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Curso Terico de Direito Administrativo para o ICMS-SP

Prof. Cyonil Borges aula 00


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AULA DEMONSTRATIVA

SUMRIO PGINA
1. Apresentao 2
2. Cronograma 3 e 4
3. Metodologia 5 e 6
4. Teoria 7 a 20
5. Questes de Fixao 21 a 25


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APRESENTAO
Concursandos de todo o Brasil,
Agora fato! Edital na Praa! Nos ltimos tempos, o maior concurso
pblico do Brasil. Tem mais vaga do que concursando .
Apesar do gigantesco nmero de vagas, nunca dantes visto, de notrio
conhecimento que o nvel dos candidatos est cada vez mais pavoroso,
por isso condio sine qua non para o sucesso uma tima preparao
por meio de cursos direcionados. Enfim, ideal definir a estratgia, e
que seja cirrgica.
E, se voc procura estratgia, no perca tempo, vem para o curso
estratgia. Aqui no stio do curso on-line estratgia voc vai encontrar
os melhores Professores, os melhores materiais.
Com relao banca FCC, , sem sombra de dvidas, uma das melhores
organizadoras de concursos pblicos. Tempos atrs eu falava horrores da
instituio. Hoje o meu verbo distinto. A banca tem prezado pela
qualidade dos certames, porm nem sempre preza pela novidade, o que
um lado positivo para os Professores de cursinhos preparatrios, afinal
sempre acertamos na mosca! Esse ser o meu caso, claro!
Ah! Apesar de ser um curso mais dirigido aos entendimentos
FCCEANOS, um curso de teoria, e, enquanto tal, servir para todas as
carreiras fiscais, jurdicas e Tribunais em geral. s curtir!
Ah! Em paralelo ao curso de teoria, tenho um curso s de
exerccios. No de exerccios, vamos avanar tambm pela teoria,
porm de maneira bem mais singela. Portanto, se voc ainda no
se sente confortvel com o Direito Administrativo, faa a inscrio
na teoria.
No site www.tecconcursos.com.br, temos mais de 25 mil questes
comentadas das mais diversas disciplinas, incluindo as provas de
legislao do ICMS/SP. No deixem de treinar por l.

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PROGRAMA E CRONOGRAMA
A seguir, vejamos a distribuio do nosso curso:
>> Aula Demonstrativa: Origem, conceito e fontes (verso
resumida).
>> Aula 01: Origem, conceito e fontes do Direito Administrativo
(verso completa). AULA DISPONVEL.
>> Aula 02: Princpios da Administrao. AULA DISPONVEL.
>> Aula 03: Organizao Administrativa. AULA DISPONVEL.
>> Aula 04: Atos Administrativos. AULA DISPONVEL.
>> Aula 05: Lei de Acesso Informao. AULA DISPONVEL.
>> Aula 06: Licitaes (Lei 8.666, de 1993) e Prego. AULA
DISPONVEL.
>> Aula 07: Contratos Administrativos. AULA DISPONVEL.
>> Aula 08: Servios Pblicos. AULA DISPONVEL.
>> Aula 09: Servidores Pblicos (normas constitucionais e
Estatuto dos Servidores). AULA DISPONVEL.
>> Aula 10: Poderes da Administrao. AULA DISPONVEL.
>> Aula 11: Responsabilidade Civil do Estado. AULA
DISPONVEL.
>> Aula 12: Improbidade Administrativa. AULA DISPONVEL.

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METODOLOGIA
Passando metodologia a ser adotada no presente curso, informo
que ela est baseada, essencialmente, em trs pilares:
I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem
pirotecnias jurdicas", buscando o que h de mais importante para ser
destacado em cada questo, sem, obviamente, perder de vista os pontos
cruciais (mais cobrados em concurso) de to rica disciplina que o Direito
Administrativo;
II) Conciso: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na
prolixidade to comum dos estudos acadmicos, a qual, apesar de ser
importante nas discusses doutrinrias, muitas vezes acaba por afastar o
aluno do foco pretendido, qual seja: a indicao da posio correta
que est sendo adotada pelas principais bancas examinadoras,
especialmente FCC, por razes bvias; e
III) Abordagem da matria sem perda de contedo: ressalto que a
objetividade e a conciso almejadas no foram pensadas com sacrifico do
contedo necessrio.
ORIENTAES FINAIS
1

