CONSIDERAES PRELIMINARES

J imaginou como difcil o julgamento de um caso concreto, j imaginou-se no lugar de um juiz quando
tendo que resolver certos casos muito difceis de aplicao pela complexidade dos fatos, faltas de prova
ou ainda por lacunas quase irresolveis na lei? Logo no primeiro ano de Direito - e na maioria das
faculdades do curso assim - tive que me defrontar com uma obra clssica, O Caso dos Exploradores
de Cavernas de FULLER. Ler esse livro uma oportunidade para todos aqueles que querem ser
militantes jurdicos. Proporciona ao aluno entender a dificuldade de se fazer Direito. No pense o leigo
que Direito , simplesmente, a aplicao de normas, a relao advogado-cliente-juiz, Estado e legislao,
muito mais que isso. O Direito compreende a Filosofia, a Sociologia, Psicologia, Cincia Poltica,
Antropologia, Medicina Legal, Criminologia, Cincia, Religio e Normas. Mas essas so somente classes
de aplicao na matria. O Direito resguarda a vida, a liberdade, a dignidade, em suma, os direitos e
deveres de todo cidado e estabelece limites por meio de ordenamentos jurdicos a tudo quanto h na
Terra, debaixo da Terra, esfera, estratosfera e at o espao alm da Terra - essa questo trata-se do
princpio da territorialidade, ou seja, a demarcao de jurisdio de cada Estado - etc. No entanto, no
cabe aqui falar do conceito de Direito, at porque essa questo pra obra extensa e no h
concordncia na doutrina. Meus honorveis professores costumam dizer que no Direito tudo relativo e
tudo "depende". Alis, no ele uma cincia exata, humana e social, embora compreenda em seu bojo
o que exato, concreto, abstrato, cientfico, filosfico, etc. Deu pra entender um pouco a dificuldade do
assunto? Pois . No h como ir mais alm. Adentremos, ento, ao que objetiva este artigo de opinio.
Comeando com o resumo de O Caso dos Exploradores de Cavernas. Recomendo a leitura completa
dessa obra-prima.
RESUMO:
"Em maio de 4299 iniciava o fictcio Caso dos Exploradores de Cavernas, em que cinco homens
membros de uma Sociedade Espeleolgica ingressam em uma caverna de rocha calcria em Stowfield.
Quando j infiltrados e distantes da entrada da caverna houve um grande desmoronamento que veio a
obstruir a entrada (e sada) da caverna. Devido a demora dos exploradores em retornar foi enviada uma
equipe de socorro ao local.
A equipe de resgate trabalhava firmemente quando fora surpreendida por novos problemas perdendo
dez homens de sua equipe. Enquanto isso os exploradores, presos no interior da caverna, esgotavam
dos alimentos de que dispunham.
At que fora descoberto que os exploradores portavam um rdio transmissor pilha, que atravs deste
equipamento conseguiram fazer contato com os tais presos na caverna. Os exploradores questionaram
ento os responsveis pelo resgate a cerca de quanto tempo levaria para que fossem efetivamente
resgatados, porm obtiveram como resposta dez dias. Ento os exploradores expuseram ao mdico da
equipe de resgate o quanto de alimento ainda dispunham e se conseguiriam sobreviver esses dez dias,
mas a informao que obtiveram do mdico foi negativa, ento, Wheltmore, um dos exploradores,
perguntou se eles sobreviveriam se se alimentassem de carne humana, o mdico por sua vez respondeu
meio a contragosto positivamente. Questionaram se algum aconselharia a concretizao de tal, quem
sabe um padre, uma autoridade etc., porm ningum se manifestou e fora ento perdido o sinal de
transmisso pelo rdio, porque acabara pilha do rdio dos exploradores e no conseguiram mais contato.
No trigsimo segundo dia a equipe de resgate conseguiu libertar os exploradores, porm Wheltmore j
estava morto, pois tinha servido de alimento para seus companheiros. A morte ocorreu no vigsimo
terceiro dia que se encontravam presos no interior daquela caverna, trs dias aps perderem o contato
com a equipe de resgate pelo rdio transmissor.
Segundo os companheiros de Wheltmore, este sugeriu e todos acordaram em sortear em lances de
dados a vtima que serviria de alimentos aos companheiros. Mas um pouco antes de realizar o sorteio
Wheltmore quis esperar mais uma semana, porm seus companheiros alegaram quebra de contrato.
