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22/5/2014 Do direito cobertura de prteses e outros materiais nos contratos de planos e seguros de sade - Artigo jurdico - DireitoNet

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Do direito cobertura de prteses e outros materiais nos contratos de
planos e seguros de sade
Usurios de planos e seguros de sade enfrentam problemas frequentes para obter autorizao para uso de prteses e
outros materiais de sntese perante operadoras de planos de sade, tanto nos contratos chamados antigos quantos nos
novos.
Por Rodrigo Batista Arajo
Breve Introduo: Contratos Antigos e Contratos Novos
Os contratos de planos e seguros de sade remontam sua origem no Brasil dcada de 60 e, desde ento, diversas foram as reformulaes jurdicas
as quais tais contratos foram submetidos, sendo que a mais relevante foi introduzida pela Lei n. 9.656/98.
A Lei n. 9.656/98 entrou em vigor no ano de 1999 e todos os contratos de planos e seguros de sade pactuados a partir daquele ano passaram a ser
denominados por contratos regulamentados (ou contratos novos) ao passo que os contratos anteriores essa legislao passaram a ser chamados
por contratos no regulamentados (ou contratos antigos).
A distino entre contratos regulamentados e no regulamentados no ficou s na nomenclatura. Os contratos assinados sob a gide da nova
legislao passaram a oferecer uma cobertura mais ampla e, tambm, passaram a sofrer maior fiscalizao de uma autarquia criada exclusivamente
para essa finalidade a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS.
importante, entretanto, que se tenha em mente que a Lei n. 9.656/98 surgiu para regulamentar aquilo que a jurisprudncia de nossas Cortes j havia
pacificado, impondo que as condutas adotadas pelas operadoras de planos e seguros de sade observassem os preceitos do Cdigo de Defesa do
Consumidor e a boa-f nas relaes contratuais, boa-f essa que mais tarde seria melhor conceituada no Cdigo Civil de 2002.
Antes do advento dessa regulamentao, as operadoras de sade privadas exigiam vantagens ainda mais excessivas de seus clientes, prticas essas
que j eram coibidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor mas que, ainda assim, constavam expressamente do contrato de adeso ao servio.
Da Excluso de Cobertura para Prteses, rteses e Materiais de Sntese nos Contratos Antigos.
Entre outras irregularidades que podem ser encontradas nesses contratos antigos, habitual haver clusula expressa de excluso para prteses,
rteses e materiais de sntese, independentemente de se tratarem de materiais de cunho esttico ou no.
Nesse ponto, importante esclarecer, ainda que de forma resumida, que:
prteses tm a funo de substituir a funo de partes do corpo, como, por exemplo, a prtese de quadril (substitui uma articulao), a prtese
auditiva (substitui a funo auditiva);
rteses, por sua vez, tm a funo de auxiliar a funo de partes do corpo, como, por exemplo, o aparelho de marca-passo, que auxilia e
complementa a funo cardaca atravs de impulsos eltricos; e
materiais de sntese podem ser definidos, a grosso modo, como materiais especiais que so usados para aproximar estruturas orgnicas (tecidos
e ossos), dentre os quais podemos destacar placas, pinos, parafusos, hastes, entre outros.
Diante da expressa excluso contratual de cobertura para tais materiais nos contratos antigos, os pedidos mdicos para autorizao de procedimentos
que envolvem esse tipo de material so, at os dias atuais, autorizados apenas parcialmente pelas operadoras de sade privada, que se limitam a
autorizar as demais despesas mdicas e hospitalares, glosando, todavia, o custeio da prtese, rtese ou material de sntese necessrio ao xito do
procedimento.
A glosa de cobertura de tais materiais, entretanto, contraria o prprio objeto contratado pelo consumidor pois, de um lado, existe clusula contratual
que assegura a cobertura para o procedimento cirrgico necessitado pelo consumidor e, de outro, existe clusula que veda a cobertura para o material
que justifica tal procedimento.
Uma cirurgia de colocao de prtese de quadril, por exemplo, denominada artroplastia de quadril e tal procedimento no tem razo de existir sem a
prtese. No existe artroplastia sem prtese.
Destarte, ao negar a cobertura para o material, a operadora de sade nega autorizao para o prprio procedimento cirrgico, cuja cobertura est
assegurada na avena.
E as disposies contratuais, principalmente as impostas de forma unilateral, como ocorrem nos contratos de adeso, devem ser interpretadas sempre
em favor do consumidor, conforme prev o artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A negativa de cobertura desse material tambm representa prtica de conduta abusiva, pois exige vantagem excessiva do consumidor, nos moldes do
artigo 39 da Lei n. 8.078/90.
