O Onus Da Prova em Demandas Decorrentes de Erro Medico Diante Do Principio Da Informalidade Perante o Processo Etico Profissional Dos Conselhos de Medicina PDF

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN
Alexander kriwoj

O NUS DA PROVA EM DEMANDAS DECORRENTES DE ERRO
MDICO DIANTE DO PRINCPIO DA INFORMALIDADE
PERANTE O PROCESSO TICO-PROFISSIONAL DOS CONSELHOS
DE MEDICINA.

CURITIBA
2011
1

DE MEDICINA.

CURITIBA
2011
2
Alexander Kriwoj

DE MEDICINA.

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de
Cincias J urdicas da Universidade Tuiuti do Paran como
requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor MartimPalma

CURITIBA
2011
3
TERMO DE APROVAO
Alexander kriwoj

DE MEDICINA.

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de bacharel em Direito do
Curso de Direito da Faculdade de Cincias J urdicas da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, _____ de ___________________ de 2011.

Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paran

Orientador: Prof. Martim Palma
Faculdade de Cincias J urdicas da Universidade Tuiuti do Paran

Prof.

Prof.

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DEDICATRIA

Ofereo este trabalho a minha esposa Patrcia, a minha filha Amanda, a minha me Maria
Tereza, que sempre me apoiaram de forma sincera e amiga, sempre me incentivaram a
concluso deste curso, me motivaram nos momentos mais difceis, e me ampararam nos
momentos de isolamento e dificuldades.
Neles eu encontrei a fora e a inspirao para concluir este ideal.

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AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus e a minha famlia, pela confiana e motivao. Aos amigos e
colegas, pela fora e compreenso em relao a esta jornada.
Agradeo a todos os professores da Faculdade de Cincias J urdicas da
Universidade Tuiuti do Paran pelo apoio e dedicao em trazer nobres conhecimentos
durante esta etapa importante de minha vida.
Agradeo, em especial, ao meu orientador Professor Martim Palma pelos seus
incentivos e ensinamentos que muito me ajudaram a concluir este trabalho.
E por fim, agradeo a todos aqueles que estiveram comigo durante esta longa
jornada, me incentivando e motivando a vencer as dificuldades que se apresentaram at o
momento final deste estudo.

6

Emquaisquer circunstncias, nas quais te vejas de corao sozinho, ou
empobrecido de foras, contempla a imensidade dos cus, ergue a fronte,
enxuga o pranto e caminha para diante, conservando bom-nimo e a
esperana, porque ainda mesmo quando suponhas haver perdido tudo o que
possuas de valioso na Terra, trazes contigo o tesouro mximo da vida, que
nenhuma ocorrncia do mundo pode te arrancar, porque tens Deus

(Francisco Cndido Xavier Emmanuel).

7
RESUMO

A proteo da sade humana se impe como atividade indispensvel
atividade esta inerente ao Estado, pois este se preocupa com a sade do cidado que, por sua
vez, tem o direito de exigir do ente estatal a adoo de medidas visando a proteo,
preveno e tratamento de doenas.
No exerccio profissional da medicina, uma falha pode ter
conseqncias irreparveis, porque a vida que se perde irrecupervel. E, nestes casos, a
culpa profissional do mdico constitui um dos problemas jurdicos mais antigos, objetos de
debates potencialmente infinitos dada a natureza particular da atividade mdica.
Mas, a dificuldade em vez de constituir fator de renncia, deve representar um
estimula busca da verdade. O mdico dever informar ao paciente o diagnstico,
prognstico, riscos e objetivos do tratamento. Dever prescrever os cudidados que o paciente
dever tomar.
O inadimplemento desse dever de conduta conduzir a obrigao de indenizar.
Cumpre, portanto, a necessidade se provar esta obrigao e determinar o nus da prova, a
qual estar vinculada ao erro mdico. Esta por sua vez, tem como causa principal a
insatisfatria relao mdico-paciente.
A relao estabelecida entre o profissional mdico e o paciente regido por
uma srie de normas e leis expressas nos cdigos Civil, Cdigo de Processo Civil, Penal, de
Defesa do Consumidor, bem como no Cdigo de tica Mdica e as resolues dos Conselhos
de Medicina (Regional e Federal).
O presente trabalho tem como objetivo buscar uma viso dessas normas diante
do nus de se provar o erro mdico perante o processo tico-disciplinar, bem como
estabelecer a importncia do princpio da informalidade nesses processos, diante do Conselho
Federal de Medicina.

Palavras-chave: Erro Mdico; Responsabilidade Civil; nus da prova; Processo-tico
Profissional.

8
SUMRIO

RESUMO...................................................................................................................................8

INTRODUO.......................................................................................................................11

1 CAPTULO I : RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO BREVE
HISTRICO ...........................................................................................................................13

2 CAPTULO II: O ERRO MDICO..................................................................................18
2.1 O conceito de erro mdico..................................................................................................19
2.2 A inverso do nus da prova nos casos de erro mdico......................................................20
2.3 Hipossuficincia e verossimilhana...................................................................................22
2.4 Aspectos relativos a vulnerabilidade...................................................................................24
2.5 Obrigao de meio e obrigao de resultado......................................................................25
2.6 O cdigo de defesa do consumidor e a responsabilidae civil do .......................................28

3 CAPTULO III: A CULPA MDICA..............................................................................29
3.1 Culpa mdica consideraes............................................................................................30
3.2 A culpa na responsabilidade civil do mdico.....................................................................31
3.3 A analise do erro mdico....................................................................................................34
3.4 A culpa strictu sensu..........................................................................................................35

4 CAPTULO IV: O NUS DA PROVA............................................................................39
4.1 A prova no processo dever, nus e obrigao................................................................40
4.2 nus da prova no processo civil.......................................................................................43
4.3 A inverso do nus da prova no cdigo de processo .......................................................46
4.4 O nus da prova no cdigo de defesa do .........................................................................48
4.4.1 A inverso do nus da prova no cdigo de defesa do .................................................49
4.4.2 O momento da inverso do nus da prova ..................................................................51
4.5 A teoria da carga probatria compartilhada e a carga probatria ...................................53

5 CAPTULO V: OS CONSELHOS DE MEDICINA.....................................................55
9

6 CAPTULO VI: O PROCESSO TICO-PROFISSIONAL E O PRINCPIO DA
INFORMALIDADE................................................................................................................58
6.1 O princpio da informalidade ou formalismo ....................................................................59
6.2 o processo tico-profissional nos conselhos de Medicina .................................................61
6.2.1 Da competncia...............................................................................................................62
6.2.2 Da Sindicncia................................................................................................................63
6.2.3 Do Processo em Espcie.................................................................................................64
6.2.3.1 Da Instruo.................................................................................................................64
6.2.3.2 Do julgamento.............................................................................................................65
6.2.3.3 Dos Impedimentos......................................................................................................67
6.2.3.4 Das Nulidades.............................................................................................................68
6.2.3.5 Dos Recursos..............................................................................................................69
6.2.3.6 Da Execuo...............................................................................................................70
6.2.3.7 Da Prescrio..............................................................................................................71

7 CAPTULO VII: A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
NO PROCESSO TICO-PROFISSIONAL DIANTE DO ARTIGO XX DO CDIGO
DE TICA MDICA............................................................................................................73
CONSIDERAES FINAIS...............................................................................................77

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................................79

10

INTRODUO

Essa monografia se justifica pela importncia de se discutir um tema bastante
interessante que a determinao do nus da prova nas demandas decorrentes de erro mdico
em processos tico-profissionais instaurados nos Conselhos Regionais de Medicina e no
Conselho Federal de Medicina.
O mtodo de abordagem do presente estudo foi o mtodo dedutivo e indutivo,
sendo o procedimento desenvolvido a partir de estudos exploratrios em livros, jornais,
peridicos, publicaes cientficas. Foi efetuado levantamento bibliogrfico a respeito do
assunto. Os documentos utilizados foram o Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, o Cdigo de tica Mdica, o Cdigo de Processo tico-Profissional dos
conselhos de medicina.
O procedimento metodolgico utilizado foi baseado no livro Normas Tcnicas
Elaborao e apresentao de trabalho Acadmico-Cientfico da Universidade Tuiuti do
Paran.
No primeiro captulo deste trabalho o tema abordado refere-se a
Responsabilidade civil do mdico durante os perodos histricos, ou seja, relata-se uma
panorama global da responsabilidade mdica ao longo da histria.
No Segundo captulo, o tema abordado diz respeito ao Erro Mdico, seu
conceito, os aspectos relativos a vulnerabilidade e hipossuficincia do paciente, a aplicao do
cdigo de defesa do consumidor nas relaes mdico/pacientes, bem como as obrigaes de
meio e obrigaes de resultado.
A partir do terceiro captulo, aborda-se a culpa mdica, seus conceitos, seus
requisitos, bem como a anlise da culpa em caso de erro mdico.
11
A partir do captulo IV, temos os temas centrais deste trabalho, quais sejam: O
nus da prova, os conselhos de Medicina, o processo tico-profissional e o princpio da
informalidade. Aborda-se, por fim, a questo da aplicao ou no do Cdigo de Defesa do
Consumidor no processo tico-profissional, confrontando este instituto com o Cdigo de tica
mdica.
Dessa forma, espera-se que este trabalho represente uma contribuio aos
operadores do direito, mdicos e estudantes que tenham algum interesse acerca da
responsabilidade do mdico, porm, exaltando que este estudo no esgota o tema em anlise,
haja vista a diversidade de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais a respeito do assunto
em pauta.

12

CAPTULO I

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

BREVE HISTRICO

13
1.- A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO BREVE HISTRICO.

A responsabilidade civil do mdico evolui junto com as tcnicas e tecnologias
empregadas na Medicina, bem como desenvolve-se de acordo com as legislaes vigentes em
cada poca da sociedade. Desde o ncio da prtica mdica, de maneiras diversas, o
profissional responde por seus erros e pelas conseqncias deles decorrentes.
Sabe-se que nos primrdios, inicialmente, a medicina era exercida por
feiticeiros, magos, curandeiros, sacerdotes, boticrios e, inclusive, por escravos e barbeiros.
Por este motivo, as sanes penais algumas vezes acabavam se confundindo com sanes
religiosas. A medicina, no mais das vezes, estava invariavelmente relacionada com a religio.
O mdico era visto como um mensageiro dos deuses, sendo execrado pela sociedade em
casos de ato falho, e punido rigorosamente.
No que tange a responsabilidade civil do mdico, esta surge em um perodo
seguinte, no qual passou-se a aceitar a vingana pessoal e a obrigao de indenizar a vitima e
seus familiares em pecnia. Havia um carter restitutivo e punitivo, confundindo-se a
responsabilidade civil com a responsabilidade penal.
O cdigo de Hamurabi, uma das codificaes mais antigas conhecida pela
humanidade ( 2.394 a.C.), em seus artigos 215 a 223 elenca um conjunto de regras sobre o
mdico e o exerccio de sua profisso. As punies eram detalhadas e aplicadas aos mdicos
que por erro cometessem leses corporais ou provocassem a morte de seus pacientes. Na
mesma linha, surgiu o Cdigo de Manu, dez sculos depois na ndia, determinando regras
bsicas de conduta mdica que deveriam ser rigorosamente observadas por todos os mdicos
da regio.
No Egito os mdicos da poca gozavam de grande prestgio social, pois suas
funes muitas vezes se confundiam com funes sacerdotais. Na Roma Antiga (452 a.C.), as
14
funes do mdico tinham carter servil, e seus erros eram punidos de acordo com o disposto
na Lei da XII Tbuas. Foi a Lei Aqulia Romana (287 a.C.) que trouxe as primeiras noes
romanas de responsabilidade civil do mdico, prevendo penas pecunirias para os danos
causado por aqueles profissionais. No ano de 27 a.C., a situao dos mdicos passou a
mudar, alcanando a profisso grande prestgio, e a relao mdico-paciente muda para um
contrato consensual de arrendamento de servios.
Na Grcia do sculo VI a.C., eram, em regra, as divindades que cuidavam da
profisso mdica. Esculpio, deus greco-romano, era o conselheiro dos mdicos e aparecia
aos doentes sempre noite, momento em que os curava ou lhes revelava o tratamento mais
adequado. Mas no eram somente os deuses que cuidavam da profisso e dos enfermos. Em
460 a.C., nasceu Hipcrates que entregou a arte de curar aos homens.
J , no ano de 1.170, Maimnides tornou-se mdico e chefe espiritual da
comunidade judaica e acabou por elaborar um cdigo que, em seus 613 artigos, relacionava
diversos aspectos da Medicina judaica. Assim, quando um mdico fracassava, a penalidade
era a priso, o aoite ou a morte (era aplicada a pena de talio: olho por olho, dente por
dente).
Os mdicos, de acordo com a Histria, eram severamente punidos por seus
erros, causando o descrdito da profisso. Situao esta que comea a mudar somente no
sculo XII, quando ento, estes profissionais comeam a ser protegidos. Durante os sculos
XIII a XVII, de acordo com o direito cannico, para a condenao do profissional mdico
eram exigidas provas concretas das falhas e exames mdico-legais minuciosos dos fatos.
Na Idade Mdia os mdicos passaram a ter participao na elaborao das
legislaes relacionadas responsabilidade civil mdica, constando no corpo destas leis
descries anatmicas de ferimentos e valores das indenizaes calculadas de acordo com a
gravidade e localizao das leses.
15
Na modernidade, na Frana de 1829, atravs da Academia de Medicina de
Paris, ocorre grandes mudanas na jurisprudncia e doutrina relativas responsabilidade civil
mdica. Em 1832, o parecer do Procurador Geral Dupin determinou que todos os atos
mdicos que causassem danos a seus pacientes em decorrncia de imprudncia, ignorncia
das regras bsicas da profisso ou negligncia deveriam ser submetidos apreciao dos
Tribunais.
Mas a principal herana deixada pelo Direito Civil Francs foi a configurao
do exerccio da Medicina como uma obrigao contratual sui generis, conforme deciso da
Corte de Cassao Francesa data de 20.05.36.
No Brasil a primeira faculdade de medicina foi fundada por D. J oo VI em
1808 na Bahia. A segunda foi no Rio de J aneiro, e a terceira no Rio Grande do Sul. Durante
cem anos, estas foram as nicas escolas de medicina existentes no Brasil; hoje este nmero j
chega a 86. O Brasil produz cerca de 8.200 mdicos por ano, sendo que apenas 5.000 sero
absorvidos pelo mercado, sendo que o restante acaba ingressando no mercado de trabalho sem
ao menos passar por cursos de especializao.
Foi apenas em 1932 que o Brasil normatizou a conduta mdica, passando a
fiscaliz-la. Desde ento, os mdicos brasileiros so obrigados a observar no apenas normas
ticas e morais bem como normas jurdicas inerentes a sua profisso.
Cumprindo a sua obrigao de regular e fiscalizar a profisso, o legislador
brasileiro editou, em 11.01.32, o Decreto 20.981. Em 13.09.45, o Dec. Lei 7.955 instituiu os
Conselhos de Medicina, que acabaram por ser regulamentados pela Lei 3.268 de 30.09.57. O
regulamento interno do Conselho Federal de Medicina e dos Conselhos Regionais foi
aprovado pelo Decreto 44.045 de 19.07.58.
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Atualmente, em final do sculo XX e incio do XXI, o instituto da
responsabilidade civil mdica encontra-se em constante transformao devendo corresponder
s necessidades de cada sociedade e s suas inovaes tecnolgicas.