Wheltmore mostrando-se revel um de seus companheiros lanou os dados em nome desse, porm a
sorte caiu sobre Wheltmore que foi morto e serviu de alimento para seus companheiros. Foram ento os
quatro exploradores encaminhado a julgamento no Tribunal do Jri, na qual foram culpados de homicdio
doloso e condenados pena de morte por enforcamento.
Depois de dissolvido o corpo dos jurados encaminharam uma petio, assinada por todos, ao Chefe do
Poder Executivo, solicitando que a pena de enforcamento fosse convertida em priso, por seis meses. O
juiz age tambm de igual forma. Os condenados apelam da deciso Suprema Corte de Newgarth."
ANLISE / ASPECTOS NOTRIOS
"Um aspecto mpar nesta obra, a insero comedida e sutil da filosofia aplicada ao campo jurdico, com
evocao a princpios socrticos, sofistas, aristotlicos, platnicos, kelsianos, hegelianos, maquiavlicos
dentre outros. H tambm a colocao filosfica quanto ao contrato social celebrado, aos estados natural
e de direito, ao papel do Estado, ao Poder, moralidade, legalidade, e quanto prpria justia."
"Um dos primeiros elementos passveis de anlise a morte de dez trabalhadores, que estavam a
realizar o resgate dos exploradores de cavernas. Pode-se argumentar que tais mortes so um elemento a
ser considerado quanto absolvio dos acusados, uma vez que a vida deles custou onze outras."
"H tambm a possibilidade de se confrontar diversos elementos em uma anlise desta obra literria;
como a noo de direito, justia, lei, As fontes do direito, e os princpios gerais do direito, assim como a
analogia, tm papel de destaque na obra de Fuller, e constituem um desafio parte no que se refere
sua assimilao, correta compreenso e aplicabilidade crtica em um estudo da obra."
"Todas essas questes so abordadas com maestria no texto do professor de Harvard Lon L. Fuller,
que tem por pano de fundo o julgamento de quatro aventureiros sobreviventes de um acidente que os
reteve durante quase quarenta dias em uma caverna e que os obrigou a matar um terceiro companheiro
que com eles se encontrava, no 33 dia de aprisionamento, o que fez com que no padecessem de
inanio e pudessem escapar vivos desse horrvel incidente."
"Nesse pano de fundo surgem todas as controvrsias e dvidas hermenuticas e de conscincia dos
julgadores, representadas para o leitor por meio do voto de 4 dos membros da Corte do presidente
Truepenny, quais sejam os juzes Foster, Tatting, Keen e Handy."
"Nesse sentido, o termo ingls foster - que designado como sobrenome do primeiro dos julgadores,
que possui uma viso mais elstica do que seja o direito, defendendo inclusive a existncia de hipteses
de sobrevivncia de estados de natureza em nossa atual sociedade significa criatividade, fomento."
"Keen, que o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo estrito, significa pujana, firmeza. Handy,
por seu lado, tem o sentido de alcunhar de habilidoso aquele que assim seja designado, caracterizao
essa que corresponde s feies do ltimo dos julgadores."
"Enquanto Foster prega que teria havido verdadeiro estado de natureza, a denominada luta de todos
contra todos, de Hobbes, o que tornaria invlida a aplicao de determinada lei geminada em um meio
social, o magistrado Keen simplesmente se atm aos termos da norma, dizendo que se escrito que
quem matou intencionalmente deve ser condenado, no importam as condies em que se deu tal ato,
mesmo sendo, como no caso, a morte de um a necessria continuao da vida de quatro. No
importando que, se hipoteticamente considerssemos os trs sujeitos como o representante de toda a
humanidade, toda a humanidade seria extinta, ao revs de s uma parte dele dever se dar ao sacrifcio."
1.1 A QUESTO JUSNATURALISTA / JUSPOSITIVISTA
O jusnaturalismo um Direito no positivado que est acima das regras de um Estado, est baseado na
condio de sobrevivncia natural do homem, ou seja, o jusnaturalismo justo por natureza e no por lei.
