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Doutrina/Servidores e Empregados Pblicos e Direitos Previstos na Legislao Estadual /Gustavo Filipe Barbosa
Garcia
Servidores e Empregados Pblicos e Direitos Previstos na Legislao
Estadual
Gustavo Fi l i pe Barbosa Garci a
Procurador do Trabal ho do Mi ni stri o Pbl i co do Trabal ho da
2 Regi o; Doutor em Di rei to pel a USP.

Artigo publicado na Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio n 30 - Maio/Jun de 2009
RESUMO: O conceito de servidor pblico, espcie de agente administrativo, compreende: os
servidores estatutrios, os empregados pblicos e os servidores temporrios. Os servidores
estatutrios so aqueles que ocupam cargos pblicos de provimento efetivo ou em comisso. J os
empregados pblicos so os servidores regidos pela legislao trabalhista. Os direitos trabalhistas dos
empregados pblicos esto previstos na legislao federal e, no existindo lei complementar, a lei
estadual no pode versar sobre o Direito do Trabalho. Portanto, pode-se entender que o art. 129 da
Constituio do Estado de So Paulo, ao prever o adicional por tempo de servio, denominado "sexta-
parte", deve ser interpretado como aplicando-se apenas aos servidores estatutrios, mas no aos
empregados pblicos. O princpio da legalidade afirma que a Administrao s pode fazer o que a lei
determina. Isso confirmaria a ausncia de direito do empregado pblico quanto ao mencionado
adicional, pois o pagamento de qualquer vantagem remuneratria no possvel sem que exista
expressa previso legal. Todavia, o entendimento jurisprudencial majoritrio de que o mencionado
direito aplica-se aos servidores pblicos, ainda que regidos pela CLT, pois ao fazer meno ao servidor
pblico, como gnero, no faz qualquer distino ou excluso quanto ao regime jurdico. De todo
modo, cabe frisar que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias
sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Assim, entende-se que no aplicvel o
direito a adicional de sexta-parte aos seus servidores, pois a legislao trabalhista no prev o referido
direito para as empresas privadas.
PALAVRAS-CHAVE: Jurisprudncia Trabalhista. Adicional por Tempo de Servio. Servidor Pblico
Regido pela CLT. Regime Jurdico. Princpio da Legalidade.
1 Introduo
O presente estudo tem por objetivo analisar o tema da aplicabilidade, ou no, das disposies previstas na
Constituio Estadual, quanto aos servidores pblicos regidos pela CLT e aos empregados pblicos do
respectivo Estado-Membro.
Faz-se necessrio verificar se a legislao estadual, pertinente aos seus servidores (estaduais), alcana,
tambm, os agentes pblicos regidos pelo Direito do Trabalho, ou seja, aqueles cujo regime jurdico o da CLT
(e demais leis trabalhistas), e no o administrativo ou estatutrio.
A matria apresenta ntida relevncia e complexidade, envolvendo diversos ramos do Direito, com destaque
para o Direito Constitucional, o Direito do Trabalho e o Direito Administrativo, cabendo harmonizar os seus
diversos preceitos incidentes hiptese.
relevante, ainda, verificar como a questo vem sendo tratada na jurisprudncia, com especial destaque para
a anlise do alcance da norma contida no art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo, referente ao
adicional chamado "sexta-parte", institudo em favor dos servidores pblicos estaduais paulistas.
2 As Modalidades de Servidores Pblicos
Primeiramente, cabe verificar como a doutrina classifica as diversas modalidades de pessoas que exercem
funo estatal em sentido amplo.
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Na definio de Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos so "todas as pessoas fsicas incumbidas,
definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal"
1
. Trata-se de gnero composto de cinco
espcies: agentes polticos; agentes administrativos; agentes honorficos; agentes delegados e agentes
credenciados
2
.
Ainda segundo o autor citado, os agentes administrativos, por sua vez, englobam: os servidores pblicos
investidos em cargos ou empregos pblicos, cuja investidura depende de aprovao prvia em concurso
pblico (art. 37, II, da CF/88); os servidores pblicos nomeados para funes de confiana e cargos em
comisso (art. 37, II, parte final, e V, da CF/88); os servidores temporrios, contratados na forma do art. 37, IX,
da CR
3
.
