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Competncia para fiscalizar na Lei Complementar n

140/11
Henrique Albino Pereira
Publicado em 09/2012. Elaborado em 09/2012.
A regulao trazida pela nova lei afetou de modo especial a
atribuio de licenciamento ambiental e de fiscalizao dos
rgos ambientais, no impondo qualquer limitao da
competncia comum.
Resumo: O artigo trata da competncia dos rgos ambientais para fiscalizar a
partir da publicao da Lei Complementar 140/11. Pretende-se responder s
dvidas sobre a competncia comum para fiscalizar a partir da regulamentao da
novel legislao, focando na atribuio para fiscalizao dos rgos ambientais. A
reviso da doutrina e jurisprudncia demonstra que o entendimento majoritrio
no sentido da manuteno da competncia comum. A LC 140/11 cumpriu o
mandamento constitucional do art. 23 da Constituio Federal e regulamentou a
competncia comum da Unio, Estados e Municpios para proteo do meio
ambiente. A regulao trazida pela nova lei afetou de modo especial a atribuio
de licenciamento ambiental e de fiscalizao dos rgos ambientais, no impondo
qualquer limitao da competncia comum.
Palavras-chave: LC 140/11, COMPETNCIA, FISCALIZAO, MEIO
AMBIENTE, LICENCIAMENTO.
Sumrio: 1. INTRODUO. 2. PROBLEMA DE PESQUISA. 3. OBJETIVO. 4.
METODOLOGIA. 5. REFERENCIAL TERICO. 6. DESENVOLVIMENTO DO
TRABALHO. 6.1 DO PODER DE FISCALIZAO. 6.2 DA DUPLICIDADE DE
AUTUAO. 6.3 DO MOMENTO DA AUTUAO. 7. CONSIDERAES
FINAIS. 8. REFERNCIAS
1. INTRODUO
Com o advento da Lei Complementar 140/2011 surgiram algumas dvidas de
procedimento e receio de que pudesse ter havido fragilizao da defesa do meio
ambiente, com eventual reduo da competncia para fiscalizao.
A preocupao maior na fragilizao da defesa do meio ambiente restava em
suposta reduo das competncias dos rgos federais para fiscalizar, em especial
do IBAMA. Todos conhecem a deficincia administrativa dos rgos ambientais,
em especial dos rgos de alguns estados da federao, e qualquer reduo do
poder de polcia dos rgos federais poderia, sem dvida, significar reduo da
proteo do meio ambiente.
A preocupao, contudo, no parece ter fundamento. Efetivamente, a lei
complementar veio cumprir o mandamento constitucional do pargrafo nico do
art. 23 e fixou normas para a cooperao. Dispe o referido artigo:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios:
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os
stios arqueolgicos;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas
formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao
entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)
O texto constitucional claro. A competncia para proteger o meio ambiente
comum de todos os entes da federao. A Lei Complementar 140/11, portanto,
no poderia reduzir um milmetro sequer da competncia para fiscalizao de
qualquer ente federado, e no o fez. O mandato constitucional para fixao de
normas de cooperao em vista do equilbrio do desenvolvimento. Houvesse
reduo da competncia comum estaria o texto eivado de inconstitucionalidade.
Como se demonstrar no presente artigo, a redao final dada pelo Senado
Federal no apenas manteve a competncia comum como a expressou ainda mais
com o texto do art. 17, 3. O texto afirmativo em dizer que a competncia do
rgo licenciador para fiscalizar, encontrada em outros dispositivos da mesma lei
e no caput do art. 17, no retira a competncia dos demais entes federados em
fiscalizar. Assim o texto justamente porque a lei complementar no poderia
contrariar a letra da constituio. Esta, alis, a preocupao final do Senado
quando, em emenda de redao, corrigiu o texto oriundo da Cmara que poderia
importar em interpretao equivocada de reduo da competncia comum.
No h sequer qualquer precedncia do rgo licenciador, ou prevalncia do seu
poder de fiscalizao ou, ainda, atratividade do poder de fiscalizao para a
atividade de licenciamento. A previso do 3 do art. 17, de que prevalecer o
auto de infrao do rgo licenciador, no novidade na legislao brasileira e
apenas cuida de evitar que haja possibilidade de dupla punio pelo mesmo fato,
bem como haja sobreposio de atividade administrativa, contrariando o princpio
da eficincia. O art. 76 da Lei 9.605/98 j previa que o pagamento das multas
impostas pelos estados e municpios substituiria a multa federal. O texto da lei
anterior era confuso, incompleto e foi, em boa hora, aprimorado.
2. PROBLEMA DE PESQUISA
A atribuio comum para fiscalizar tema palpitante e, com a publicao da Lei
Complementar 140/11, muitas questes surgiram. Com a regulamentao
complementar resta responder se todos os rgos ambientais tm plenos poderes
de fiscalizao. A fiscalizao ficou vinculada atividade de licenciamento ou
independente? H subordinao entre os entes federativos na atividade de
fiscalizao?
3. OBJETIVO
O artigo ter como objetivo apresentar os limites do poder de fiscalizao dos
diversos rgos ambientais. Verificar se h limitao ou subordinao do poder de
fiscalizao atividade administrativa de licenciamento. Examinar se a LC 140/11
limitou ou reduziu a competncia comum para a proteo do meio ambiente.
4. METODOLOGIA
O artigo ser realizado com a reviso bibliogrfica do tema e a reviso da
jurisprudncia sobre a matria. Cuidar de delimitar os entendimentos
doutrinrios e jurisprudenciais buscando orientar a competncia para fiscalizao
dos rgos ambientais.
5. REFERENCIAL TERICO
A competncia para fiscalizar comum. Todos os entes da federao podem e
devem proteger o meio ambiente e combater a poluio em todas as suas formas,
conforme o texto do art. 23 da CF, e devem autuar sempre que necessrio.
A competncia comum facilmente compreendida por todos e no h qualquer
dificuldade maior apontada pela doutrina ou jurisprudncia. A Unio, Estados e
Municpios exercem sua competncia de forma comum, cumulativa. No h
subordinao, proeminncia de um ente sobre o outro. A competncia comum
cumulativa, ou seja, mais de um ente pode exercer a mesma atividade.
Por ser competncia comum e cumulativa que o pargrafo nico do art. 23 da
CF previu que lei complementar iria disciplinar a cooperao. A constituio busca
a aplicao eficiente dos recursos pblicos e a mxima proteo ambiental. A
previso da competncia comum para que nenhuma agresso ao meio ambiente
fique impune por falha de algum rgo. O art. 225 da CF tambm prescreve neste
sentido e coloca a proteo ambiental no apenas como dever do Estado, mas
como responsabilidade de todos. O direito ao meio ambiente saudvel to
fundamental que quis o constituinte premia-lo com a mxima possibilidade de
defesa.