A seguir, gostaria de tecer breves consideraes a respeito da
experincia como professor de cursos preparatrios, somada prpria
trajetria como concursando.
No h um mtodo nico para a aprovao em concurso. No existe
uma receita de bolo infalvel que possa ser utilizada por todas as
pessoas. Tambm no h como pr-determinar de forma generalizada um
nmero de horas mnimo ou mximo por dia que o aluno deve se dedicar
aos estudos, como se fosse a chave do sucesso. No se pode dizer,
ainda, que est certo ou errado estudar somente uma matria (ou mais
de uma) numa semana. Em sntese, o segredo : crie a sua prpria
estratgia.
Claro que, a partir de experincia prpria, como estudante e,
sobretudo, como colaborador na preparao de alunos para concursos,
principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas
concluses:
1. Planejamento: preciso que se estabelea um ciclo de estudos.
No ciclo, independentemente do nmero de horas de estudo que for
definido para cada dia da semana, o importante estudar TODOS os dias,
ainda que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o hbito faz o
monge. Pode ser uma matria de cada vez, mais de uma, ou todas numa
semana. Mas preciso, fundamentalmente, uma rotina, um mtodo, algo

1
As dicas so sintticas, fruto de minha experincia colhida no magistrio, especialmente em minhas turmas
de Tribunal de Contas da Unio, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Braslia.
Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles.
Simplesmente adorvel.
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padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do
concurso, so sempre trs os requisitos para a aprovao
PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e
DISPOSIO (cumprir o planejado, com todo afinco possvel);
2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos.
De todo modo, o caminho ser mais curto se voc no perder o foco no
concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que no esmoream,
continuem entusiasmados, avanando sobre a matria, pois como j diz
um velho almirante fuzileiro naval, um corpo que no vibra um
esqueleto que se arrasta, ou seja, se voc no quer ser um esqueleto se
arrastando sobre a disciplina ento vibre com cada tpico novo que voc
aprende de cada matria que ir cair na sua prova;
3. No escolha cursinhos preparatrios por grife. Informe-se
sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem s suas
necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as
aulas esto em sintonia fina com o que h de mais recente na
jurisprudncia dos Tribunais Superiores;
4. Tenha f, o candidato a concurso pblico deve ter f, deve crer
que no dia D far a sua melhor prova, deve crer que durante a sua
preparao no medir esforos para estudar todos os itens do edital e,
principalmente, deve crer que capaz de ocupar aquele to sonhado
cargo pblico.
Outra coisa, jamais acredite nas LENDAS que so contadas
nos corredores dos cursinhos de que Fulano de tal passou no
concurso sem estudar porque muito inteligente. No caia nessa.
Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAO. No h glria sem
sofrimento, mesmo para o Fulano de tal (o Sr. Inteligncia).
Assim, tenho a certeza de que imbudo desse nimo de confiana
ficar mais fcil para assimilarmos os conceitos constantes dos tpicos
sobre Direito Administrativo que sero apresentados ao longo de 12
AULAS, conforme o curso.
Bom, passemos aula-demo. Espero que se deliciem com o
assunto.
Abrao a todos,
Cyonil Borges, vulgo Seanoneal.
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Parte 1 Noes gerais

1.1. Estado: conceito, elementos, classificao
Essa primeira aula bastante conceitual, porm, no suficiente para
nos angustiar (o concursando vive mesmo em apneia!). Vamos passear
um pouco nas linhas introdutrias do Direito Constitucional, para
garantirmos a completa compreenso dos detalhes do nosso querido
Direito Administrativo.
De fato, o conceito de Estado no fixo no tempo e sequer no espao.
Apesar disso, alguns elementos ditos constitutivos costumam ser
constantes: o humano, o geogrfico, e o poltico-administrativo. Com
outras palavras, e respeitadas as posies doutrinrias divergentes,
a figura do Estado s se faz presente a partir da constituio, nessa
ordem, por um povo, por um territrio, e por um governo soberano.
Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:
POVO elemento humano, a base DEMOGRFICA.
TERRITRIO so os limites do Estado, sua base GEOGRFICA.
GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsvel
pela organizao do Estado, afinal no h Estado real sem soberania!

