: de um mesmo acto derivam vrias sanes (penal, disciplinar, processual) o que no estranho ordem jurdica dada a plurima natureza dos interesses protegidos, mas derivariam tambm impedimentos de ndole provatria numa cumulao que j se no justicaria: agora obstar-se-ia prpria valorao da prova sancionando-se o modo de aquisio do conhecimento de certos factos por terceiros. O artigo 32/8 da Constituio Enquanto Garantia do Processo Criminal

Na verdade, a constituio de 1976 prescreve, enquanto garantia do processo criminal, desde a redaco original, que se tem mantido inalterada (constando inicialmente do artigo 32./6 e a partir da reviso constitucional de 1997, do artigo 32/8 que so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva introduo na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. No pretendeu, no entanto, a lei, no processo civil, ir mais alm, ou seja impor aos particulares, no seu af de obteno de provas a apresentar em juzo, as limitaes que a si prprio o Estado se imps, pois o objectivo que se tinha em vista no era o de se xar um quadro geral denidor da licitude em matria de obteno de provas, mas obstar a que o Estado, por intermdio dos seus rgos e agentes designadamente de investigao criminal, impusesse a sua fora desrespeitando direitos e garantias individuais. Como salienta Luigi Paolo Comoglio de um problema respeitante illegally obtained evidence pode, em rigor, falar-se tambm em relao ao processo civil, muito embora a incidnia da garantia constitucional seja menos sensivel e directa do que na estrutura do processo penal. Com efeito, o disposto na IV Emenda constituio dos Estados Unidos, e no apenas em relao exclusionary rule, tem um signicado que se compreende enquanto referenciado s aces governamentais embora se assita a uma tendncia para se estender a referida regra de excluso s partes no direito provado. Mas, como salienta o referido autor, na origem deste entendimento h um equivoco substancial porque na realidade o interesse que a norma procura tutelar a privacy do cidado naquelas situaes em que, pela posio de sujeio ela carece acrescidamente de salvaguarda no confronto com o Estado (designadamente nas relaes de supremacia e por ocasio do exerccio de funes ou de manifestaes de poder publico. Assim a IV emenda nao estabelece, com o elemento de razoabilidade, limites absolutos de licitude ao poder de interferncia na privacy, mas antes limites aos quais se justica a exigncia e

um reforo constitucional. No se questiona a interpretao extensiva do disposto no artigo 32/8 da Constituio aos particulares quando se tenha em vista a prova por eles obtida destinada ao processo penal. Mas o que est em causa a extenso analgica deste regime obteno de rova obtida por particulares no processo civil. Aceita-se tambm que no h nenhum principio geral de direito que obste formulao de uma regra geral proibindo a obteno de prova com desrespeito de direitos fundamentais; mas dizer isto no signica que se deva interpretar a lei como se uma tal norma existisse, a qual, se entendida em termos absolutos, no se compaginaria sequer com a particularizao que desde logo a lei processual penal introduz e com grande amplitude quando admite a intercepo de gravaes de conversaes ou comunicaes telefnicas quanto a crimes puniveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos (art. 187/1, alnea a! do Cdigo de Processo Penal ou quando, com menor amplitude, admite exames, revistas, buscas e apreenses (art. 178 a 186 do C.P.P.) Aceita-se, portanto no processo penal, de uma forma ampla, a compreenso dos direitos individuais no que respeita obteno de provas; salvaguarda-se, ponto essencial, autorizao ou controlo judicial. O referido preceito constitucional admite, como se disse, a necessidade de uma conformao infra-constitucional no tocante forma de obteno dos meios de prova.

A ideia da maximizao dos direitos fundamentais A extenso do regime de inadmissibilidade de obteno das provas abrangeria todos os processos em razo de uma ideia de maximizao dos direitos fundamentais. Essa ideia ca abalada logo que encare o problema de vista da coliso dos direitos constitucionais igualmente consagrados: O direito produo de prova, e logo de prova que se reconhece verdadeira, em confronto com direitos fundamentais como o direito a inviolabilidade de domicilio ou ao sigilo de correspondncia. Estamos face a dois objectivos passveis de coliso: o interesse geral na administrao da justia e o interesse constitucionalmente qualicado de salvaguarda dos direitos individuais. Ora uma interpretao que leve maximizao de direitos no vale apenas em funo de mera declarao do principio; vale na media em que possa concluir que as solues constitucionais no foram deliberadamente limitadas, o mesmo dizer, pensando-se na previso constante do artigo 32/8 da CRP, que no houve da parte da Constituio a inteno de estabelecer um quadro

geral de proibies de prova restrito ao processo penal ou, pelo menos, insusceptvel de ser importado ao abrigo de uma leitura das proibies que as considere de uma forma indiferenciada e irrestrita que no salvaguarde razoavelmente os interesses privados que a lei no pode deixar de tutelar. Logo aqui se surpreende um aspecto que no pode deixar de ser tido em conta numa interpretao actualista das disposies legais: o prprio decurso do tempo, ou seja, o facto de, passdos j mais de 25 anos desde a publicao da Constituio, no ter havido a preocupao, no plano do processo civil, de introduzir outras limitaes que no fossem as resultantes do referido artigo 519 sendo certo que, no mbito do processo penal, h uma regulamentao completa das situaes em que se vai concretizar a licitude de determinados meios probatrios Proibies relativas vs. Proibies absolutas Na concretizao processual da limitao constitucional consagrada no n.8 do artigo 32. da CRP, o legislador ordinrio foi sensvel maior relevncia de alguns direitos constitucionais face aos restantes. Com efeito, h uma dimenso objectiva de certos direitos individuais que faz com que estes se armem como valores estruturantes da prpria comunidade e que os torna essenciais sobrevivncia do prprio Estado de Direito. A circunstncia de a prpria comunidade reconhecer a importncia do respeito de tais direitos faz com que no se atribua relevo ao consentimento do respectivo titular (pois isso implicaria atribuir ao indivduo a capacidade para alterar, unilateralmente, princpios essenciais da sociedade e do Estado) e que no se prevejam quaisquer possibilidades em que, preenchidos determinados requisitos, tais condutas seriam admissveis. nessas situaes, previstas nos n.s 1 e 2 do artigo 126. do CPP que estamos perante Proibies Absolutas. J as situaes descritas no n.3 desse mesmo preceito (no mbito das quais, o consentimento afasta a ofensa aos direitos constitucionais que se pretende tutelar e a observncia de formalidades previstas na lei legitimam a obteno e valorao dos meios de prova obtidos com violao desses mesmos direitos), so designadas pela doutrina e jurisprudncia como Proibies Relativas. A este respeito rera-se que, com a alterao do n.3 do artigo 126. do CPP, a tese de Maia Gonalves de que esta disposio integra, nos seus n. 1 e 2, nulidades absolutas (insanveis e de conhecimento ocioso) e, no seu n. 3, nulidades relativas (sanveis e dependentes de arguio) perdeu grande parte do seu fundamento. Efectivamente, a introduo da expresso no podendo ser utilizadas, com o intuito de superar a dvida interpretativa que a actual redaco do n. 3 do artigo 126. suscita, por se referir apenas nulidade, conforme esclarece o anteprojecto, impossibilita a armao (pelo menos, sem recurso a um esforo interpretativo hercleo) de uma distino entre o regime das proibies de