Numa lei natural existe o instinto de sobrevivncia que apela para o ato de qualquer amplitude
considerando a preservao da vida. O jusnaturalismo aparece na Declarao de Independncia do
Estados Unidos da Amrica (1776) e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) que
constitui os incipientes atos da Revoluo Francesa. No direito natural, se age de forma razovel.
Aristteles em A Poltica diz que, o melhor regime, talvez, no se governa com base na lei. Uma forma de
Direito Natural. Encontra-se, ainda, jusnaturalismo, no liberalismo, estoicismo e principalmente no
cristianismo. Est no Direito Natural o que concernente s leis da natureza, enquanto que no Direito
Positivado o que concernente s leis postas. Para o jusnaturalismo uma norma no vlida, nem justa.
"O Direito natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. Como o
objetivo natural indica, um direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem e
que revelada pela conjugao da experincia e razo. constituda por um conjunto de princpios, e
no de regras, de carter uiversal, eterno, imutvel." (Introduo ao Estudo do Direito - NADER, Paulo.
Ed. Forense, pag. 77).
No juspositivismo o que vale o que est escrito na lei. Numa feitura de normas jurdicas no se observa
a moral, a no ser como forma de adequao ao bem comum. A moral dificilmente explicada, pois para
ela existem varias interpretaes e conceitos, que vo de acordo com a base de uma crena. Portanto,
diante do princpio de igualdade de Direito no se deve olhar pela moral de um para julgar todos. Nesse
sentido, prova o bem comum ser de melhor escolha para um regimento de lei. A teoria do positivismo a
teoria que se governa pela razo, pelo fato, pela melhor adequao e, quando exclui a moral, para no
privilegiar uma s parte.
1.2 OS VOTOS DOS MINISTROS / INSTNCIAS
O julgamento do ministro Foster atitude dos exploradores de caverna jusnaturalista e se apia no
princpio de territorialidade. Segundo ele, o mbito geral da situao em que se encontravam os
exploradores favoreceu a deciso que, segundo ele, foi tomada por impulso de sobrevivncia, sendo
essa deciso por parte deles compreensvel e aceitvel, vigorando a uma lei maior que a do Direito
Natural. Esta, estando acima da lei, deve ser compreendida no como um desrespeito lei vigente, mas
como uma forma de efetivar a lei de um modo mais preciso. Seu voto portanto, de absolvio.
O ministro Tatting apela para a emoo e razo ao mesmo tempo, estando confundido por elas, fazendo
com que se eximisse da responsabilidade de julgar aquilo que no considerava ser capaz. Seu voto,
portanto, nulo.
O ministro Keen d o seu voto a favor da execuo, no considerando se o que fizeram foi certo ou
errado diante de sua opinio, mas segundo o que certo e errado na lei. Uma opo juspositivista.
O ministro Handy, o ltimo a dar o parecer sobre o caso, faz meno repercusso que causou o
julgamento na imprensa, e falando sobre a opinio da maioria que era de 90% a favor da clemncia ou de
uma comutao, expressa que este fato deveria ser levado em considerao para absolvio dos rus.
Termina por dizer que seu voto de acordo com o bom senso. Absolvidos, para ele.
O que foi relevante mesmo, a deciso proferida pelo presidente do Tribunal. Executados. Contudo, a
pergunta que no abandona os escrpulos : Essa deciso justa, moral, vivel, lcita, a favor do
bem comum, favorece algum, desfavorece algum?
1.3 POSITIVISMO JURDICO COMO MELHOR OPO
No Direito no se pode escapar de uma deciso, deve-se julgar cada caso segundo a lei. Mas que lei?
Jusnaturalista ou juspositivista? A alegao do ministro Foster, representao da primeira instncia
que, na sua hiptese, os homens estavam incapazes de viver em sociedade alegando que, por este fato,
deveria ser aplicado o jusnaturalismo. S que Foster estava equivocado, pois a verdadeira lei natural
aplicada no positivismo jurdico, isto porque, a natureza do homem, viver em sociedade, e no s. Em
um Estado de Direito Positivo as pessoas conseguem viver mais harmonicamente do que em um Estado
de Direito Natural, onde no h regras para convivncia, e a sociedade precisa do chamado "contrato
social" em favor do bem comum.