Ao lado desses, h bons autores que acrescentam o elemento
finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleolgico
leia-se: finalstico, como nosso Jos Afonso da Silva. Isso porque no
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se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura
do art. 3 do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar
as normas constitucionais programticas.
Muitos autores fazem questo de destacar que os elementos acima so
INDISSOCIVEIS, ou seja, precisam andar juntos para que se chegue
noo conceitual que se tem, atualmente, de Estado.
Um breve exemplo permite-nos chegar a tal concluso: imaginemos um
Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania no reconhecida
pelos demais Estados. Imaginaram?
Nessa hiptese, o que teremos no um Estado, mas problemas, como
no caso do Estado palestino frente a Israel.
Como Israel no reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, h
o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender
ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis
israelenses, dentro da Faixa de Gaza. Faixa essa entendida por Israel
como parte de seu territrio, e, portanto, lugar de aplicao de suas leis.
Se ainda no caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da
Atlntida! Se considerssemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo
assim no poderamos encaix-la na qualidade de Estado, pois, no lugar
de POVO, encontraramos POLVO, o qual no nos parece ser elemento
constitutivo do Estado!
Alm disso, oportuno registrar que a uniformidade lingustica no
elemento de formao dos Estados, apesar de excelente para que se d
identidade a um povo e facilite a formao de um grande Estado.
Nosso pas, por exemplo, de grande extenso territorial, sendo a
integrao bastante facilitada por conta da presena de um nico idioma,
o portugus. De outro lado, h pases em que se fala mais de um idioma
e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso,
apenas para ilustrar, a Blgica, Sua e Canad. No preciso nem dizer
que h pases da frica com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de
ser considerados Estados.
Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado
formado pelos Elementos POVO, TERRITRIO E GOVERNO SOBERANO.
Mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios? O que esse pessoal todo ? E os Territrios, como se
situam?
Antes de responder a tal quesito, os amigos devem ter mente que
diversas so as formas de Estado, a depender da poca, do territrio, e
de razes histricas.
Entre as formas de organizao do poder poltico, destacam-se: a
Confederao, o Estado Unitrio, e o Estado Federal. Na
Confederao, h a reunio de Estados Soberanos. No Estado Unitrio
(puro e impuro) existe um nico centro de poder, responsvel por
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todas as atribuies polticas, por exemplo: a Frana. J no Estado
Federal, h diferentes polos de poder, os quais atuam de forma
autnoma entre si, por exemplo: o Brasil.
Retornemos ao quesito (Mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios?).
Vamos resposta.
A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios
so as pessoas integrantes da Federao, ou seja, entes
polticos/federados componentes da Federao Brasileira. So pessoas
jurdicas de direito pblico INTERNO. A Federao a FORMA DE
ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.
J os territrios detm competncia to-somente administrativa, no
sendo, portanto, considerados entes federados na CF/1988. Os territrios
so definidos doutrinariamente como autarquias da Unio (as ditas
autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno
inexistente, isso porque o Presidente da Repblica responsvel pela
nomeao do Governador do Territrio depois da sabatina pelo Senado
Federal. Vejamos (art. 84, inc. XIV, da CF/1988, competncia exclusiva
do Presidente da Repblica):
nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o
presidente e os diretores do banco central e outros servidores,
quando determinado em lei.
Dizem as boas lnguas que nossa forma Federativa espelho do sistema
norte-americano. Essa afirmao s metade verdadeira. No bem um
espelho, isso porque a Federao Brasileira foi formada por
desagregao (movimento centrfugo, segregador), diferentemente do
sistema norte-americano (centrpeto ou agregador).

Trocando em midos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em
Confederao (desde 1776), os quais largaram a soberania para
aglutinarem-se em torno da Federao (isso em 1787). Note:
movimento da periferia para o centro agregao. J no Brasil, tnhamos
um Estado Unitrio, e por desagregao foi criada a Federao
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(CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia,
sendo a Repblica Federativa a guardi do atributo da soberania. De
forma esquemtica:

Essa forma de Estado (Federao) est ligada, essencialmente,
distribuio interna de poder por diferentes centros polticos. Todos os
entes federativos so autnomos, ou seja, podem criar suas prprias
normas (legislar), mas no so soberanos ou independentes.
Como sobredito, a soberania atributo da Repblica Federativa do
Estado Democrtico de Direito Brasil, atributo que significa, em
breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos
demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituio Federal,
para efeito de fixao:
A organizao poltico-administrativa da Repblica
Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos
termos desta Constituio.
Os destaques no constam do texto original. Todos aqueles que integram
a Federao so entes polticos ou federados, com capacidade de
trplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar).
Esses traos diferenciam tais pessoas das entidades da Administrao
Indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista
e empresas pblicas sero estudadas mais frente), pois essas so
exclusivamente administrativas.
Por exemplo: o Banco Central como autarquia no edita leis
autolegislao; a Caixa Econmica como empresa pblica no
elege governador, prefeito, ou Presidente autogoverno.
Pois bem. Autnomo deriva de AUTOS (prprio), mais NOMOS (regras -
donde deriva, tambm, o termo normas). Assim, dizer que os entes
federativos so autnomos significa dizer que podem estabelecer as
prprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas prprias.
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Linhas acima, houve a citao de que o Estado Brasileiro Repblica
Federativa e Estado Democrtico de Direito. Dois novos conceitos para
agruparmos ao rol j existente: o que Repblica? O que ser de Direito
e Democrtico?
O que Repblica? Na viso do autor Jos Afonso, a Repblica (a coisa
do povo para o povo) forma de governo, ao lado da Monarquia, mas
desta distinta, referindo-se maneira como se d a instituio do poder
na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados.
Responde questo de quem deve exercer o poder e como este se
exerce.
Obviamente, o exerccio de tal poder no vitalcio. No vigente
ordenamento republicano e democrtico brasileiro, por exemplo, os
cargos polticos de chefia do Poder Executivo, alm de eletivos, no so
exercidos nem ocupados em carter permanente, por serem os
mandatos temporrios e seus ocupantes, transitrios.
Em sntese, podem ser apresentadas as seguintes caractersticas da
foRma de governo - Repblica:
Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente,
Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas;
Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da
vitaliciedade monrquica);
Prestao de contas pelos gestores pblicos.
Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito
internacional, apenas a Repblica Federativa do Brasil tem
competncia para a formalizao de tratados, dela no dispondo a
Unio, os Estados-membros ou os Municpios. Nesse particular, o
Presidente da Repblica no subscreve os tratados como Chefe de
Governo, mas como Chefe de Estado.
O que Estado de Direito?
Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1 da
Constituio Federal de 1988:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: (...).
Do trecho, pode ser destacado Estado de Direito, que,
abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em
sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a
si mesmo. O Estado no se afasta de cumprir a norma que cria, dado
que, como diria um educador famoso: educar dar exemplo.
De que valeria o Estado criar a norma para v-la cumprida por todos, se
no fosse o Estado o primeiro cumpridor?
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A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposio de freios atividade
do prprio Estado. A Lei diz respeito vontade geral, a qual, obviamente,
significa a vontade do povo, a conteno do Estado pelo povo, e no
o inverso (pargrafo nico do art. 1 - todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio).

Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente
ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por
vezes centrava-se na figura do soberano (rei, prncipe). No Estado de
Direito a conteno do poder feita pela lei.
De se destacar que esse primado da lei no Estado de Direito gera uma
presuno para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a
presuno de legitimidade dos atos estatais.
De fato, se o Estado de Direito e, assim, pressupe-se que cumpra a
lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado produzido,
presumidamente, de acordo com a ordem jurdica, legtimo,
portanto.
Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: ento todos os
atos do Estado, no s os administrativos, possuem a caracterstica
da presuno de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, ento, por serem
presumidos legtimos, tornam-se inquestionveis? Resposta: NO!
A presuno de legitimidade, que estudaremos no tpico de atos
administrativos, uma presuno relativa (ou juris tantum, para
aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, invertida
pelo trabalho do particular.
Isso ocorre porque o Estado, ao fim, composto por seres humanos. Por
exemplo, o servidor da Receita Federal o Estado quando atua, assim
como boa parte dos amigos leitores tambm o sero, logo depois dos
respectivos concursos e do derradeiro ato de posse.
Sabemos que servidores so seres falveis. Logo, os atos falhos dos
agentes pblicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser
questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com
presuno relativa de legitimidade.
Por fim, o que vem a ser Estado Democrtico? A Constituio, ao
mencionar Estado Democrtico de Direito, deixa evidente que no se
trata de reunio meramente formal de elementos, e que os termos
Democrtico e Direito, portanto, tm alcances diferenciados, sendo a
democracia mais abrangente do que o direito.
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Por exemplo: o Estado da Venezuela de Direito? Acredito que sim,
o problema saber como so feitas tais leis, ser que com a real
participao dos cidados ou meramente semntica ou formal,
como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein.
Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em
inserir expressamente o termo Democrtico, para afastar, de vez, a
ideia de que a Constituio meramente garantia (negativa ou
liberdade, como o caso da Norte-americana), assumindo o
compromisso formal de evoluo para a ideia de Constituio Dirigente
(leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2 gerao e no
to-somente os de 1 gerao civis e polticos).
Parte II Origens histricas do Direito Administrativo; conceito;
objeto; e fontes do Direito Administrativo.