prova previstas no n.3 do artigo 126. do CPP e o regime das proibies previstas nos n.s 1 e 2. Prova Proibida Por Violao Dos Direitos Fundamentais e Prova Nula Uma Perspectiva Jurisprudncial A pedra angular de toda a arquitectura da invalidade processual penal est contida no art. 118 do Cdigo de Processo Penal. Numa primeira fase determina um sistema de nulidades taxativas, estabelecendo que a violao ou a inobservncia das disposies da lei do processo penal s determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei art. 118 n 1; Numa segunda fase estabelece os limites entre os diversos mecanismos de nulidade e de irregularidade evidenciando que quando a lei no cominar a nulidade, o acto irregular art. 118 n 2; Por ultimo, traa a distino fundamental entre nulidades do acto processual e proibies de prova, esclarecendo que as disposies do presente capitulo no prejudicam as normas deste cdigo relativas a proibies de prova, art. 118, n3. Apenas a problemtica da inexistncia, omitida pelo legislador, ca oculta apesar de ser inequivocamente reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina em geral. Apesar desta aparente simplicidade, este regime tem gerado alguns equvocos. No se tem apresentado prtica a tarefa de identicao dos casos de prova proibida. Devido a uma regulamentao algo confusa e deciente mas sobretudo por culpa de uma interpretao incorrecta tem se assistido a um resultado nal lastimvel no qual se verica uma violao dos mais elementares direitos, liberdades e garantias apesar de todas as boas intenes que os originam. A doutrina considera que a generalidade da jurisprudncia nacional no compreendeu a diversidade conceptual ou a autonomia tcnica das proibies de prova. Manifestar-se que A nulidade... das provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes sem o consentimento do respectivo titular depende de arguio do interessado ou ainda, a realizao de uma busca domiciliria, sem a necessria autorizao judicial constitui nulidade relativa, sanvel nos termos do art. 177, 119, e 120 n 3, al. c!, do CPP tornou-se vulgar. (Ac. da RC de 20 de Fevereiro de 1991, I p.102). S recentemente a jurisprudncia comeou a ter outras perspectivas sobre o tema.

Separao Dogmtica entre Proibies de Prova e Nulidades O regime autnomo do art. 118, n 3, do CPP dene primordialmente a separao entre os diversos mecanismos da nulidade stricto sensu e as proibies de provas. De modo a perceber a necessidade de utilizar instrumentos processuais distintos necessrio conhecer as diferentes realidades dogmticas. A opo por diversas tcnicas destrutivas no ter sido um mero capricho do legislador, esta subjacente uma escolha consciente que pretende no descurar um sistema penal ecaz que visa potenciar a proteco dos direitos, liberdades e garantias individuais em oposio ao enorme poder repressor do estado. O processo inquisitrio produziu horrores quando remontamos sua verso mista, mitigada ou moderna aquando da sua procura pela verdade, esta no pode ser o m nico do processo penal. Pretende-se evitar que as experincias da inquisio, do nazismo e dos regimes totalitrios no sejam para repetir e por isso mesmo hoje considerado que a justia no pode ser alheia ao processo onde gerada. necessrio uma superioridade tica m a te r i a l i z a d a p e l o E s ta d o q u e n o p o d e c o m b a te r o c r i m e , independentemente da sua gravidade, cometendo, ele prprio, outros crimes. Existem duas decises pioneiras na jurisprudncia alem que explanam bem essa tendncia. Uma delas remonta a 14 de junho de 1960, o BGH decide que a gravao secreta de um arguido no poder ser utilizada sem o consentimento deste como meio de prova, fundamentando que o processo penal de um Estado de direito no pode violar a dignidade da pessoa humana, e assim sendo, no podero, em certas circunstncias, ser utilizados meios importantes para o esclarecimento de um crime. O que este acrdo defendeu que no existe nenhum principio processual que imponha a descoberta da verdade a todo o custo. Numa outra deciso, produzida a 17 de Novembro de 1983, tambm o BverfG conrmou essa opo ao decidir que o contedo de uma conversa telefnica entre um homem de conana e o suspeito gravada por um rgo da policia criminal no poderia em regra ser valorado se tal registo no tivesse sido ordenado nos termos do SS 100 a! e 100 b! da StPO (Normas relativas ao regime geral das escutas telefnicas) e se na referida chamada o chamado homem de conana tiver procurado induzir o suspeito a fazer declaraes auto-incriminatrias para, desse modo, obter as provas. Portugal teve caso idntico primeira deciso,veja-se o Acrdo do STJ de 14 de Janeiro de 1999, no qual foram consideradas nulas gravaes por constiturem meios de prova ilegais, em sentido contrario veja-se a deciso do TEDH de 12 de Julho de 1988 (caso Schenk contra a Sua) no qual se entende que tais gravaes no violam o art. 6 da CEDH, especialmente o direito a um processo justo. Poder-se- dizer que o TEDH j possui um considervel experincia sobre esta problemtica tendo contribudo para a aclarao dos limites da investigao penal. A analise deste tribunal permitiu