No pode o legislador infraconstitucional, portanto, limitar esta mxima proteo
ao meio ambiente. A mxima proteo, contudo, no alcanada quando falta
eficincia administrativa. Por isso h necessidade de lei complementar que
regulamente a atividade de todos os responsveis pelo controle ambiental de
modo que as atividades administrativas sejam mais amplas e eficazes possveis.
Caso no houvesse regulamentao do trabalho cooperativo, cerne da
competncia comum, certamente se reduziria a eficincia da administrao.
Poderia haver excessos e contradies de controle em algumas atividades e
lugares e ausncia em outros. A escassez de recursos pblicos exige que sua
aplicao seja a mais proveitosa possvel. Neste sentido, a norma complementar
regulamenta como se dar o exerccio da competncia comum, bem como informa
quais solues, e os prazos, para as atuaes comuns ou divergentes dos diversos
rgos ambientais.
Qualquer pesquisa rpida pode apresentar a compreenso clara da competncia
comum, como apresentado por Antonio Henrique Lindember Baltazar:
A competncia comum, cumulativa ou paralela modelo tpico de
repartio de competncias do moderno federalismo cooperativo, nela
distribuem-se competncias administrativas a todos os entes federativos
para que a exeram sem preponderncia de um ente sobre o outro, ou
seja, sem hierarquia.
Em nosso ordenamento jurdico-constitucional sua delimitao foi estabelecida no
art. 23 da Constituio Federal, onde se apresentam as atividades administrativas
que podem ser exercidas de modo paralelo entre a Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, onde todos os entes federativos atuam em igualdade, sem
nenhuma prioridade de um sobre o outro.
Deste modo, a atuao de um ente federativo no depende da atuao de outro, e,
da mesma forma, a atuao de um ente federativo no afasta a possibilidade de
atuao de outro. A competncia comum, ou paralela, se expressa na possibilidade
da pratica de atos administrativos pelas entidades federativas, onde esta pratica
pode ser realizada por quaisquer delas, em perfeita igualdade, de forma
cumulativa (CF, art. 23).
Portanto, com o objetivo de fomentar o cooperativismo estatal, disps o
Legislador Constituinte que, no mbito da competncia comum, lei complementar
dever fixar normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em mbito nacional (CF, art. 23, pargrafo nico).
Importante assinalar que a competncia comum no se refere a atividades
legislativas, sob pena de os entes da federao legislarem diferentemente sobre o
mesmo assunto, com a possibilidade de imperar o caos social. (BALTAZAR, 2012,
p. 2108)
Andreas Joachim Krell, por sua vez, entende que a competncia comum deve ser
interpretada sistematicamente:
A proteo do meio ambiente prevista como competncia comum a todos
os entes federados h de ser interpretada sistematicamente, luz do que
dispe o art. 225, para que o interesse primordial seja sempre a proteo
do meio ambiente. (KRELL, 2003, p. 70.).
Edis Milar tambm se manifesta no mesmo sentido:
A competncia para fiscalizar est igualmente prevista no art. 23 da
Constituio de 1988 e se insere, portanto, dentro da competncia comum
de todos os entes federados. A interpretao do referido artigo, no tocante
fiscalizao ambiental, deve ser feita de forma ampliativa, no sentido de
que a atividade seja exercida cumulativamente por todos os entes
federativos (MILAR, 2009, p. 881.).
Assim cabe a todos os entes da federao a responsabilidade pela fiscalizao. No
se confunde a atividade de licenciamento com a atividade de fiscalizar. A
jurisprudncia tranquila no sentido de que as atividades so distintas. Qualquer
ente da federao pode fiscalizar as atividades potencialmente poluidoras, ainda
que no seja responsvel pelo licenciamento. Anota-se deciso do TRF1 neste
sentido:
A fiscalizao, por sua vez, se perfaz na possibilidade de se verificar a
adequao de atividades ou empreendimentos s normas e exigncias
ambientais, sancionando aquelas que estejam em desacordo. Tal
fiscalizao pode ocorrer em atividades sujeitas ou no ao licenciamento e
em momento anterior, concomitante ou posterior emisso da licena.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 Regio. Apelao Cvel
2000.33.00.014590-2 BA, Rel. Mnica Neves Aguiar da Silva. Braslia: DJ
04/09/2009, p. 1691.).
A Lei Complementar 140/11 no reduziu a competncia comum dos entes da
Federao. Pelo contrrio, confirmou o poder de fiscalizao de todos os entes
para toda e qualquer situao. Previu expressamente no 3 do art. 17 que a
competncia do rgo licenciador para fiscalizar no impede a competncia
comum dos demais entes. a letra da lei:
3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes
federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de
empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou
utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha
a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
E no poderia ser diferente, esta foi a grande preocupao do constituinte original,
que no apenas previu a competncia comum para o cuidado ambiental no art. 23,
como disps no art. 225 que a defesa do patrimnio ambiental dever de todos e
obrigao do poder pblico.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados.
Portando, a disciplina trazida pela Lei Complementar 140/11 no reduziu o poder
de fiscalizao dos entes da federao e a atividade de fiscalizao no se confunde
com o licenciamento. Este o eixo terico a ser trilhado no artigo a ser
apresentado.
6. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO
6.1 DO PODER DE FISCALIZAO
As atividades de fiscalizao e licenciamento so facetas da mesma competncia
comum para a proteo do meio ambiente. No h, contudo, confuso entre as
duas atividades e uma no vincula a outra e tambm no h qualquer
subordinao. Ora, como a competncia comum para proteger o meio ambiente,
no poderia a fiscalizao estar limitada s atribuies de licenciamento. Esta
limitao importaria em significativa reduo da competncia comum, no poderia
ser entendida como diviso de atribuio e importaria em afronta Constituio.
Nada disso novo ou de difcil compreenso. Conforme exposto acima, o texto do
3 do art. 17 no apenas no limitou a competncia comum como reafirmou que
todos os entes da federao devem fiscalizar em todos os casos em que houver
dano ao meio ambiente. Alis, no rigor da Constituio, a lei complementar no
poderia efetivamente limitar a competncia comum. No poderia a lei
complementar limitar no sentido de reduzir. A limitao possvel apenas no
sentido de regulamentar a atuao, dar contorno, informar como se d a
cooperao e o trabalho comum dos diversos entes. Ou seja, o disciplinamento da
competncia comum no pode ser feito com a reduo de qualquer poder da
competncia comum. Somente a constituio poderia impor qualquer reduo da
competncia comum ou dispor de forma diversa. A lei complementar pode e
organizou a atuao comum para dar maior eficincia possvel para atividade
administrativa, nos exatos termos do art. 3, III, da CF. Deu contornos para
evitar o conflito de atribuies e harmonizar as polticas e aes administrativas.
Para o leitor apressado o caput do art. 17 e o art. 7, XIII, que se repete nos arts.