2.1. Consideraes gerais
No tpico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de
GOverno a REPBLICA e Forma de Estado a FEderao.
Vamos agora, distinguir as trs principais funes do Estado: legislar,
julgar, e administrar, as quais, inclusive, do origem aos Poderes
constitudos, tal qual escrito na Constituio (art. 2):
So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Diversos pensadores, modernos e clssicos, ocuparam-se da abordagem
de quais e quantas seriam as principais funes a serem desempenhadas
pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristteles,
Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da
filosofia jurdica.
Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da
repartio das atividades de Estado , muito provavelmente, Charles-
Louis de Secondat, o famoso Baro de Montesquieu.
No seu clssico O Esprito das Leis, Montesquieu registrou que as
misses fundamentais do Estado, de legislar (funo legislativa: criar o
Direito novo), de julgar (funo judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito
aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar
(funo administrativa ou executiva: usar a norma jurdica criada, para,
aplicando-a, dar atendimento s demandas concretas da coletividade)
deveriam ser exercidas por rgos diferentes, independentes.
Desse modo, quem julgasse, no administraria; quem administrasse, no
legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito
ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa
tripartio de poderes no art. 2 da CF/1988.
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Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu no
falava de Poderes, mas sim de rgos distintos, exercentes do
Poder. Decorre da o entendimento de que o Poder UNO, havendo
apenas uma distribuio funcional aquilo que os constitucionalistas
chamam de princpio da especializao.
De fato, o Poder do Estado, que um s, indivisvel, exercido em
diversas frentes. A diviso do Poder entre rgos diferentes possibilita aos
rgos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si,
constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como
sistema de Freios e Contrapesos (ou checks and balances, para os
mais chegados lngua inglesa).
Todavia, diferentemente da tripartio de Montesquieu (considerada
rgida), o exerccio dos Poderes no Brasil d-se por precipuidade
(preponderncia, especializao) de funo, enfim, no h
exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurdica brasileira.
Vejamos, a seguir, a representao grfica da tripartio brasileira, como
no poderia deixar de ser, em forma de pizza:

Utilizo-me, a seguir, dos ensinamentos do autor Jos dos Santos Carvalho
Filho, para ento sintetizar a referida distribuio de funes.
Os Poderes estatais, embora tenham suas funes normais
(funes tpicas), desempenham tambm funes que
materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes
atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize.
O Legislativo, por exemplo, alm da funo normativa, exerce a
FUNO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o
Presidente da Repblica nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art.
52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos
mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce tambm a FUNO
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ADMINISTRATIVA quando organiza seus servios internos (arts.
51, IV, e 52, XIII, CF).
O Judicirio, afora sua funo tpica (funo jurisdicional), pratica
atos no exerccio de FUNO NORMATIVA, como na elaborao
dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de
FUNO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus servios
(art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).
Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a
funo administrativa, desempenha tambm FUNO ATPICA
NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e
abstratas atravs de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou,
ainda, quando edita medidas provisrias (art. 62, CF) ou leis
delegadas (art. 68, CF). Quanto FUNO JURISDICIONAL, o
sistema constitucional ptrio vigente no deu margem a que
pudesse ser exercida pelo Executivo.
2

Portanto, no Brasil, a funo administrativa de Estado exercida,
essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, no h como se negar
que a mesma funo desempenhada por todos os demais Poderes. A
questo seria identificar a quem outorgada a funo de forma tpica ou
atipicamente. Continuo.
A misso tpica do Poder Judicirio aplicar o direito aos casos
litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo
Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha
normas para apreciao do Poder Legislativo.
Da mesma forma, o Judicirio faz licitaes (administrao de compras,
obras, servios) e concursos pblicos para seleo de servidores
(administrao de pessoas), no que o Judicirio est, de maneira atpica,
exercendo funes administrativas.
Essa mesma funo administrativa pode ser percebida com relao ao
Poder Legislativo, o qual tambm exerce atipicamente funes
administrativas, quando faz licitaes e concursos pblicos. O
Legislativo tambm desempenha a atividade jurisdicional quando, por
exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes
de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituio Federal).
O Poder Executivo, cuja misso tpica a atividade administrativa,
tambm exerce, atipicamente, a misso legislativa. O melhor exemplo
disso a possibilidade de edio por parte de seu chefe de medidas
provisrias, que, no caso federal, o Presidente da Repblica, medidas

