O Direito de Autor de Fotografia

A Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direito Autoral,

reconhece a fotografia como obra intelectual em seu art. 7º, inc. VII “in
verbis”:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio
ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro,
tais como:

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia.

Entretanto, no que concerne à identificação do autor da

fotografia, a citada lei em seus arts. 12 e 13, deixou muito a desejar, eis que
se limitou a ditar elementos de identificação de autoria de obras intelectuais
em geral, olvidando-se por completo do caso específico da fotografia.

Da Autoria das Obras Intelectuais

Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou
científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo
ou qualquer outro sinal convencional.

Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele
que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em
conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização.

De fato, verifica-se em seus arts. 12 e 13, que a Lei de

Direito Autoral (benéfica quanto ao reconhecimento da fotografia como
obra intelectual protegida), não cuidou de proporcionar diretrizes a
elementos de prova de autoria, no caso específico da fotografia, eis que não
há como o fotógrafo, no momento de sua criação intelectual, inserir na
fotografia seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de
pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.

Diante de tal lacuna, a qual propiciou grande dificuldade

na constituição da prova de autoria da fotografia, ergueu-se a doutrina,
porém, voltada exclusivamente para os fotógrafos profissionais (valendo
lembrar que a obra fotográfica protegida não faz distinção entre fotógrafos
profissionais e amadores).
 Com efeito, as construções doutrinárias a respeito da
prova de autoria da fotografia, resumem-se em:

- apresentação do orçamento que gerou a foto;

- pedido de uma agência ou de cliente;
- nas sobras de cromos ou negativos;
- o fim ao qual a foto se destina; e
- tudo o que ligue a foto ao fotógrafo.

Tais elementos doutrinários, muito mais voltados à

construção probatória documental, não atendem à grande maioria dos
fotógrafos, notadamente os não profissionais, que dificilmente contarão
com tal documentação.

Observe-se que mesmo aos fotógrafos profissionais, as

construções doutrinárias de prova, ainda não serão suficientes para a
comprovação taxativa de ter sido de fato aquele fotógrafo que ao disparar o
obturador da câmara, expressou sua criação do espírito, gerando direitos
autorais morais e patrimoniais.

Em face do difícil caminho probatório de autoria

fotográfica, entendemos que a prova deve ser conduzida através de
documentos e/ou fatos, que possam ao menos indicar a verossimilhança da
reivindicação de direito de autor do fotógrafo.

Indiscutível que o direito de autor é basicamente

constituído pelo “direito de afirmar sua relação pessoal com sua criação
intelectual” e o “direito de explorar suas potencialidades econômicas”.

Nos casos judiciais de pedidos de tutela antecipada que

versem sobre direito de autor de fotografia, exige-se prova inequívoca que
possa convencer o juiz da verossimilhança da alegação, consoante o art.
273 do Código de Processo Civil.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação.

A doutrina e jurisprudência dominantes, entendem que a

prova inequívoca da verossimilhança que possa convencer o juiz, reside na
probabilidade, ou plausibilidade da alegação do requerente ser verdadeira,
“um passo de certeza” como ditou Luiz Guilherme Marioni ou apenas e
tão somente “a preponderância dos motivos convergentes à aceitação de
certa proposição sobre motivos divergentes” como bem defendem Cândido
Rangel Dinamarco e Nelson Nery Júnior, para os quais basta o requisito da
probabilidade para a concessão da antecipação da tutela.

Temos visto na justiça paulista decisões que

acertadamente deferem a medida liminar de busca e apreensão tendo por
fundamento os indícios da autoria da criação das fotografias e os slides
(diapositivos) das fotos juntados pelo requerente.

Entendemos que tal decisão, ainda que em sede de

cautelar preparatória, é uma vitória alcançada na difícil e árdua batalha na
preservação de direitos de autor de fotografias.

ORLANDO GONZALEZ GARCIA – Advogado e Perito em Propriedade Imaterial.