8, XIII, e 9, XIII, parecem limitar fiscalizao ao ente responsvel pelo
licenciamento. No o que se apreende da leitura integrada do texto. Entender
dessa forma seria fazer letra morta do texto do 3 do art. 17 e limitaria,
inapropriadamente, a competncia comum, bem como limitaria a defesa do meio
ambiente, patrimnio indisponvel da coletividade. Dispe os referidos textos da
lei:
Art. 7 So aes administrativas da Unio:
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos
cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida
Unio;
(...)
Art. 17. Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao,
conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de
infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de
infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou
atividade licenciada ou autorizada.
(...)
3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes
federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de
empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou
utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha
a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
Como a lei no tem palavras inteis e no admite contradio, a interpretao
correta do texto leva concluso de que no h limitao dos demais entes
quando se descreve as aes administrativas do responsvel pelo licenciamento.
Quer o texto reafirmar que cabe ao ente licenciador exercer o controle. Ou seja,
no pode o rgo licenciador apenas autorizar, mas deve ter mecanismos e
instrumentos adequados e eficientes para o controle contnuo das atividades
potencialmente poluidoras. Este controle se faz tambm pelo instrumento da
fiscalizao. Mas obrigao do ente licenciador organizar o aparato estatal para o
controle contnuo e no episdico. O controle no pode se restringir ao momento
do processo de licenciamento. Deve-se observar que aqui a LC 140/11 foi
extremamente cautelosa em prever expressamente esta obrigao do ente
licenciador, sem afastar, em nada, a obrigao de fiscalizao comum e geral que
cabe a todos os entes da federao.
Portanto, mesmo que um ente no seja competente para licenciar ele
competente para fiscalizar, podendo, inclusive, autuar todos os responsveis por
qualquer dano que vier a ser causado, em atividade licenciada ou no.
No h, portanto, qualquer contradio entre o 3 do art. 17 e seu caput e os
artigos citados acima. Todas as disposies organizam as atividades
administrativas e confirmam a competncia comum dos diversos entes da
federao.
A tese mnima da PFE/IBAMA sobre Competncia Fiscalizatria do Ibama
esclarece:
A fiscalizao, por sua vez, se perfaz na possibilidade de se verificar a
adequao de atividades ou empreendimentos s normas e exigncias
ambientais, sancionando aquelas que estejam em desacordo. Tal
fiscalizao pode ocorrer em atividades sujeitas ou no ao licenciamento e
em momento anterior, concomitante ou posterior emisso da licena.
Com a fiscalizao, busca-se, muitas vezes, cessar o dano ambiental em regime de
urgncia, sendo que essa atividade no possui critrio rgido de definio de
atuao, como ocorre com o licenciamento, razo pela qual poder ser exercido
por qualquer ente federado.
(...)
Pode-se verificar, portanto, que as atividades de licenciamento e
fiscalizao ambiental so facetas do poder de polcia ambiental lato sensu
e as regras de competncia para essas atividades esto insculpidas no
mesmo artigo 23 da Constituio Federal. Apesar disso, o tratamento e a
definio das regras de competncia licenciatria e fiscalizatria devem ser
feitos de forma peculiar, tendo em vista a natureza distinta que as
caracterizam e a legislao infraconstitucional em vigor.
(...)
Verifica-se, dessa forma, que o licenciamento e a fiscalizao ambiental so
atividades autnomas e que se propem a alcanar objetivos distintos,
atuando uma, prioritariamente, no campo da preveno e a outra,
eminentemente, no campo da represso, razo pela qual se mostra
plenamente justificvel a diferenciao das regras de competncia para
essas atividades.
(...)
No que tange ao poder de polcia ambiental, especificamente, este
exercido mais comumente por meio de aes fiscalizadoras, uma vez que a
tutela administrativa do ambiente contempla medidas corretivas e
inspectivas, entre outras, incluindo as aes de polcia ambiental, a
coibio da prtica de infraes, e a imposio de sanes aos infratores.
(...) Convm citar a precisa lio de Curt Trennepohl:
A penalidade administrativa imposta pelo Estado, no exerccio do seu poder de
polcia. Sua aplicao pela autoridade competente obrigatria, no se facultando
discricionariedade para o agente pblico aplic-la ou no. No existe a vontade do
[1 ]
[2]
administrador e sim a vontade da lei, sendo obrigao do primeiro aplicar a pena
na proporo estipulada pela segunda.
Saliente-se que, com fulcro no que foi exposto acima, mormente em razo da
distino entre a natureza das atividades de fiscalizao e licenciamento, no que se
refere fiscalizao, no h espao para se falar em especificao e delimitao de
competncia, como ocorre com a competncia para o licenciamento.
Por essa razo, no se deve atrelar a competncia para fiscalizar competncia
licenciatria. Aquela comum e, ante a prtica de infrao ambiental, o Ibama,
tomando conhecimento dela, no s poder, mas dever exercer as atividades
atinentes polcia ambiental fiscalizadora.
(...)
Qual poderia ser o interesse pblico, mormente no que diz respeito
proteo do meio ambiente, em cercear a ao de qualquer ente ou rgo
dotado de poder de polcia ambiental nos casos em que se verifica violao
de legislao ambiental?
totalmente incompreensvel a tentativa de blindar aqueles que ofendem
ao meio ambiente, sob o argumento de que o princpio da preponderncia
de interesse deve ser tambm aplicado para a competncia fiscalizatria.
(...)
O fato de um empreendimento ou atividade estar em processo de
licenciamento num determinado rgo ambiental no afasta o poder de
polcia dos demais. Assim, caso se configure que um rgo licenciador
inepto ou permanece inerte ou omisso, a qualquer tempo, outro pode
exercer a fiscalizao sobre a atividade ou obra (no sobre o rgo em
questo), autuando e promovendo a apurao da infrao atravs do
processo administrativo prprio.
Compartilhando desse entendimento, transcreve-se trecho do julgado proferido
pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos do Processo n
2002.72.08.003119-8:
[3]
[4]
O licenciamento deferido pela FATMA, rgo estadual de controle
ambiental, no exclui a possibilidade de que o IBAMA no exerccio da
competncia prevista no art. 23, VI, da CF/88, impea a realizao da
obra, uma vez constatada a degradao do meio ambiente.
(...)
O Superior Tribunal de Justia em julgado recente afirmou a sua posio
no sentido de desvinculao entre as competncias para licenciar e
fiscalizar, admitindo que a atividade de polcia ambiental em sentido
estrito foi comumente atribuda a todos os entes da federao, nos termos
do que dispe a Constituio Federal e a Lei 9.605/98.
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - AMBIENTAL - MULTA -
CONFLITO DE ATRIBUIES COMUNS - OMISSO DE RGO
ESTADUAL - POTENCIALIDADE DE DANO AMBIENTAL A BEM DA
UNIO - FISCALIZAO DO IBAMA - POSSIBILIDADE.
1. Havendo omisso do rgo estadual na fiscalizao, mesmo que
outorgante da licena ambiental, pode o IBAMA exercer o seu poder de
polcia administrativa, pois no h confundir competncia para licenciar
com competncia para fiscalizar. (...).