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CAPTULO II

O ERRO MDICO

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2.1.- O CONCEITO DE ERRO MDICO.

Segundo a doutrina de Giostri, o erro mdico pode ser conceituado como uma
falha no exerccio da profisso, do que advm um mau resultado ou um resultado adverso ,
efetivando-se atravs da ao ou da omisso do profissional (GIOSTRI, 1999).
Ou ento, no entender de Salamacha, o resultado da conduta profissional
inadequada que supe uma inobservncia tcnica, capaz de produzir dano vida ou agravo
sade de outrem, mediante impercia, imprudncia ou negligncia( 2008, p.107). Um
atuar em desarmonia com os preceitos da medicina, podendo existir dano ou no. Os autores
afirmam que no h erro mdico sem dano ou agravo sade de terceiros.
Moraes, no entanto, assevera que erro mdico a falha do mdico no
exerccio da profisso. Exclui, entretanto, as leses produzidas deliberadamente pelo
profissional pra o tratamento de um mal maior, excluindo as da prpria natureza da profisso.
Como exemplo, o autor cita a amputao de uma perna para tratar uma gangrena que, por si,
poderia levar o doente morte. (2003, p. 426)
Interessante colocao feita pelo autor no que respeita ao erro mdico: a
verdade tem trs aspectos a do paciente, a do mdico se como ela realmente . Repousa nas
mos do juiz encontrar o ponto justo da questo. Salienta que dever do profissional dar ao
paciente o diagnstico e o prognstico da evoluo da doena, bem como o que se pode
esperar do tratamento e os riscos que advm da conduta adotada.
Pode-se, assim, definir erro mdico como sendo a ao ou omisso do mdico
que, no exerccio profissional, cause dano sade do paciente. Somente lhe ser imputado o
erro se for comprovado o nexo de causalidade entre a falha do mdico e o mau resultado para
o doente.

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2.2 A INVERSO DO NUS DA PROVA NOS CASOS DE ERRO MDICO.

A culpa mdica, pelas caractersticas que se reveste na sua consecuo, na
maioria dos casos concretos, de difcil comprovao.
Os obstculos existentes para a comprovao de uma culpa mdica repousam,
entre outros, nos seguintes fatores: natureza confidencial das relaes mdico-paciente;
silncio daqueles que assistem ao ato mdico ou que dele participam; aspecto demasiado
tcnico da maioria das culpas mdicas danosas. (FRADERA)
Alm disso, para se obter sucesso em pleito indenizatrio, resta claro e
evidente que o autor quem tem o nus de provar a incria mdica, pois o cdigo de defesa
do consumidor dispe, em seu art. 14, 4, que a responsabilidade dos profissionais liberais
subjetiva, isto , a culpa precisa estar configurada em quaisquer das modalidades: negligncia,
imprudncia ou impercia. (BA, 2002).
Os juzes, leigos que so em matria mdica, no possuem condies para
apreciao correta de uma culpa mdica. Recorrem, pois, percia mdica para fundamentar
sua deciso. A grande problemtica a envolver a questo do nus da prova que sendo o
juiz leigo em medicina, e dadas as caractersticas essencialmente tcnicas da investigao
probatria a percia somente se torna dispensvel por exceo.
Deve-se, portanto, contar com uma percia bem feita e com que,
principalmente, o profissional designado para aquele ato, seja no mnimo relativamente
sincero quanto conduta profissional do colega.
No que tange a relao entre mdico e paciente, estritamente confidencial, no
h testemunhas nem documentos para comprovar uma possvel advertncia do profissional
sobre os riscos de uma interveno cirrgica por ele aconselhada. Da, portanto, assevera-se a
importncia do termo de consentimento informado, que dever ser solicitado pelo mdico e
autorizado pelo paciente.
20
Weingarten adverte que o mdico deve contribuir com a produo das provas,
visando a uma conduta processual de colaborao ativa, pois tambm de seu interesse a
reconstruo histrica do fato, de modo que fique demonstrado que ele no deu causa ao
dano. (1997, p. 39)
Portanto, conforme entendimento de Ruy Rosado Aguiar (1995, p. 39), deve-
se ter em conta que h necessidade de ambas as partes concorram para a carga da prova,
encontrando seu fundamento na aplicao de regras processuais, correspondendo no s a
quem afirma um fato, seno tambm a quem nega a sua existncia. Em suma, quem alega um
fato deve prova-lo, de tal modo que cada parte deve postular e provar os pressupostos de fato
da norma jurdica que invocar como fundamento de sua pretenso, defesa ou exceo. Trata-
se de uma carga processual que aparece no somente como um dever jurdico, seno como um
imperativo do prprio interesse. uma faculdade que se adjudica s partes para avaliar seu
interesse, e implica que, ao no faze-lo, se assumiro as conseqncias.
A atividade mdica de prestao de servios. Assim, o mdico, como
prestador de servios que , se sujeita s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), que, em seu art. 6, VIII, dispe que so direitos bsicos do consumidor:

VIII- a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive coma inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincia.

Conforme nos ensina Cavalieri (2003, p. 80), deve-se entender que a relao
entre mdico e paciente relao de consumo, visto que o primeiro considerado prestador
de servios. H efetiva prestao de servios. Ademais, como assinalado no art. 6 do CDC,
uma vez presente a hipossuficincia, deve-se admitir a inverso do nus da prova, at mesmo,
21
pela possibilidade de a parte arcar com a percia judicial. E a lei determina que basta apenas
que um dos dispositivos esteja presente para que se aplique o referido dispositivo
1
.
Para entendermos o porqu da inverso do nus da prova, como bem pondera
Caldeira, mister a aluso ao texto constitucional (2001, n. 38). O caput do art. 5 da
Constituio Federal de 1988, bem como o inciso I desse artigo, preceituam o principio da
isonomia ou da igualdade o qual estabelece que todos so iguais perante a lei. Enfim, na
opinio de Caldeira, o fornecedor, no caso o mdico, quem tem as melhores condies de
realizar a prova de um fato, uma vez que a prova est ligada diretamente sua atividade.
O mecanismo da inverso do nus da prova disposto no Cdigo de Defesa do
Consumidor est no somente para propiciar uma melhor defesa de tais direitos em juzo, mas
tambm, para fazer valer efetivamente o princpio da igualdade.

2.3 HIPOSSUFICINCIA E VEROSSIMILHANA.

Quando se fala em hipossuficincia e em verossimilhana, se est como que a
dizer: o que se objetiva em verdade facilitar a defesa do consumidor em juzo. Se este
dispe de meios para provar suas alegaes, a inverso de todo desautorizada
2
.
No entendimento de Caldeira, na verdade no h uma inverso do nus
probatrio, mas a iseno do consumidor/paciente de provar o nexo causal, uma vez que a
contraprova desse nexo sempre ficar ao encargo do fornecedor/mdico, que se aplique o art.
6, VIII, quer no (2001, p. 178). necessrio, no processo, que o julgado chegue o mais
prximo possvel da verdade real, ou simplesmente da verdade, e aqui a grande importncia

1
Enfim, a relao mdico-paciente tpica relao de consumo, estando este ltimo amparado por todas as
garantias e exclusiva proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor. (VASCONCELLOS, Fernando A. de. A
responsabilidade mdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Paraba. Joo Pessoa, mar. 1988, p. 53)
2
De outro lado, a inverso do nus da prova, constitui-se em uma modalidade de facilitao da defesa dos
direitos bsicos do consumidor, devendo somente ser admitida, como ato do juiz, quando forem satisfeitos um
dos seus dois pressupostos de admissibilidade: a) for verossmil a alegao; ou b) for o consumidor
hipossuficiente. (MORAES, Voltaire de Lima. Op. Cit., p. 66)
22
que se d aos poderes instrutrios do juiz , pois pacificar conflitos de interesses o objetivo
da jurisdio que s se perfaz com uma composio justa dos interesses conflitantes. Para
isso, no suficiente a busca to somente da verdade formal.
Sintetizando, duas so, portanto, as possibilidades de se inverter o nus da
prova no caso de uma ao indenizatria em decorrncia do chamado erro mdico: a
verossimilhana da alegao ou caso seja verificada a hipossuficincia do
consumidor.(ANDRADE, 2003, p. 89).
A primeira situao da verossimilhana - ou alegao verossmil, como
bem pontua Eduardo Cambi, contempla aquelas alegaes que realmente trazem um elevado
grau de proximidade da verdade ao juiz da causa. Assim, na hiptese de os fatos alegados
pelo paciente serem acreditveis, pode o juiz inverter o nus da prova, de tal forma que ao
mdico incumbir provar a sua inocncia. (2005, n. 127, p. 103).
Na segunda hiptese, a inverso do nus da prova contempla a verificao da
hipossuficincia segundo as regras ordinrias de experincia
3
, ou seja, os casos em que o
consumidor for a parte mais fraca econmica ou tecnicamente.
Neste ponto, interessantssima a afirmao de Caldeira que defende que, no
critrio da hipossuficincia, a tese da hipossuficincia tcnica seria a mais relevante, pois
muitas vezes o autor no possui o conhecimento suficiente para comprovar o seu direito, j
que no dispe de subsdios para realizar as provas necessrias. Salienta que a
hipossuficincia econmica to absurda quanto insustentvel. Afinal, a proteo ao
consumidor no pode ser vista como uma forma de proteo ao mais pobre. (2001, n. 38)
certo que a legislao pretende proteger todos os consumidores, sejam eles
pobres ou ricos, (conhecedores de seus direitos ou no, pois o direito est para todos),
conferindo-lhes uma tutela jurisdicional efetiva. Deste modo, comprovados os requesitos do

3
Porm, inevitavelmente, a publicidade do erro mdico em larga escala altera a intuio do juiz, que, na
forma do art. 335 do CPC (regras de experincia), poder, diante de situaes extraordinrias inverter o nus
da prova (art. 6, VIII da Lei 8.078/90). (ZULIANI, 2003, p. 54)
23
art. 6, VIII, da lei 8.078/90, nada impede a inverso do nus da prova, mesmo quando se
tratar de responsabilidade subjetiva.
Contudo, o grau de convencimento do juiz deve ser elevado para que se
conceda tal benefcio ao consumidor, de forma que uma pessoa de grau mdio de
conhecimento, diante da exposio ftica do caso concreto, possa chegar mesma concluso.
fato que a hipossuficincia tcnica mais freqente e diz respeito s
informaes que o mdico passa ao paciente sobre o tratamento a que dever ser ou a que foi
submetido o consumidor/paciente. (MORAES, 1999, p. 67). Na maioria dos casos, tais
informaes so prestadas de maneira extremamente tcnica, presumindo-se que qualquer
pessoa relativamente bem instruda seja incapaz de entender tal comunicao
4
.

2.4 ASPECTOS RELATIVOS VULNERABILIDADE.

O legislador brasileiro, tendo constatado a grande diferena de condies entre
o causador do dano e que o sofre, inclusive com relao ao preparo de cada parte e seu acesso
s informaes, comea a instituir meios de defesa s partes vulnerveis e de facilitao de
seus direitos.
Segundo Caldeira, para a lei, basta apenas ser consumidor no importando se
o mesmo rico, pobre ou ainda milionrio para que se possa consider-lo vulnervel, frgil.
(2001, p. 175). A vulnerabilidade no se prova e to menos se questiona; inerente a todos
os consumidores. Na vulnerabilidade, trata-se de presuno legal absoluta, no se admitindo
prova em contrrio, porque assim manda a lei. Por isto, no se pode ser confundida com

4
Os mdicos, na maioria das vezes, sentem-se em posio de superioridade com relao a leigos em medicina,
incluindo advogados, magistrados e promotores. Ele parte do pressuposto, parcialmente vlido, que, de
medicina entende ele, e que no cabe a outrem avaliar o aspecto tcnico de suas aes ou omisses. (VIEIRA,
2000, p. 150).
24
hipossuficincia, que significaria um agravamento da fragilidade do consumidor na realizao
da prova e de seus direitos.
Portanto, a inverso do nus da prova , pois, um dos exemplos mais
importantes no que tange facilitao de direitos e proteo s partes vulnerveis. Equiparar
as partes condio essencial para uma aproximao maior da verdade em conflito que gere
indenizao por um dano efetivamente causado. Invertendo-se o nus probatrio,
automaticamente a vtima ficar desonerada da prova da causa do dano, ou da culpa do
lesante, incumbindo-lhe to somente a prova da existncia do dano e do nexo causal entre este
e o agente.