E, sendo abusiva a clusula que exige vantagem excessiva do consumidor, restringe direitos e obrigaes contratualmente assegurados e, ainda,
inerentes natureza do contrato, nula a sua disposio, conforme dispe o artigo 51, IV e 1, II, da referida lei do consumidor.
Tambm deve ser observado que, conceder direito ao tratamento cirrgico e vedar o acesso ao material necessrio para propiciar o adequado
atendimento demonstra flagrante defeito na prestao do servio, tal como destaca o artigo 14 da Lei 8.078/90.
Observe que a conduta irregular das operadoras de sade pode ser repelida exclusivamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor, o que
demonstra que, independentemente da Lei n. 9.656/98, a postura das empresas de planos e seguros de sade j se mostrava incorreta desde o
advento da lei consumerista em 1990.
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Ainda assim, os titulares de contratos antigos enfrentam, at os dias atuais, negativas de autorizao de cobertura para tais materiais, prtica essa
coibida por incontestvel jurisprudncia de nossos Tribunais.
Nesse nterim, importante destacar que o Tribunal de Justia de So Paulo, recentemente, sumulou o entendimento de que:
SMULA 93: A IMPLANTAO DE STENT ATO INERENTE CIRURGIA CARDACA/VASCULAR, SENDO ABUSIVA A NEGATIVA DE SUA COBERTURA, AINDA QUE O
CONTRATO SEJA ANTERIOR LEI 9.656/98.
O entendimento sumulado pelo Tribunal de Justia de So Paulo foi de fundamental importncia para tornar uniforme a jurisprudncia no Estado de
So Paulo.
Mesmo diante de macia jurisprudncia, ainda existiam alguns (poucos) magistrados que esposavam o entendimento de que, havendo previso
expressa de cobertura de tais materiais, no haveria ilegalidade ou abusividade na glosa de cobertura.
Com a edio da Smula 93, as decises judiciais no Estado de So Paulo passaram a ser uniformes, ainda que Juzes e Desembargadores
entendessem a matria de forma distinta.
Nesse sentido:
Plano de sade. Prtese. Fmur. Restrio contratual cobertura. Contrato anterior Lei n 9.656/98 e no adaptado. Clusula restritiva lanada em
termos claros e inequvocos. VALIDADE, SEGUNDO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.PACIFICAO ENTRETANTO DA JURISPRUDNCIA DA CORTE EM
SENTIDO CONTRRIO. APLICAO DA SMULA N 93 DO TJSP. OBRIGAO DE COBERTURA RECONHECIDA. Sentena confirmada. Apelao da r desprovida.
(TJSP, 2 C. Dir. Privado, Ap. 0011369-15.2010.8.26.0010, Des. Rel. Fbio Tabosa, j. em 03/07/2012)
E, no bastasse a Smula n. 93 acima transcrita, a Smula n. 100, do mesmo Tribunal de Justia, complementa o entendimento de que o titular de
plano ou seguro de sade tem direito cobertura de rteses, prteses e materiais de sntese, seja o contrato regulamentado ou no:
Smula 100: O contrato de plano/seguro sade submete-se aos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avena tenha sido
celebrada antes da vigncia desses diplomas legais.
Logo, tambm defeso s operadoras de sade a alegao de que o consumidor teve a oportunidade de migrar ou adaptar os termos de seu contrato
antigo nova regulamentao, sobretudo porque, quer seja o contrato regulamentado ou no, a previso de cobertura para o procedimento cirrgico
inequvoca e no pode, portanto, ser limitado por outra clusula que inviabilize a execuo do servio contratado.
Importante, ainda, consignar que a extenso do direito cobertura desses materiais encontra algumas restries.
Assim, quando o uso desses materiais no est vinculado ao ato cirrgico, o que implica dizer que no depende de ato cirrgico para o respectivo
implante, no est a operadora de sade obrigada a custe-lo. o que se pode inferir da situao hipottica de um paciente necessitar amputar a
perna, que ser substituda por uma prtese externa, cujo implante no est associado ao ato cirrgico de amputao.
Outra hiptese que permite a glosa de cobertura quela vinculada s prteses estticas, tais como a prtese mamria, devendo haver a ressalva de
que cirurgia esttica e cirurgia reparadora tem conceitos distintos. A primeira tem por objetivo apenas a melhora da aparncia esttica enquanto que
a segunda objetiva a reconstruo de um rgo danificado por uma leso ou doena, como, por exemplo, o implante de prtese mamria aps cirurgia
de mastectomia para resseco tumoral.