O Supremo Tribunal Federal, em recente deciso proferida na Suspenso de
Tutela Antecipada n 286/BA, posicionou-se no sentido de admitir o exerccio da
fiscalizao por parte do Ibama, ao constatar o descumprimento das normas
ambientais, com o fim de impedir degradaes indevidas. Asseverou, ainda, o STF
a necessidade de uma atuao dos entes estatais em regime de cooperao, a fim
de dar uma melhor aplicabilidade ao que dispe o art. 23 da Constituio Federal,
buscando o fomento do desenvolvimento sustentvel. Abaixo, segue trecho da
citada deciso:
[5]
Em primeiro lugar, ressalto que a questo do licenciamento ambiental no
Brasil est a merecer maior ateno de todos os entes federativos e de
seus respectivos poderes, no sentido de uma melhor definio do quadro
de suas atribuies na realizao de um efetivo federalismo cooperativo e
para que se produzam ganhos objetivos na concretizao do direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
(...)
preciso destacar que no h dvida de que existe uma fiscalizao
inerente ao exerccio de licenciamento ambiental por parte do rgo
competente para tanto. O que se espera, nesse sentido, que o rgo
competente para licenciar exera amplo controle e fiscalizao nos limites
do processo administrativo de licenciamento ambiental, sem
interferncias de outros rgos integrantes do SISNAMA, ressalvadas
eventuais excees previstas em lei.
Entretanto, o artigo 23 da Constituio e a legislao federal como um todo
apontam como dever de todos os entes integrantes do SISNAMA a fiscalizao de
descumprimento das normas ambientais e o impedimento de degradaes
ambientais indevidas, fornecendo-lhes instrumentos adequados para a preveno
e a represso de eventuais infraes contra a ordem ambiental .
Saliente-se, ainda, com fulcro no que foi exposto acima e nos julgados trazidos
baila, que, em relao competncia fiscalizatria, no h espao para se falar em
competncia prpria, como ocorre com o licenciamento. A competncia para o
exerccio do poder de polcia ambiental, em sua faceta fiscalizatria, comum e
deve ser executado por Municpios, Estados, Distrito Federal e Unio, por
intermdio de seus rgos e autarquias institudas para esse fim.
Na realidade, invivel que se adote os mesmos critrios do licenciamento, para
se fixar e delimitar a competncia fiscalizatria do Ibama. Com efeito, impossvel
se exigir a averiguao da extenso nacional ou regional do impacto (como ocorre
com o licenciamento) para, s ento, permitir-se a atuao do rgo ambiental. O
iminente dano ambiental no espera por tal exame, ainda mais que a verificao
da extenso do dano nem sempre clara. A prosperar tal entendimento, estar-
se-ia inviabilizando o exerccio da fiscalizao ambiental, o que traduziria frontal
esvaziamento de toda a principiologia contida na Carta de 1988. (PFE/IBAMA,
Teses Mnimas Competncia Fiscalizatria, 2010)
A fiscalizao, portanto, no se confunde com o licenciamento. Este justamente o
cerne deste artigo. A Lei Complementar 140/11 regulamenta a cooperao
tambm quanto ao poder de fiscalizao, mas como dito, no reduziu a
[6]
competncia comum.
importante, contudo, discorrer sobre situaes diversas que podem advir em
fiscalizao de empreendimentos licenciados ou licenciveis.
A fiscalizao pode se deparar com dano ambiental promovido em rea em que o
infrator no requereu a licena devida. Neste caso a autuao no traz maiores
dificuldades. Aps a lavratura do auto de infrao cabe a comunicao ao rgo
licenciador, que poder tambm autuar. Havendo nova autuao do rgo
licenciador, o auto ou autos dos demais entes so substitudos e podem ser
arquivados, caso haja duplicidade de autuao caracterizada pela identidade de
tipo e sujeito passivo. A cobrana das obrigaes pecunirias, administrativas e
ambientais fica na responsabilidade exclusiva do rgo licenciador.
Pode haver, porm, situao mais complexa quando o dano ocorre em
empreendimento licenciado. Neste caso o dano pode ocorrer por vrios motivos.
O dano pode existir porque o empreendedor extrapolou os limites da licena ou,
ainda, tendo respeitado a licena, pode ser causado por fator no previsto. Pode,
ainda, na pior das hipteses, o dano ser causado porque a licena possui vcio.
Nesta hiptese a autuao deve ter como sujeito passivo no apenas o
empreendedor, mas tambm os responsveis pelo vcio na emisso da licena.
Havendo licena ou sendo licencivel a atividade, e tendo havido dano, qualquer
ente pode autuar e dever comunicar ao rgo licenciador. Caso o dano seja em
razo de desrespeito licena concedida ou por fator no previsto nos estudos,
muito provvel que rgo licenciador lavre multa prpria e passe a acompanhar o
processo, substituindo as eventuais multas do rgo ambiental comunicante.
Contudo, quando a multa for dada por dano em razo de licena viciada a situao
torna-se bem complexa. comum que rgo licenciador no tenha agido com as
cautelas devidas, ou mesmo que haja vcios de diferentes ordens e tenha sido
permitido empreendimento em local proibido ou fora dos padres exigidos pela
legislao ambiental. Neste caso, a multa no significa interferncia na
competncia licenciatria do rgo. Mas muito importante que sejam reunidos
elementos de prova suficientes para sustentar a autuao.
O vcio da licena emitida no pode ser confundido com situaes limites de
deciso do rgo licenciador. A matria ambiental complexa e multidisciplinar.
frequente que haja opinies distintas sobre se determinado elemento tcnico
permite ou no o empreendimento. Sempre podem surgir divergncias se a
situao da obra se enquadra na legislao ambiental ou se importar em risco.
Neste caso de zona cinzenta, cabe ao rgo licenciador o poder de deciso,
conforme prev o 1 do art. 13. A divergncia dos demais rgos deve ser
manifestada nos prazos legais, mas a deciso final do rgo licenciador. O
mesmo est previsto no art. 3, III, com exigncia expressa de harmonia,
evitando-se sobreposio de atribuies e conflitos.
A multa, portanto, para os casos de constatao de vcio na prpria licena deve
ter as cautelas acima apresentadas. Dever ser bem fundamentada e deve ser
expedida contra todos os responsveis pelo dano. Conforme o caso, pode se
responsabilizar os empreendedores, os responsveis pelos laudos e estudos e at
mesmo os responsveis pela licena, tudo na medida de sua culpabilidade,
conforme prev o art. 2 da Lei 9.605/98. Devem ser lavradas tantas multas
quanto forem os responsveis. No h bis in idem, visto que ainda que o fato seja
o mesmo, e at podendo se repetir o tipo infracional, o infrator distinto para
cada multa. O tipo infracional tambm pode ser diferente, dependendo da
atividade de cada agente. Um pode ser responsabilizado pelo estudo falso, outro
por licena falsa, etc. importante que fique devidamente esclarecida a
participao de todos os agentes.