identicar vrios critrios: A excluso das provas ilegais consequncia da garantia de um processo equitativo; A violao do contraditrio vulnera o carcter equitativo do processo; No so permitidos procedimentos na investigao baseados na violncia, na astcia ou no engano; A apreciao do carcter equitativo do processo deve fazer-se em conjunto porque a existncia de provas ilcitas pode ser contrabalanada por outras provas ilcitas; A segunda instncia permite sanar as ilcitudes da prova produzida anteriormente; E a acumulao de irregularidades afecta a garantia de um processo equitativo ainda que, quando consideradas isoladamente no violem o CEDH. Aquelas duas decises, em pouco tempo, tornaram-se verdadeiros cones, sendo glosados pela jurisprudncia e pela doutrina alem. O que se conclui daqui que num Estado de direito a descoberta da verdade no um valor absoluto e as proibies de prova ao interditarem temas, meios mtodos ou simples possibilidades de valorao, apresentam-se como compreensveis e claras limitaes ap total esclarecimento daquela. Foi nesse sentido que a Constituio da Republica Portuguesa de 1975, para alem de receber o a CEDH (art. 8 n 2 da CRP) consagrou ainda um amplo catlogo de direitos fundamentais, concretizando a ideia da dignidade da pessoa humana cuja restrio impossvel ( direito integridade pessoal ). Mas a Constituio da Republica Portuguesa foi ainda mais longe ao explicitar que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa (art. 32 n. 1 da CRP) e que ( so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao, ofensa integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art 32, n 8 da CRP). Acolhendo ento estes preceitos o Tribunal Constitucional teve oportunidade de os materializar mais do que uma vez que a verdade no deve ser obtida a qualquer custo. No Acrdo 172/92 de 6 de Maio de 1992 pode ler-se a obteno da verdade dos factos com desrespeito pela pessoa do arguido, mxime das suas garantias de defesa, designadamente pela inobservncia das exigncias do contraditrio, da oralidade e da imediao, , na verdade, inadmissvel nos quadros de um processo penal de um Estado de Direito. S a verdade material , obtida de forma processualmente vlida interessa ao Estado de Direito. No mesmo sentido o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 578/98 de 14 de Outubro de 1998 defende que existe um dever tico e jurdico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigao criminal. A verdade material no pode conseguir-se a qualquer preo: H limites decorrentes do dever de respeito pela integridade moral e fsica das pessoas; h limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, no domicilio, na correspondncia e das telecomunicaes, que s nas condies previstas na lei podem ser transpostos Isto no signica, no entanto, que se pretenda hipotecar a eccia da justia penal, sendo esta tambm um elemento essencial de um Estado de direito. nesse enquadramento que se acredita que se inquestionvel a utilizao

de uma prova baseada, por exemplo, na tortura jamais poder ser utilizada (proibio absoluta), tambm verdade que a Constituio autoriza, em certas circunstncias, a intromisso estadual na vida privada , no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes Tal como refere Manuel da Costa Andrade existe um campo constitucionalmente demarcado e apesar de tudo signicativamente amplo, no interior do qual assiste ao legislador ordinrio a competncia para por de p um regime processual penal assente em solues de sobreposio de valores ou ns servidos pelo processo penal aos bens jurdicos correspondentes aos direitos fundamentais relativos privacidade , imagem, palavra, correspondncia e telecomunicaes. Campo que tem outrossim o signicado de ditar, sem mais, a proibio constitucional das provas que transcendem o sentido da afronta dos direitos fundamentais. E, nessa medida, de inquinar em termos irremedivel inconstitucionalidade as pertinentes leis ordinrias e ainda, a gravao consentida (ou a sua utilizao) congura a forma paradigmtica de excluso do ilcito tpico. E isto no por fora de qualquer justicao, ex vi consentimento, da leso do bem jurdico. O consentimento que aqui pode intervir reconduz-se gura dogmtica do acordo, que mediatiza a realizao autntica do bem jurdico na intersubjectividade comunicativa. De modo idntico ao qeu sucederia se o autor procedesse ele prprio gravao A primeira congurao para dirimir o conito entre a mxima proteco dos direitos, liberdades e garantias individuais e a necessidade ulterior de uma perseguio penal ecaz e ao mesmo tempo delimitar a margem de manobra do legislador ordinrio o facto de o titular dos direitos afectados permitir e consentir essa aco. Uma vez que o titular do direitos consente esse consentimento vlido e jamais aqui se poder falar em abusiva intromisso na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. Situao essa, prevista pela prpria Constituio nos casos de violao de domicilio fora dos casos previstos na lei ou sem o competente mandato judicial (art. 34, n.2 da CRP e 174. n. , al! b do CPP). Foi o que aconteceu nos casos tratados na nossa jurisprudncia relativos s mensagens voluntariamente gravadas num voice mail alheio (Ac. da RP de 17 de Dezembro de 1997). Apesar deste critrio, o consentimento nem sempre vlido e ecaz. Os direitos individuais assumiram hoje uma dimenso objectiva e armam-se como valores ou ns estruturantes da prpria comunidade, determinantes para a sobrevivncia do Estado de direito. A validade jurdica destes consentimentos deixou de estar centrado apenas na vontade do titular dos direitos para passar a ser de reconhecimento comunitrio, poder-se- dizer que nesse aspecto a autonomia pessoal diminuiu, e assim sendo, ningum pode prescindi da garantia e da proteco de certos direitos fundamentais, alterando, desse modo, unilateralmente princpios essenciais da sociedade e do Estado e especicamente do processo penal. Por outro lado temos os casos