Cabe frisar que a EC 19/98 retirou a exigncia do regime jurdico nico no servio pblico. Assim, podem ser
encontrados empregados pblicos (servidores pblicos regidos pela legislao trabalhista) na administrao
federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, direta, autrquica e fundacional
4
. No mbito da
administrao federal direta, autrquica e fundacional, a Lei n 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, disciplina o
regime de emprego pblico.
No entanto, o STF, na ADIn 2.135/DF, em seu Pleno, deferiu, em 02.08.07, cautelar para suspender a vigncia
do art. 39, caput, da CF, em sua redao determinada pela EC 19/98, sob o fundamento de no ter a referida
mudana passado em dois turnos na Cmara dos Deputados (inconstitucionalidade formal). Desse modo,
voltou a vigorar a redao anterior do mencionado art. 37, caput, da CF/88, o qual impe o chamado regime
jurdico nico, tendo o STF decidido ser este "incompatvel com a figura do emprego pblico". Esclarea-se
que a mencionada deciso do STF tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer somente a partir de ento. Com
isso, entende-se que a legislao editada durante a vigncia do art. 39, caput, com a redao da EC 19/98,
continua vlida, de forma a resguardar as situaes consolidadas at o julgamento do mrito (STF, Pleno, ADI-
MC 2135-4/DF, Rel. originrio: Min. Nri da Silveira, DJ 07.03.08; Fonte: DVD Magister, verso 24, Editora
Magister, Porto Alegre, RS).
Quanto s empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias que explorem atividade
econmica, tendo natureza de direito privado (art. 173, 1, II, da CF), integrando a Administrao Pblica
indireta, o regime aplicvel ao pessoal das empresas estatais o da CLT
5
, de modo que envolvem os
empregados pblicos. Assim, o servidor pblico, espcie de agente administrativo, engloba diversos agentes
pblicos vinculados Administrao Pblica, sob o regime estatutrio, da CLT e administrativo especial.
Como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os "servidores pblicos" compreendem: os "servidores
estatutrios", os "empregados pblicos" e os "servidores temporrios, contratados por tempo determinado para
atender necessidade de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CF)"
6
.
Os servidores estatutrios so aqueles que ocupam cargos pblicos de provimento efetivo ou em comisso.
Os empregados pblicos so servidores regidos pela legislao trabalhista. No entanto, cabe diferenciar: os
servidores pblicos, regidos pela CLT, vinculados Administrao direta, autrquica e fundacional dos
empregados pblicos em sentido estrito, ou seja, vinculados s empresas pblicas e sociedades de economia
mista.
Os servidores contratados por tempo determinado, so "servidores pblicos, submetidos ao regime jurdico
administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna"
7
(destaquei). Trata-se de regime
administrativo, mas especial, sem se confundir, ainda, com os servidores pblicos estatutrios (art. 37, II, da
CF/88).
Frise-se que o mencionado inciso IX, do art. 37, no exige prvia aprovao em concurso pblico para a
contratao, confirmando tratar-se de situao diferenciada. Segundo doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
os "servidores temporrios" do art. 37, IX, da Constituio: "so contratados para exercer funes temporrias,
mediante regime especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federao"
8
.
3 A Legislao Estadual dos Servidores Pblicos, o Art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo
e os Empregados Pblicos
Em se tratando de servidor pblico regido pela CLT (legislao trabalhista) a relao jurdica com a
Administrao Pblica no estatutria. Alm disso, como j mencionado, os servidores pblicos regidos pela
CLT, dos entes de direito pblico (Administrao direta, autrquica e fundacional), no podem ser confundidos
com os empregados pblicos, ou seja, das empresas pblicas e sociedades de economia mista. No caso
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destes ltimos que h a incidncia do art. 173, 1, II, da CF/88, aplicando-se o regime das empresas
privadas, embora tambm estejam sujeitos prvia aprovao em concurso pblico (art. 37, II, da CF/88).