Aps a lavratura da multa, deve-se comunicar ao rgo licenciador. Contudo,
como a multa, neste caso, detectou que h vcio na prpria licena, possvel que
o rgo licenciador discorde e no lavre multa prpria. Assim, a multa j expedida
no ser substituda ou arquivada e ter seu curso normal. Todos os agentes
envolvidos na infrao tero oportunidade de defesa, bem como podero provar
no processo administrativo que a conduta era adequada.
Desta forma, no h interferncia na competncia para licenciar. Estas
ocorrncias provam que a competncia comum para fiscalizar, prevista no art. 23
da CF e na LC 140/11 justamente para evitar o dano ambiental com cuidado
mximo. O dano, como visto, tambm pode ser causado por falha do rgo
licenciador. O bem ambiental de tal ordem que quis o constituinte prov-lo de
segurana mxima, impondo o dever de controle para vrios rgos e para toda a
coletividade. Tudo corroborado pela previso constitucional ampla do art. 225.
As situaes prticas, contudo, no so simples, e para o fiel cumprimento do
mandamento constitucional e legal, seria de bom alvitre que os rgos ambientais
editassem normas prevendo a forma e os momentos de agir da fiscalizao.
A norma deveria cuidar de elencar quais as atividades licenciveis pelos rgos
municipais, estaduais e federais, para que ficasse fcil e eficiente a comunicao
aos rgos licenciadores. Deveria tambm prever quando a administrao pode
iniciar a apurao de possvel dano com a comunicao ao rgo licenciador ou
quando a multa deveria ser expedida incontinente.
Importante tambm seria otimizar a fiscalizao para as atividades de
responsabilidade de licenciamento de cada rgo. O texto do art. 7, XIII, que se
repente nos arts. 8 e 9, exige o acompanhamento constante das atividades
licenciveis ou autorizveis pelo rgo. Assim, no caso do IBAMA, seria
fundamental o controle das atividades no mar territorial, nos portos, nas terras
pblicas, que abrange grande parte da Amaznia, e nas questes de grande monta
afetas especialmente ao ente federal, que por ter repercusso nacional e
internacional no podem ser eficientemente cuidadas por entes regionais ou
locais.
6.2 DA DUPLICIDADE DE AUTUAO
Ponto importante a ser destacado a previso do art. 17, 3 que diz prevalecer
o auto de infrao do ente licenciador quando houver duplicidade de autuao.
No se trata aqui, como j dito exausto, de qualquer limitao do poder de
fiscalizao. A soluo para duplicidade de autuao j existia na lei ptria no art.
76 da Lei 9.605/98, in verbis:
Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municpios, Distrito
Federal ou Territrios substitui a multa federal na mesma hiptese de
incidncia.
O texto da Lei 9.605/98, contudo, no respondia a todos os problemas
concernentes duplicidade de autuao. Observe-se que a soluo era
exclusivamente financeira, no havia preocupao quanto aos demais efeitos da
autuao. Como se sabe, a questo financeira, nem de longe a questo mais
importante de uma autuao ambiental. A pena pecuniria cumpre funo
pedaggica e no arrecadatria. Mesmo que se defendesse a funo arrecadatria
da pena, esta estaria em ltimo plano. Alm do mais, a soluo anterior informava
que a multa federal era substituda sem qualquer critrio, e no resolvia sequer o
conflito entre uma multa estadual e municipal. Mas mais grave de tudo era o fato
de no informar qual ente deveria seguir com as exigncias administrativas e
legais para recuperao do dano ambiental.
A soluo do art. 17, 3 da LC 140 mais equnime, completa e adequada. A lei
complementar adequadamente informa que no h prevalncia de qualquer ente.
A multa federal no ser sempre substituda. Alis, no havia qualquer razo para
esta previso anterior da substituio financeira da multa federal. Com a nova
disposio, quis o legislador concentrar a atividade administrativa em um nico
ente e usou como critrio o ente que j concentrava a atividade de licenciamento.
Adequado o critrio, e quando a atividade for licenciada pelo ente federal, ainda
que o ente estadual lavre multa, o auto de infrao federal no ser substitudo.
Deve-se, contudo, analisar com preciso para saber quando realmente h
duplicidade de autuao. Somente h duplicidade quando o sujeito passivo e o tipo
infracional forem absolutamente idnticos. Faltando algum elemento de
identidade, no se estar diante de duplicidade de autuao e no h incidncia da
regra do art. 17, 3. Por exemplo, em um mesmo empreendimento pode haver
uma multa por atividade sem licena e outra por agresso APP. Caso outro
rgo tambm lavre multa por atividade sem licena, prevalecer a multa do
rgo licenciador. Mas se no houver duplicidade em relao multa por dano
APP, a multa j lavrada, ainda que no seja pelo rgo licenciador ter seu curso,
mantidas todas as exigncias ambientais e administrativas. De outro lado, caso a
multa seja lavrada contra o construtor e o rgo licenciador lavre multa contra o
empreendedor, que pode ser diverso, tambm no haver duplicidade. Sendo o
sujeito passivo distinto, cada um responder nos termos de sua responsabilidade,
conforme art. 2 da Lei 9.605/98.
A substituio de autos de infrao pelo auto de infrao do rgo licenciador,
como se observa, no limita a competncia comum. Pode a lei complementar, no
teor do art. 23, dispor a forma como se dar o exerccio da competncia comum.
Foi justamente o que ocorreu com o texto legal. O mesmo ocorre com a diviso
das atribuies para licenciar, alertando-se que no se confundem as
competncias e momentos do licenciamento e da fiscalizao. Este o esprito da
aplicao do art. 3, inc. III, que procura evitar a sobreposio das atribuies
para alcanar a eficincia administrativa.
A substituio do auto de infrao no importa em reduo da competncia de
fiscalizar e no importa no enfraquecimento da fiscalizao. Pelo contrrio, ela
apenas pretende tornar mais eficiente a fiscalizao e informa qual rgo ser
responsvel pela apurao completa da infrao e que dever exigir a
recuperao do dano. Observa-se que as atividades dos rgos ambientais no
esto imunes a controle. A disposio de concentrao no importa em
enfraquecimento do cuidado ambiental. O dano j autuado por um rgo j ser
de conhecimento pblico, com exposio dos motivos e necessria informao ao
Ministrio Pblico e demais meios prprios de controle. Assim, o prosseguimento
das exigncias ambientais pelo rgo ambiental licenciador, ainda que no tenha
sido o que primeiro autuou, passa pelos mecanismos institucionais de controle que
garantem eficincia administrativa.
Como j dito acima, a substituio ocorre apenas se a autuao for pelo mesmo
fato, pelo mesmo tipo infracional e contra o mesmo sujeito passivo. Caso o rgo
no licenciador tenha aplicado multa por licena viciada, estudos falsos, etc., a
multa por outro tipo infracional do rgo licenciador no ter o condo de impedir
o prosseguimento das apuraes em razo dos danos ou vcios j autuados.
