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Ttulo XI
Dos crimes contra a Administrao Pblica
CAPTulo I
Dos CrImes PrATICADos Por funCIonrIo PblICo
ConTrA A ADmInIsTrAo em gerAl
1. InTroDuo
O Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal trata dos crimes funcionais,
praticados por determinado grupo de pessoas funcionrios pblicos no
exerccio de sua funo, associado ou no com pessoa alheia aos quadros ad-
ministrativos, impregnando o correto funcionamento dos rgos do Estado.
A propsito, a Administrao Pblica em geral direta, indireta e empresas
privadas prestadoras de servios pblicos, contratadas ou conveniadas ser
vtima primria e constante, podendo, secundariamente, fgurar no polo pas-
sivo eventual administrado prejudicado.
Crimes dessa natureza afetam, sempre, a probidade administrativa, pro-
movendo o desvirtuamento da Administrao Pblica nas suas vrias camadas,
ferindo, dentre outros, os princpios norteadores da legalidade, impessoali-
dade, moralidade e efcincia. O agente, representando o Estado, contraria
uma norma, buscando com sua conduta, muitas vezes, fm obscuro e imoral,
demonstrando nefasta inefcincia do seu servio. Cuida-se de forma qualif-
cada de desvio de poder, realizando o servidor desejo pessoal ou de terceiro
interesse particular , gerando dano ou perigo de dano para a ordem admi-
nistrativa.
Doutrina Manzini que o objeto genrico da tutela penal dos crimes contra
a administrao em geral o interesse pblico concernente ao normal fun-
cionamento e ao prestgio da Administrao Pblica em sentido lato, naquilo
que diz respeito probidade, ao desinteresse, capacidade, competncia,
disciplina, fdelidade, segurana, liberdade, ao decoro funcional e
ao respeito devido vontade do Estado em relao a determinados atos ou
relaes da prpria administrao (apud Pagliaro, Antonio; Costa Jr.,
Paulo Jos da. Dos crimes contra a administrao pblica, p. 21).
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Art. 311-A. Rogrio Sanches Cunha
O agente, representante de um poder estatal, tem por funo principal cum-
prir regularmente seus deveres, confados pelo povo. A traio funcional faz
com que todos tenhamos interesse na sua punio, at porque, de certa forma,
somos afetados por elas. Dentro desse esprito, mesmo quando praticado no
estrangeiro, logo, fora do alcance da soberania nacional, o delito funcional ser
alcanado, obrigatoriamente, pela lei penal ptria (art. 7, I, c, do CP).
No bastasse, a Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescentando
mais um pargrafo ao art. 33 do Cdigo Penal ( 4), condicionou a progresso
de regime prisional nos crimes contra a Administrao Pblica prvia repa-
rao do dano causado, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com
os acrscimos legais.
Em que pese a recente edio desta regra, j sentimos no cenrio jurdico
nacional o sopro forte da sua inconstitucionalidade. Perceberam alguns es-
tudiosos que, ao contrrio de outros dispositivos legais tambm relacionados
com o ressarcimento do prejuzo (cf. arts. 78, 2; 81, II; 83, IV; 94, III, todos
do Cdigo Penal, e 89, 1, I, da Lei 9.099/95 etc.), aqui no foi ressalvada
a hiptese da impossibilidade do retorno ao status quo ante. Ora, do exposto,
entendem haver o legislador, no af de responder com rapidez aos reclamos da
sociedade, criado, indiretamente, uma proibio de progresso (vedao esta
incabvel at mesmo para os crimes hediondos e equiparados). Ousamos dis-
cordar. Na verdade a lei em comento no impede a progresso aos crimes fun-
cionais, mas apenas acrescenta uma nova condio objetiva, de cumprimento
obrigatrio para que o reeducando conquiste o referido benefcio. A ventilada
ressalva, aqui omitida, pode perfeitamente ser integrada pela analogia, que, in
casu, ser in bonam partem.
2. CrImes funCIonAIs. esPCIes
Os delitos funcionais so divididos em duas espcies: prprios e imprprios.
Nos crimes funcionais prprios (puros ou propriamente ditos), faltando
a qualidade de funcionrio pblico ao autor, o fato passa a ser tratado como
um indiferente penal, no se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador
atipicidade absoluta v.g., a prevaricao (art. 319 do CP).