2
A discusso sobre a possibilidade de ser exercida funo jurisdicional pelo Executivo, atravs do sistema do contencioso
administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituio. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa
possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrrio da
anterior, sequer alude quela expresso. Enfatizo, ainda, que nossa afirmao feita luz do ordenamento jurdico ptrio.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exera jurisdio,
contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para ns, o fato de existirem contendas na via
administrativa suscetveis de deciso no implica o exerccio da funo jurisdicional tpica, esta sim, a nica que produz a res
iudicata (por Jos dos Santos Carvalho Filho).
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estas que possuem fora de lei desde sua edio (art. 62 da CF/1988).
Em havendo previso na Constituio dos Estados e nas Leis
Orgnicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a
editarem medidas provisrias.
Contudo, como bem informado por Jos dos Santos, ao Poder Executivo
no dado o exerccio da atividade jurisdicional (em seu sentido
formal), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com fora de
definitividade. Ainda que o Executivo adote decises em processos
administrativos de sua competncia, estas no constituiro coisa
julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a deciso
proveniente do Judicirio.
Por isso, podem seus atos ser levados apreciao do rgo judicirio
competente, em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio,
contido no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Transcreva-se: a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
Obviamente, essa apreciao judicial no ilimitada, conforme se
ver no devido momento, tanto nessa aula, como na aula de atos
administrativos.
Mas, de antemo, adiante-se: h limites para apreciao de atos
administrativos pelo Poder Judicirio, como o mrito da deciso
administrativa, que no pode ser invadido pelos rgos judiciais.
Aguardem as cenas do prximo captulo tpico de atos
administrativos...
A Jurisdio quase que monopolizada pelo Poder Judicirio e apenas
em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa a
posio da doutrina majoritria e que devemos levar para a prova.
H quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional,
porm sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como o caso
do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida,
tratando-se, claro, de concursos pblicos, porque, como sobredito, o
Executivo no exerce atividade jurisdicional em sentido formal.
2.2. Direito: ramos e sub-ramos
Se lhe perguntassem: com que p acordou hoje? Provavelmente,
responderia: com o p direito. Se lhe perguntassem: voc entregaria a
mo de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente no, afinal
no um homem direito. Fcil verificar, portanto, que o conceito da
palavra direito tem estreita ligao com retido, estar certo, conduta
irrepreensvel.
Em nosso mundo jurdico no diferente. O Direito comparece, em
parte, como conjunto de normas norteadoras/regentes da conduta
humana. Leia-se: impostas obrigatoriamente coativamente,
coercitivamente pelo Estado.
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Aprendemos que o Direito uma cincia UNA, por ser indivisvel,
macia, monoltica. Porm, o que seria da vida dos Professores de Direito
se tivessem que conhecer toda a cincia jurdica? Simplesmente no
seria. A cincia jurdica bastante complexa e difusa, logo, para facilitar
que o ser humano cresa, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi
dividido em ramos, logicamente, por questo meramente didtica,
sendo encontrados os ramos: pblico, privado e social.
O autor Celso Antnio ensina que o Direito Privado governado pela
autonomia de vontade, isto , as partes elegem as finalidades que
desejam alcanar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde
que, obviamente, tais finalidades ou meios no esbarrem no Direito.
Inversamente, o Direito Pblico se ocupa de interesses da sociedade
como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um
problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um
dever/encargo/mnus pblico inescusvel. Assim no h espao para a
autonomia da vontade, que substituda pela ideia de funo, de dever
de atendimento do interesse pblico.
Como sub-ramos do Direito Privado, quem no se lembra do Direito Civil
e Empresarial/Comercial, este, parcialmente, positivado no prprio Cdigo
Civil. So sub-ramos em que o predomnio o interesse individual.
Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como
aquele que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o
interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada (Direito Civil e
Empresarial).
J o Direito Pblico se encarrega da disciplina dos interesses coletividade,
do interesse pblico e social, competindo-lhe a organizao do Estado
(por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira
(arrecadatria) do Estado (por exemplo: o Direito Tributrio); a disciplina
da hierarquia entre seus rgos, das relaes com seus servidores (como
o caso do Direito Administrativo).
Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo
sub-ramo do direito pblico interno, uma vez que regula as relaes
em que predominam os interesses do Estado, em posio de
verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos
da relao disciplinada por ele est a Administrao Pblica.
Por fim, alerto que essa dicotomia (pblico e privado) meramente
didtica. Por exemplo: h normas do direito privado que defendem
interesses pblicos (por exemplo: direito de famlia), o chamado
dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito
administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-
se: dos administrados), como so as normas de segurana e os
direitos fundamentais.
2.3. Origem do Direito Administrativo
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A formao do Direito Administrativo como ramo autnomo, dotado de
princpios e objeto prprios, teve incio, juntamente com o direito
constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em
que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o
conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da
legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se
submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e
sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo
assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes
entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado, ensina Maria
Sylvia Zanella Di Pietro
3
.
O Direito Administrativo Brasileiro certamente no brotou antes do Direito
Romano, do Germnico, do Francs, do Italiano, o que, de certa forma,
para ser visto com bons olhos. O que mais fcil: criticar um livro de um
grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente,
porque podemos aprimor-lo e no simplesmente partir do zero.
Com o Direito Administrativo Brasileiro no foi diferente, pois, tendo as
contribuies dos diversos direitos nacionais (francs, ingls, italiano,
alemo, e outros), pode captar os traos positivos e reproduzi-los de
acordo com sua realidade histrica.
Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francs (de base
romanstica), bero do direito administrativo, que o nosso sistema se
fartou. So exemplos de contribuies:
- Responsabilidade civil do Estado: existente, entre ns, desde a
Constituio de 1946, encontrada, atualmente, no 6 do art. 37 da
CF/1988, em que o Estado ser responsvel pelos atos dos agentes,
sejam lcitos ou ilcitos (a chamada responsabilidade objetiva,
cenas dos prximos captulos);
- Presena de clusulas exorbitantes nos contratos
administrativos: clusulas que garantem a posio de
supremacia do Estado sobre os particulares, como, por
exemplo, o Estado ficar sem pagar e o contratado ter a obrigao
de executar os servios;
- Insero do princpio da moralidade administrativa de forma
expressa no texto da Constituio;
- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera
federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos
(spoil system), que, com a entrada de novo governante, todo o
corpo de servidores era despojado para a colocao de novos
agraciados.
bem verdade que existem outras contribuies, todavia, tendo o
objetivo deste curso (concursos pblicos), penso ser suficiente essa
apresentao.