de consentimento no livres determinados pela enorme desigualdade dos intervenientes (1 parte do art. 32. n.8 da CRP). De um lado temos as instncias formais de controlo, do outro o indivduo, por vezes, totalmente isolado. necessrio vericar que o titular do bem jurdico no est numa situao de paridade com o Estado, no podendo escolher e forma vlida e livre e por isso, no podendo consentir. Essa condio foi prevista no art. 126. do Cdigo de Processo Penal no qual se consagra a irrelevncia de certas provas quando obtidas com o consentimento do titular do direitos afectados. O art. 126 n.3 do CPP refere ainda que o consentimento pressupe a efectiva interveno do titular do direito lesado e no da pessoa que tiver disponibilidade sobre ele. Foi com respeito a este preceito que o Tribunal Constitucional no Acrdo n. 507/94 de 14 de Julho de 1994, julgou inconstitucional a interpretao segundo a qual a busca domiciliria em casa habitada e as subsequentes apreenses efectuadas durante aquela diligncia podem ser realizadas por rgo da policia criminal, desde que se verique o consentimento de quem, no seno visado por tais diligncias, tiver a disponibilidade do lugar de habitao em que a busca seja efectuada. Nesse mesmo sentido, refere Ana Luisa Pinto Mais do que a discusso sobre a forma de prestar consentimento, parece-nos importante assegurar que ele seja determinado de forma livre e que seja esclarecido: o visado deve saber quais os objectivos da diligncia e as suas consequncias, sobre as buscas por todos.( Pinto, Ana Luisa, Aspectos Problemticos das buscas domicilirias, RPCC (2005), p 415 e ss). Esta interpretao apesar de ter aplicao noutras situaes, dicilmente poder ser utilizada no caso de pluralidade de ofendidos, maxime no caso de escutas telefnicas, por ser impossvel, sequer, determinar a rea de eventuais atingidos. Uma segunda forma de superar este conito pela constatao da sua inexistncia, da qual resulta uma rigorosa delimitao do mbito de proteco dos preceitos constitucionais, o seja, o reconhecimento de certos limites imanentes aos direitos fundamentais. O que se pretende aqui determinar atravs da interpretao se a rea do preceito atingido inclui, ou no determinado modo ou forma de exerccio, Assim refere Jos Carlos Vieira Andrade se num caso concreto, se pe em causa o contedo essencial de outro direito, se se atingem intoleravelmente a moral social ou valores e princpios fundamentais da ordem constitucional, dever resultar para o intrprete a convico de que a proteco constitucional no quis ir to longe (Andrade, Jos Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina (1987) p. 219), esta ideia foi consagrada no art. 117, n 2 do Cdigo de Processo Penal, conferindo ao Ministrio Pblico a faculdade de ordenar buscas domicilirias e aos rgos de polcia criminal a possibilidade de as realizar, sem mandato judicial, nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indcios da prtica eminente de crime que ponha em grave risco a

vida ou a integridade fsica de qualquer pessoa. Para alm destas situaes em que o conito existente no seno aparente, a Constituio permite a restrio de direitos fundamentais nos casos expressamente previstos na lei (art. 18 n.2 e 2 parte; 26 n. 2 e 34. n. 2 e 4) e segundo determinados pressupostos materiais. Assim sendo, a restrio ter que constar de lei ou Decreto-Lei autorizado, com carcter geral e abstracto e no retroactivo (art. 18, n. 3 e 165. n. 1, al! b a CRP). Ter que ser adequada, isto , apropriada aos ns que se prope atingir; necessria na medida em que s admissvel quando for impossvel utilizar outro meio menos oneroso e proporcional em relao aos resultados obtidos. o chamado principio da proibio em excesso (art. 18, n.2 da CRP). Por ultimo, em caso algum se poder afectar o ncleo essencial do direito em causa, ou seja, a dignidade da pessoa humana, enquanto essncia dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente garantidos (art. 18, n. 3 , da CRP). Conclui-se que a nica forma de o legislador ordinrio encontrar vias de sobreposio dos interesses da aco penal aos direitos, liberdade e garantias individuais cumprindo as exigncias acima referidas e observando todas as outras garantias e principios constitucionais relativos ao processo penal. (vg art. 32 da CRP). Relativamente as nulidades referentes a vcios exclusivamente formais, relacionados com os mecanismos processuais, mesmo quando se efectivamente se referem a actos de recolha e valorao de prova, estes possuem um propsito bem mais modesto, e porventura das nulidades insanveis com um alcance bem mais restrito. Embora exista uma articulao entre os mecanismos de nulidades processuais e os direitos fundamentais, o que est aqui em causa apenas o regular funcionamento do processo de forma a que ele decorra segundo as formalidades previstas na lei (art. 2. do CPP). Como diz o Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 429/05 de 6 de julho de 1995, as nulidades a que se referem os artigos 118 e 123 do Cdigo de Processo Penal reportam-se apenas aos vcios formais, isto , inobservncia das prescries legais estabelecidas para a prtica dos actos processuais, o que est aqui em causa um ilcito processual, uma violao de pressupostos formais previstos para a prtica de um acto ilcito ou, no domnio restrito da prova, a preterio das formalidades previstas para a produo e valorao de uma determinada prova. Em suma um simples erro relativo ao modus procedendi.

critrios distintivos entre nulidades e proibies de prova Quanto aos critrios de distino entre nulidades e proibies de prova o legislador optou por um sistema dualista, uma coisa a proibio de prova, outra, bem diferente, a violao das formalidades previstas para a obteno de provas admissveis. Como refere o Acrdo da Relao de Coimbra de 19 de Dezembro de 2001, preciso fazer a distino entre proibies de prova e regras de produo de prova sendo que, as primeiras constituem uma barreira colocada determinao dos factos que constituem o objecto do processo, isto , trata-se de uma prescrio de um limite descoberta da verdade. As segundas visam disciplinar o procedimento exterior da realizao da prova na diversidade dos seus meios e mtodos, constituindo meras prescries ordenativas de produo de prova, cuja violao no acarreta proibio de valorao daquela como prova. No mesmo sentido o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Fevereiro de 2005 defende que no assume a mesma gravidade a utilizao de um meio proibido de prova, por ilegal intromisso nas telecomunicaes, pelo que o vcio no pode deixar de ser considerado a nulidade absoluta e a preterio de formalidades legais na recolha de escutas telefnicas validamente autorizadas, destinadas a documentar a operao e a salvaguardar o sigilo relativamente a elementos que no devem ser utilizados no processo o que constitui uma nulidade relativa ou sanvel. Esta linha de fronteira no deve ser considerada uma excentricidade do legislador portugus. Na Itlia, por exemplo, uma importante corrente, sobretudo jurisprudencial, separa inutilidade (art.190 do Codice do Procedura Penale) das nulidades processuais (art.177 e ss) consoante o vicio respeitante natureza ou objecto da prova (caso em que a prova no poder ser utilizada) ou modalidade da sua assuno (caso em que a prova ser nula). Tambm na Alemanha tradicional a distino entre proibies de prova que tutelam valores internos e simples regras de produo de prova que tutelam um valor externo, disciplinando apenas o procedimento de realizao de prova, como, por exemplo, as regras que regulam a instruo de uma testemunha. A implementao prtica destas fronteiras, entre provas proibidas e provas admissveis logradas com violao das formalidades previstas para a sua obteno, no , todavia, to clara como primeira vista parece. Dizer que nuns casos esto pressupostos da validade de prova e noutros meras formalidades no adianta muito mais. Existem algumas formalidades cuja violao sancionada pelo legislador com uma verdadeira proibio de valorao. o caso dos art. 58, n 4e 59, n3, do Cdigo de Processo Penal segundo os quais a violao das formalidades ai previstas ... implica que as declaraes prestadas pela pesoa visada no podem ser utilizadas como prova contra ela. No entanto, o legislador no explicita quando que estamos