J nos imprprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a
qualidade de servidor do agente, desaparece tambm o crime funcional, ope-
rando-se, porm, a desclassifcao da conduta para outro delito, de natureza
diversa atipicidade relativa v.g., peculato furto (art. 312, 1).
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Ttulo XI Dos crimes contra a Administrao Pblica Art. 311-A.
3. ConCeITo De funCIonrIo PblICo PArA efeITos Pe-
nAIs
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica.
2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de
funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda
pelo poder pblico.
Ensina-nos o Direito Administrativo que a Administrao Pblica, para
exercer suas funes, lana mo dos agentes pblicos, gnero de que so es-
pcies:
a) os funcionrios pblicos, titulares de cargo pblico
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efetivo, regidos
por normas do Direito Administrativo;
b) os empregados pblicos, jungidos ao regime da CLT;
c) os servidores ocupantes de cargo em comisso, providos sem concurso
e regidos tambm pelo Direito Administrativo; e, por fm,
d) os servidores temporrios, contratados sem concurso, por tempo de-
terminado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico, nos exatos termos do disposto no art. 37, IX, da CF.
Contudo, ao considerar o que seja funcionrio pblico para fns penais,
nosso Cdigo Penal nos d um conceito unitrio, sem atender aos ensina-
mentos do Direito Administrativo, tomando a expresso no sentido amplo.
Dessa forma, para os efeitos penais, considera-se funcionrio pblico no
apenas o servidor legalmente investido em cargo pblico, mas tambm o que
296. Tratando-se de Prefeito Municipal, veremos que os delitos trazidos pelo art. 1 do Decreto-lei 201/67
(delitos praticados por prefeitos e seus substitutos), embora funcionais, se desvinculam dos delitos
contra a Administrao Pblica defnidos no Cdigo Penal (arts. 312 a 326), constituindo fguras
penais autnomas e especfcas, derrogando as normas gerais (s aplicamos os tipos do CP quando
inexistente, no referido Decreto-lei, tipos especfcos).
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Art. 311-A. Rogrio Sanches Cunha
exerce emprego pblico, ou, de qualquer modo, uma funo pblica, ainda
que de forma transitria, v.g., o jurado, os mesrios eleitorais etc.
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Como bem explica Heleno Cludio Fragoso: O Cdigo Penal, afas-
tando as controvrsias, determinou com segurana o que se deve entender,
para os fns do direito penal, intra poenia juris poenalis, por funcionrio
pblico: quem, embora transitoriamente e sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. Esto a includos, portanto, no s os funcio-
nrios que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos
e nomeados, remunerados pelos cofres pblicos, como tambm os que
exercem emprego pblico (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros,
nomeados a ttulo precrio), e, ainda, todos os que de qualquer forma
exercem funo pblica. realmente o exerccio de funo pblica o
que caracteriza o funcionrio pblico perante o direito penal (Lies de
direito penal: parte especial, v. 4, p. 877).
Porm, no se pode confundir funo pblica com encargo pblico (munus
publicum), hiptese esta no abrangida pela expresso funcionrio pblico.
Alis, nesta esteira de raciocnio, temos a sempre atual lio de Hungria:
preciso, porm, no confundir funo pblica com mnus pblico. Assim
no so exercentes de funo pblica os tutores ou curadores dativos, os in-
ventariantes judiciais, os sndicos falimentares (estes ltimos esto sujeitos a
lei penal especial) etc. (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 9, p. 402-403).
298
Nos termos do disposto no 1 do art. 327, so equiparados ao funcio-
nrio pblico, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal (autarquia, sociedades de economia mista, empresas p-
blicas e fundaes institudas pelo Poder Pblico), bem como quem trabalha
para empresa prestadora de servio contratada (concessionrias ou permissio-
nrias de servio pblico) ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica, v.g., Santa Casa de Misericrdia.
J que o Estado vem terceirizando seus servios (desestatizao), entendeu
o legislador ser necessrio ampliar o conceito de funcionrio pblico por equi-
parao, incluindo, por meio da Lei 9.983/2000, aqueles que trabalham nas
empresas prestadoras de servios contratadas ou conveniadas. Desse modo,
297. Nos termos do que disposto no art. 135 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
O exerccio efetivo da funo de conselheiro constituir servio pblico relevante, estabelecer
presuno de idoneidade e assegurar priso especial, em caso de crime comum, at o julgamento
defnitivo (grifamos).