Assim, tambm no lcita a glosa de cobertura para prteses vinculadas a cirurgias reparadoras, conforme disposio do artigo 10-A, da Lei n.
9.656/98.
DA LIMITAO COBERTURA DE PRTESES, RTESES E MATERIAIS DE SNTESE NOS CONTRATOS NOVOS.
Conforme mencionado, a Lei n. 9.656/98 entrou em vigor no ano de 1999. Quase 15 (quinze) anos aps o advento da referida lei, ainda existem muitos
contratos de planos e seguros de sade anteriores a essa normativa e que no foram migrados ou adaptados a ela.
A ANS tem se empenhado em promover o incentivo migrao ou adaptao desses contratos.
Em 2001, atravs da Medida Provisria n. 2.177-43, reeditada pela MP n. 2.177-44, a Lei n. 9.656/98 foi alterada para compelir as operadoras de sade a
oferecerem a todos os usurios titulares de contratos antigos a possibilidade de adaptarem os termos desses contratos nova legislao.
Essa adaptao, no entanto, mostrou-se desvantajosa para o consumidor, pois, como a ANS no institui regras claras para esse procedimento, muitas
operadoras de sade ofereciam a adaptao mediante aumento superior ao dobro do preo mensal ento pago por esses usurios.
Assim, em 2011, a ANS instituiu uma nova regulamentao da matria atravs da Resoluo Normativa n. 254, de forma a determinar que as
operadoras de sade apliquem ajuste mximo de 20,59% (vinte vrgula cinquenta e nove por cento) para os usurios que optassem pela adaptao de
seus contratos antigos.
Atualmente, a extensa maioria dos usurios de planos e seguros de sade possuem contratos regulamentados. Em nmeros, at dezembro de 2012, o
Brasil contava com 47.943.091 (quarenta e sete milhes, novecentos e quarenta e trs mil e noventa e um) usurios de planos e seguros de sade, dos
quais 7.051.660 (sete milhes, cinquenta e um mil, seiscentos e sessenta) usurios ainda so titulares de contratos antigos.
i
E a porcentagem de titulares de contratos regulamentados tende a aumentar gradativamente.
Trazendo esses dados para a discusso sobre a cobertura de prteses, rteses e materiais de sntese, a primeira concluso a se observar que, com o
crescimento exponencial da porcentagem de contratos regulamentados, a discusso acerca da cobertura desses materiais tende a ser cada vez menor,
pois, afinal, os contratos regulamentados pela Lei n. 9.656/98 tem expressa e obrigatria previso de cobertura para esses materiais.
Infelizmente, essa no a realidade.
preciso compreender que esse tipo de material tem custo elevado. A razo pela qual as operadoras os excluam da cobertura nos contratos antigos
decorre do alto custo desses materiais e esse valor elevado continua a impactar os resultados financeiros das empresas prestadoras de servio na
rea da sade suplementar.
Diante da obrigatoriedade da cobertura, as operadoras passaram, com o aval da ANS, a impor um outro tipo de dificuldade de acesso a esses
materiais, dificuldade essa que, muitas vezes, inviabiliza a liberao do procedimento mdico necessitado pelo usurio.
A razo desse bice liberao de materiais est na Resoluo Normativa n. 211, de 11/01/2010, da Agncia Nacional de Sade Suplementar, que
disps:
Art. 18 O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internao hospitalar e os atendimentos caracterizados como
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de urgncia e emergncia, conforme Resoluo especfica vigente, no incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnstico, terapia ou recuperao,
ressalvado o disposto no inciso X deste artigo, observadas as seguintes exigncias:
(...)
VI - cobertura de rteses e prteses ligadas aos atos cirrgicos listados no Anexo desta Resoluo;
(...)
2 Para fins do disposto no inciso VI deste artigo, deve ser observado o seguinte:
I - cabe ao mdico ou cirurgio dentista assistente a prerrogativa de determinar as caractersticas (tipo, matria-prima e dimenses) das rteses,
prteses e materiais especiais OPME necessrios execuo dos procedimentos contidos no Anexo desta Resoluo Normativa;
II - o profissional requisitante deve, quando assim solicitado pela operadora de plano privado de assistncia sade, justificar clinicamente a sua indicao e
oferecer pelo menos 03 (trs) marcas de produtos de fabricantes diferentes, quando disponveis, dentre aquelas regularizadas junto ANVISA, que atendam s
caractersticas especificadas; e
III - em caso de divergncia entre o profissional requisitante e a operadora, a deciso caber a um profissional escolhido de comum acordo entre as partes, com
as despesas arcadas pela operadora.