perante uma invalidade decorrente da produo/valorao de uma prova proibida e quando que estamos perante uma invalidade que decorre da mera violao das formalidades processuais relativamente produo valorao de uma prova admissvel. O que certo e facilmente se conclui que uma concepo mais autoritria do processo penal procurar reduzir o nmero de vcios insanaveis, enquanto que uma concepo mais preocupada tender a multiplic-los. Quanto a estas duas realidades processuais de preveno/destruio de actos invlidos o primeiro critrio que podia ser utilizado seria de ndole meramente formal ou terminologica. Quando o legislador utiliza o lexema nulidade querer referir-se a mecanismos de nulidade e quando apenas utiliza expresses relativas a probio de prova pretende dizer apenas que tais provas so proibidas e no podem ser valoradas. Os casos previstos no art. 126 sero de nulidade e os casos previstos nos art. 58., n.4, 59, n,3, n. 147. n4 , 148., n3, n. 149, n 3, 167. n 1 ou 355. todos do Cdigo de Processo Penal, apesar de no utilizarem uma linguagem uniforme, sero verdadeiras proibies de valorao de prova. A distino seria fcil de estabelecer e resultaria anal da simples leitura da norma em causa, como, alis, de forma inadvertida, acaba por fazer alguma jurisprudncia. Mas, apesar da sua clareza, a realidade demonstra que o legislador no seguiu este regime. Desde logo, ao nvel constitucional prescrevendo que so nulas todas as provas obtidas, mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida provada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes art. 32., n 8, da CRP, para sancionar a violao da proibio de produo dessas provas proibidas. Em termos processuais, devido incompreenso dessa matriz constitucional utilizou-se muitas vezes o termo nulidade para cominar verdadeiras proibies de prova. Se assim no fosse o problema da distino no teria qualquer sentido terico ou utilidade prtica. por ter conscincia dessa confuso que o legislador alertou para a necessidade da sua separao concreta no art. 118, n 3 do Cdigo de Processo Penal. Mais interessante do ponto de vista terico, mas tambm dicilmente exequvel em termos prticos, seria a tentativa de armar que as nulidades e as proibies de prova tm subjacente diferentes graus de exigncia na tutela de bens jurdicos correspondentes s normas jurdicas violadas. No primeiro caso, a norma jurdica violada estaria na disponibilidade do interessado na declarao do vcio, conduzindo o seu comportamento expresso ou tcito, destruio ou conservao dos efeitos precrios produzidos pelo acto invlido. No segundo caso a norma jurdica estaria no estaria na disponibilidade do interessado. O seu acordo na prtica do acto probatrio proibido ou o seu comportamento processual posterior seria irrelevante, no sendo suciente para permitir a recuperao do seu valor. O que acontece, entre ns, que existem vcios processuais que, pela sua gravidade no esto

na disponibilidade do interessado (nulidades insanveis art. 119 do CPP) e provas cujo caracter proibido depende do consentimento do interessado, como resulta da prrpia constituio (art. 34, n 2 da CRP). A disponibilidade ou indisponibilidade da norma jurdica no serve, por isso, para separar entre prova proibida e prova nula. Uma vez que estas proibies de prova derivam, fundamentalmente das opes constitucionais em matria de investigao penal e de proteco dos direitos liberdades e garantias individuais, no ser difcil defender que encontrar-se na Constituio: seja na identicao das provas absolutamente proibidas (que em caso algum podero ser utilizadas) seja na proibio de provas relativamente proibidas ( que a Constituio autoriza, mas sujeita a uma srie de apertados pressupostos materiais sem os quais a prova considerada abusiva e, como tal, proibida). A compreenso dos mecanismos constitucionais de restrio dos direitos, liberdades e garantias , essencial, sendo mesmo a bssola necessria identicao do caminho. Sero proibidas todas as provas obtidas mediante uma compreenso dos direitos fundamentais em termos no consentneos com a autorizao constitucional ainda que aparentemente a prova seja admissvel e apenas tenham sido violadas formalidades necessrias para levar a cabo. Assim se passa nos casos relativos aquelas situaes em que o processo penal explicita os princpios constitucionais, permitindo a realizao da diligncia e a consequente agresso queles direitos fundamentais mas subordinando-a vericao de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco sem os quais a restrio no admissvel e a prova no se pode considerar permitida. Na linha deste critrio, para alm das provas proibidas por intrnseca ilegitimidade objectiva, teramos as provas proibidas por ilegitimidade procedimental. No entanto, dir-se- que o caminho no foi justo, tendo no processo concreto de restrio dos direitos fundamentais no terem sido observados todos os requisitos constitucionalmente imprescindveis legitimidade da interveno. Por exemplo se um Juiz no acompanhar proximamente, o modo como se desenvolve uma determinada escuta telefnica o direito inviolabilidade das telecomunicaes art. 34, n.1 do CRP poder ser aniquilado. Dizer que a observncia dos requisitos de admissibilidade consagrados no art. 187 do Cdigo de Processo Penal suciente para satisfazer as exigncias constitucionais e que as condies do art. 188 so meros requisitos processuais ser, como o Tribunal Constitucional demonstrou em vrios acrdos, inconstitucional. Essas formalidades embora apresentando uma natureza formal so condies essenciais para que se possa dizer que a interveno no foi abusiva e esto sujeitas mesma sano: a proibio da prova assim conseguida (art. 32, n. 8 da CRP e 126, n.3 e 189. do CPP). Signica que, o carcter processual ou material da norma

irrelevante, interessando saber se essa formalidade ainda uma condio constitucional para a admissibilidade da prova. Nessa prespctiva as proibies de prova so, portanto, mesmo quando o legislador as reputa de nulidade, o reexo processual do seu regime constitucional e s nesse contexto podem ser identicadas e compreendidas. Apenas um critrio substancial que se esquea a siologia da norma para se centrar na sua essncia, poder ser til e ter a suciente capacidade distintiva entre ambos os mecanismos.