298. Para ns, o advogado contratado por meio de convnio entre a Procuradoria-Geral do Estado e a
Ordem dos Advogados do Brasil, para atuar na justia gratuita, exerce encargo pblico (e no funo
pblica), no se ajustando ao conceito de funcionrio pblico para fns penais. H, no entanto, pre-
cedentes no STJ em sentido contrrio, enquadrando referido profssional, atuando nessa qualidade
(justia gratuita), na defnio do art. 327 (STJ, 5. T., RHC 17.321/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
28.06.2005; STJ, 5. T., REsp 902.037/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.04.2007).
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Ttulo XI Dos crimes contra a Administrao Pblica Art. 311-A.
o fato de o Poder Pblico optar pela transferncia para a iniciativa privada de
bens e servios no signifca que ele esteja se eximindo de responsabilidades.
Muito pelo contrrio.
Tal equiparao no abrange, contudo, os funcionrios atuantes em em-
presa contratada para prestar servio atpico para a Administrao Pblica
como, v.g., uma empresa contratada para funcionar num cerimonial de re-
cepo a um chefe de governo estrangeiro.
No 2 est prevista uma causa de aumento de pena quando os autores
dos crimes previstos neste captulo forem ocupantes de cargos em comisso
ou de funo de direo
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ou assessoramento de rgo da administrao di-
reta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda
pelo poder pblico (no incluindo a autarquia).
realmente aqui a conduta do servidor se mostra ainda mais censu-
rvel, demonstrando um atrevimento incomum. Da simples leitura do pa-
rgrafo em estudo, nasce a pergunta: ser que prefeitos, governadores
e presidente da repblica, quando autores de crimes funcionais, esto
inevitavelmente compreendidos na majorante?
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que sim (Inq. 1769-
PA), seguindo a posio exarada pela Procuradoria-Geral da Repblica em
crime funcional envolvendo ex-governador de Estado.
A linha de raciocnio da deciso foi assim explicada pelo Min. Carlos
Velloso (relator): Neste caso, procurei realizar uma interpretao com-
preensiva do texto e no posso compreender que um mero exercente de
funo de comisso DAS [Direo e Assessoramento Superior] esteja su-
jeito regra do 2 do art. 327 do Cdigo Penal e no o prefeito, o gover-
nador, o presidente da Repblica: o agente poltico, enfm.
Para a minoria, no entanto, no se aplica o aumento aos ocupantes de
cargos eletivos (prefeitos, governadores ou presidente da Repblica), vez que
exercem a chefa do Poder Executivo, eleitos para mandato temporrio, no se
confundindo com servidores ocupantes de cargos em comisso ou de funo
de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta.
299. Entendeu o STF que o art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionrio pblico, abrangeria todos os
que exercessem cargo, emprego ou funo pblica, no mbito de qualquer dos poderes. Nesse ponto,
fcou vencido o Min. Menezes Direito, que afastava a incidncia do 2 do art. 327 do CP, por no
equiparar parlamentar a funcionrio pblico, reconhecendo prescrito o delito na modalidade comis-
siva. No mrito, considerou-se que no estariam presentes os indcios de autoria e materialidade.
Vencidos os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurlio, que recebiam a denncia (Inq. 2191/DF, rel.
Min. Carlos Britto, 08.05.2008).
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Art. 312. Rogrio Sanches Cunha
4. TIPos PenAIs. PeCulATo
O crime de peculato tipifcado no nosso Estatuto Penal de diversas
formas, subdividindo-se em:
a) Peculato apropriao (art. 312, caput, 1 parte);
b) Peculato desvio (art. 312, caput, 2 parte);
c) Peculato furto (art. 312, 1);
d) Peculato culposo (art. 312, 2);
e) Peculato mediante erro de outrem (peculato-estelionato art. 313);
f) Peculato eletrnico (arts. 313-A e 313-B).
Vejamos no que consiste cada uma dessas fguras.
5. PeCulATo AProPrIAo e DesvIo (PeCulATo PrPrIo)
X Peculato apropriao e desvio (peculato prprio)
Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-
-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
5.1 Consideraes iniciais
Lembram Antonio Pagliaro e Paulo Jos da Costa Junior:
Anteriormente inveno da moeda, carneiros e bois (pecus) eram objeto
de comrcio, por constiturem a expresso da riqueza. Da o nome pecu-
latus, derivado de pecus, consistente na subtrao de coisas pertencentes
ao Estado. O direito romano promoveu o peculato a crime autnomo no
em razo da qualidade do sujeito agente, que podia ser funcionrio p-
blico ou particular, mas pela condio da coisa desviada ou subtrada, que
era uma coisa pblica (res publicae) ou sagrada (res sacrae), uma vez
que bois e carneiros eram destinados aos sacrifcios em homenagem aos
deuses pagos (op. cit., p. 36).