3
Direito Administrativo, 17 edio, Ed. Atlas, p. 24.
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Detalhe importantssimo de prova. Na Frana, as decises
administrativas so definitivas, isso mesmo, no cabe a
reapreciao pelo Poder Judicirio, dentro do que a doutrina
denomina contencioso administrativo. Na Frana, portanto, no temos
apenas uma jurisdio, temos duas: a administrativa e a judiciria.
Ento responda: no Brasil, ser que existe a separao das autoridades
administrativa e judiciria? Ser que as decises adotadas por um
Ministrio ou por Tribunais de Contas no podero ser
sindicveis/controlveis pelo Poder Judicirio?
A resposta simples, no entanto, primeiro passemos leitura do art. 5,
XXXV, da CF/1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
A partir da leitura do texto, desvendamos que no vigora entre ns a
existncia de duas jurisdies (como na Frana) sistema
contencioso; houve sim para a formao do nosso sistema de jurisdio
contribuio do sistema ingls, em que a definitividade trao formal
do Judicirio (sistema de jurisdio UNA ou NICA).
2.4. Codificao
Acaba de ser lanado o primeiro Cdigo Administrativo no Brasil! Os
amigos foram ao lanamento? Aconteceu no salo da livraria Cultura.
Cdigo com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metdica, do tipo
livro esquematizado, toda a legislao de mais de cinco mil Municpios, 26
Estados, DF e Unio.
Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificao
legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo,
percebemos trs correntes a favor ou contra a reunio de forma
harmnica das normas administrativas, assim distribudas:
1 O Direito Administrativo no pode ser codificado: em sendo o
Direito Administrativo bastante dinmico, seus defensores apontam para
o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte s evolues, s
transformaes do mundo, como ocorrido com o Cdigo Civil de 1916
alterado, to-somente, em 2002;
2 O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente:
segundo seus defensores, haveria facilitao na compreenso e aplicao
das normas, garantindo-se aos administrados maior segurana jurdica;
3 O Direito Administrativo passvel de codificao parcial: das
correntes, essa parece ser a menos extremada, no defende a
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inexistncia de qualquer cdigo ou a existncia de um cdigo totalizante.
So exemplos de codificaes parciais: Cdigo de guas; Cdigo
Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei
8.745/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos).

QUESTES DE FIXAO
No um curso de questes comentadas. Por isso as questes nos
servem para a fixao da matria. Eventuais dvidas sero resolvidas em
nosso frum.

1) (2007/Cespe MP-AM Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde
os primrdios da construo desse conceito, est associada de
conteno dos cidados pelo Estado. (Certo/Errado)

2) (2007/Cespe Bombeiros/DF) O termo Unio designa entidade federal
de direito pblico interno, autnoma em relao s unidades federadas. A
Unio distingue-se do Estado federal, que o complexo constitudo da
Unio, dos estados, do DF e dos municpios e dotado de personalidade
jurdica de direito pblico internacional. (Certo/Errado)

3) (2008/Esaf EPPG) Assinale a opo que contempla todos os
entes da organizao poltico-administrativa da Repblica
Federativa do Brasil, nos termos da Constituio.
a) Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, todos soberanos.
b) Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios Federais e Municpios,
todos soberanos.
c) Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios Federais e Municpios,
todos independentes.
d) Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios Federais e Municpios,
todos autnomos.
e) Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos.

4) (2006/Esaf - ENAP Administrador) So entidades polticas,
com personalidade jurdica de direito pblico interno, integrantes
da Repblica Federativa do Brasil:
a) as autarquias da Unio e dos Estados.
b) as autarquias e empresas pblicas da Unio.
c) os Estados brasileiros.
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d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio da Unio.
e) os Trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios.

5) (2010/ESAF CVM Agente Executivo) Correlacione as colunas
abaixo e, ao final, selecione a opo que expresse a correlao
correta.