O naturalismo , na realidade, o prprio Estado positivado, que reconhece que o homem vive em
sociedade, e isso natural. Foster quando disse que no poderia haver ali algo que caracterizasse
sociedade, errou, porque a presena de duas pessoas existentes num mesmo lugar j caracterstica de
sociedade. Se os exploradores foram julgados por haverem matado Wethmore, significa o local do
"crime" territrio jurisdicional de onde foram julgados os sobreviventes. E assim, tambm, injustifica-se a
aplicao do jusnaturalismo. O Direito no julga o indivduo em relao a si prprio, mas em relao
sociedade, ela que precisa do amparo jurdico para garantir a paz social. O juiz pode condenar algum
que ameaa matar-se? No. Mas pode punir se ameaa matar a outro.
" na sociedade que o homem encontra o ambiente propcio ao seu pleno desenvolvimento. Qualquer
estudo sobre ele h de revelar o seu instinto de vida gregria. O pretenso "estado de natureza", em que
os homens teriam vivido em solido, originalmente, isolados uns dos outros, mera hiptese, sem apoio
na experincia e sem dignidade cientfica." (Introduo ao Estudo do Direito - NADER, Paulo. Ed.
Forense, pag. 22).
Baseando-me nos fatos conhecidos, percebo que Whetmore embora tenha entrado com a ideia de
execuo de um dos presos, para o aumento do percentual de chances de sobrevivncia dos demais, se
exauriu de sua posio inicial, querendo esperar mais um ou mais dias, at que, se no fossem retirados
dali, e a situao se tornasse irrelutante, tornassem a pensar numa maneira de sacrificar algum. No se
trata aqui de saber o que teria acontecido se fosse de outra forma, mas de julgar os acontecimentos
comprovados. Whetmore, na minha opinio, sofreu presso psicolgica quando tentou se escusar do
voto e, interpelado se voltaria atrs ou no se sentiu coagido a lanar os dados, onde, por meio deste
intento, foi morto no trigsimo terceiro dia preso. No entanto, ainda me pergunto: Como os
espeleologistas devem ser compreendidos, visto que estavam todos encarcerados e com risco de vida? E
respondo: Se estavam eles encarcerados (presos), estarem l justifica estarem livres de cumprir com o
que est escrito na lei? No era o lugar ainda territrio de Commonwealth? Ali mesmo, debaixo de pedras
no vigoravam as leis? Se algum ali estivesse s, no comeria de areia para tentar sobreviver? E na
impossibilidade de ajuda, no morreria? Digo que mais tico e moral morrer de fome do que comer seu
semelhante.
Usar-se de antropofagia justificaria se algum ali j estivesse morto. O que no foi o caso. Mas ningum
ali pensou em deixar um morrer primeiro. Numa lei igualitria no subsiste a lei do mais forte em
detrimento do mais fraco como a do jusnaturalismo. E s mais uma pergunta: Seria para o bem comum
sacrificar um em favor da maioria? questo de interpretao. A lgica no prova, mas diante da prova,
subsiste a lgica de acordo com a lei. Numa lei que compreende que se deve preservar a vida humana
deve-se, ento, preservar a vida humana, porque mais justo. Casos como os dos exploradores de
caverna servem para discusses e, talvez, reformas na lei. Mas uma lei que j compreende que a vida
humana deve ser preservada acima de qualquer coisa quanto a isto, precisa ser reformada? Acredito que
no. Se existem casos sem escapatria de morte, preciso aceitar o fato e morrer. Afinal a morte a
nica certeza que temos em vida. Julgo pela lgica da razo factual e legtima. Minha posio , portanto,
juspositivista em razo do que foi e exposto acima.
1.4 O ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO APLICVEL AOS RUS
ESPELEOLOGISTAS
Todavia, a nossa lei de crimes soluciona casos como esse. Entendamos bem, aqui se trata de Cdigo
Penal. O CP define crimes e comina pena. O que isso? Essa legislao trata de descrever certos atos
humanos em dadas circunstncias estabelecendo que, nos casos de leso ao bem jurdico, ou seja,
naqueles resguardados pelo Estado e que no podem ser infringidos; em havendo infrao, por
conseguinte, haver punio ou sano por parte do Estado.