2.5 - OBRIGAO DE MEIO E OBRIGAO DE RESULTADO.

No que tange prestao de servios prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor, importante destacar a diferena existente entre obrigao de meio e obrigao de
resultado, pois comum se encontrar tais modalidades obrigacionais para se diferenciar entre
uma prestao de servio de outra.
Segundo Theodoro J nior,

Na obrigao de resultado, o contratante se obriga a alcanar um determinado fim,
cuja no consecuo importa e descumprimento do contrato. J na obrigao de meio,
o que o contrato impe ao devedor apenas a realizao de certa atividade, rumo a um
fim, mas semter o compromisso de atingi-lo (1999, a.88, v. 760, p. 41)

Saliente-se que, em regra, as obrigaes eram sempre de meio. As obrigaes
de resultado sempre foram excees. Desse modo, a responsabilidade dos profissionais
liberais era subjetiva, e cabia sempre vtima provar a culpa do ofensor para ser ressarcida.
Isso no mudou.
25
No mbito do CDC, a distino entre obrigaes de meio e obrigaes de
resultado, passou a ser aplicada na interpretao ao 4 do art. 14, que trata da
responsabilidade civil dos profissionais liberais.
Contudo, a despeito de se entender que entre o mdico e o paciente se
estabelece um contrato de prestao de servios, isto no quer significar que se est a exigir
do profissional um resultado, mas h de se exigir do profissional que envide todos os recursos
no tratamento do paciente, vislumbrando o restabelecimento da sua sade. Atualmente, a
doutrina majoritria indica a obrigao mdica como obrigao de meio. Nesse sentido,
segundo acentua Bruno Miragem,

no haveria comprometimento do mdico (devedor da prestao), com a obteno do
interesse especfico do paciente (credor da pretao), o que, se exigvel, conduziria
improvvel situao de que, na ausncia da curva da enfermidade ou com a morte do
paciente, estaria caracterizado o inadimplemento. (2007, n. 63).

No entanto, mesmo nas situaes em que o contrato estabelecido com o
paciente seja de prestao de servios, no obstante a natureza do contrato que o profissional
estabelea com paciente, a culpa do mdico somente se dar se o servio tiver sido prestado
fora dos padres tcnicos.
Aplicar-se- a responsabilidade subjetiva, constante no 4 do art. 14 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, quando o consumidor se vir diante de uma obrigao de
meio, no sendo possvel exigir do profissional contratado o resultado dele desejado.
Nesse caso, haver de provar a culpa do profissional para que seja ressarcido;
contrariamente, quando estiver diante de uma obrigao de resultado, ser aplicada a
responsabilidade objetiva, sem a necessidade de a vtima provar a culpa do profissional,
mesma frmula utilizada com os demais fornecedores regidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
26
Algumas decises judiciais
5
inclinam-se no sentido de no mais utilizar essa
distino entre obrigaes de meio e obrigao de resultado, pelos prejuzos que vem
causando ao consumidor, entendendo que cabe ao profissional liberal, quando decretada a
inverso do nus da prova, provar que no laborou em equvoco nem agiu com imprudncia,
impercia ou negligncia no desempenho de sua atividade.
Da mesma forma, existem decises judiciais atribuindo obrigao de resultado
6

especialmente no que tange cirugia plstica. Prevalece, contudo, o entendimento de que a
obrigao assumida pelo profissional liberal de meio, conferindo-se vtima a prova da
culpa do mdico.
Por outro lado, a dificuldade na obteno de prova robusta ou, ainda,
dificuldades outras encontradas pelas vtimas de uma m prtica causam, de certo modo,
desestimula prpria vtima e, pior, um descrdito ainda maior na justia.
Para Nogueira, nada justificca o privilgio da responsabilidade subjetiva
nesta lei e que

a inverso do nus da prova um princpio geral do Cdigo de Defesa do
Consumidor, e como tal, deve ser aplicado a todos os casos de ressarcimento de
danos, inclusive onde impera a teoria subjetiva. As regras insertas nessa lei so de
ordem pblica e interesse social, no devendo ser modificadas de acordo com o
interesse de cada um. So, portanto, normas indisponveis.(2001, p. 217-218)

Nogueira sintetiza com o seguinte raciocnio:

a melhor maneira de se proteger o consumidor contra os abusos decorrentes
deixando de lado a classificao de obrigao de meio e de resultado, generalizando
os casos de responsabilidade como sendo objetiva, conforme, inclusive, ocorre nos

5
RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CIRURGIA REPARADORA DE MAMAS. Tanto faz tratar-se de
obrigao de meio ou obrigao de resultado; se a s mamas da paciente continuam precisando de reparos,
porque foram mal reparadas. Da responder o cirurgio por perdas e danos diante da sua responsabilidade
contratual, embora limitada. (Tribunal de Justia. Rio de Janeiro. Ementa. Ap. Cvel 2.984/86. Rel. Des.
Sampaio Peres. 30 set. 1986).
6
RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CIRURGIA PLSTICA. Danos causados em razo do ato cirrgico
a paciente saudvel que apenas desejava melhorar sua aparncia fsica. Obrigao contratual de resultado
que impe ao profissional da medicina presuno de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a inverso do nus da
prova. (REsp. 81.101-PR 3Turma j. em13.04.,1999 Rel. Min. Valdemar Zveiter).
27
demais servios prestados, podendo o fornecedor defender-se quando da inverso do
nus da prova.( 2001, p. 218).

Assim, percebe-se, como objetivo, tornar o direito e a justia acessveis a todos
os cidados, reaproximando o direito da sociedade civil. Cabe, portanto, aos operadores do
direito viabilizar o acesso justia a quem dela necessitar.

2.6 - O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL
DO MDICO

A lei 8.078/90 (CDC), de perfeita aplicabilidade aos contratos mdico-
paciente ou instituio mdica-paciente, porque resultante de uma prestao de servios.
Com o CDC restaram classificados os mdicos (profissionais liberais) e
instituies mdicas como fornecedores (CDC, art. 3.) e os pacientes como consumidores
finais da prestao de servios (CDC, art. 2.).
Alm desta importante definio, consagrou o CDC, em seu art. 14, a teoria da
responsabilidade civil objetiva e inovou ao trazer a inverso do nus da prova nos casos de
configurao desta espcie de responsabilidade (CDC, art. 6, VIII e 14). Ressalte-se que a
exceo feita quanto aos profissionais liberais explica-se por ser um contrato intuitu personae
cuja responsabilidade civil subjetiva, ou seja, necessita da comprovao de culpa do
profissional, no se aplicando s pessoas jurdicas.
Conforme j abordados, os critrios da verossimilhana (alegao que no
repugna a verdade) e da hipossuficincia exigidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor para
determinar a inverso do nus da prova, no so suficientes, devendo o magistrado utiliza-los
segundo a sua percepo de quem pode mais facilmente fazer a proa e a sua experincia
adquirida em casos semelhantes. Portanto, a inverso um direito, e no uma faculdade dada
ao consumidor.
28

CAPTULO III

A CULPA MDICA

29
3.1 CULPA MDICA CONSIDERAES

Para a caracterizao da responsabilidade civil, exige-se conduta voluntria, o
dano injusto e o nexo causal. So fatores de atribuio da responsabilidade por dano ao
agente: subjetivos dolo e culpa; objetivos risco e equidade. Tais fatores de atribuio
devem ser previstos na lei. A responsabilidade do mdico subjetiva, calcada na culpa stricto
sensu (impercia, negligncia e imprudncia).
Para a caracterizao da culpa no se torna necessria a inteno basta a
simples voluntariedade de conduta, que dever ser contrastante com as normas impostas pela
prudncia ou percia comuns. A culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar. Em se
tratando da vida humana, no h lugar para culpas pequenas. Agora, porm, a excessiva
desproporo entre o grau da culpa e a magnitude do dano autorizar o juiz a reduzir,
equitativamente, a indenizao (art. 944, pargrafo nico, do CC brasileiro).
Miguel Kfouri Neto indica a previsibilidade como idia central da culpa, no
sentido clssico: o antecedente lgico e psicolgico da evitabilidade de um resultado
contrrio ao direito e no desejado (2010, p. 82). Transcreve a deciso na qual se anotou que
a diligncia exigvel h de determinar-se, em princpio, segundo a classe de atividade
considerada e da cautela que se pode e deve esperar de pessoa normal, razoavelmente
sensata, pertencente esfera tcnica do caso. Esclarece o autor, ainda, que a culpa o
elemento mais complicado e de mais difcil estudo, em que pese a simplicidade de sua
acepo vulgar.
A culpa, na doutrina clssica, consiste no desvio de um modelo ideal de
conduta representado s vezes pela boa-f, outras pela diligncia do bom pai de famlia.
Dolo, conforme o entendimento de GONALVES, a violao deliberada,
consciente, intencional, de um dever jurdico (GONALVES, 1986).
30
Assevera Miguel Kfouri Neto, a responsabilidade dos profissionais de sade
funda-se na culpa. A disposio tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar,
de ser o dano um acidente no exerccio de sua profisso. O direito exige que esses
profissionais exeram a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e
precaues necessrias ao resguardo da vida e da sade dos clientes, bens inestimveis, que
se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem. E esse dever de possuir a sua arte e aplic-
la, honesta e cuidadosamente, to imperioso que a lei repressiva lhe pune as infraes (2010,
p. 82).

3.2 A CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO.

Os julgadores, em geral, so rigorosos na aferio da culpa mdica: a
culpabilidade somente pode ser presumida na hiptese de ocorrncia de erro grosseiro, de
negligncia ou impercia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua
vasta experincia e dos meios tcnicos indicados, com os habituais cuidados pr e ps-
operatrios, somente uma prova irretorquvel poder levar a indenizao pleiteada. (KFOURI,
2010, p. 82).
Ao aferir a culpa mdica, devemos ter presente a advertncia do Des. Nogueira
Garcez: este um caso delicado, de difcil soluo por envolver questes relativas cincia
e arte mdicas, em que o magistrado, como leigo, h de se apoiar nos dados de comum
experincia, sem se esquecer, porm, do conselho dos entendidos.(RJ TJ SP Lex 76/201,
citado por KFOURI, 2010, p. 84)
Aguiar Dias enfatiza: na apurao dessa responsabilidade h que se atender a
estas normas: a) a prova pode ser feita por testemunhas, quando no haja questo tcnica a
elucidar; caso contrrio, ser incivil admiti-la, dada a ignorncia da testemunha leiga com
31
relao aos assuntos mdicos. Por outro lado, sendo a percia o caminho naturalmente
indicado pelo julgador, necessrio que se encare esse meio de prova prudentemente, atenta a
possibilidade de opinar o perito, por esprito de classe, favoravelmente ao colega em falta; b)
indispensvel estabelecer a relao de causa e efeito entre o dano e a falta do mdico que
acarreta reponsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato.(DIAS, 1980,
citado por KFOURI, 2010, p. 288)
Mas no basta somente a culpa. Deve-se evidenciar, tambm, o vnculo causal,
que liga o dano conduta do agente. Nem sempre, porm, nos domnios da responsabilidade
mdica, o reconhecimento do nexo de causalidade tarefa fcil. Os mdicos dizem que no
h doenas, h doentes, porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de
modo idntico, podem apresentar reaes absolutamente distintas terapia: num caso, a cura;
no outro, o agravamento da enfermidade e, at, a morte.
Avulta, portanto, nesses casos, a prova pericial. Incumbir ao juiz avaliar a
percia, sopesar as explicaes e concluses dos peritos, examinar-lhes a fundamentao, e
como reala Rodriguez, decidir se deve acatar o laudo no somente porque este provm de
tcnicos, mas sobretudo pela fora persuasiva das razes submetidas ao crivo analtico,
autnomo e soberano do julgador. (RODRIGUES, p.197, citado por KFOURI, 2010, p. 85).
Mas, todas as provas tem carter relativo, inclusive a pericial. Conquanto
revestida de carter tcnico ou cientfico, a prova pericial pode apresentar defeitos ou
inexatides como qualquer outro meio de prova, razo por que, de acordo com o princpio da
livre convico, o juiz poder desprezar suas concluses, pois ele o peritus peritorum.
No preciso que a culpa mdica seja grave: basta que seja certa. A gravidade
da culpa, agora, refletir na quantificao da indenizao. Alm da caracterizao do agir
culposo do profissional mdico, conducente obrigao indenizatria, a gradao da culpa
32
interferir na apurao do quantum indenizvel, como expressamente prev o art. 944,
pargrafo nico, do CC brasileiro.
Cunha Gonalves, com preciso, lembra que no se exigiro do juiz, na anlise
da culpa mdica, aprofundadas discusses cientficas. Qualquer juiz medianamente culto e
imparcial poder responsabilizar o mdico que, dentre outros exemplos: a) cometeu erro
material, escrevendo centigrama em vez de miligrama, ou cloreto, quando o certo seria
clorato, advindo conseqncias danosas pela errnea prescrio medicamentosa; b) esqueceu
no corpo do doente instrumentos cirrgicos ou gaze; c) aproximou um termocautrio da pele
do doente ainda mida de lcool; d) realizou interveno cirrgica perigosa apenas para
corrigir imperfeio fsica que nenhuma influncia tinha na sade do operado, no sendo
sequer avisado de tal perigo.
Cunha Gonalves atribui maior peso, na valorao da prova, aos depoimentos
das testemunhas que s prprias opinies cientficas dos peritos, muitas vezes contaminados
pelo esprito de classe. (GONALVES, 2008, p. 966-967 citado por KFOURI, 2010, p. 87).
O grau de culpa refletir-se- na quantificao da indenizao. Porm,
identificada a conduta culposa - posto que no configuradora de erro grosseiro abrir-se-
lugar para a reparao. Pontes de Miranda, consigna: o dever de indenizao pelo mdico
s se pr-exclui se o lesado omitiu, dolosa ou negligentemente, o evitamento do dano, que ele
poderia evitar, e a causa no era do conhecimento, ou no tinha de ser do conhecimento do
mdico. (PONTES DE MIRANDA, 1976, p. 438, citado por KFOURI, 2010, p. 87).
No Brasil, para que o ressarcimento do dano oriundo da culpa mdica se torne
freqente, mister que nossos juzes e tribunais amenizem as exigncias para a aferio da
culpa e verificao do nexo de causalidade.
O julgador deve ampliar seus limites ao examinar o conjunto probatrio. Os
laudos periciais, muitas vezes eivados de um censurvel esprito corporativista, ho que ser
33
analisados com objetividade, devendo o juiz avaliar os fatos de modo singelo, atravs da tica
da causalidade, mas sem se deixar envolver pelo excessivo tecnicismo da prova.