Como prescreve o art. 22, I, da CF/88, de forma expressa e clara, a competncia para legislar sobre Direito do
Trabalho privativa da Unio.
Mesmo havendo pluralidade de fontes formais incidentes no Direito do Trabalho
9
, quanto fonte heternoma
10
, estatal, de natureza legislativa, o sistema constitucional brasileiro restringe, em tese, Unio Federal, a
competncia para legislar sobre o mencionado ramo do Direito.
Nesse sentido, cabe destacar a seguinte deciso do STF:
"LEGISLAO FEDERAL SOBRE REAJUSTE DE SALRIO ('GATILHO SALARIAL'): INCIDNCIA
DIRETA SOBRE AS RELAES CONTRATUAIS TRABALHISTAS DO ESTADO-MEMBRO E SUAS
AUTARQUIAS. No mbito da competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito do Trabalho -
que abrange as normas de reajuste salarial compulsrio - a lei federal incide diretamente sobre as
relaes contratuais dos servidores dos Estados, dos Municpios e das respectivas autarquias: uma
coisa repelir - por fora da autonomia do Estado ou da vedao de vinculaes remuneratrias -, que
a legislao local possa atrelar os ganhos dos servidores estaduais, estatutrios ou no, a
vencimentos da Unio ou ndices federais de qualquer sorte. Outra coisa bem diversa afirmar a
incidncia direta sobre os salrios de servidores locais, regidos pelo Direito do Trabalho, de lei federal
sobre reajustes salariais: aqui, o problema no de vinculao; nem de usurpao ou renncia
indevida autonomia do Estado; , sim, de competncia da Unio para legislar sobre Direito do
Trabalho." (STF, TP, RE 164715/MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 13.06.96, DJ 21.02.97)
O pargrafo nico do art. 22, excepcionalmente, possibilita que lei complementar autorize os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas no mencionado dispositivo, como ocorreu no
caso da LC 103/00, permitindo aos Estados instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7 da CR.
Assim, os direitos trabalhistas dos empregados pblicos so, em princpio, aqueles previstos na legislao
federal, aprovada pela Unio. No existindo lei complementar, tal como prevista no art. 22, pargrafo nico da
CF/88, a lei estadual, bem como o conjunto de disposies jurdico-normativas institudas pelo Estado-
Membro, inclusive a sua Constituio Estadual, no teriam como versar sobre matria de competncia privativa
da Unio, no caso, o Direito do Trabalho
11
-
12
.
Caso tal aplicao ocorresse, ter-se-ia a violao do mandamento constitucional previsto no j mencionado art.
22, I, da CF/88.
Efetivamente, o Poder Constituinte derivado decorrente, que tem a "misso de estruturar a Constituio dos
Estados-Membros", encontra limites "nas regras estabelecidas pelo originrio"
13
. Desse modo, o "princpio da
simetria" traduz-se em "limite ao poder constituinte decorrente"
14
.
Como destacam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior:
"A Constituio, assim, identificada como fonte legitimadora de todo o ordenamento jurdico,
decorrendo, de imediato, algumas consequncias inarredveis: (...) (III) a imposio de que, dentre as
interpretaes hipoteticamente possveis, s podem ser validamente esgrimidas aquelas conformes ao
texto constitucional."
15
Portanto, pode-se entender que o art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo
16
, ao prever o adicional
por tempo de servio denominado "sexta-parte"
17
, deve ser interpretado em conformidade com a CF/88
18
,
aplicando-se apenas aos servidores estatutrios, mas no aos empregados pblicos
19
.
Por meio da interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, em conformidade com as disposies da
CF/88, seria possvel entender que a Constituio paulista, ao mencionar "servidor pblico", refere-se apenas
aos agentes pblicos estatutrios, com regime jurdico administrativo, e no aos empregados pblicos, regidos
pelo Direito do Trabalho, o qual, de acordo com a doutrina (majoritria), apresenta natureza jurdica de Direito
Privado
20
.