A organizao/distribuio da competncia comum, disciplinada pela LC 140/11,
portanto, no reduz a competncia comum e no padece de qualquer vcio de
constitucionalidade. A fiscalizao pode ser feita por qualquer ente da federao e
no est adstrita ao rgo licenciador. Alis, em muitos casos, o prprio agente do
rgo licenciador dever ser responsabilizado pelo dano e a fiscalizao de outro
ente da federao normalmente mais eficaz, neste caso, por estar apartada do
processo de licenciamento.
Esta uma grande e importante inovao da LC 140/01. Para impedir o bis in
idem previu o texto do 3 do art. 17 que quando houver autuao do mesmo
fato por mais de um ente da federao prevalece o auto de infrao do rgo que
tenha atribuio para licenciar ou autorizar.
Portanto, no mais subsiste no mundo jurdico o art. 76 da Lei 9605/98. Apenas
para as infraes anteriores a LC 140 aplica-se a regra revogada, visto que a lei
no retroage.
Desta forma, havendo no processo de auto de infrao, prova de autuao pelo
rgo licenciador, pelo mesmo fato, contra o mesmo sujeito passivo e pelo mesmo
tipo infracional, pode-se arquivar o processo. A multa do rgo licenciador
substitui a multa dos demais entes da federao em todos os aspectos. Todas as
penas e cuidados ambientais e administrativos sero aplicados pelo rgo
licenciador que tambm ser obrigado a exigir a reparao do dano.
6.3 DO MOMENTO DA AUTUAO
Prev a Lei 9.605/98:
Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou
omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e
recuperao do meio ambiente.
(...)
3 A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao
ambiental obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante
processo administrativo prprio, sob pena de co-responsabilidade.
Como explanado, no houve qualquer limitao ao poder de fiscalizao dos
diversos entes da federao. A Lei 9.605/98 informa quais autoridades
administrativas tm o dever da fiscalizao, bem como prev que o servidor que
deixar de apurar ser corresponsvel pela infrao.
O 2 art. 17 da LC 140 determina que, na iminncia ou ocorrncia de
degradao, o ente que tiver conhecimento deve determinar as medidas para
evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando ao rgo competente para as
providncias cabveis.
No informa o texto legal se as medidas importam em autuao ou apenas
medidas acautelatrias.
A prpria leitura do texto parece, contudo, determinar que a medida seja mesmo
a autuao imediata. Observe-se que a determinao de comunicao aparece na
sequncia do texto. Caso o legislador pretendesse apenas medidas acautelatrias
e a comunicao para que o rgo licenciador autuasse, bastaria prosseguir o
texto do 1. Mas o 2 mais incisivo e determina que sejam procedidas todas
as medidas devidas. Segue ainda a previso do 3 informando que no h
impedimento de autuao de todos os rgos. Alis, no havendo limitao do
poder de fiscalizao, qual seria a razo a impedir a autuao imediata, salvo
algum elemento que necessite de apurao complementar?
O 3 do Art. 70 da Lei 9605/98 no foi revogado e leva tambm a esta
concluso. A responsabilidade pela proteo ambiental alcana a todos e a
autuao deve ser imediata. Por bvio, pode a administrao iniciar a apurao
com a comunicao ao rgo licenciador/autorizador para a fiscalizao
pertinente, mas somente nos casos em que no haja iminncia ou no haja
ocorrncia do dano. Para no caracterizar a omisso deve sempre ser sopesado o
efeito que o tempo da comunicao ao rgo licenciador poder ter em relao ao
dano ambiental.
A aplicao de medidas acautelatrias antes da lavratura de auto de infrao deve
ser reservada para as situaes em que h necessidade de prosseguir nas
apuraes para determinar algum elemento necessrio para a lavratura do auto.
Deve-se registrar que o 2 diz que nos casos de iminncia ou ocorrncia as
medidas para interromper o dano devem ser aplicadas. O texto leva para os casos
de flagrante ou de risco iminente do dano. No caso de denncias ou informaes
que no se configurarem em iminncia ou efetivao do dano, poderia ser feita a
comunicao ao rgo licenciador. Nestes casos, o tempo despendido na
comunio no importar em agravamento do dano e o rgo licenciador estar
mais munido de informaes para exercer sua atividade conforme dispe os art.
7, XIII, 8, XIII e 9, XIII. Mesmo neste caso, aps a comunicao, ainda no
estaria afastada a competncia comum para fiscalizar. Acaso o rgo licenciador
permanecer inerte, deve-se lavrar o auto de infrao.
Portanto, tendo a autoridade ambiental se deparado com degradao ou sua
iminncia deve expedir de forma imediata o auto de infrao e comunicar ao
rgo licenciador. Deixar de autuar e apenas comunicar ao rgo licenciador,
mesmo que se lavre embargo, no parece ser a forma mais segura da atividade
administrativa. O prprio embargo, sem a multa, somente pode ser lavrado em
condies excepcionais, quando no se tem certeza do dano ou quando se notifica
para apresentar documentao pertinente, ou, ainda, quando h necessidade de
apurao de algum elemento necessrio autuao. No curso de operao, o
flagrante leva autuao, visto que a comunicao ou simples notificao, alm de
poder importar em omisso, torna a atividade administrativa menos eficiente.
Isto porque em momento futuro, caso haja necessidade de autuao, poder ser
custoso e difcil encontrar os responsveis ou reconstituir os elementos de prova
do dano. Nova atividade administrativa posterior importar sempre em mais
custos.
Deve-se considerar tambm que, com a autuao imediata, cabe ao autuado
trazer aos autos a prova de que foi autuado pelo mesmo fato e pelo mesmo tipo
infracional pelo rgo licenciador, o que facilita a instruo do processo e torna
mais eficiente a atividade administrativa. Aplicando-se apenas medidas
acautelatrias e a comunicao ao rgo licenciador, ter-se-ia, no futuro, que fazer
anlise dos fatos autuados pelo rgo lincenciador e hipteses infracionais, o que
tornaria ainda mais complexa e ineficiente a atividade de fiscalizao.
O simples embargo e a comunicao exigiriam anlise posterior da atividade de
fiscalizao do rgo licenciador. Acaso se entendesse por eventual omisso do
rgo licenciador, haveria necessidade de emitir multa futura especfica. Esta
forma de proceder tornaria a atividade de fiscalizao mais complexa, acrescida
da conhecida dificuldade em receber informaes de outros rgos. Por fim, a
anlise a posteriori da atividade do rgo licenciador, com possvel lavratura de
multa, poderia mais facilmente configurar interferncia em outro rgo do
SISNAMA.
Por outro lado, deve-se ter em vista que as medidas acautelatrias, ainda que
possam ser aplicadas antes da autuao, so sempre efetivadas em preparao ao
processo principal de autuao. O mais recomendado que as medidas
acautelatrias sejam acompanhadas da respectiva autuao. Neste sentido segue
texto que trata da matria de apreenso de bens, mas que se aplica, em todos os
sentidos, tambm para os embargos e outras medidas acautelatrias.