3.3 A ANLISE DO ERRO MDICO.

Os operadores jurdicos e, de modo especial, os aplicadores do direito,
enfrentam enormes dificuldades na verificao da ocorrncia de erro mdico.
Nas demandas indenizatrias, os advogados demonstram as evidncias da m
prtica mdica, ao passo que os patronos dos requeridos, respaldados em compndios
cientficos e laudos periciais, demonstram que o profissional da medicina no se afastou das
tcnicas que a medicina preconiza para o procedimento questionado. (KFOURI, 2010, p. 89-
91).
A experincia forense demonstra que os processos visando apurao da
responsabilidade mdica tm tramitao demasiadamente longa. recomendvel aos juzes
que imprimam especial celeridade a esses feitos, colhendo as provas ainda na flagrncia dos
acontecimentos, sendo, portanto, menos sujeitos contaminao e influncias.
To logo seja contestada a lide, deve o julgado inteirar-se da questo a ser
elucidada elaborando to logo os quesitos que submeter ao perito, juntamente com aqueles
oferecidos pelas partes. Nada impede que o juiz, nessa atividade, recorra ao servio mdico
do prprio Tribunal de J ustia, para assessor-lo.
Os meios de prova so os usuais: depoimento pessoal do mdico (pode ocorrer
confisso), inquirio de testemunhas (mesmo as suspeitas ou impedidas), prova documental,
informes ( notcias veiculadas na imprensa,etc.), inspeo judicial, presunes, prova pericial,
a convico e o convencimento do juiz. (KFOURI, 2010, p. 91).
34
O magistrado, na apreciao da prova, deve considerar o dano, estabelecer o
nexo causal e avaliar as circunstncias do ato mdico sem tergiversaes. Prova cabal,
irrefutvel, de dificlima obteno, nessa matria.
Por isso, sendo os indcios convincentes, mister julgar procedente a pretenso
indenizatria. Sopesando-se as condies anteriores do paciente, a conduta mdica e a
conseqncia danosa, estabelecer-se- a culpa.
O julgador deve, nesses casos, abandonar o dogmatismo probatrio e se deixar
guiar por maior percentual de senso comum. Em sntese, dever, conforme o caso, sobrepor-
se a laudos periciais, livrando-se do rano classista e decidir, at, contra eles.

3.4 A CULPA STRICTO SENSU.

A culpa stricto sensu no se confunde com o dolo. Age culposamente aquele
que no observa um dever de cuidado, causando um resultado danoso no querido ou
esperado. Age dolosamente aquele que busca diretamente e conscientemente a realizao de
um fim com inteno de prejudicar direito alheio. (SCHAEFFER, 2010, p. 44)
A culpa pode ser consciente, quando o sujeito prev o resultado, mas espera
que este no acontea, ou, inconsciente, quando o sujeito no prev o resultado embora este
fosse previsvel.
Delmanto gradua a culpa da seguinte

Tradicionalmente, a culpa vem graduada em grave, leve ou levssima, conforme a
maior ou menor previsibilidade do resultado e da maior ou menor falta de cuidado
objetivo por parte do sujeito. Da culpa levssima dificilmente pode decorrer a
responsabilidade penal, pis inexiste quando o sujeito tomou os cuidados objetivos de
que era capaz. Restar, porm, a responsabilidade civil do agente. (DELMANTO,
1998, p. 32, citado por SCHAEFFER, 2010, p. 44)

Em resumo, grave a culpa quando , embora o autor no quisesse o resultado
danoso, comportou-se como o tivesse querido. Ser leve a culpa decorrente da falta de
35
diligncia mdia, ou seja, aquela que um homem normal observaria em sua conduta. E,
finalmente, levssima a falta resultante de uma conduta que foge dos padres medianos, ma
que seria evitada se houvesse um cuidado especial.
So trs as modalidades de caracterizao da culpa mdica: negligncia,
imprudncia, e impercia (conforme art. 951 do Novo Cdigo Civil), observada pelos juzes
brasileiros. Agindo com Culpa, independente da modalidade e da gravidade, dever o mdico
reparar o dano que provocou. (SCHAEFFER, 2010, p. 44-45).
A negligncia mdica conforme Genival Veloso de Frana- caracteriza-se
pela inao, indolncia, inrcia, passividade. um ato omissivo. O abandono do doente, a
omisso de tratamento, a negligncia de um mdico pela omisso de outro (um mdico,
confiando na pontualidade do colega, deixa o planto, mas o substituto no chega e um
doente, pela falta de profissional, vem a sofrer graves danos), mais: a letra do mdico (
receita indecifrvel em geral v-se que os mdicos tm letra ruim - , levando o farmacutico
a fornecer medicao diversa da prescrita) tambm conduz a responsabilidade por
negligncia: deve-se prescrever mquina ou de forma legvel e sempre com cpia.
(FRANA, 1997, citado por KFOURI, 2010, p. 94).
A imprudncia a descautela, descuido, prtica de ao irrefletida ou
precipitada, resultante de impreviso do agente em relao ao ato que podia e devia pressupor,
ou ainda, quando o mdico age com excesso de confiana desprezando regras bsicas de
cautela. So situaes em que o mdico atua sem a devida precauo, e que acabam por expor
o paciente a riscos desnecessrios. Normalmente a imprudncia caracteriza-se por um fare
(ato comissivo), enquanto que a negligncia se caracteriza por um non fare (ato omissivo).
Assim, imprudente, por exemplo, quem opera um paciente sem preparo adequado ou quem
diagnostica ou prescreve medicamento por telefone (Cdigo de tica Mdica arts. 39 e 62);
quem efetua procedimentos sem esclarecimento e consentimento prvio do paciente ou de seu
36
responsvel, salvo iminente perigo de vida (Cdigo de tica Mdica art. 46); quem
desrespeita a dignidade humana, assumindo um risco que deveria ser compartilhado como
paciente e com a sociedade, no esclarecendo novas tcnicas ou pesquisas que no paciente
sero utilizadas (Cdigo de tica Mdica, art. 123).
A impercia (do latim imperitia) a falta prtica ou ausncia de conhecimento
que se mostram necessrios ao exerccio de uma profisso ou de uma arte. a ignorncia,
incompetncia, desconhecimento, inexperincia, inabilidade, imaestria para a prtica de
determinados atos, no exerccio da profisso, que exigem um conhecimento
especfico.(SCHAEFFER, 2010, p. 47). Assim, quando o mdico delega atos a pessoas no
habilitadas para exercer a medicina, ou conivente com atos mdicos ilcitos, resta
configurada a impercia (Cdigo de tica Mdica, arts. 30 e 38). Tambm h impercia do
prprio mdico, que, muitas vezes, se confunde com a imprudncia e, embora entendam
alguns autores que no pode ser imperito o mdico diplomado, entende-se ser plenamente
possvel a atribuio de impercia ao mdico que, por exemplo, no era especialista em
determinada rea e mesmo assim atendeu pacientes, agindo como se fosse especialista. No
era mera incapacidade para a realizao daquele ato, mas impercia por no conhecer
especificamente a especialidade em que resolveu atuar.
Os limites entre imprudncia, impercia e negligncia so extremamente
tnues,, podendo haver casos em que acabem interligadas ou confundidas, tendo por resultado
o incio de uma ao penal e/ou de uma ao cvel. Por isso, conclui KFOURI para a
caracterizao da culpa no se torna necessria a inteno, basta a simples voluntariedade
de conduta, que dever ser contrastante com as normas impostas pela prudncia ou percia
comuns.( 1996).
Enfim, deve o julgador reconstruir os fatos com os elementos que a ele foram
entregues pelas partes, no bastando a simples observao dos aspectos e conceitos legais que
37
envolvem o caso concreto. Sempre, tendo em mente que ao demonstrar a culpa do
profissional mdico, deve-se, conjuntamente, evidenciar claramente o nexo de causalidade
entre esta e o dano sofrido pelo paciente porque, inexistindo o nexo causal, no se pode falar
em responsabilizao do profissional.

38

CAPTULO IV

NUS DA PROVA

39

4.1 - A PROVA NO PROCESSO - DEVER, NUS E OBRIGAO.

Durante o decorrer da vida, vrios fatos surgem a todo momento, fazendo com
que o ser humano desenvolva relacionamentos interpessoais neste perodo. Em decorrncia
de tais fatos, podem surgir conflitos, e alguns deles podero ser levados ao judicirio.
Segundo Leite, o direito no se realizaria se os fatos pensados na norma no ocorressem na
realidade e se fosse impossvel sua demonstrao autoridade judiciria. (LEITE, 1995, p.
234, citado por SALAMACHA, 2008, p. 23).
Sob um enfoque mais direto, pode-se afirmar que de nada valeria a ordem
jurdica se o titular de um direito dela no encontrasse contemplada a possibilidade de garantir
o seu exerccio. O exerccio de um direito ocorre atravs de uma ao que se materializa em u
processo, no qual as partes tm a oportunidade de demonstrar seu direito.
O processo, por sua vez, envolve a demonstrao de fatos, o que feito atravs
de provas. Para Niess,

a prova, portanto, interfere diretamente no reconhecimento do direito. Assim sendo, a
produo processual da prova deve ser perseguida sempre, e somente desprezada
quando intil ou desnecessria, porque dela depende a correta aplicao do direito,
no se fazendo substituir por regras processuais que devematuar subsidiariamente, em
face da irreparvel omisso dos interessados. (NIESS, 1991, p. 22, citado por
SALAMACHA, 2008, p. 23-24).

Provar, nada mais do que estabelecer a demonstrao inequvoca de um fato, o que
se faz atravs de diversos meios (cada um chamado prova) capazes de comunicar a
outrema certeza sobre a ocorrncia deste fato (prova, como resultado da ao de
provar. (LEITE, 1995, p. 234, citado por SALAMACHA, 2008, p. 24).

Desse modo, a busca da verdade no processo obtida mediante a prova que
influenciar na convico do julgador sobre os fatos alegados. Tais fatos chegaro ao
conhecimento do julgador atravs dos meios de prova admitidos pelo Direito, conforme
estabelece o art. 332 do Cdigo de Processo Civil.
40
Segundo Chiovenda, provar significa formar a convico do juiz sobre a
existncia ou no de fatos relevantes no processo(CHIOVENDA, 2000, p. 109, citado por
SALAMACHA, 2008, p. 24) . Prova, portanto, salientam Wambier, Almeida & Talamini,
o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretenso das
partes. (...) Assim, conceitua-se prova como instrumento processual adequado a levar ao
conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relao jurdica objeto da atuao
jurisdicional.( WAMBIER, 1999, p. 479, citado por SALAMACHA, 2008, p. 24).
Do princpio da igualdade processual, consignado na Constituio Federal em
seu artigo 5, caput, e em seu inciso I, juntamente com o disposto no artigo 125, I, do Cdigo
de Processo Civil , denota-se que s partes devem ser dadas as mesmas oportunidades em
juzo para fazerem valer suas razes. Da tem-se o valor da figura do magistrado, que, em
outros tempos, atuava como um espectador da atividade probante das partes, sem interferir
na iniciativa e conduo da prova.(SALAMACHA, 2008, p. 25).
As questes relativas ao nus da prova e a sua inverso no so pacficas,
principalmente diante do prncipio dispositivo que encerra o entendimento de que o juiz pode
dar-se por satisfeito, quanto instruo do feito, com as provas produzidas pelas partes.
Segundo Eduardo Alvim, a atividade do juiz, quando determina a produo de provas, deve
ser sempre subsidiria (ALVIM, 1998, p. 515, citado por SALAMACHA, 2008, p. 26).
Assim posto, significa dizer que o magistrado no deve suprir com sua atividade as omisses
das partes, acarretando um tratamento desigual a elas.
Os autores costumam distinguiras expresses nus edever ou obrigao. Na
opinio desse autor, o nus da prova no se confunde com dever ou obrigao processual,
pois ningum obrigado a provar o que alega em juzo. As partes tm o nus de provar em
seu prprio benefcio; as provas de suas alegaes iro fornecer ao juiz os meios idneos para
que ele possa, ento, formar sua convico sobre os fatos. (SALAMACHA, 2008, p. 27).
41

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier,

Provar, assim como recorrer ou contestar, consiste numnus, ou seja, consiste num
atividade que deve ser desempenhada pela parte, para o seu prprio bem. J o nus
difere da obrigao, porque esta exigvel, no o sendo aquele. Esta passvel de ser
convertida em pecnia, no o sendo aquele. Quando o obrigado cumpre um
obrigao, o beneficiado aquele que se encontra no outro plo da relao jurdica.
Exatamente ao contrrio, ocorre quando se estiver diante de um nus. (WAMBIER,
1994, p.142, citada por SALAMACHA, 2008, p. 27).