(...).
Desde a vigncia dessa Resoluo, as operadoras de sade tem exigido que os pedidos mdicos desses materiais indiquem, obrigatoriamente, 03
marcas de produtos de fabricantes diferentes, tal como determina a RN n. 211/2011, da ANS e, em muitas oportunidades, mesmo diante de 03 marcas
do material, a operadoras de sade ainda contra indicam uma quarta opo.
A ANS, com esta normativa, intencionou coibir a prtica de fidelizao de alguns mdicos s marcas desses materiais, vedando, ainda, eventuais e
possveis ganhos ilcitos.
Toda e qualquer forma de ganho ilcito por parte de um mal profissional, seja ele mdico ou no, deve, sim, ser apurada, provada e punida, se for o
caso, mas a ANS no o rgo responsvel pela fiscalizao dos mdicos.
Mais alm, ao tentar regulamentar a ao de mdicos que, repita-se, no atribuio da ANS, essa autarquia permitiu que operadoras de sade
pudessem se valer dessa normativa para dificultar e, s vezes, at impedir o acesso do usurio de planos de sade ao tratamento que est previsto em
contrato.
evidente que a operadora de sade empenhar seus esforos em liberar o material que representar o menos nus financeiro e certo que o maior
prejudicado pela demora na soluo dessa disputa travada entre mdicos e operadoras de sade o paciente.
E tambm o paciente quem mais sofrer em razo da escolha de uma material inadequado.
Nesse nterim, importante esclarecer que a variao de preo entre marcas desse material pode ser muito grande e essa variao tambm reflete na
qualidade do produto.
A Escola Politcnica (POLI) da USP desenvolveu, em 2010, um simulador do movimento humano para testar prteses ortopdicas e os resultados foram
alarmantes, pois nenhuma das prteses nacionais testadas naquela oportunidade duraram mais do que 1 milho de movimentos, o que corresponde
apenas 1 ano de uso clnico
ii
, enquanto que as prteses importadas e de alta qualidade apresentaram garantia mnima de 12 anos
iii
.
natural que, diante de resultados to expressivos, os mdicos optem por materiais de alta qualidade e cujo custo bem mais elevado, pois esto
avaliando o bem estar fsico de seus pacientes.
Alm disso, ao indicar um material de baixa qualidade, seja por que desconhece um material melhor ou seja porque sofreu influncia de terceiros na
escolha do produto, o mdico pode responder por possveis danos causados ao paciente.
Logo, no pode a ANS criar maiores dificuldades para o usurio de planos e seguros de sade.
A propsito, a Lei ORDINRIA n. 9.656/98 no instituiu nenhuma limitao ou restrio ao direito de cobertura de prteses, rteses e materiais de
sntese quando ligados ao ato cirrgico de finalidade no-esttica.
Destarte, a Resoluo Normativa n. 211/2010, da ANS, no tem o condo de limitar o alcance da lei ordinria n. 9.656/98, pois se trata de norma
(administrativa) hierarquicamente inferior.
Na hiptese de a operadora ter motivos para acreditar que o mdico esteja auferindo vantagem ilcita, existem outros meios para denunciar e punir
esse profissional, mas no se pode admitir que todos os pacientes sejam prejudicados em razo da amplitude do alcance da normativa veiculada pela
ANS.
Concluso
A cobertura de prteses, rteses e materiais de sntese vinculados ao ato cirrgico e de natureza no esttica, ressalvada hiptese de cirurgias
reparadoras, obrigatria por parte das operadoras de planos e seguros de sade, sejam os consumidores desse servio titulares de contratos novos
ou antigos.
A clusula de excluso desses materiais existente nos contratos antigos no se sustenta perante o Cdigo de Defesa do Consumidor e no se pode
excluir tais contratos do alcance da Lei n. 9.656/98.
Considere-se, ainda, que os contratos de planos de sade so contratos de execuo continuada e devem se submeter a lei vigente na ocasio em que
surgir a demanda pelo servio contratado.
Tambm no se pode admitir que a discordncia entre o material indicado pelo mdico assistente e aquele oferecido pela operadora de sade
prejudique o bem-estar do paciente.
i Fonte: ANS Caderno de Informao da Sade Suplementar Edio maro 2013 -
http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_suplementar/2013_mes03_caderno_informacao.pdf
ii Disponvel em http://www.usp.br/agen/?p=21628, acesso em 24/06/2013.
iii Disponvel em http://www.mecanica-poliusp.org.br/index.php/sp-cria-maquina-para-testar-proteses/, acesso em 24/06/2013.
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