A aplicao da apreenso, no momento da fiscalizao, no deve ser tratada como
uma sano, de forma a desconsiderar o direito ao devido processo legal, ampla
defesa e contraditrio. Trata-se da mais necessria medida acautelatria, que se
impe na maioria dos casos de cometimento de infrao ambiental.
Diante da ocorrncia de uma infrao administrativa, o agente ambiental,
em entendendo pela necessidade de adotar medida acautelatria de
apreenso de bens relativos infrao, poder faz-lo como ato preliminar
de apurao da infrao administrativa. O objetivo prevenir a ocorrncia
de novas infraes, resguardar a recuperao ambiental e garantir o
resultado prtico do processo administrativo (art. 101, 1, do Decreto n
6.514/08).
(...)
No entanto, h casos em que, diante da gravidade da atividade irregular e em face
do perigo de se continuar a prtica da infrao, so tomadas providncias
acautelatrias que, em razo da urgncia, no tem como obedecer a um processo
legal preliminar.
Tais medidas no se confundem com as sanes administrativas. So apenas
meios que o legislador colocou disposio do ente administrativo detentor do
Poder de Polcia para garantir o cumprimento da funo da sano administrativa,
que s consubstanciar-se- aps o devido processo legal administrativo.
Nesse sentido, destaca Celso Antnio Bandeira de Mello, ao comentar a incidncia
do princpio do devido processo legal nas infraes e sanes administrativas,
consoante determinao constitucional:
Esta exigncia da Lei Maior erige dificuldades prticas no caso de certas sanes,
como por exemplo, na aplicao de multa de trnsito, e sugere nisto,
equivocadamente - que tambm haveria a mesma dificuldade relativamente a
hipteses como as de apreenso de equipamentos de caa ou pesca efetuada fora
das exigncias legais, ou de alimentos comercializados em ms condies de
higiene, ou a destruio, por este motivo, de xcaras ou copos rachados,
encontrados pela Fiscalizao em bares ou restaurantes populares.
Quanto s multas de trnsito, ter-se- de entender que a lavratura do auto de
infrao por parte do agente de trnsito e que, por razes bvias, no tem como
deixar de ser feita imediatamente e serem aturados rigorismos formalsticos
apenas uma preliminar do lanamento da multa, o qual s se estratifica depois de
ofertada a possibilidade de ampla defesa e se esta for desacolhida.
Quanto s outras hipteses no procederia a dvida, pois no seriam sanes
administrativas, mas providncias acautelatrias, e, por isto mesmo, em face da
urgncia, desobrigadas de obedincia a um processo preliminar.
(...) Quase sempre tais providncias precedem sanes administrativas,
mas com elas no se confundem. Assim, e.g., a provisria apreenso de
medicamentos ou alimentos presumivelmente imprprios para consumo
da populao, a expulso de um aluno que esteja a se comportar
inconvenientemente em sala de aula, a interdio de um estabelecimento
perigosamente poluidor, quando a medida tenha que ser tomada sem
delonga alguma, so medidas acautelatrias e s se convertero em
sanes depois de oferecida oportunidade de defesa para os presumidos
infratores. Como se v, em certos casos a compostura da providncia
acautelatria prestante tambm para cumprir a funo de sano
administrativa, mas s assumir tal carter, quando for o caso, aps
concluso de um processo regular, conforme dito. (In Curso de Direito
Administrativo, 19 edio, So Paulo: Malheiros, 2005, pgs.793/795).
Logo, outra concluso no se pode ter seno a de que a aplicao efetiva de
uma sano administrativa demanda o devido processo administrativo,
seja o mesmo iniciado com um ato preliminar, como no caso da multa, seja
pela aplicao de uma providncia acautelatria, como no caso da
apreenso cautelar de produtos ou instrumentos envolvidos na infrao,
que preceder a sano administrativa de apreenso/perdimento do bem.
Assim, as medidas acautelatrias s se tornaro efetivamente sano
quando houver atendimento ao direito de defesa do infrator e julgamento
pela autoridade competente (art.71, da Lei Federal n. 9.605/98),
confirmando-se definitivamente a medida.
(...)
Nesse sentido, tambm a lio de JOO BATISTA GOMES MOREIRA:
As medidas cautelares so o contraveneno do tempo. A tutela cautelar
da Administrao consiste em medidas para assegurar, no processo
administrativo, a realizao definitiva da tutela jurdica. No processo
administrativo, como no processo judicial, pode acontecer a necessidade
de imposio de medidas urgentes, sem prvio contraditrio, o qual,
entretanto, no fica excludo, mas apenas postergado. Justificam-se certas
providncias, antecipadamente concluso do processo, em face do risco
de leso grave e irreparvel ao interesse pblico. No se cuida de um
poder autnomo, mas instrumental, restrito e proporcional finalidade de
preservar a eficcia da tutela principal. , por isso, um poder-dever
implcito na norma de competncia administrativa, o que no nega a
convenincia de que seu exerccio seja expressamente disciplinado, no
intuito de evitar abuso da discricionariedade que lhe inerente. (in,
Direito administrativo da rigidez autoritria flexibilidade democrtica.
Belo Horizonte: Frum, 2005. p.370-371).
(...)
Por todo o exposto, neste caso, conclui-se que a atividade da
Administrao de apreender os instrumento/objetos da infrao, antes de
lavrar os autos de infrao, configura medida cautelar administrativa, que
somente se tornar penalidade administrativa aps o devido processo
administrativo. In caso, houve apenas o deslocamento do contraditrio e
da ampla defesa para momento posterior, logicamente, antes do
julgamento da(s) penalidade(s) em comento. (...) (PFE/IBAMA,Teses
Mnimas Possibilidade De Aplicao De Medida Acautelatria, 2010)
Pelo exposto, diante da iminncia ou degradao deve-se autuar e aplicar as
medidas acautelatrias. No aconselhvel aplicar apenas as medidas
acautelatrias, visto que estas so preparatrias do processo principal, bem como
no processo que se decidir sobre a correo ou no das medidas aplicadas.
A OJN 17/10 tratou da atribuio de fiscalizao do IBAMA em Unidades de
Conservao de responsabilidade do ICMBio e pode ser til para a compreenso
da aplicabilidade das competncias comuns.
Poder de polcia ambiental a atividade da Administrao Pblica que limita ou
disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de
fato em razo de interesse pblico concernente sade da populao,
conservao dos ecossistemas, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas ou de outras atividades potencialmente poluidoras
dependentes de concesso, autorizao/permisso ou licena do Poder Pblico.
Conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o poder de polcia age
atravs de ordens e proibies, mas, sobretudo, por meio de normas
limitadoras e sancionadoras, pela ordem de polcia, pelo consentimento
de polcia, pela fiscalizao de polcia e pela sano de polcia.
(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 34ed, p.
141).
(...)
