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Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade


Arivaldo Fernandes de Arajo*


Sumrio
1. Origem e fundamento da ADC. 2. Conceito. 3. Discusso sobre a
Constitucionalidade da ADC. 4. Finalidade e utilidade da ADC. 5. A substituio do
controle concentrado da ADC pela interpretao tpica do direito. 6. Concluso. 7.
Bibliografia



1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA ADC

A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) foi inserida no
ordenamento jurdico por meio da EC n 03/93 (art. 102, I, a, 2 parte e 4 do art. 103 da
CF). Depois, mereceu regulamentao pela Lei n 9.868 de 10/11/99.

A idia inicial de inseri-la na Constituio Federal surgiu, ainda, no governo
Collor, como modo de frear as inmeras controvrsias surgidas em torno da
constitucionalidade de certas leis, que emperravam o seu programa de governo,
principalmente as perlengas coletivas.

Numa das propostas de reforma tributria, cogitou-se reintroduzir a
avocatria, lembra Hugo de Brito Machado
1[1]
, o que, no entanto, acabou por ser
abandonada pela grande resistncia do meio jurdico e poltico do pas, sendo, ento,
apresentada a proposta de Emenda Constitucional 130/92 pelo Deputado Roberto
Campos
2[2]
. A proposta foi inspirada no Direito Alemo, cuja Corte Constitucional at hoje,
pode tanto ser acionada para declarar a inconstitucionalidade quanto a
constitucionalidade de atos e leis da federao germnica.
3[3]


Com algumas modificaes e adequaes feitas ao projeto primitivo, restou
um mecanismo de defesa da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, que tem
sido objeto de grandes controvrsias.


1[1]
RT 697/34-40 (novembro/93)
2[2]
ADRI, Renata Porto. Cad. de Direito Const. e Cincia Poltica, n 26, ano 7, jan/maro 1999,
pgs. 193/209.
3[3]
WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade. Revista de
Processo 76/11.
2 CONCEITO

A Ao Direta de Constitucionalidade meio processual de garantia da
constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, consubstanciada no controle
jurisdicional concentrado, por via de ao direta, instituda pela Emenda Constitucional n
03/93 Constituio Federal de 1988, com sede na competncia originria da Corte
Constitucional.
4[4]


Deve-se observar, ainda, que a ao s vinga se demonstrada objetivamente
a existncia de controvrsia judicial em torno da constitucionalidade da norma.
necessrio, ainda, que o autor refute as razes alinhavadas como fundamento tese da
inconstitucionalidade e pleiteie a declarao de sua constitucionalidade.


3 DISCUSSO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA ADC

Vrias so as objees quanto constitucionalidade da emenda que
instituiu a ADC:

a) todo ato normativo presumidamente constitucional at que seja retirado
do ordenamento jurdico. Declarar que a atividade legislativa do Estado legtima, parece
desnecessrio;

b) ofensa ao princpio do contraditrio e ampla defesa (CF, art. 5, LV), do
duplo grau de jurisdio, o direito de acesso ao Judicirio (XXXV), do juiz natural. Com o
efeito vinculante todas as aes j propostas sobre o tema sero atingidas, sem que se
ouam os interessados nessas demandas, sendo que as aes que poderiam ser propostas
sero barradas de antemo;

c) ofensa ao due process of law - a inobservncia dos princpios anteriores
implica a inexistncia desse e;

d) quebra do princpio da separao dos poderes, tornando o STF em mero
chancelador do Governo, do Legislador, do fisco e na mesma medida desprotegendo o
cidado
5[5]
. O prprio STF, em um momento posterior, compelido a afastar-se do
exerccio jurisdicional.

Os defensores da constitucionalidade da emenda, insistem:

A ADC nada mais que uma ao direta de inconstitucionalidade com sinal
trocado
6[6]
, portanto, trata-se do desempenho de uma funo constitucional autnoma ou

4[4]
OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de. Procuradora Fundacional. internet: Teia jurdica
5[5]
ATALIBA, Geraldo. Revista de Inf. Legislativa, n. 121, ano 31, 1994, pgs. 33/34.
6[6]
MENDES, Gilmar Ferreira. A ao declaratria de constitucionalidade. A inovao da Emenda
Constitucional 3/93. Braslia. indito, 1993, pg. 29
jurisdio constitucional objetiva, no se lhe aplicando os princpios que disciplinam a
atividade jurisdicional voltada soluo de conflitos intersubjetivos de interesses.
A impossibilidade de discusso, nos processos ordinrios, da
constitucionalidade de ato normativo j declarado constitucional ou inconstitucional pelo
STF, em ao direta, da prpria essncia de um sistema que adota a convivncia entre os
modelos difusos e concentrados de constitucionalidade.