Consequncias da Autonomia Tcnica das Proibies de Prova Importa aqui explicitar as principais linhas do regime processual das proibies de prova, uma vez que as disposies gerais relativas s nulidades no prejudicam as normas relativas s proibies de prova, mesmo quando a lei as comina com esse tipo de sano processual. Uma vez que o legislador no deniu os contornos gerais da gura importa perguntar qual anal o seu regime processual ? Quanto a este ponto importa saber quais as consequncias da violao de uma proibiao de prova, quer ao nivel de inqurito que sobretudo ao nivel de deciso nal, ou seja qual o regime processual penal da violao de uma proibio de prova. O legislador parece ter optado por um regime que assenta na distino entre proibies de produo e proibio de valorao de prova. O art.. n. 126 , n.1 do Cdigo de Processo Penal que foi clonado do art. 38, n, 8 da Constituio da Republica Portuguesa atesta bem esta constatao por encerrar o nucleo essencial do instituto. Aqui o legislador diz que a prova nula, mas a seguir, esclarece que a consequncia dessa nulidade atpica a impossibilidade de utilizar a prova assim conseguida no podem ser utilizadas. Em vez do regime geral gerak das nulidades - destruio dos efeitos precrios produzidos pelo acto invlido (art. 122., n. 1, do CPP) - dirse- que o legislador antecipou assim o seu programa de tutela, proibindo a prpria produo dessas provas, e caso as mesmas tenham sido produzidas, proibindo a sua valorao. Assim sendo as provas proibidas no podem ser utilizadas e como se no existissem no processo. Qualquer deciso nal ou apenas interlocutria, baseada na sua produo e valorao, poder ser de imediato impugnada, assim sendo o recurso ser a via normal para a destruio do acto e consequente reposio da justia processual. Considera assim o Supremo Tribunal de Justia O Regime de provas nulas, que se traduz na desconsiderao ou impossibilidade de produo ou de valorao das provas afectadas por vcio que produz nulidade, constitui, no rigor, um regime de excluso; o concreto meio de prova afectado excluido do processo e, por isso, no pode ser considerado num valorado pelo tribunal Ac do STJ de 16 de Junho de 2004, CJASTJ, II. P. 225 e ss.

Num outro plano, ao contrrio do sistema de nulidade (art. 118., n.1 do CPP), importa referir que as provas proibidas no esto sujeitas a um qualquer regime de taxatividade, no havendo hoje um catlogo exaustivo das proibies de prova. hoje reconhecido na doutrina alem que a aceitao de uma proibio de prova no depende da sua consagrao legal expressa, tambm a violao do direito a processo justo teria como consequncia mesmo no silncio do legislador , a proibio da valorao das provas assim obtidas, existindo j entre a jurisprdncia alem algumas decises favorveis a este entendimento. A simples ausncia de cominao no remete o vcio para o domnio da inexistncia ou da mera irregularidade tal como acontece com a nulidades processuais art. 118, n2, do CPP). Se a prova dor proibida os rgos de policia criminal, o Ministrio Pblico ou o Juiz no podero, independentemente da consagrao legal expressa - produzir, sob pena at de poderem estar a incorrer num ilcito juridico-criminal. No caso das proibies de produo/valorao de prova de origem constitucional directa, o problema da falta de consagrao legal expressa nem sequer se coloca, alis como j referiu o Tribunal Constitucional sobre esta matria da prova, cuidou a CRP de estabelecer um conjunto de nulidades processuais, assim directamente impostas ao legislador ordinrio e a qualquer processo penal em concreto sem necessidade de mediao de outro diploma legal Ac. do TC n. 192/2011 de 8 de Maio de 2001. Este preceito constitucional poder ser uma resposta ecaz, enquanto o legislador ordinrio no toma partido, dace s novas formas de agresso proporcionadas pelo crescente progresso cientico e tecnolgico. Outra consequncia importante da autonomia tcnica das proibies de prova a possibilidade do seu conhecimento ocioso, ao contrrio da generalidade das nulidades, cujo conhecimento ocioso depende de prvia arguio do interessado, a doutrina nacional tem defendido que a violao de uma proibio de prova tem, nomeadamente a utilizao de um mtodo proibido de prova - art. 126. do CPP, deve ser ociosamente declarada. Meireis, Manuel Augusto Alves, O Regime das Provas Obtidas Pelo Agente Provocador em Processo Penal. Assim sendo, o vicio devera ser conhecido pelo Juiz logo que detectado, se assim no fosse o interessado poderia transformar poderia transformar pela simples omisso da respectiva arguio um vicio insanavel num vicio sanavel, obrigando a que o resultado nal casse dependente da sua vontade ainda que quando o interesse jurdico tutelado fosse indisponvel (art. 32. 1. parte da CRP e art 126. n. 1 e 2 da CPP). No se poder dizer que este critrio s faz sentido para as provas absolutamente proibidas e que as outras por poderem admitir o consentimento do ofendido no dependem de arguio, nesse sentido o legislador no estabeleceu qualquer distino de regimes e exige que esse consentimento prvio que de qualquer forma documentado nos autos. (art. 174, n. 4 al. b do CPP), pois sem ele essa prova probida de ser tratada como tal e destruda ex ocio. Correspondendo