J oo Batista Lopes assinala que por nus deve-se entender a subordinao
de um interesse prprio a outro interesse prprio; j obrigao a subordinao de um
interesse prprio a outro alheio. No nus h a idia de carga, e no de obrigao ou
dever. ( LOPES, 2002, p. 38, citado por SALAMACHA, 2008, p. 28).
Segundo Eros Roberto Grau, o dever h de ser compulsoriamente cumprido,
sob pena de sano jurdica o seu no atendimento configura comportamento ilcito; a
obrigao supe uma situao de dever, em que se coloca o devedor. Conclui o autor que
tal como o dever - na obrigao, o cumprimento da prestao pelo devedor importa em
atendimento de interesse alheio, isto , do credor. Uma vez no cumprida a prestao pelo
devedor, este ser juridicamente sancionado. Por outra ponta, nus, para o mesmo autor,
um vnculo imposto vontade do sujeito em razo do seu prprio interesse.( EROS GRAU,
1982, p. 54-55, citado por SALAMACHA, 2008, p; 28)
Depreende-se que o descumprimento do nus no acarreta sano jurdica para
o sujeito, ao passo que no cumprir um dever ou uma obrigao acarreta sano jurdica para
o sujeito. Segundo leciona J os Frederico Marques o nus no se confunde com a
obrigao. Nesta, o mandamento legal imposto em funo de um interesse alheio, pelo que
o obrigado no pode escolher entre cumprir ou no a obrigao. O interesse do obrigado
subordina-se ao interesse de outrem, imposto mediante sano. Portanto, uma vez
descumprido um nus, o sujeito dever arcar com as conseqncias que lhe advierem.
42

4.2 NUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL.

No processo civil, as partes invocam fatos dos quais surgem e nascem
pretenses acerca das quais o julgador ir respalda sua deciso. Fundamental, portanto, o
estudo do nus da prova no Processo Civil, conforme afirma Voltaire de Lima Moraes. Ainda
segundo esse autor, quando o legislador estabelece o nus da prova ficar, numa
determinada situao, a cargo do autor, no significa que o ru no possa apresentar prova
a respeito. Significa, isto sim, que em no sendo apresentada tal prova, o autor assume as
conseqncias decorrentes da no-comprovao daquilo que pretendia provar( MORAES,
1999, p. 64, citado por SALAMACHA, 2008, p. 35).
A prova interessa a todos os envolvidos no processo, vale dizer, s partes, aos
advogados e ao juiz, pois dependem da prova de um determinado fato para alcanar os seus
objetivos no processo. Nesse sentido, assim se posiciona Pelegrinni, afirmando que s partes,
o seu direito; aos advogados, a vitria; ao juiz, a certeza de suas pretenses. Para o autor,
muito embora as partes estejam incumbidas deste nus, isto no quer significar a imposio
de uma obrigao de provar. Para o juiz, independe de quem produziu a prova de
determinado fato, pois, para a formao da convico do julgador, basta que o fato se
encontre demonstrado. ( PELEGRINI, 1979, a.6, v.6, citado por SALAMACHA, 2008, p. 36).
No havendo produo probatria, fica o juiz atado para proferir sua deciso e
ele no pode deixar de decidir. Da a importncia das regras do nus da prova.
Importante destacar que as consideraes acerca do nus da prova significam,
em verdade, que a parte assume o risco de no trazer a prova para o processo. A regra do
nus da prova indica quem deve evitar que falte prova, vale dizer, quem arcar com a falta da
prova de determinado fato no processo.
43
A distribuio do nus da prova estar sempre ligada ao caso concreto. Silva
afirma que a distribuio do nus da prova casustica, estando sempre e estreita
correlao com o que se alega. (SILVA, 2003, p. 56, citado por SALAMACHA, 2008, p.
37).
Segundo Alfredo Buzaid, primeira vista parece mais equitativo que o autor
prove o que pretende, porm indubitavelmente se exigem certas provas do ru, porque se eu
reclamo um crdito e ele responde que j pagou a importncia, est obrigado a provar este
fato. No direito romano, o fato afirmado pelo autor, por este devia ser provado; se o ru
oferecesse uma exceo de pagamento, ao ru cabia fazer a prova de sua afirmao, porque
tais fatos jurdicos tendiam a modificar ou extinguir a obrigao. (BUZAID, 1972, p. 52,
citado por SALAMACHA, 2008, p. 38).
Para Hlio Mrcio Campo, o que os processualistas modernos procuram ,
atravs da doutrina clssica e dos critrios oriundos do direito romano, encontrar uma regra
geral para a distribuio do nus da prova. Em suas palavras, o critrio da distribuio do
nus da prova resulta no interesse que tem a parte em produz-la. (CAMPO, 1994, p. 48,
Atravs de uma passagem clere pelas idias fundadas nas teorias
processualsticas modernas, analisadas por Alfredo Buzaid, observa-se, pela Teoria de
Chiovenda,

O autor deve provar os fatos constitutivos, isto , fatos que normalmente produzem
determinados efeitos jurdicos; o ru deve provar os fatos impeditivos, isto , a falta
daqueles fatos que normalmente concorrem com os fatos constitutivos, falta que
impede a estes produzir o efeito que lhes natural. Outras formulaes ou coincidem
comesta ou so inexatas. ( SALAMACHA, 2008, p. 40).

Da Teoria de Carnelutti, extrai-se que o fenmeno do nus da prova se refere
aos riscos da prova ausente ou deficiente. Carnelutti critica Chiovenda fundamentando que o
44
interesse pela prova bilateral e no unilateral como defende este, na medida em que, ao
afirmar um fato, ambas as partes tem interesse em fazer a prova, um a respeito da
inexistncia e o outro da existncia do fato. Para Carnelutti, quem prope uma demanda tem
o nus de provar os fatos constitutivos, enquanto que quem prope uma exceo, tem o nus
de provar os fatos extintivos e as condies impeditivas ou modificativas.
Pela Teoria da Betti, depreende-se que o interesse da prova bilateral. Mas
Betti apresenta crtica Carnelutti ao afirmar que o interesse em menor medida do que a
posio defendida por este.

Comefeito, o ru teminteresse em afirmar a inexistncia dos fatos afirmados pelo
autor, mas enquanto este no provar a sua existncia, aquele no tem o nus de provar
a sua afirmao (inexistncia do fato). Assim, em substituio ao interesse
afirmao, Betti sustenta que o critrio vlido para a distribuio do nus da prova
repousaria no nus da afirmao (SALAMACHA, 2008, p. 41).

Efetuada a anlise das vrias teorias que visam estabelecer os critrios de
distribuio do nus da prova, oportuno verificarmos o que prev a legislao brasileira a
respeito do tema.
O art. 333 do Cdigo de Processo Civil dispe que o nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Segundo Alfredo Buzaid,

o direito processual brasileiro adota como regra geral a de que os fatos constitutivos
devemser provados pelo autor; no se atribuindo revelia o efeito de dispensa-lo do
nus nos casos expressamente previstos no Cdigo, emrelao aos quais a falta de
contestao acarreta o acolhimento do pedido, desde que concorram os requisitos de
admissibilidade da ao. (SALAMACHA, 2008, p. 42).

Assim, com o artigo 333 do CPC o ordenamento jurdico brasileiro adotou
expressamente as teorias formuladas com base na natureza dos fatos e na posio das partes
45
em juzo, ou seja, seu fundamento est principalmente nas Teorias de Chiovenda, Carnelutti e
Betti.

4.3 A INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O art. 333 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o nus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao ru, quanto existncia de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ( SALAMACHA, 2008, p. 63).
Os fatos constitutivos so os fatos que do vida ao direito, que fazem nascer
uma relao jurdica. So os fatos que geram o direito postulado pelo autor, e que ao serem
demonstrados, levam procedncia do pedido. Fato constitutivo aquele acontecimento que
fundamenta o direito do autor, como, por exemplo, a existncia de um contrato de prestao
de servios mdicos. (WAMBIER e TALAMINI, 1999, v. 1)
So ditos fatos modificativos quando demonstram alterao daquilo que foi
expresso no pedido, aquele fato que transforma uma relao jurdica, isto , fatos que tm
fora de modificar a eficcia jurdica j produzida por essa relao, como, por exemplo, a
transmutao de um contrato de prestao de servios mdicos ginecolgicos para servios
mdicos obsttricos.
So fatos impeditivos aqueles cuja ausncia fundamental para a eficcia
jurdica dos fatos constitutivos e cujo concurso impede a produo de seus efeitos ou, ainda,
que obstam um ou algum dos efeitos que naturalmente decorreriam da relao jurdica, como,
por exemplo, a ilegitimidade da parte em buscar a tutela jurisdicional em face de um erro
mdico. (WAMBIER e TALAMINI, 1999, p. 487).
46
Em face da abordagem do nus da prova no Cdigo de Processo Civil, mister
definir-se prova. Ao buscar uma definio para a questo, Lima pontua que a palavra prova
vem do latim probatio (do verbo probare, probo, as, are) tendo por significado: prova
(provar), verificao (verificar), exame (examinar), argumento, razo, aprovao,
confirmao, demonstrar, julgar, aceitar, estimar. Conclui a autora que provar,
judicialmente, convencer o juiz acerca da veracidade ou no do que alegado pelas partes
no processo, visando soluo da lide. (LIMA, 2003, p. 204-205, citado por SALAMACHA,
2008, p. 65).
Provar , portanto, comprovar um fato ou um direito alegado. o modo, ou
seja, a forma de, atravs de fatos, demonstrar ao juiz a sua ocorrncia, para que ele possa ter a
certeza de que os fatos realmente aconteceram. Para que o juiz possa formar sua convico, o
autor deve comprovar suas alegaes. Deve comprovar a existncia de seu direito nos moldes
do Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 333, inciso I. Se o autor no procede desta
maneira, pode ter sua pretenso rejeitada. Ao ru, o disposto no inciso II do artigo 333.
Afirma DallAgnol J nior que o artigo 333 do CPC no pode ser interpretado
isoladamente, mas com as demais regras e princpios que informam o processo civil
contemporneo. O processo, segundo o autor, se desenvolve por impulso do juiz (CPC, art.
263), a quem se conferem poderes de iniciativa probatria (CPC, art. 130). Desse modo,
dever do juiz comportar-se com dinamismo, de odo a envidar todos os esforos para que o
ltigio se resolva, inclusive utilizando-se da regra contida no artigo 130 do CPC, visando a
obviar a prova insuficiente (AGNOL J NIOR, 2001, p. 20, citado por SALAMACHA, 2008,
p. 65).
Dessa forma, percebe-se a importncia dos poderes instrutrios do juiz,
atravs da prova, e com base nela, que o juiz formar o seu convencimento, para
posteriormente proferir uma sentena.
47
Atravs da atual sistemtica processual civil, a nica possibilidade de inverso
do nus da prova no Cdigo de Processo Civil, segundo afirma Sandra Santos, est contida no
pargrafo nico do art. 333. A autora esclarece que se trata de matria relativa distribuio
do encargo de provar, pactuada pelas partes, alterando a ordem prevista em lei (SANTOS,

4.4 - O NUS DA PROVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Atualmente, as relaes entre as pessoas se intensificaram, e destas relaes
muitas vezes surgem inevitveis conflitos, tanto na esfera civil quanto na esfera penal e,
especialmente, na esfera consumerista. (SALAMACHA, 2008, p. 69).
Assim, o juiz tem em suas mos uma nobre tarefa, qual seja, a de dar clareza
no sentido de aplicao da lei. Tanto assim que, diante das normas, pode o magistrado
eleger a que considere a mais adequada para o caso concreto. Quer-se um processo civil de
resultados, de modo a facilitar a sua interpretao luz dos princpios constitucionais.
A entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor causou um impacto
na ordem jurdica nacional. Em verdade, surgiu para concretizar a busca da prpria sociedade
civil por uma Lei incorporada realidade e necessidade dos cidados.
Anota Catalam que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio para realmente
assegurar aquele que se encontra no lado mais fraco da relao (CATALAM, 2007, p. 26,
citado por SALAMACHA, 2008, p. 71). A Constituio Federal de 1988 ampliou as
garantias do cidado, principalmente nas relaes de consumo, uma vez que, nas
Constituies anteriores, no se encontra qualquer meno elaborao de lei de proteo ao
consumidor, que s veio a ocorrer na Constituio de 1988, que foi a semente para o Cdigo
de Defesa do Consumidor, concebido para tratar das relaes jurdico/negociais entre
48
consumidores e fornecedores, assegurando o necessrio equilbrio e vedando abusos entre
estes.

4.4.1 A Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Inverter, etimologicamente falando, vem do latim invertere e significa mudar
a ordem de , ou seja, dispor de maneira contrria ao normal. Desta forma, afirma Lucon que,
quando se fala em inverso do nus da prova, em verdade, em determinadas situaes, o
legislador dispensa a parte de fazer prova de algum fato por ela alegado (LUCON, 1999, p.
114, citado por SALAMACHA, 2008, p. 75)
Dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 6, caput, inc. VIII
so direitos bsicos do consumidor: VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz,
for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincia. Afirma, portanto, o autor, que o nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor representa um grande avano. No entanto, deve-se levar em conta os critrios
da verossimilhana das alegaes aduzidas pelo consumidor em juzo;.
Fundamental, portanto, a prudncia, a cautela, o zelo no agir processual, pois o
juiz julgar conforme o alegado e provado pelas partes. Como adverte Betti, a atividade das
partes no curso do processo livre, mas a liberdade acompanhada de auto-
responsabilidade, diante do risco representado por conseqncias desvantajosas que podem
advir de sua conduta incauta.
Para J os Rogrio Cruz e Tucci, a inverso do nus da prova prevista no
Cdigo de Defesa do Consumidor tem o intuito de facilitar o ajuizamento da ao, reservando
ao juiz o poder de dispensar o autor de provar o fato constitutivo de seu direito quando, sua
49
tica, entender que tal fato possa ser reputado verossmil ou o autor seja hipossuficiente
(TUCCI, 1991, p. 35, citado por SALAMACHA, 2008, p. 77).
Cabe, portanto, estabelecer com clareza os conceitos de verossimilhana,
hipossuficincia e vulnerabilidade.
A verossimilhana se caracteriza pela forte probabilidade de que a alegao
seja verdadeira, em conformidade com as regras de experincia comum, de modo a justificar a
formao de presuno judicial do fato alegado. Uma vez faltando prova que demonstre a
inexistncia do fato presumido, prevalece a presuno. Neste caso, no h a inverso do nus
da prova.
A idia de hipossuficincia est ligada ao acesso informao, pois muitas
vezes, apenas o fornecedor de produtos ou servios quem tem conhecimento e dispe da
prova. Sendo, portanto, detentor do conhecimento, tem o nus de produzi-la, suportando as
conseqncias de sua omisso.
A vulnerabilidade, segundo entendimento de Benjamim,

um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou
ignorantes, crdulos ou espertos, justificando a existncia do cdigo. So os
consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou avanada, de
sade frgil, bemcomo aqueles cuja posio social no lhes d condies de avaliar
com adequao o produto ou servio que esto adquirindo. (BENJAMIN, 2001, p.