O STF, na ADC 1/93, resolveu questo de ordem reconhecendo a
constitucionalidade da EC/3, na parte em que instituiu o referido instrumento.
7[7]


" preciso concordar com a posio da Alta Corte. A instituio da ao
direta de constitucionalidade no ofende as clusulas ptreas (art. 60 4) previstas na
Constituio. que a EC/3 no criou medida tendente a abolir o princpio da separao
de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditrio, do juiz
natural, da inafastabilidade da apreciao judicial, da dupla instncia de julgamento etc
(Advirta-se que o disposto no art. 60 4, da CF no impede a modificao das "clusulas
ptreas". Probe, apenas, as alteraes tendentes a aboli-las). Apenas aperfeioou o nosso
sistema de fiscalizao abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder
Pblico"
8[8]


4 FINALIDADE E UTILIDADE DA ADC

Na sociedade liberal, o direito dependia basicamente do legislador; hoje, a
sociedade tcnica e de massa, busca o juiz como o guardio de seus valores, de seu
aperfeioamento e de sua prpria evoluo. Essa busca desenfreada acaba por causar um
congestionamento do Judicirio.

Da a necessidade de instrumentos de controle concentrado, asseveram os
defensores da ao, posto que no lgico e atenta contra a prpria harmonizao e
conciliao das decises judiciais, que o Judicirio mantenha milhares de processos em
tramitao no Brasil inteiro, quando o STF, com uma nica deciso, poderia pr fim a essas
inmeras controvrsias, tornando desnecessrios milhares de processos.

Observe-se, ainda, que os conflitos judiciais de grandes propores atentam
contra o desenvolvimento econmico, social e poltico do pas e, ainda, depem
desfavoravelmente contra a supremacia da Constituio e da segurana jurdica.

Alinha-se, ainda, como defesa da ADC, a emergncia de se amparar
importante leso ao princpio da isonomia, posto que decises conflitantes ensejam
tratamento desigual de situaes iguais.

Ademais, a ao direta de inconstitucionalidade no instrumento suficiente
para a pronta soluo de controvrsia judicial em matria que envolve questo
constitucional, pois:

7[7]
Voto do Min. Moreira Alves, na ADC 1-1-DF, pgs. 22/25.
8[8]
CLVE, Clmerson Merlin. Cad. Direito Constitucional e Cincia Poltica, n.8, pgs. 29/47.

a) como o prprio STF j definiu: "no ela cabvel quando o autor a
prope sustentando a constitucionalidade do ato normativo, e pretendendo, portanto, obter
declarao de sua constitucionalidade pela via indireta da deciso de improcedncia dessa
ao"
9[9]
e;

b) porque a eficcia da ADIN "quer de procedncia, quer de improcedncia,
apenas estende a todos (erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficcia se
exaure na declarao de que o ato normativo inconstitucional (e, portanto, nulo desde a
origem) ou constitucional (e, conseqentemente, vlido).
10[10]
Ora, a deciso na ao direta
de constitucionalidade produz efeito vinculante relativamente aos demais rgos do
Judicirio e ao Poder Executivo, o que configura um plus em relao aos efeitos produzidos
pela deciso na ao direta de inconstitucionalidade.
11[11]


5 A SUBSTITUIO DO CONTROLE CONCENTRADO DA ADC
PELA INTERPRETAO TPICA DO DIREITO.

Apesar de quase um decnio depois de implantada, poucas foram as vezes
que se recorreu a este instrumento de provocao da jurisdio constitucional concentrada.

Por certo, nascido de uma reforma de ntido carter neoliberal, consiste a
medida, na verdade, em um instrumento amorfo, que coloca o Judicirio na incmoda
posio de mero assistente jurdico das funes legislativas.