A pena cominada ao delito no admite nenhum dos benefcios da Lei
9.099/95.
5.2 sujeitos do crime
Distanciando-se da sua origem, o peculato somente pode ser cometido
por funcionrio pblico, entendido este no sentido mais amplo trazido pelo
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Ttulo XI Dos crimes contra a Administrao Pblica Art. 312.
art. 327 do CP. Mesmo o servidor aposentado, se conserva consigo a posse
de bem ilegalmente apropriado durante o exerccio e em razo do cargo antes
ocupado, responder pelo crime de peculato.
Caso o funcionrio pblico ocupe cargo em comisso ou de funo de
direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico, a
pena sofrer aumento de um tero.
Apesar de prprio, o crime em tela admite o concurso de pessoas estra-
nhas aos quadros da administrao, ex vi do disposto no art. 30 do CP, salien-
tando-se apenas que deve a condio pessoal do autor ingressar na esfera de
conhecimento do extraneus, caso contrrio responder este por crime outro,
como, v.g., apropriao indbita.
Segundo enuncia o art. 552 da CLT, os atos que importem em malver-
sao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou entidades sindi-
cais fcam equiparados ao crime de peculato, julgado e punido na confor-
midade da legislao penal. Assim, apesar de seus diretores no serem
considerados funcionrios pblicos (sequer por equiparao), o fato por
eles praticado fca igualado ao peculato.
Apesar de haver corrente (inclusive no STJ)
300
reconhecendo a plena ef-
ccia do referido dispositivo, cada vez mais crescente o entendimento de
que no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, pois esta vedou,
expressamente, a ingerncia estatal no sindicalismo.
301
Cuidando-se de agente controlador ou administrador de instituies f-
nanceiras, pblicas ou privadas, interventor, liquidante e sndico [atual admi-
nistrador judicial], a indevida apropriao de dinheiro, ttulo, valor ou qual-
quer outro bem mvel de que tem a posse, ou o seu desvio em proveito prprio
ou alheio, confgura o delito do art. 5 da Lei 7.492/86. O art. 13, pargrafo
nico, da mesma Lei reprime as mesmas pessoas no caso de desviarem bens
alcanados pela indisponibilidade legal resultante de interveno, liquidao
extrajudicial ou falncia de instituio fnanceira ou deles se apropriarem, em
proveito prprio ou alheio.
300. No abrange servios pblicos (mo de obra, p. ex.), podendo a sua indevida apropriao (ou desvio)
confgurar ato de improbidade administrativa.
301. Nesse sentido: TRF-4. R., 7. T., ACr 2000.04.01.127506-SC, Rel. Des. Fed. Vladimir Freitas, DJU
20.11.2002.
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Art. 312. Rogrio Sanches Cunha
Sujeito passivo o Estado, lesado no seu patrimnio, material e moral-
mente. Se o bem apropriado for de propriedade de particular, tambm este ser
vtima do crime.
5.3 Conduta
O caput do art. 312 pune o que a doutrina chama de peculato prprio, cuja
ao material do agente consiste na apropriao ou desvio de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em
razo do cargo.
Analisaremos as duas condutas criminosas separadamente.
5.4 Peculato apropriao
Na primeira apropriao , o agente apodera-se de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem mvel
302
que tem sob sua posse legtima, passando, arbi-
trariamente, a comportar-se como se dono fosse (uti dominus). Na verdade,
corresponde a um tipo especial de apropriao indbita, qualifcada pelo fato
de ser o agente funcionrio pblico, no exerccio da sua funo, prejudicando
no s a moral, mas o patrimnio da administrao.