Segundo Benjamim, o consumidor reconhecidamente, um ser vulnervel no
mercado de consumo. Porm, entre todos os que so vulnerveis, h outros cuja
vulnerabilidade superior mdia. Para ele, a vulnerabilidade um trao universal de
todos os consumidores, j a hipossuficincia marca pessoal limitada a alguns ou at
mesmo a uma coletividade, mas nunca a todos os consumidores(BENJ AMIM, 2001, p. 325,
50
verdade, ainda, que o inc. VIII do art. 6 do CDC determina que fica a
critrio do juiz a inverso do nus da prova, isto , o juiz poder inverter o nus probandi ou
no, conforme seu entendimento, sua convico a respeito da verossimilhana das alegaes
do consumidor ou de sua hipossuficincia.
Para Carlos Roberto Barbosa Moreira, a inverso do nus da prova no
automtica, uma vez que depende de um ato do juiz, o qual a determinar acaso se lhe
apresentem as condies que a lei menciona (vale dizer, CDC, art. 6, VIII)
(SALAMACHA, 2008, p. 80).
E essa idia de preveno perfeitamente aplicvel nas relaes a envolver o
mdico e o paciente, valendo tanto para pessoas jurdicas quanto para pessoas fsicas.
Contudo, vale lembrar que, caso no haja deciso judicial ordenando a inverso
do nus da prova, vigoraro as regras gerais do cdigo de processo civil. No se deve olvidar
que a inverso do nus da prova poder ser determinada tanto por requerimento da parte como
ex officio, pois norma de ordem pblica.
Desta forma, cabe aos operadores do Direito tirar o melhor proveito deste
grande diferencial que hoje envolve o campo probatrio, e cabe ao Direito, no entanto, manter
a ordem no mercado de consumo, assegurando a estabilidade poltico-socioeconmica, como
bem coloca Nogueira (SALAMACHA, 2008, p. 82).

4.4.2 O Momento da Inverso do nus da Prova.

Muito embora se entenda que deve o juiz optar pela inverso do nus da prova
somente na sentena, existem posicionamentos doutrinrios entendendo que tambm poder o
juiz inverter o nus da prova em outros momentos processuais, como quando do despacho
saneador ou quando da instruo do processo.
51
Nas relaes de consumo, o consumidor considerado a parte mais fraca e,
deste modo, a Lei 8.078/90 tem por escopo a sua proteo. Uma vez que o juiz considere
verossmil a afirmao feita pelo consumidor ou conclua ser este hipossuficiente, dever
inverter o nus da prova.
Bedaque salienta que, h quem sustente ser o momento adequado o do
despacho saneador e, por outra ponta, h quem sustente ser o da sentena. No entanto, para o
autor, as regras de distribuio do nus da prova so regras de julgamento, uma vez que so
dirigidas ao juiz. Logo, devem ser levadas em conta pelo juiz apenas no momento de decidir
(BEDAQUE, p..47, citado por SALAMACHA, p.84).
Em posio contrria, Antonio Gidi sustenta que a oportunidade propcia
para a inverso do nus da prova em momento anterior fase instrutria. Do momento em
que despacha a inicial at a deciso do saneamento do processo, o magistrado j deve dispor
de dados para se decidir sobre a inverso. Deste modo, a atividade instrutria j inicia com
as cargas probatrias transparentemente distribudas entre as partes. (SALAMACHA, 2008, p.
84-85).
Dos ensinamentos de Carlos Roberto Barbosa Moreira destaca-se que o
momento da inverso do nus da prova o que antecede a fase instrutria. Integra este autor
a parte da doutrina que entende ser o momento correto para a inverso do nus da prova
aquele que antecede a instruo, ou seja, o da deciso declaratria de saneamento. (
SALAMACHA, 2008, p. 85).
Ocorre, entretanto, em muitos casos, que as partes no conseguem produzir
provas suficientes para levar ao juiz a certeza necessria para o julgamento. Ento, o nus da
prova servir como regra de julgamento para o juiz que se depara com um quadro de incerteza
no momento de julgar. sabido que o consumidor, em muitos casos, no tem acesso s
informaes sobre as quais incidiria todo o seu empenho para a prova dos fatos alegados. Isso
52
significa dizer que, uma vez que o juiz no atinja suficiente convico sobre a realidade dos
fatos, deve proceder inverso do nus da prova.
Porm, uma vez esgotada toda a atividade probatria e ainda no tendo o
magistrado formado uma convico para decidir a causa, deve, no momento da sentena,
proceder inverso do nus da prova.

4.5 A TEORIA DA CARGA PROBATRIA COMPARTILHADA E CARGA
PROBATRIA DINMICA.

O art. 333 do Cdigo de Processo Civil dispe que O nus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (SALAMACHA, 2008, p. 42).
Assim, conforme a posio das partes em juzo e a natureza dos fatos a serem
provados, o nus de provar poder ser do autor ou do ru, conforme determina o artigo 333,
do CPC.
Mas, existem casos em que o ato de provar se apresenta extremamente difcil,
seja para o autor ou para o ru. Nestes casos, entende Miguel Kfouri Neto (2002), que o
sistema dever ser modificado, podendo o J uiz avaliar quem se encontra em melhores
condies de provar. O mdico, por exemplo, no poder se omitir de cumprir seu dever de
informao, dever trazer aos autos toda a documentao relativa prestao de seus servios
tais como histria clnica, observaes, tudo o que dispuser. Trata-se, portanto, da Carga
Probatria Compartilhada, ou seja, a atribuio da prova caber a quem estiver em melhores
condies de provar.
No caso da Carga Probatria Dinmica, esta consiste no deslocamento da
posio da parte, em relao ao nus da Prova. As regras que determinam tais posies, no
processo, quanto prova, em geral so imutveis, ao longo da demanda. No entanto, por
53
deciso do juiz, tais posies podem variar e o sistema deixa de ser ptreo, para se tornar
dinmico ( KFOURI, 2002, p. 137).
Por essa concepo dinmica observa-se uma mobilidade da carga probatria
para se adaptar a casos particulares. Assim, assume relevo a idia de solidariedade e
colaborao das partes na etapa probatria do processo, sem sujeio regras rgidas, que
fazem recair todo o peso num ou noutro demandante (KFOURI, 2002, p. 138). Assim, quem
alega negligncia, como fundamento da pretenso indenizatria, deve prov-la. Admite,
todavia, que nos julgamentos de m prtica tem-se temperado esse critrio rigoroso, mediante
diversos argumentos, como a admisso de presunes, tendo em conta as dificuldades
probatrias que recaem, com freqncia, sobre os pacientes.
A teoria das cargas probatrias dinmicas constitui uma exceo norma legal
de distribuio do nus da prova, utilizvel apenas quando regras legais que disciplinam o
encargo probatrio se mostrarem manifestamente inadequadas ao estabelecimento da verdade
(KFOURI, 2002, p. 138).
A carga probatria deve ser imposta, em cada caso concreto, quela das partes
que possa aport-las com menos inconvenientes, ou seja, menos demora, humilhaes e
despesas. O paciente, geralmente, se v em situao difcil para provar a culpa do mdico. No
sistema tradicional das obrigaes de meios, o demandado no necessita provar caso fortuito
basta demonstrar que no houve culpa de sua parte. Havendo dificuldades para o paciente,
pode o juiz determinar que o paciente prove alguns fatos e que o mdico, a seu turno, prove
aqueles que lhe sejam mais fceis de comprovar ( KFOURI, 2002, p. 140).

54

CAPTULO V

OS CONSELHOS DE MEDICINA

55
Os Conselhos Regionais de Medicina (CRMs) foram criados pela Lei 3.268 de
30.09.57. So, os Conselhos, autarquias dotadas de personalidade jurdica de direito pblico,
com autonomia administrativa e financeira destinadas fiscalizao do exerccio da profisso
mdica e apreciao dos assuntos atinentes tica profissional em todo o territrio brasileiro.
So rgos disciplinadores e julgadores do exerccio tico profissional (SCHAEFFER, 2010,
p. 51).
Alm de rgos fiscalizadores do exerccio da profisso mdica, constituem-se
tambm de Tribunais ticos, instncia especial exclusiva, onde so encaminhados os pleitos
ajuizados contra a m relao do mdico com o paciente, com os seus familiares e com a
sociedade, numa possvel reparao do direito violado, atravs da instaurao de um processo
disciplinar.
Devem zelar pelo prestgio da profisso dos mdicos. Tm poder de polcia, o
qual objetiva regulamentar e controlar as aes mdicas. So, portanto, Tribunais de tica
subordinados aos Conselho Federal de Medicina (CFM) cuja jurisdio nacional
(SCHAEFFER, 2010, p. 51).
Um dos maiores problemas da atualidade brasileira o atendimento deficitrio
do sistema essencial de sade. Alimentao, saneamento, educao, condies de habitao
influenciam nas condies que determinam o estado de sade de uma populao. Os
conselhos devem, portanto, ser tambm instrumentos de defesa desses interesses sociais e no
atuar somente na defesa dos interesses corporativos, zelando pela qualidade dos servios de
sade em geral e pelo desempenho tcnico da profisso. Tm por misso fundamental a
manuteno dos compromissos da Medicina.
Assim, cabe aos Conselhos promover os meios necessrios para que se possa
oferecer populao o acesso universal aos servios de sade, independente do poder pblico.
56
Aos Conselhos cabe a fiscalizao da qualidade dos servios prestados, podendo cobrar das
autoridades competentes a melhoria destes servios.
Atualmente, tambm se atribui aos conselhos uma funo cientfico-cultural,
da qual resultam diversos convnios com as instituies de ensino e de aprimoramento
cultural em nvel de graduao e ps-graduao, como o de promover a qualidade da
formao cientifica e elevao do nvel tcnico cultural dos profissionais mdicos.
Cumprindo pelo dever primordial de zelar pela profisso, recebem os CRMs
reclamaes de usurios de servios mdicos, hospitalares e ambulatoriais, e sobre elas devem
tomar diversas providncias.
Para apurar tais denncias so instaurados procedimentos administrativos
chamados processos tico-profissionais (resoluo CFM 1.464/96). Aos procedimentos
instaurados nos Conselhos so garantidos os direitos constitucionais de ampla defesa,
contraditrio e do livre acesso aos autos, entre outras garantias, obedecendo sempre a
princpios como os da legalidade, oficialidade e supremacia do interesse pblico.
Os conselhos so formados por quarenta mdicos eleitos conselheiros a cada
cinco anos, transformados em Magistrados com competncia para julgar os processos
tico-profissionais, podendo, ao final, aplicarem as sanes previstas no Cdigo de Processo
tico Disciplinar (art. 60) queles que, no exerccio da profisso, desobedecem s suas
resolues ou atuam em desconformidade com os princpios ticos previstos em lei.
(SCHAEFFER, 2010, p. 52).
Conclui-se que a atuao dos Conselhos Regionais de Medicina no apenas
aquela de fiscalizao da tica profissional, como prev a lei, mas a de orientao cientfico-
cultural, de cooperao tcnica com outros rgos e de ser o guardio de toso os
compromissos do exerccio mdico.

57

CAPTULO VI

O PROCESSO TICO-PROFISSIONAL E
O PRINCPIO DA INFORMALIDADE

58
6.1 O PRINCPIO DA INFORMALIDADE OU FORMALISMO MODERADO.