O direito enquanto estruturado conforme o modelo Kelseniano, onde o rigor
dos sistemas dedutivos impera, contrape-se sociedade cidad, onde se exige que as leis
sejam interpretadas na prtica, no dia a dia e no mediante frmulas mgicas, que amarra as
mos, amordaa e paralisa todos os operadores do Direito e toda essa nova realidade que se
forma no embate democrtico, que o povo brasileiro no tem se negado a travar.

Do novo interprete da lei exige-se uma abordagem onde tenha acesso todas
as foras da comunidade poltica, deixando de ser um evento exclusivamente estatal, na
lio de Peter Hberle
12[12]


Neste pequeno ensaio seria impossvel demonstrar, com grande consistncia,
que a interpretao tpica do Direito vigente em nosso pas, e no a interpretao baseada
no rigor dos sistemas dedutivos, poderia construir uma sociedade mais realista com os
problemas sociais, alm de mais responsvel pelo processo de atualizao daquelas normas
e, que essa micro-sociologia, gerada pela interpretao difusa de cada problema, estar
construindo as grandes mudanas sociais.


9[9]
Voto do Min. Moreira Alves, p. 15, ADC 1-1-DF
10[10]
Idem
11[11]
Ib. Id., pg. 17
12[12]
Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio
para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, Trad. de Gilmar F. Mendes. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 1997, pg 23.
Somente, como incio desse estudo, se partirmos do trabalho empreendido
por THEODOR VIEHWEG, em sua obra TopiK und Jurisprudenz
13[13]
, publicado pela
primeira vez em 1953, onde sugere que a tpica deveria ser utilizada como tcnica de
interpretao do Direito, poderamos afirmar que esse mtodo surgiu como uma espcie de
reao ao positivismo, cuja metodologia, segundo seus crticos, no haveria de merecer
crdito em razo da impossibilidade de abranger toda a realidade do Direito, sendo que a
ADC pode ser considerada, dentre outras aes de controle concentrado, como sntese
dessa metodologia positivista.

Apresentou-se, portanto, a tpica, como a forma segundo a qual deveria ser
pensada a realidade jurdica, a ser empregada no lugar do modo lgico-dedutivo, em voga
no sculo XIX, considerada a jurisprudncia, nesse perodo, "mistificadora".

VIEHWEG inicia seu trabalho com 'consideraes relativas aos
procedimentos cientficos' (scientiarum instrumenta) feitas por GIAN BATTISTA VICO,
em 1708, em sua dissertatio denominada 'De nostre temporis studiorum ratione' (o carter
dos estudos de nosso tempo), onde, na realidade, procura VICO analisar a conciliao entre
dois mtodos cientficos de estudo, a saber: o antigo (tpico) e o moderno (crtico).

O primeiro (tpico) uma herana da antiguidade, transmitida por Ccero,
sendo seu ponto de partida o senso comum (commom sense), que manipula o verossmil
(verissimila), mediante a contraposio de pontos de vista, segundo os cnones da tpica
retrica, trabalhando sobretudo com uma rede de silogismos.

Por sua vez, o mtodo crtico tem como ponto de partida um primum verum,
que no pode sequer ser posto em dvida. O seu desenvolvimento se d atravs de uma
longa cadeia dedutiva, maneira da geometria. Segundo Vico, as vantagens deste novo
mtodo estariam na agudeza e na preciso da concluso, "caso o primum verum seja mesmo
verum". As desvantagens, entretanto, predominam, consistindo na "perda em penetrao,
estiolamento da fantasia e da memria, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do
juzo". Tudo isto, aduz Vico, pode ser evitado pela tpica retrica, pois esta "proporciona
sabedoria, desperta a fantasia e a memria e ensina como considerar um estado de coisas
de ngulos diversos, isto , como descobrir uma trama de pontos de vista".

Aps a aluso de Vico, VIEHWEG passa a examinar os fundamentos da
tpica em Aristteles e Ccero.

O estudo da tpica nos remete ao pensamento do socilogo alemo
NOBERT ELIAS, principalmente em sua obra "O Processo Civilizador/Formao do
Estado e Civilizao"
14[14]
, pois ao desvendar (resolver) os casos especficos, o Poder
Judicirio, estar propiciando uma descoberta paulatina das foras sociais atuantes, das

13[13]
edio brasileira: Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional,
1979. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr.