A lecionada comparao, apesar de corrente na doutrina, alvo de crticas,
como a de Waldo Fazzio Jnior: No uma verdade irretorquvel que
o peculato , apenas, uma apropriao indbita praticada por funcionrio
pblico, em razo de seu ofcio. Essa concepo aparentemente tcnica,
alm de minimizar a dimenso danosa do delito em tela, revela a reco-
nhecida preferncia por sua feio patrimonial, que predomina no direito
positivo brasileiro, inclusive em parte da doutrina e da jurisprudncia,
merc de sua origem nos antigos diplomas legais, capitulado como
crime contra o tesouro pblico. De fato, no se trata, simplesmente, de
um crime contra o patrimnio pblico. , ainda, uma agresso prpria
302. Penal. Confito de competncia. Peculato por equiparao. Art. 552 da CLT. Entidade sindical. Ine-
xistncia de ofensa a bens, servios ou interesse da unio. Competncia da justia estadual.1. Os atos
que importem em malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou entidades sindicais
fcam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislao penal. 2. No
pelo fato de encontrar-se a tipifcao do crime de peculato inserida no Ttulo dos Crimes Contra
a Administrao da Justia [rectius, Crimes Contra a Administrao Pblica], no Cdigo Penal, que
haver a incidncia da regra constitucional que defne a competncia da Justia Federal. 3. O sim-
ples fato da necessidade de registro dos sindicatos no Ministrio do Trabalho no aponta o mnimo
interesse da Unio na ao penal para o processo e o julgamento dos crimes contra eles praticados.
4. Inexiste ofensa a bens, servios ou interesse da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, restando afastada a competncia da Justia Federal. 5. Confito conhecido para declarar a
competncia do Juzo de Direito da 1. Vara Criminal da Comarca de Ituverava/SP, suscitado (STJ,
3. Seo, CC 31.354/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.12.2004).
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Ttulo XI Dos crimes contra a Administrao Pblica Art. 312.
funo desempenhada pelo Estado. A exemplo dos demais delitos listados
no Ttulo XI, Captulo I, do Cdigo Penal, seu alvo constante a funo
pblica. O peculato, como aqueles outros delitos, representa disfuno
pblica absoluta (Corrupo no poder pblico, p. 94).
Tema bastante controvertido nasce quando se busca o real signifcado da
elementar posse.
Abrangeria ela tambm a mera deteno?
Apesar de haver corrente sustentando que sim, preferimos no misturar
os institutos. Alis, o prprio Cdigo Penal os separa claramente, bastando
observar a redao do art. 168, oportunidade em que o legislador foi expresso
em alcanar as duas situaes (posse e deteno). Assim, a indevida inverso
da deteno exercida por um funcionrio pblico confgura peculato furto (art.
312, 1).
Requer a norma que o agente inverta posse alcanada em razo do
cargo, ou seja, posse inerente s suas atribuies normais, no havendo pe-
culato quando a entrega do bem tenha acontecido meramente por ocasio
do cargo, sem qualquer vnculo com a competncia funcional por ele exer-
cida. Inexistindo relao entre a posse invertida e o ofcio desempenhado pelo
agente, estar confgurado o delito de apropriao indbita; alcanada a posse
da coisa mediante engodo, ardil ou outro meio fraudulento, haver o crime de
estelionato; se, entretanto, decorre de violncia ou grave ameaa, estaremos
diante de um delito de roubo.
5.5 Peculato desvio
Na hiptese do desvio (ou malversao), o funcionrio d destinao di-
versa coisa, em benefcio prprio ou de outrem, podendo o proveito ser
material ou moral, auferindo vantagem outra que no necessariamente a de
natureza econmica. tambm pressuposto desta modalidade criminosa que
o funcionrio tenha a posse lcita do bem e que, depois, o desvie.
303
No se pode desconsiderar que o funcionrio pblico, ao desviar a coisa,
estar igualmente praticando uma apropriao, mas de modo especial, o que,
a nosso ver, torna dispensvel a diviso de condutas estampada no tipo em
apreo.
303. Quando o desvio de verba se d em proveito da prpria administrao, com utilizao diversa da
prevista em sua destinao, temos confgurado o crime do art. 315 do CP.
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Art. 312. Rogrio Sanches Cunha
5.6 voluntariedade
Pune-se a conduta dolosa, expressada pela vontade consciente do agente
em transformar a posse da coisa em domnio (peculato apropriao) ou desvi-
-la em proveito prprio ou de terceiro (peculato desvio).