Os artigos da lei penal so chamados de tipos penais, neles constituem elementos que so palavras-
chave para a definio do crime descrito. So fatos punveis. S que nessa mesma legislao existem
atos que, mesmo considerados crimes, em certas circunstncias no so passveis de sano penal. Em
que circunstncias ento? Quando em "legtima defesa", "estado de necessidade", "exerccio regular do
direito" e "estrito cumprimento do dever legal". So circunstncias chamadas de causas de excluso da
antijuridicidade ou da ilicitude.
Compreenda melhor. O que crime? Fato tpico e antijurdico. O fato tpico o fato descrito na lei como
sendo crime e antijurdico porque vai contrrio a ela. Compreende ao, tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade. Nas circunstncias como, p. ex., legtima defesa, tanto a antijuridicidade quanto a culpa
excluda da ao. Leia os artigos:
Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Pargrafo nico O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso
ou culposo.
Isso quer dizer que se os rus exploradores ou espelelogos tivessem sob jurisdio brasileira em
nosso tempo, estariam exclusos de toda culpa. De toda forma, todos eles, no momento de necessidade,
fizeram um contrato "de boca", ou seja, todos eles concordaram que um deles, pela sorte, teria de morrer
para alimentar aos outros. A sorte decidiu que o iderio dessa faanha seria a vtima. Os outros alegaram
que no poderia haver quebra de contrato. S que, de acordo com o nosso Cdigo Civil, esse tipo de
contrato seria passvel de anulao, pois todos estavam em "Estado de Perigo" e nessas circunstncias
normal que o psicolgico humano concorde com qualquer alternativa para salvar a prpria vida ou de
outrem de seu afeto. No caberia aqui, portanto, o uso do CC. Mas, para melhor entendermos o caso - j
adiantei no incio que a aplicao do direito no to fcil assim - teamos algumas consideraes.
ESTADO DE NECESSIDADE ARTIGO 24
Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de
um a dois teros.
uma situao de perigo atual de interesses legtimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para
afast-la e salvar um bem jurdico prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse
de outrem, igualmente legtimo. Trata-se de uma causa de excluso da antijuridicidade. Assim, mesmo
tpico o fato, no h crime em face da ausncia de ilicitude. imprescindvel que o sujeito conhea a
situao do estado de necessidade, da existncia de perigo atual ou iminente, do risco inevitvel, e que o
perigo no seja provocado pelo agente.
LEGTIMA DEFESA ARTIGO 25:
Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele
injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
a repulsa, a injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando, moderadamente,
os meios necessrios. Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora tpico o fato, no
h crime em face da ausncia de ilicitude.
A partir do momento em que o Estado chamou a si a justia, aplicando a lei ao caso concreto, trouxe
cinsigo a responsabilidade pblica de resolver conflitos. Entretanto, no podendo estar, atravs de seus
agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar pessoa agredida a legtima defesa de
seus direitos, pois, caso contrrio, o direito deveria ceder ao injusto, o que inadmissvel.
Valhamo-nos unicamente desses dois exemplos. O que deve ser aplicado ao caso dos espeleologistas?
inevitvel que num caso desse qualquer advogado recorra ao Estado de necessidade para defender
seu cliente. Se tratando de legislao brasileira, est certo. A Carta Magna brasileira consagra a
inviolabilidade do direito a vida declarando esse princpio (a vida) como clusula ptrea. Seria, no
mnimo, incoerente permitir a violao desse direito, contudo, compreenda que, em se tratando de
legtima defesa e estado de necessidade no h que se falar em inconstitucionalidade, pois, tambm
nesses casos o que se busca o direito a vida. E nesse ponto um aspecto jusnaturalista notrio:
sobrevive o mais forte.
CONCLUSO
Assim sendo, mesmo achando que o direito a vida deve ser resguardado de todo modo, admito ser o
Direito relativo, ou seja, extinto de todo absolutismo; de modo que, no havendo escapatria numa
circunstncia crucial, justifica-se o uso devido e moderado da fora em circunstncias para legtima
defesa e estado de necessidade. Isso tudo nos mostra, mais que isso, prova, nosso estado de natureza
ou animal, mesmo sendo humanos, de instinto de sobrevivncia. Se com o direito positivado j difcil a
resoluo de conflitos, principalmente quando se trata de resguardar a vida, pensemos como seria uma
sociedade sem regras ou jusnaturalista, que apregoa ser a natureza do homem e a moral maior que
qualquer lei posta!