A administrao pblica, nos processos administrativos, deve-se valer de
formas simples, suficientemente postas para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito aos direitos dos administrados (art. 2, pargrafo nico, IX, da Lei 8.112/90)
(DEZAN, 2010, p. 166).
Desse modo, deve primar pela forma que concilie a certeza do decidir, com a
indisponibilidade do interesse pblico e com o oferecimento de direitos garantistas ao
servidor acusado ou interessado. Pode-se entender como sendo um formalismo razovel
tutela das garantias do servidor, sem, contudo dispor do interesse pblico apurao certa,
clere e justa
7
.
Assim, exprime um vis do princpio constitucional de eficincia, pois deve
usar a forma como mero instrumento para a consecuo de seus fins.
Um aspecto que bem caracteriza o processo administrativo disciplinar sua
simplicidade. Ele dispensado de ritos mais rigorosos e de formas mais solenes, pois as
pessoas que vo lidar com tais contenciosos so funcionrios pblicos ou, como no caso em
questo, mdicos, sem vivncia nem intimidade com os ritos mais rigorosos da prtica
processual.
Isto atende ao Princpio do Informalismo, pois tal espcie de processo no est
sujeito s normas rgidas do processo judicial, para que assim ele se torne mais simples, mais
rpido e mais vivel. A tendncia atual s declarar nulidade de ato processual quando ele
houver infludo na apurao da verdade substancial ou, diretamente, na deciso da sentena.
Ou melhor, que o vcio teha carreado dano para o processo. Hoje, isto est bem estabelecido

7
A Terceira Seco do Superior Tribunal de Justia tem-se posicionado acerca do formalismo moderado do
processo administrativo disciplinar, declinando que as formalidades legais no devem ser dispensadas sob o
pretesto de realizao desse princpio. Nesse sentido assentou: MS. Servidor. Cassao. Aposentadoria. (MS.
13.939/DF Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima u. em14.10.2009).
59
na Lei Federal n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ao determinar em seu artigo 169, 1,
que no contencioso administrativo o julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do
processo.
Segundo Waldir de Pinho Veloso, o processo administrativo em todas as suas
espcies informal no sentido de que no exige rito especial para o seu desenvolvimento
(2010, p.109) . As normas de observncia obrigatria so as que proporcionam garantir a
segurana dos procedimentos, a comprovao, a qualquer tempo, do cumprimento dos
princpios da Administrao Pblica e a formao de feitos que ficam disposio do
administrado, dos Poderes Legislativo e J udicirio, do Ministrio Pblico, do Tribunal de
Contas ou do controle interno.
O que se deve buscar o benefcio do administrado. E, sem dvidas, eventual
exigncia de cumprimento de formalidades como condio de validade dos feitos processuais
administrativos seria forma de no acesso ou de negativa de direitos a quem a Administrao
deve estar inteiramente voltada: o Administrado (VELOSO, 2010, p.110)
Uma das conseqncias da existncia, no mbito dos processos
administrativos, do princpio da informalidade, o que o processo civil denomina princpio
da fungibilidade das aes. Um pedido de reconsiderao pode ser assim considerado
mesmo se de outra forma ou com outra denominao se apresentar. E, se houver um
manifestao de insatisfao com o contedo de uma deciso administrativa, a prpria
Administrao poder considerar a manifestao como sendo um recurso a um conselho de
contribuintes, como um Pedido de Reconsiderao, uma Reclamao ou outro recurso cabvel
(VELOSO, 2010, p. 110).
A simplicidade no trato de feito administrativo no autoriza, por giro outro, que
haja oposio ao cumprimento de formalidades que a lei trouxer como condio de validade.
Os procedimentos, os passos, podem ser simples e simplificados a cada dia. No ao ponto de
60
descumprimento de normas cogentes apenas sobe a alegao de que h o princpio do
informalismo processual. Por isto, este princpio (somente) no aplicado em procedimentos
concorrenciais nestes inclusos a licitao, o concurso pblico para o preenchimento de
cargos pblicos e o concurso vestibular de seleo para escolas pblicas. Estes exigem
procedimentos mais solenes, documentados, provados e prprios para receberem reavaliaes
futuras ( VELOSO, 2010, p. 110).

No caso do processo tico-disciplinar, segundo Genival Veloso de Frana, tem-
se uma idia geral de que o mdico, qualquer que seja a sua forma de atividade, um servidor
pblico lato sensu. Por tais razes, natural que o Cdigo de Processo tico-Profissional dos
Conselhos de Medicina do Brasil tenha tambm a aplicao supletiva das normas de Processo
Administrativo e do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, agora sob a gide do
Regime nico dos Funcionrios Pblicos, mesmo que no se tenha contemplado tal emprego
entre os enunciados de seus dispositivos (FRANA, 2010, p. 7-8).
Portanto, tendo em vista a aplicao supletiva das normas de direito processual
adminsitrativo no processo tico-profissional dos Conselhos de Medicina, perfeitamente
aplicvel tambm o principio da informalidade em comento, uma vez que o processo tico
prima pela celeridade, menor rigorisidade e simplificao das formas procedimentais e
processuais.

6.2 - O PROCESSO TICO-PROFISSIONAL NOS CONSELHOS DE MEDICINA.

Os Conselhos de Medicina continuam sendo dotados de personalidade jurdica
de direito pblico pela Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957, como rgos fiscalizadores
de profisses regulamentadas, com funo administrativa de servio pblico e com toda a
61
capacidade de rgos julgadores e disciplinadores de cada categoria, mantendo ainda sua
competncia em questo de mrito tico. (FRANA, 2010, p. 2).
A legislao brasileira pertinente, ao constituir os Conselhos Profissionais
como rgos julgadores e disciplinadores de cada categoria, no que diz respeito conduta
tico-profissional, instituiu uma instncia autnoma e independente, onde no cabe, por parte
de qualquer outro poder, a interferncia nas questes de mrito (FRANA, 2010).
Neste sentido, com a publicao da Resoluo CFM n. 1897/2009, passa a
vigorar o novo Cdigo de Processo tico-Profissional dos Conselhos de Medicina do Brasil,
instrumento pelo qual sero julgados os pleitos ajuizados contra a m relao do mdico com
o paciente, com os seus familiares e com a sociedade, numa possvel reparao do direito
violado, atravs da instaurao de um processo disciplinar (FRANA, 2010).

6.2.1 Da Competncia.

O cdigo de processo tico-profissional adota, em termos de competncia, o
princpio da territorialidade, entendendo-se que o processo tico-profissional dos Conselhos
de Medicina, em todo o pas, est sujeito s normas institudas neste diploma processual.
Assim sendo, de acordo com o art. 21 da lei 3.268/57, a competncia para
julgar as infraes ticas do Conselho Regional de Medicina CRM, onde o mdico estiver
inscrito, ao tempo do fato punvel.
Caso a infrao ocorra fora do local da inscrio, a apurao e a instruo sero
feitas pelo conselho do local da ocorrncia dos fatos, e o julgamento, pelo Conselho do local
onde o mdico infrator estiver inscrito (FRANA, Genival, 2010, p.8-12).

62
6.2.2 Da Sindicncia

A sindicncia, segundo Genival Veloso de Frana (2010), uma forma de
procedimento sumrio e informal, cuja finalidade a apurao de indcios de possveis
irregularidades e deve obrigatoriamente preceder a instaurao de processo ou arquivamento
de uma queixa que a motivou. Serve apenas para levantamento de indcios e subsdios para a
denncia.
Mesmo que haja infrao de forma pblica ou assumida pelo autor, ainda assim
obrigatria a sindicncia para a apurao dos fatos. Trata-se, aqui, da imperatividade do
princpio da verdade material sobre o principio a verdade sabida.
A sindicncia sempre ser instaurada por portaria do presidente do Conselho
Regional de Medicina, e ter prazo de 30 dias, prorrogveis a critrio do presidente do rgo.
Nomeia-se, ento, o Conselheiro Sindicante que ter, tambm, 30 dias para apresentao do
relatrio circunstanciado, atendendo sempre os requisitos bsicos da sindicncia, quais sejam,
brevidade, clareza e exatido.
Apresentado o relatrio pelo conselheiro sindicante, haver sesso plenria do
Conselho para julgamento da Sindicncia. Nulidades somente podero ser argidas em caso
de prejuzo ao denunciado. Deste julgamento, poder ocorrer as seguintes hipteses: 1- o
arquivamento da sindicncia; 2 homologao de procedimento de conciliao; e 3
instaurao do processo tico-profissional.
O procedimento de conciliao uma inovao no CPEP (cdigo de processo
tico-profissional) atravs da resoluo 1.897/2009. Poder haver a conciliao at o
encerramento da sindicncia, devendo, para tanto, haver concordncia das partes, e dever ser
aprovada pela Cmara ou o Pleno do Conselho Regional de Medicina. No haver recursos
contra a deciso de conciliao.
63
Entretanto, foram institudos alguns limites ao instituto da conciliao: no
ser permitido acerto pecunirio e no haver conciliao em casos de leso corporal ou
morte.

6.2.3 Do Processo em Espcie

6.2.3.1. Instruo

A Instruo a fase processual onde devem ser apresentadas provas dos fatos
alegados, primando-se pela ampla defesa e o contraditrio, cujo objetivo a formao de um
conjunto probatrio para uma deciso justa (FRANA, 2010, p. 29).
Essa fase inicia-se com portaria do Presidente do Conselho Regional que,
acolhendo as alegaes constantes no relatrio da sindicncia, ter 5 dias para nomear o
Conselheiro Instrutor, e este, dispor de 120 dias para instruir o processo. Vale dizer, trata-se,
segundo Wambier (2006/2007), de prazo imprprio, uma vez que o no cumprimento do
mesmo no acarreta conseqncias processuais, podendo o mesmo ser prorrogado a critrio
do presidente do conselho desde que fundamentada as razes para tanto.
Oferecida a denncia, iniciar-se-, verdadeiramente, a instruo, sendo que o
denunciado ter o prazo de 30 dias para apresentao de defesa prvia. Caso no se manifeste
neste prazo, o conselheiro instrutor dever indicar-lhe defensor dativo.
Nesta fase, o conselheiro instrutor tomar depoimentos, promover acareaes,
far diligncias com inspees in loco se necessrias, ouvir testemunhas, valer-se- de
tcnicos e assessores especializados para as percias procedentes, examinar documentao e
far tudo o que for importante para a formao da convico dos julgadores (FRANA, 2010,
p. 29-34).
64
Aps a instruo, as partes tero 15 dias para apresentao das alegaes finais,
primeiramente o denunciante e, em seguida, o denunciado. A intimao para apresentao
das razes finais ser feita na prpria audincia e, ento, correr o prazo. A no abertura de
prazo para as alegaes finais constitui motivo de nulidade. Porm, a falta das alegaes
finais no constitui motivo de desistncia do processo e, muito menos, uma nulidade.
Apresentadas as alegaes finais, o conselheiro instrutor proferir relatrio
circunstanciado ao Presidente ou ao Corregedor do CRM. At a data da sesso de
julgamento, o conselheiro corregedor, verificando a existncia de vcios ou irregularidades,
dever baixar em diligncia, isto , poder intervir nos autos e determinar a realizao dos
atos a serem executados.

6.2.3.2 Do J ulgamento.

No entendimento de Genival Veloso de Frana,
O julgamento, nos conselhos de medicina, uma deciso majoritria
proferida pelos seus membros, nas Cmara ou no Pleno, sobre o que motivou
a instruo, objeto do processo. Essa concluso baseada emrelatrios dos
fatos apurados e nas provas coligidas durante a instruo (2010, p. 64).

Esta deciso, segundo o autor, deve ser centrada nos fundamentos da denncia,
da defesa e das provas constantes nos autos, no se admitindo que o julgador v encontrar
suas razes fora do processo. Isto representa cerceamento de defesa e, com certeza, a
nulidade do julgamento.
O princpio da verdade material, tambm chamado de princpio da liberdade da
prova, outorga autoridade julgadora valer-se das provas que a instituio processante tenha
conhecimento, desde que ela esteja no processo e no tenha sido obtida por meios inidneos.
Neste ltimo caso, estando a prova contaminada por vcios ou irregularidades, todos os atos
seguintes devero ser considerados como inexistentes. Trata-se, aqui, da teoria da rvore dos
65
frutos envenenados, ou seja, The Fruits Of Poisonous Tree, advinda do direito norte-
americano.
Instrudo o processo, contando com os relatrios do Relator e do Revisor, o
Presidente marcar a data da sesso de julgamento, sendo as partes cientificadas com
antecedncia mnima de 10 dias.
Na 1 instncia, o presidente do conselho ou conselheiro corregedor, aps o
recebimento do processo devidamente instrudo, ter 10 dias para nomear o conselheiro
relator e conselheiro revisor. Estes tero o prazo de 60 e 30 dias, respectivamente, para
apresentao dos seus relatrios. Trata-se aqui, novamente, de prazos imprprios, pois
podero ser prorrogados com o consentimento do presidente do conselho, fundamentadas as
razes para tal prorrogao.
Iniciada a sesso de julgamento, tero a palavra o relator e, aps, o revisor, os
quais devero realizar a leitura das partes expositivas e conclusivas dos seus pareceres, seja o
julgamento em cmara ou no pleno. Aps, as partes ou seus representantes podero sustentar
oralmente suas teses por 10 minutos cada, sendo que falar primeiro o denunciante e, em
seguida, o denunciado. Os conselheiros podero, ento, solicitar esclarecimentos ao relator e
ao revisor, e s partes, atravs da presidncia. No havendo dvidas, ser concedido o prazo
de 5 minutos para o denunciante e denunciado para as ltimas manifestaes orais.
Terminadas as manifestaes orais, os conselheiros, em caso de dvidas,
podero pedir vistas do processo pelo prazo de 30 dias ou requerer a converso dos autos em
diligncia determinando as providncias a serem tomadas pelo conselheiro instrutor no prazo
de 60 dias, prorrogveis, devendo, ento, voltar o processo ao presidente para pautar novo
julgamento.
Encerrada esta etapa, estando o processo apto a julgamento, o presidente
tomar a deciso do plenrio em voto nominal e aberto. No Pleno do Tribunal Regional de
66
tica Mdica o quorum mnimo de 11 e o mximo de 21 conselheiros (FRANA, 2010, p.
67). No que tange s Cmaras, estas tero sua constituio regulamentada em Resoluo do
Conselho Regional.
Aps a votao, a presidncia anunciar o resultado do julgamento, designando
o Relator ou Conselheiro do voto vencedor para redigir o acrdo.
Em caso de apenao ao mdico infrator, estas somente podero ser aplicadas
de acordo com a lei (atualmente, as penas esto previstas na Lei 3.268/57) e que podem ser: a)
advertncia confidencial em aviso reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c)
censura pblica em publicao oficial; d) suspenso do exerccio profissional at 30 dias; e)
cassao do exerccio profissional (FRANA, 2010, p. 83-84).
No que diz respeito ao julgamento em 2 instncia, ou seja, no Conselho
Federal de Medicina, os procedimentos tem como base os da 1 instncia, porm, no existe o
procedimento de instruo e no h a figura do Conselheiro Revisor, cabendo ao Conselheiro
Relator as aes pertinentes.
Nesta ltima instncia, os processos so encaminhados ao Conselho Federal de
Medicina CFM, de acordo com as penas aplicadas no Conselho Regional, e sero
distribudos para uma das Cmaras ou para o Pleno do Tribunal Superior de tica. No mais,
os procedimentos so idnticos aos da 1 instncia, aplicando-se, no que for possvel, o
regimento interno do Conselho Federal de Medicina (FRANA, 2010, p. 75).