( ) Repblica (1) Forma de
Governo
( ) Estado Unitrio (2) Sistema de
Governo
( ) Parlamentarismo (3) Forma de
Estado
( ) Federao
( ) Monarquia
( ) Presidencialismo
a) 1, 2, 3, 1, 2, 3
b) 1, 3, 2, 3, 1, 2
c) 3, 1, 2, 1, 2, 3
d) 2, 3, 1, 2, 3, 1
e) 3, 2, 1, 2, 1, 3

6) (2010/ESAF CVM Analista outras reas) Partindo-se do
pressuposto de que a funo poltica ou de governo difere da
funo administrativa, correto afirmar que esto
relacionadas(os) funo poltica, exceto:
a) comando
b) coordenao
c) execuo
d) direo
e) planejamento
7) (2006/FGV Min. da Cultura/Analista de Administrao) No
existe uma definio nica a respeito do conceito de pblico.
Dessa forma, analise os conceitos de "pblico" a seguir:
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I. O termo pblico pode ser entendido como relativo quilo que "de
todos e para todos", "coisa pblica" e ao "interesse pblico". Assim
sendo, uma definio de pblico excluiria as relaes econmicas,
polticas e sociais que interferem na produo do espao pblico.
II. O pblico resultado da separao entre Estado e Sociedade. Ele um
espao dinmico que no pode ser garantido por delimitao nem possui
um lcus especfico.
III. Pode-se vincular a noo de pblico a um regime no qual iguais
reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exerccio de prticas
solidrias, bem como uma relao de influncia sobre o Estado tendo em
vista a construo da cidadania.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

8) (1999/Esaf Assistente Jurdico/AGU) A influncia do Direito
Administrativo francs no Direito Administrativo brasileiro
notvel. Entre os institutos oriundos do direito francs abaixo,
assinale aquele que no foi introduzido no sistema brasileiro.
a) Regime jurdico de natureza legal para os servidores dos entes de
direito pblico.
b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Pblico.
c) Natureza judicante da deciso do contencioso administrativo.
d) Clusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
e) Insero da moralidade como princpio da Administrao Pblica.

9) (2002/Esaf AFRF) A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. Este direito, previsto na
norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto
de Administrao Pblica, tpico para a soluo de conflitos, possa
expressar carter de definitividade em suas decises:
a) Arbitragem
b) Contencioso administrativo
c) Juizados especiais
d) Mediao
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e) Sindicncia administrativa
10) (2004/Esaf MRE Oficial de Chancelaria) O dispositivo da
Constituio Federal pelo qual a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito impede a adoo
plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo:
a) controle administrativo
b) contencioso administrativo
c) jurisdio graciosa
d) recursos administrativos com efeito suspensivo
e) precluso administrativa

11) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Tc-Tecnologia da Informao) O
sistema adotado, no ordenamento jurdico brasileiro, de controle
judicial de legalidade, dos atos da Administrao Pblica,
a) o da chamada jurisdio nica.
b) o do chamado contencioso administrativo.
c) o de que os atos de gesto esto excludos da apreciao judicial.
d) o do necessrio exaurimento das instncias administrativas, para o
exerccio do controle jurisdicional.
e) o da justia administrativa, excludente da judicial.

12) (2008/Cespe TJ Analista Administrativo) Para a
identificao da funo administrativa como funo do Estado, os
doutrinadores administrativistas tm se valido dos mais diversos
critrios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo
formal.

13) (2005/Esaf AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da
Administrao Pblica abrange:
a) a atividade administrativa.
b) o poder de polcia administrativa.
c) as entidades e rgos que exercem as funes administrativas.
d) o servio pblico.
e) a interveno do Estado nas atividades privadas.

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14) (1999/Esaf Assistente Jurdico/AGU) A Administrao
Pblica, em sentido objetivo, no exerccio da funo
administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:
(a) Polcia administrativa
(b) Servio pblico
(c) Elaborao legislativa, com carter inovador
(d) Fomento a atividades privadas de interesse pblico
(e) Interveno no domnio pblico

15) (1998/Esaf Procurador) Sobre os conceitos de
Administrao Pblica, correto afirmar:
a) Em seu sentido material, a Administrao Pblica manifesta-se
exclusivamente no Poder Executivo.
b) O conjunto de rgos e entidades integrantes da Administrao
compreendido no conceito funcional de Administrao Pblica.
c) Administrao Pblica, em seu sentido objetivo, no se manifesta no
Poder Legislativo.
d) No sentido orgnico, Administrao Pblica confunde-se com a
atividade administrativa.
e) A Administrao Pblica, materialmente, expressa uma das funes
tripartites do Estado.

CONFIRA SEU GABARITO

1 ERRADO 11 A
2 CERTO 12 CERTO
3 E 13 C
4 E 14 C
5 B 15 E
6 C
7 C
8 C
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9 B
10 B


Thats all! Foi s pra ter ideia do curso terico. E pode acreditar, essa
uma das partes mais chatas do Direito Administrativo. As prximas aulas
sero supimpas!
Aguardo vocs no curso terico.
Abrao forte a todos e excelente semana,
Cyonil Borges.