Discute-se se haver o crime em caso de nimo de uso. A resposta est
umbilicalmente ligada natureza da coisa apoderada (ou desviada) momen-
taneamente. Sendo consumvel com o uso, existe o crime; se no consumvel,
teremos mero ilcito civil. Desse modo, inexistiria o delito se o agente utili-
zasse equipamentos pertencentes administrao, com ntida inteno de de-
volv-los, fcando a punio restrita esfera cvel, administrativa ou poltica.
Devemos, porm, observar que, em se tratando de Prefeito ou seu subs-
tituto (Vice-Prefeito, Presidente da Cmara de Vereadores, ou qualquer outro
membro da respectiva mesa do legislativo que houver assumido o cargo, subs-
tituindo ou sucedendo o Prefeito), o Decreto-lei 201/67, alm de outros crimes
funcionais, equiparou a utilizao irregular dos bens, rendas ou servios p-
blicos apropriao e o desvio de bens e rendas pblicas, cominando-lhe pena
de 2 (dois) a 12 (doze) anos de recluso, o que acaba por demonstrar a gravi-
dade da conduta (art. 1, II e 1).
5.7 Consumao e tentativa
O crime de peculato prprio, na sua primeira modalidade (apropriao) se
consuma no momento em que o funcionrio se apropria do dinheiro, valor ou
bem mvel de que tem posse em razo do cargo, dispondo do objeto material
como se dono fosse, v.g., retendo-o, alienando-o etc.
No caso do desvio, ocorre a consumao quando o funcionrio altera o
destino normal da coisa, pblica ou particular, empregando-a em fns outros
que no o prprio.
Nas duas condutas a caracterizao do crime no reclama lucro efetivo
por parte do agente, pouco importando se a vantagem visada conseguida ou
no.
Podendo a execuo ser fracionada em vrios atos crime plurissubsis-
tente , a tentativa mostra-se perfeitamente possvel.
Apesar de farta jurisprudncia no sentido de que o bem jurdico aqui
protegido (moral administrativa) mostra-se incompatvel com a aplicao do
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Ttulo XI Dos crimes contra a Administrao Pblica Art. 312.
princpio da insignifcncia,
304
entendemos que deve ser aquilatado o caso
concreto. Assim, a coisa material apropriada ou desviada sem relevante valor
para a Administrao-vtima (selo comum, peas ferrovirias sem uso, sucatas
e outras bagatelas) no constitui crime.
305
6. PeCulATo furTo (PeCulATo ImPrPrIo)
X Peculato furto (peculato imprprio)
1 Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito
prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de fun-
cionrio.
6.1 Consideraes gerais
Tambm denominado pela doutrina de peculato imprprio, o peculato
furto previsto no 1 do artigo em comento caracteriza-se no pela apro-
priao ou desvio, mas subtrao de coisa sob guarda ou custdia da adminis-
trao. Aqui, o agente, tambm servidor pblico tpico ou atpico, no tem a
posse, mas, valendo-se da facilidade que a condio de funcionrio lhe con-
cede, subtrai (ou concorre para que seja subtrada) coisa do ente pblico ou de
particular sob custdia da administrao.
Parece claro ser pressuposto do crime que o agente se valha, para galgar
a subtrao, de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo, emprego ou
funo. Sem esse requisito, haver apenas furto (art. 155 do CP).
304. inaplicvel o princpio da insignifcncia nos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o
valor da leso possa ser considerado nfmo, porque a norma busca resguardar no somente o aspecto
patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna invivel a afrmao do desinteresse estatal sua
represso (STJ, 5. T., REsp 655946/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 26.03.2007).
305. O STF tem aplicado o princpio da bagatela: Habeas corpus. Peculato praticado por militar. Prin-
cpio da insignifcncia. Aplicabilidade. Consequncias da ao penal. Desproporcionalidade. 1. A
circunstncia de tratar-se de leso patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime
de bagatela, autoriza a aplicao do princpio da insignifcncia, ainda que se trate de crime militar. 2.
Hiptese em que o paciente no devolveu Unidade Militar um fogo avaliado em R$ 455,00 (qua-
trocentos e cinquenta e cinco reais). Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado,
pelo seu Comandante, a fcar com o fogo como forma de ressarcimento de benfeitorias que fzera no
imvel funcional. Da mesma forma, signifcativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido
recolhido ao errio. 3. A manuteno da ao penal gerar graves consequncias ao paciente, entre
elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pre-
tenso acusatria e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida (1. T., HC 87478/PA, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 23.02.2007). No mesmo sentido: HC 107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011.