6.2.3.3 Dos Impedimentos.

Conforme Genival Veloso de Frana (2010, p. 85), o captulo relativo s
nulidades foi introduzido no novo Cdigo de Processo tico-Profissional visando afastar as
possveis causas de impedimentos dos Conselheiros. A relao processual exige completa
67
iseno da parte julgadora, sob pena de presumir nulidade processual insanvel de pleno
direito.
Nos casos de nulidades, podero os processos ser desaforados, ou seja,
transferida a competncia de processar e julgar a outro Conselho de Medicina, em carter
extraordinrio, reservando-se a aplicao da pena ao Conselho competente da jurisdio do
ru.
De acordo com o CPEP, art. 41, esto impedidos de atuar os conselheiros que:
1- tenha interesse direto na matria; 2- tenha participado como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins
at o terceiro grau; 3 esteja litigado judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cnjuge o companheiro(a); 4 tenha relao de parentesco (cnjuge ou
companheiro, ascendentes, descendentes e colaterais at 4 grau com o advogado da parte).
A lista dos impedimentos, em que pese ser bastante restrita, visa a uma relao
processual embasada na equidade e na busca da consolidao da justia. As figuras
enumeradas no artigo 41 so taxativas e constituem numerus clausus, no podendo, portanto,
serem acrescidas de outras relaes de parentesco ou amizade.

6.2.3.4 Das Nulidades.

Ainda de acordo com Genival Veloso de Franca (2010, p. 92-101), no existe
uma conceituao doutrinria uniforme para a questo das nulidades, uma vez que uns tem
como um vcio ou defeito jurdico capaz de invalidar, no todo ou em parte, o ato processual, e
outros, vem-no como uma sano, porquanto, uma vez declarado nulo o ato, esse ser
considerado como se nunca houvesse existido ou realizado.
68
Para o autor, entende-se por nulidade, a desobedincia de exigncias legais,
um defeito ou uma imperfeio jurdica que venha a invalidar um ato processual ou todo o
processo.
No entendimento do art. 43, do CPEP, nenhum ato ser declarado nulo, se da
nulidade no resultar prejuzo para as partes. Trata-se, segundo os franceses, do princpio ps
de nullit sans grief, segundo o qual no h nulidade sem dano, sem prejuzo.
A nulidade, de acordo com o art. 44, do CPEP, ocorrer nos seguintes casos: I-
por suspeio argida contra membros do Conselho, acolhida pelo Plenrio; e II por falta de
cumprimento das formalidades legais prescritas no CPEP.
Conceitua, ainda, o artigo 47 do CPEP, que as nulidades considerar-se-o
sanadas: I- se no forem argidas no tempo oportuno; II se, praticado por outra forma, o ato
atingir suas finalidades; e III se a parte, ainda que tacitamente, aceitar seus efeitos.

6.2.3.5 Dos Recursos.

Segundo doutrina de Genival Veloso de Frana (2010, p. 104-118), os
recursos so elementos estabilizadores da ordem pblica e da relao jurdica, posto que,
atravs deles, advm a possibilidade de serem corrigidos erros e injustias que venham a ser
cometidos numa equivocada deciso. No seu mais amplo significado, recurso consiste na
desconformidade de algum manifestada autoridade superior contra uma deciso que lhe foi
adversa e supostamente injusta.
Tal qual a ao, o recurso deve obedincia a determinados pressupostos
processuais. Nesse sentido, so comuns a todo e qualquer recurso: I) previso legal; II)
forma prescrita em lei; III) tempestividade. Alm desses pressupostos genricos para a
69
interposio do recurso, so condies recursais: I) a legitimidade; II) o interesse; e III) a
possibilidade jurdica.
O Conselho Federal de Medicina CFM a instncia superior dos processos
disciplinares instaurados e julgados pelos Conselhos Regionais. o rgo Ad quem, e a ele
caber recurso no prazo de 30 (trinta) dias, das decises dos Plenos dos Regionais referentes a
processos tico-Profissionais e das decises que determinaram arquivamento da sindicncia.
No que diz respeito aos Conselhos Regionais de Medicina, nas decises
proferidas em processo tico-profissional pelas Cmaras, temos duas situaes: 1) se a
deciso for unnime, o recurso ser endereado ao Conselho Federal de Medicina, em
Braslia; e 2) se a deciso da Cmara for por maioria, o recurso ser endereado ao Pleno do
CRM, conforme previsto no artigo 50 do CPEP.
Os recursos tero efeitos suspensivos, ou seja, os efeitos da deciso ficaro
sobrestados at a confirmao ou no da deciso pelo instncia superior. O recurso tambm
apresenta o efeito devolutivo, ou seja, remete ao rgo de ltima instncia todo o acervo
documental constitutivo do processo.

6.2.3.6 Da Execuo.

Aos procedimentos processuais que favorecem o cumprimento da sentena d-
se o nome de execuo. Esse cumprimento obrigatrio, seja a sentena absolutria, seja ela
condenatria. A execuo um ato privativo do Presidente do Conselho Regional de
Medicina, mesmo que ela tenha sido proferida pelo corpo de Conselheiros. princpio
imperioso que a sentena s pode ser executada depois de passada em julgado (FRANA,
2010, p. 119).
70
As penas confidenciais sero apenas executadas com a anotao no pronturio
do mdico condenado, no CRM, atravs de cpia do acrdo. As penas no confidenciais
sero executadas mediante publicao na imprensa, a juzo do conselho, bem como a anotao
no pronturio mdico. Quando se tratar de suspenso ou cassao do exerccio profissional,
ser feita notificao aos estabelecimentos de sade pblicos ou privados onde o mdico
trabalha. No caso de cassao do exerccio profissional e da suspenso por 30 dias, alm dos
editais e das comunicaes endereadas s autoridades interessadas ser apreendida a carteira
profissional do mdico infrator ( art. 58, do CPEP).

6.2.3.7. Da Prescrio.

Havendo a sentena condenatria passado em julgado, isto , esgotando-se
todos os recursos cabveis a espcie, o poder-dever dos Conselhos de punir adota o perfil de
jus executionis. Tm eles o dever, e, por isso, possuem poderes de executar a pena declarada
na ocasio do julgamento. Perdendo esse dever-poder de punir dos Conselhos pelo no
exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo, impe-se o
conhecido instituto da Prescrio ( FRANA, 2010, p. 130).
Quando se trata de processo tico-disciplinar, deve-se fazer diferena entre
prescrio, precluso e decadncia. Segundo Genival Veloso de Frana,

a primeira, a extino do poder-dever de punir que tem a administrao
pblica. A segunda, refere-se perda da faculdade que a parte temde
exercer e no a exerce, como por exemplo, a apresentao do rol de
testemunhas durante a instruo. E a terceira, decorre da perda de umdireito
pelo decurso de prazo emquaisquer processos e no apenas onde ela se deu
(2010, p. 130).

No processo tico-disciplinar, a punibilidade por falta tica prescreve em 5
anos, contados a partir da data do conhecimento do fato pelo Conselho Regional de Medicina
71
(art. 60, CPEP). No que tange a execuo da pena aplicada, esta apresenta, tambm, prazo
prescricional de 5 anos, tendo como termo inicial a data de publicao do acrdo (art. 63,
CPEP). O presente dispositivo claro ao se manifestar prescrito o direito do Conselho
Regional de Medicina aplicar pena ao acusado decorrido o prazo de 5 anos, contados a partir
da data do termo inicial da publicao do acrdo e independente da pena que lhe foi
aplicada.
No entender do art. 61, do CPEP, so causas de interrupo do prazo
prescricional: I) o conhecimento expresso ou a citao do denunciado, inclusive por meio de
edital; II) a apresentao de defesa prvia; III) a deciso condenatria recorrvel; IV)
Qualquer ato inequvoco, que importe apurao dos fatos.

72

CAPTULO VII

A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
NO PROCESSO TICO-PROFISSIONAL DIANTE DO
ARTIGO XX DO CDIGO
DE TICA MDICA.

73
Um dos princpios que se observa no Cdigo de tica Mdica, aprovado
atravs da Resoluo CFM n. 1931/2009, a expressa negao da natureza consumerista da
relao mdico-paciente. Assim se expressa o item XX, captulo I, do referido diploma:

XX a natureza personalssima da atuao profissional do mdico no
caracteriza relao de consumo.

Este entendimento contrrio a grande parte da doutrina e ao Poder judicirio,
haja vista que o CDC, em seu artigo 3 considera o mdico um prestador de servio e,
consequentemente, o paciente como consumidor:

Art. 3 - fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, que desenvolvem atividades de (...) prestao de
servios.

Assim, na seqncia do artigo, temos o conceito de servio:

2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao (...).

Portanto, segundo a tica do CDC, a relao mdico-paciente, por haver
prestao de servios de forma remunerada, constitui relao consumerista. Este
entendimento encontra reforo no 4, do artigo 14, que prescreve: a responsabilidade dos
profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
Em que pese tais discusses doutrinrias, a dvida que se apresenta em caso de
processo tico-profissional se saber qual dos diplomas dever prevalecer diante do caso
concreto, o CDC, ou o Cdigo de tica Mdica.
74
Diante de tal situao, pode-se afirmar a existncia de uma antinomia jurdica,
ou seja, a existncia de duas normas jurdicas aplicveis ao caso concreto, sem se saber ao
certo qual delas dever ser aplicada.
No entender de Maria Helena Diniz ( 2001, p. 469): Antinomia o conflito
de duas normas, dois princpios, ou de uma norma e um princpio geral de direito em sua
aplicao prtica a um caso particular.
Na existncia de conflitos entre normas jurdicas, ou seja, antinomias, alguns
critrios devero ser observados. A ilustre autora, apresenta o seguinte critrio (2001, p. 472):

O critrio hierrquico (lex superior derogat legi inferiori), baseado na
superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra; a ordem
hierrquica entre as fontes servir para solucionar conflitos de normas em
diferentes nveis...

Quanto ao critrio para a soluo das antinomias, o mesmo entendimento
observado por Norberto Bobbio (2006, p. 93):

O critrio hierrquico, chamado tambmde lex superior, aquele pelo qual,
entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex
superior derogat inferiori.

Ensina o ilustre autor, ...., as normas de um ordenamento so colocadas em
ordem hierrquica. Uma das conseqncias da hierarquia normativa justamente esta: as
normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar as
superiores. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora de seu
poder normativo.
Assim sendo, na hiptese em discusso, verifica-se que o Cdigo de tica-
Mdica aprovado atravs de uma Resoluo do Conselho Federal de medicina, enquanto o
75
Cdigo de Defesa do Consumidor aprovado atravs de Lei Ordinria votada pelo Congresso
Nacional.
Diante deste quadro e, ainda, em que pese a responsabilidade do mdico ser
verificada mediante culpa, entende-se cabvel a aplicao do CDC no processo tico-
profissional, haja vista tratar-se de lei ordinria, e esta sobrepor-se, em termos hierrquicos,
uma resoluo administrativa.

76
CONSIDERAES FINAIS

Medicina e Direito, conforme se viu no presente trabalho e outros tantos
publicados, so disciplinas evoluem juntamente, e se interligam quando dizem respeito a
ordem social.
A responsabilizao civil do mdico uma realidade, embora doutrina e
jurisprudncia no sejam pacficos nos seus conceitos jurdicos a respeito do assunto, muito
h que se desenvolver tanto para uniformizar os entendimentos sobre a questo, quanto para
se aperfeioar, pois o sistema jurdico atual apresenta apenas esparsos artigos para tratar de
uma matria extremamente complexa.
Sendo assim, se por um lado o erro mdico pode causar enormes transtornos
para mdicos e pacientes, por outro , busca-se dar valor dignidade humana atravs da busca
da reparao do determinado erro.
Qualquer ser humano est a merc de cometer erros. Profissionais de
quaisquer reas podem errar, e os mdicos no so diferentes. Se esses erros puderem ser
comprovados, os mdicos, necessariamente, devero indenizar seus pacientes. Para tanto,
imprescindvel uma prova robusta que demonstre a culpa do profissional e a relao causal
que liga a conduta do medico ao dano ocorrido.
Necessrio se faz o conhecimento das condies em que o profissional de
medicina exerce suas atividades, pois notrio que o Sistema Pblico de Sade precrio, os
hospitais beiram ao caos, a falta de higiene e de medicamentos so fatores que refletem no
trabalho daquele que presta um servio s pessoas que necessitam de atendimento mdico.
Assim, na anlise da responsabilidade civil mdica no se pode deixar de se
buscar o que seria razovel exigir do mdico na situao em que este pode desenvolver suas
77
atividades. Necessrio perceber que nenhum mdico incorre erro por querer, por estar
disposto a causar danos e sofrimentos aos seus pacientes.
No entanto, o poder judicirio, atravs de um processo civil, penal ou tico-
profissional, apresenta instrumentos capazes de coibir e punir a conduta de profissionais
irresponsveis e que no apresentam o devido conhecimento, seja estabelecendo indenizaes
pecunirias na esfera civil, seja responsabilizando o mdico na esfera penal, ou estabelecendo
punies ticas atravs dos conselhos de medicina.
Neste ponto, fundamental a questo da prova do erro mdico, pois atravs
deste instituto que poder se demonstrar se houve erro, se houve culpa do profissional, e se
este dever ou no indenizar a vtima. O nus de provar, segundo as teorias demonstradas ao
longo deste trabalho, dever recair em quaisquer das partes, podendo o juiz, em caso de
dvidas, determinar aquela que melhor pode contribuir para a evidncia dos fatos ocorridos.
Por fim, cabe ressaltar que o presente trabalho apresentou como objetivo a
discusso acerca do nus da prova no processo tico-profissional, comparativamente com o
processo civil, e que no se preocupou em formular novas teorias ou teses a respeito do tema
central abordado. Muito se tem a discutir e aperfeioar, pois como j afirmado, o tema
complexo e o entendimento judicial no unnime.

78
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