indiponibilidade dos interesses jurdicos tutelados pelas proibies de prova cujo regime sobreleva de forma explicita o consentimento do arguido e a sua autonomia, devendo acrescentar-se que elas tm carcter erga omnes e que a generalidade das nulidades tm carcter relativo. Outra questo de relevo que para alm de sujeito directa ou indirectamente prejudicado pela inobservncia da proibio existem outras pessoas que, de algum modo, ainda podem ser afectadas pela violao e que logicamente podem ter interesse na sua arguio. As proibies de prova, para alm de protegerem os direitos, liberdades e garantias individuais de um determinado sujeito, tutelam interesses da prpria comunidade, nomeadamente que o processo penal decorra segundo as regras de um Estado de Direito, estas regras constitutivas da espinha dorsal do direito penal sem a observncia das quais ele no poder funcionar validamente, sendo por isso, a sua violao uma questo publica, respeitante prpria colectividade, em especial a todos os que possam ser afectados por ela. Apenas nos casos em que a lei expressamente disser o contrrio que tal no se aplica (vg. ant. 58, n. 4 do CPP). A principal divergncia tcnica entre as nulidades processuais e as proibies de prova a sanabilidade de umas e a tendencial insanibilidade de outras. Assim sendo, as nulidades esto muito ligadas a causas de sanao e nessa medida, a sua utilizao neste domnio pode permitir a recuperao indesejavel do valor das provas proibidas nas fases preliminares do processo. Todas as nulidades mesmo aquelas que o legislador reputa de insanveis so anal sanveis. Algumas dessas causas de sano so mesmo fulminantes. Segundo o Acrdo do tribunal Constitucional n. 429/95 de 06 de julho de 1995 a qualicao da omisso d dever de informao do arguido, por parte do presidente do tribunal, do que se passou na audincia durante a ausncia - no caso de prestao de declaraes separadas pelos vrios co-arguidos - , como nulidade dependente de arguio, sanvel se no for arguida at ao nal da audincia, no implica violao das garantias de defesa e do principio do contraditrio. No mesmo sentido o acrdo n.208/2003 de 28 de Abril de 2003 no signica uma intolervel diminuio das garantias de defesa consagradas nos artigos 123 e 365 do Cdigo de Processo Penal que se traduz em considerar que a omisso de documentao das declaraes orais prestadas em audincia perante o tribunal colectivo constitui mera irregularidade, que deve ser arguido at ao nal da audincia. Como refere o legislador no art. 126 do Cdigo de Processo Penal, das proibies de prova espera-se, pelo contrrio, um comportamento muito mais enrgico, exceptuando os casos em que possam servir para a perseguio criminal do seu autor (n.4) no podem ser utilizadas, no h qualquer possibilidade de as convalidar e, assim recuperar o seu valor processual, ou seja, so insanaveis. H alis quem defenda a destruio do caso julgado quando a sentena tenha como fundamento mtodos proibidos de prova, se as proibies de prova so regras essenciais ao prprio Estado de Direito como

pode ele assistir impvido e sereno sua violao ? A nivel internacional a CEDH tem tido uma papel determinante. Alguns Estados, seguindo o disposto no art. 46. da conveno, introduziriam mecanismos internos, destinados correco de decises j transitadas em julgado, tidas como violadoras da Conveno TEDH. Destes Estados, destacase a ustria e mais recentemente a Alemanha, que assim, tornou tambm possvel a destruio de decises baseadas em provas contrrias. A Conveno recomendou, igualmente aos Estados contraentes a introduo no respectivo ordenamento, de qualquer forma de reabertura do processo nos casos de conveno provocada pelo consentimento de erros processuais ou outras falhas graves capazes de colocar dvidas sobre o exito do procedimento nacional. Este ser tambm o caminho a trilhar por Portuga, alis o art. 29. n.6 da Constituio da Republica Portuguesa muito claro os cidados injustamente condenados tm direito ... reviso da sentena . A renovao do acto invlido mais um ponto de divergncia entre os mecanismos destrutivos das nulidades e as proibies de prova, segundo o artigo 122. n,2 do Cdigo de Processo Penal, com a declarao de nulidade o juiz ordena, sempre que necessrio e possvel a repetio do acto invalido. Desse modo, se um julgamento dor anulado por omisso de uma diligncia reputada essencial para a descoberta da verdade, o acto dever ser repetido com integral repetio dessa prova, mas o mesmo j no se poder dizer de uma prova lograda com base na tortura, na coaco, ofensa da integridade sica ou moral da pessoa ou com abusiva intromisso na vida provada, no domicilio , na correspondncia ou nas telecomunicaes. O reconhecimento de que essa prova no pode ser valorada por se ter baseado na sua produo, no acarreta a sua renovao pois faz-lo poderia signicar uma nova violao da proibio, nesse entendimento a violao torna inconcebvel e mesmo juridicamente impossvel a repetio posterior do acto viciado. A reduo do acto processual penal invlido, que em geral admitida nos diversos mecanismos das nulidades, desde que o acto seja fracionvel /art. 122., n.3 do CPP e 201.. n. 2, parte nal do CPC poder ser outro ponto de discrdia. Em geral nem os meios de meios nem os mtodos de prova parecem ser divisveis. Poder a parte que foi lograda com base na tortura? E, mesmo que assim seja, no subsistir uma duvida insupervel sobre a liberade das restantes declaraes efectuadas antes ou depois desse momento imperdovel? J quanto a certo temas de prova as diculdades sero menores. Se num depoimento forem, para alm do mais, includos certos factos abrangidos pelo segredo de Estado (art. 137 do CPP ou pelo sigilo prossional art. 135 do CPP no parece difcil reduzir o acto parte vlida. No entender de Manuel da Costa Andradre no se aqui... de converso de acto probatrio, cuja produo ou valorao proibida por lei num outro acto processual, seja ele de carcter probatrio ou no. s duvidas que subsistem quanto sua admissibilidade no seio das nulidades processuais penais strito