Importante ainda salientar que a competncia material comum a todos
os entes federados, que devem proteger o meio ambiente
independentemente da verificao da predominncia do interesse. Cabe
aos rgos executores do SNUC, diante de situaes de perigo concreto ou
abstrato, decidir o momento de atuar. (PFE/IBAMA, OJN 17, 2010)
Como dito acima, a deciso sobre o momento da autuao ou comunicao ao
rgo ambiental licenciador deve ser sempre sopesada com a situao ftica. Caso
haja dano ou iminncia de degradao o aconselhvel a autuao imediata,
mesmo porque o acompanhamento administrativo dos efeitos da comunicao
pode no ser eficiente e levar futura responsabilizao por omisso. Continua a
referida orientao:
O conceito de atuao supletiva deve ser analisado com parcimnia, uma vez que
o dano no aguarda a chegada do rgo ambiental competente. Supletivo, segundo
o novo Dicionrio Aurlio, o que supre ou se destina a suprir. Se h perigo
iminente de dano a uma Unidade de Conservao, est autorizada a atuao
supletiva do IBAMA, podendo-se concluir que as medidas de precauo no
foram aplicadas a contento.
Diante da iminncia do dano, o IBAMA no pode aguardar que o ICMBio seja
chamado a atuar para, s ento, diante da inrcia deste, vir a agir. Raciocnio
assim vai de encontro aos Princpios Constitucionais do Meio Ambiente e pode
ensejar a responsabilidade civil do ente omisso. que, ressalte-se, a
responsabilidade civil por danos ambientais objetiva e pode decorrer de atos
ilcitos e lcitos, bastando apenas que sejam comprovados os seguintes elementos:
ao/omisso, nexo causal e dano. (PFE/IBAMA, OJN 17, 2010)
Fica claro, assim, que o procedimento mais adequado diante do dano ou iminncia
de degradao a autuao imediata, devendo-se, aps, comunicar ao rgo
licenciador, encaminhando-se, inclusive, cpia do auto de infrao e todos os
documentos pertinentes. A comunicao para que o rgo licenciador possa
cumprir com sua obrigao de controle contnuo da atividade, conforme dispes os
art. 7, XIII, 8, XIII e 9, XIII. A comunicao para as providncias cabveis,
conforme os incisos relacionados. Veja-se que no informa que se deve comunicar
para o rgo licenciador autuar. O rgo licenciador pode simplesmente entender
que a autuao j foi adequada e apenas aplicar as demais providncias a cargo do
licenciamento, como suspender a licena, exigir estudos e provas
complementares, intensificar a fiscalizao, verificar a regularidade dos controles
prprios do licenciamento ou mesmo emitir novos e distintos autos de infrao,
porquanto a anlise do rgo licenciador pode detectar outras infraes que no
foram possveis de identificao no momento da fiscalizao anterior. Tendo o
rgo licenciador todos os documentos relacionados atividade, com mais
facilidade poder observar infraes que no seriam percebidas com uma
fiscalizao de rotina, como, por exemplo, a apresentao de documentao falsa
ou propositalmente insuficiente. Assim, a melhor poltica administrativa do ente
licenciador emitir nova multa apenas quando a primeira no foi adequada e
necessita de correes.
O sentido da cooperao entre os diversos rgos do SISNAMA justamente
poder exercer, com a mxima eficincia, a competncia comum do poder de
fiscalizao.
7. CONSIDERAES FINAIS
A LC 140/11 quando fixa a forma de cooperao dos entes federados e disciplina a
atuao dos diversos rgos do SISNAMA no afronta a competncia comum para
fiscalizao e proteo do meio ambiente. Cabe aos vrios entes da federao
trabalhar para cumprir com seu mnus constitucional e legal da forma mais
eficiente possvel. Na falha, ausncia ou erro de qualquer rgo encarregado do
cuidado ambiental imediato, h formas e meios para defesa do meio ambiente por
qualquer outro ente da federao.
A previso contida no inc. XIII dos art. 7, 8 e 9 informa que cabe ao ente
licenciador, e autorizador, manter forma e sistema contnuo de cuidado e
monitoramento das atividades delegadas ao seu encargo. Esta obrigao no
retira a atribuio do cuidado geral prevista nos art. 23 e 225 da CF para os
demais entes da federao. A lei complementar adequada para o fim que se
prope e no necessita de atualizao, especialmente porque ainda no se tem
avaliao dos resultados produzidos com sua aplicao.
O mais adequado, portanto, seria aplicar a Lei Complementar 140/11 sem
qualquer limite do poder de fiscalizao, pois foi mantida a competncia comum.
Mais urgente para os rgos ambientais, neste momento, organizar sua
estrutura para atendimento de suas responsabilidades conforme previsto da Lei
Complementar 140 e demais diplomas legais.
Esta j tarefa gigantesca, visto a imensido do pas e a complexidade dos
problemas ambientais. Nada impede, tambm, que, na constatao de deficincia
de algum rgo ambiental, outro ente da federao desenvolva atividades
especficas para sanar o problema, especialmente exercendo seu mnus
fiscalizatrio.
8. REFERNCIAS
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Competncias no Estado Federal Brasileiro. Disponvel em:
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2012.
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TRENNEPOHL, Curt. Infraes contra o meio ambiente: multas e
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MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 4 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 751.
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TRENNEPOHL, Curt e TRENNEPOHL, Terence. Licenciamento
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Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 711405/PR. Rel. Min. Humberto
Martins. Braslia: DJ 15/05/2009.
Supremo Tribunal Federal. STA 286. Despacho. Rel. Min Gilmar Mendes.
Braslia: DJ 27/04/2010, p. 10.
ABSTRACT: The paper deals with the responsibility of environmental agencies
to regulate the environment after publication of the Complementary Law 140/11.
It is intended to answer the questions about the joint legal jurisdiction to regulate
the environment under the new legislation, focusing on the assignment of the
environmental agencies to regulate the environment. The revision of the doctrine
and case law demonstrates that the prevailing understanding is towards the
maintenance of joint legal jurisdiction. The LC 140/11 fulfill the constitutional
requirement of art. 23 of the Constitution and regulated the joint legal jurisdiction
of the Union, States and Municipalities to protect the environment The regulation
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Henrique Albino Pereira (http://jus.com.br/951669-
henrique-albino-pereira/publicacoes)
Procurador Federal em Florianpolis (SC).
brought by the new law affected especially the allocation of environmental
licensing and enforcement of environmental agencies, while not imposing any
limitation on joint legal jurisdiction.
Keywords: LC 140/11, LEGAL JURISDICTION, SURVEILLANCE, THE
ENVIRONMENT, LICENSING.
Autor
Informaes sobre o texto
O artigo fruto de trabalho acadmico e no reflete obrigatoriamente o
entendimento jurdico de rgo ambiental federal ou sua representao jurdica.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
PEREIRA, Henrique Albino. Competncia para fiscalizar na Lei Complementar n
140/11. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3363, 15 set. 2012. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/22623>. Acesso em: 14 mar. 2014.