14[14]
edio brasileira: O Processo Civilizador. Formao do Estado e Civilizao. Vol. 2. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1993.
feies peculiares, do peso e da contribuio, de cada um dos agentes sociais envolvidos
nos conflitos.

No dizer de ELIAS: "A civilizao no "razovel", nem "racional", como
tambm no "irracional". posta em movimento cegamente e mantida em movimento
pela dinmica autnoma de uma rede de relacionamentos, por mudanas especficas na
maneira como pessoas vem obrigadas a conviver. Mas no absolutamente impossvel
que possamos extrair dela alguma coisa mais "razovel", alguma coisa que funcione
melhor em termos de nossas necessidades e objetivos. Porque precisamente em
combinao com o processo civilizador que a dinmica cega dos homens,
entremisturando-se em seus atos e objetivos, gradualmente leva a um campo de ao mais
vasto para a interveno planejada nas estruturas social e individual - interveno esta
baseada num conhecimento cada vez maior da dinmica no-planejada dessas
estruturas
15[15]
"- (grifou-se)

6 CONCLUSO.

Para concluirmos, precioso entender que antes da existncia das leis
elaboradas, h relaes de justia possveis, relaes de eqidade anteriores lei positiva.
o esprito supra-individual, a interligao, a dependncia mtua do linguajar de ELIAS.

Ora, no dizer do socilogo alemo, "a condio do homem uma lenta e
prolongada construo do prprio homem". Os atos e obras dos homens se engrenam num
processo civilizador (costumes criando um sentido necessrio). A mudana na conduta e
sentimentos humanos rumo a uma direo muito especfica: interdependncia de pessoas.

O lidar tpico no Direito observa essa lgica que no "razovel", nem
"racional", como tambm no "irracional", mas tem um "sentido necessrio", posto que
partindo dos problemas busca as solues mais aceitas pelo conjunto da sociedade.

No podemos, portanto, imaginarmos esse mtodo aplicado ADC, vez que
transforma vrias realidades em uma s, criando um efeito vinculante nas vrias situaes
concretas que exigem interveno do Judicirio.

Demais disso, a emenda constitucional que instituiu a ADC teve e tem
endereo certo, vez que busca brecar, exatamente, as chamadas aes coletivas, pelas quais
so suscitadas questes que aguam a sensibilidade dos jurisdicionados, a curiosidade da
mdia e quase sempre buscam a responsabilizao estatal.
16[16]


15[15]
obra citada, pg. 195.
16[16]
exemplos de aes coletivas pinadas por HUGO DE BRITO MACHADO (RT 697/35), que
criou condies polticas para a implantao da ADC: "a) o no pagamento de correo monetria
no imposto de renda das pessoas jurdicas, nos termos do art. 18 do Dec.-Lei 2323; b) desbloqueio
de cruzados novos; c) a liberao das contas do FGTS; d) a taxa de conservao de estradas; e) a
contribuio social sobre lucros das pessoas jurdicas; f) as contribuies para o Finsocial; g) as
contribuies para o PIS; h) a taxa em favor da CVM; i) os reajustes de vencimentos dos
servidores pblicos, em diversas oportunidades, implicados com medidas governamentais
supostamente destinadas a combater a inflao"

Por ltimo, entendo que o pouco apetite do Poder em servir-se de tal
instrumento talvez advenha da organizao, da resistncia e da nova histria que o povo
brasileiro tem lutado para construir. Definitivamente a ADC impossibilita o dilogo com a
realidade, que se d atravs da hermenutica tpica, e enfraquece a fora normativa da
constituio que deve se ancorar no sentimento constitucional vivenciado pela comunidade.

7 BIBLIOGRAFIA

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VIEHWEG, THEODOR. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr.
WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade.
Revista de Processo 76/11.

* Analista Processual do MPF/GO, especializando em Direito Constitucional na FD/UFG e
mestrando em Sociologia na FCHF/UFG

Disponvel em: < http://www.prgo.mpf.gov.br/doutrina/ARIVALDO%20-54.htm > Acesso
dia: 09/05/07.