senso soma-se aqui o carcter imperativo da proibio. Pretende saber-se aqui se se poder converter um reconhecimento realizado sem formalismos previstos no art. 147. do Cdigo de Processo Penal cuja valorao proibida. No Acrdo do Tribunal Constitucional n. 137/2001 de 28 de Maro de 2001 julgada inconstitucional a norma constante do art 127. do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o principio da livre apreciao da prova permita a valorao, em julgamento de um reconhecimento do arguido realizado sem a observncia do nenhuma das regras denidas pelo art. 147. do Cdigo de Processo Penal Assim sendo, a prova proibida e a sua transformao noutra coisa pode signicar uma simples fraude lei. S quando assim no poder questionar-se a eventual relevncia da metamorfose daquele acto. Ainda sobre a autonomia tcnica das proibies da prova e a problemtica do efeito distncia distncia Joo Conde Correia refere que o legislador que, como se sabe, consagrou no art. 122. n. 1 do Cdigo de Processo penal, o conceito de invalidade derivada (as nulidades tornam invlido o acto em que se vericarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar), pouco disse quanto a um eventual efeito distncia das proibies de prova. e continua No entanto, nem a independncia proclamada no art. 118., n. 3 do cdigo de Processo Penal, nem esta omisso implicam necessariamente a sua completa excluso. O silncio ter outro signicado. No teria sentido autonomizar as proibies de prova, na busca de uma melhor proteco do regime processual muito mais fraco. Desde logo, at pela inequivoca aproximao ao sistema geral das nulidades. Consciente da polmica que ainda envolve a gura, que originariamente oscilava entre o aplauso americano e as reticncias alems, mas que agora parece caminhar para um meio termo, o legislador ter querido convocar a jurisprudncia e, sobretudo, a doutrina para a tarefa de seleco e escolha da soluo mais justa para casa caso concreto. Num futuro prximo, teorias como a da fonte independente da descoberta inevitvel da verdade ou da mcula dissipada podem ter aqui papl importante. O Tribunal Constitucional, seguindo tambm a linha de pensamento de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade e Marques Ferreira defendeu, no acrdo 213/94 de 02 de Maro de 1994 a violao da proibio de valorao de depoimentos indirectos constante do art. 129, n.1 do Cdigo de Processo Penal no acarreta a invalidade das provas subsequentes. J no acrdo n. 198/2004 de 24 de maro decidiu que a norma do art 122. n. 1 do C.P.P. entendida como autorizando, face nuidade/invalidade de intercepo das escutas telefnicas realizadas, a utilizao de provas, distintas das escutas telefnicas e a elas subsequentes, quando tais provas se traduzam nas declaraes dos prprios arguidos, designadamente quando tais declaraes seja concessionrias no inconstitucional. E quando a esta matria naliza assim Joo Conde Correia Todas as divergncias prticas, entre o regime destas proibies de prova e as nulidades processuais, contribuem, entre ns,

para acentuar o carcter material /substantivo das primeiras e o pulsar meramente processual das segundas. As nulidades so apenas mecanismos de destruio dos efeitos precrios produzidos por um acto processual invlido, enquanto que as proibies de prova so verdadeiras limitaes descoberta da verdade. A atribuio de dignidade constitucional expressa (como se o processo penal no fosse j direito constitucional aplicado, disso um claro sintoma e revela a preocupao do legislador na preservao dos direitos e garantias fundamentais. As proibies de prova so regras essenciais concretizao do processo penal de um estado de direito e como tal que devem ser tratadas. No se trata de simples caprichos do legislador ou de excentricidades da doutrina, mas de prescries fundamentais, que devem ser, religiosamente, observadas no dia a dia dos nossos tribunais. Como referiu, h quase duas dcadas, Winfried Hassemer o problemas do processo penal de um Estado de direito esto, normalmente, no na lex lata, mas na forma como o Estado, de facto, trata os cidados suspeitos da prtica de um crime.

Concluso Com o advento do Estado de Direito, passou a incidir sobre o Estado a exigncia de que este conduzisse a aco penal sem desrespeitar os direitos, liberdades e garantias que constituem o seu ncleo essencial (no fundo, sem desrespeitar a dignidade da pessoa humana). Ou seja, foi incorporado no sistema processual penal o princpio de que a Justia no pode ser alheia ao processo onde gerada. Para manter a superioridade tica que este novo paradigma exigia da aco penal, o Estado cou impedido de combater o crime atravs do cometimento de outros crimes. E foi precisamente como expresso desta concepo que as proibies de prova foram introduzidas no nosso ordenamento jurdico: como garantias incontornveis de que a aco penal do Estado no viola a dignidade da pessoa humana. Num Estado de Direito, a descoberta da verdade no um valor absoluto e as proibies de prova, ao interditarem temas, meios, mtodos ou simples possibilidades de valorao, apresentam-se como compreensveis e claras limitaes ao total esclarecimento daquela. Neste sentido, s interessa a verdade material obtida de forma processualmente vlida. A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), aps consagrar um amplo catlogo de direitos fundamentais concretizadores da ideia de dignidade humana, consagra no artigo 32, n 8, que so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia e nas

telecomunicaes.. No obstante, a Constituio autoriza, em determinadas circunstncias, excepcionais, a intromisso por parte das autoridades pblicas na vida privada, no domiclio, na correspondncia e nas telecomunicaes dos cidados. A Constituio circunscreve, assim, o mbito de proteco daqueles direitos e remete para o legislador ordinrio a tarefa de denir as reas de interveno no abusivas, pretendendo alcanar na prtica um estatuto de equilbrio entre aqueles direitos individuais e o interesse punitivo do Estado. Conclui-se igualmente que nulidade a que se reporta o artigo 126 No aplicvel o regime geral sobre as nulidades dos actos previstos nos artigos 118 e seguintes pois estamos perante uma nulidade suis generis. A proibio de prova importa uma proibio de produo da prova mediante o recurso a tais meios proibidos. Ocorrendo violao de uma proibio de prova, o legislador estabeleceu como consequncia a proibio de valorao. o que decorre do n. 1 do artigo 126: so nulas, no podendo ser utilizadas. Ao contrrio do regime geral das nulidades, cuja consequncia a destruio dos efeitos produzidos pelo acto invlido (art. 122 CPP), o legislador proibiu a prpria produo dessas provas mas, caso tenham sido produzidas, proibiu a sua utilizao e valorao. Concluiu-se igualmente que As proibies de prova podem e devem ser conhecidas ociosamente pelo juiz e declaradas em qualquer fase do processo, implicando o no aproveitamento dos actos processuais que as violem, conclui-se tambm que As proibies de prova so insanveis, sem qualquer possibilidade de convalidao, nem mesmo por efeito do caso julgado. Deve entender-se como possvel o recurso extraordinrio de reviso, com fundamento na utilizao de prova obtida mediante mtodos proibidos cf. artigo 449 n 1 alnea d), do CPP, aplicado de forma analgica A prpria Constituio, no seu artigo 29 n 6, prescreve que os cidados injustamente condenados tm direito reviso da sentena e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem impe aos Estados a introduo de mecanismos internos destinados correco de decises j transitadas em julgado, tidas como violadoras da Conveno pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (artigo 46 de CEDH).

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