O mesmo ocorreria com as demais disposies normativas estaduais existentes sobre o tema,
regulamentando o mencionado adicional (sexta-parte), no mbito da Administrao Pblica do Estado de So
Paulo. Como j demonstrado, a lei federal que dispe sobre Direito do Trabalho, nele no havendo previso
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da mencionada "sexta-parte".
Segundo leciona Hely Lopes Meirelles: "em razo de suas autonomias polticas, a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios podem estabelecer regime jurdico no contratual para os titulares de cargo
pblico, sempre atravs de lei geral ou de leis especficas para determinadas categorias profissionais, as quais
consubstanciam o chamado regime estatutrio regular, geral ou peculiar. Podem, ainda, adotar para parte de
seus servidores o regime da CLT"
21
.
Neste ltimo caso, como destaca o autor:
"No podem, todavia, adotar a CLT e alter-la em alguns pontos, pois tal competncia da Unio (CF,
art. 22, I)."
22
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, escrevendo sobre os empregados pblicos, "contratados sob regime da
legislao trabalhista, que aplicvel com as alteraes decorrentes da CF", tambm observa que: "no
podem Estados e Municpios derrogar outras normas da legislao trabalhista, j que no tm competncia
para legislar sobre Direito do Trabalho, reservada privativamente Unio (art. 22, I, da Constituio)"
23
.
No se desconhece a observao de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto,
no sentido de que:
"A competncia legislativa para instituir normas sobre Direito do Trabalho da Unio (competncia
privativa - art. 22, I, CF), sendo que tais normas, via de regra, se estendem a todos os empregados
celetistas, de modo que normas editadas pelos Entes de Direito Pblico, tratando de questes
trabalhistas aplicveis aos seus empregados, equivalem-se ao regulamento de empresa, obrigando
apenas as partes ao seu cumprimento, desde que no esbarrem no sistema jurdico-normativo federal
trabalhista."
24
Mesmo assim, pode-se entender que o art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo no tem equivalncia
ao "regulamento de empresa", mas sim alcana os servidores estatutrios, quer dizer, os agentes pblicos
submetidos a regime jurdico de Direito Pblico, ou seja, de natureza administrativa. A disposio legal em
questo inclui na sua hiptese de incidncia os servidores pblicos regidos pelo estatuto, para quem no se
cogita de regra de natureza trabalhista propriamente.
Nesse sentido, no haveria como identificar no art. 129 da Constituio paulista, bem como na legislao
estadual a respeito, tratamento pertinente a questo ou matria trabalhista. Alm disso, o empregado pblico,
por ser regido pela legislao trabalhista, j faz jus ao FGTS, conforme art. 7, III, da CF, e Lei n 8.036/90,
justificando a ausncia do direito ao mencionado adicional "sexta-parte". J os servidores pblicos
estatutrios, ocupantes de cargos pblicos, no tm direito ao FGTS, como se verifica pela disposio do art.
39, 3, da CF/88. Assim, ter-se-ia tratamento desigual - sem justificativa lgico-razovel para a medida -,
beneficiar o empregado pblico com os depsitos do FGTS e, tambm, o adicional denominado "sexta-parte",
enquanto o servidor estatutrio s recebe uma das parcelas.
Ressalte-se que, de acordo com o art. 37, XIII, da CF (com redao determinada pela EC 19/98), " vedada a
vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do
servio pblico".
Assim, como assevera Alice Monteiro de Barros:
" invivel a equiparao salarial entre servidores regidos por regimes jurdicos diversos, em que as
vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante fixao de retribuio, dada a natureza
contratual e institucional dos regimes."
25
(destaquei)
Alm disso, conforme o inciso X do art. 37, da Lei Maior (tambm com redao determinada pela EC 19/98), "a
remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados
ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privada em cada caso, assegurada reviso geral anual,
sempre na mesma data e sem distino de ndices" (destaquei).
Alis, tendo em vista o chamado "princpio da simetria", o qual, segundo consolidada jurisprudncia,
"determina que os princpios magnos e os padres estruturantes do Estado, segundo a disciplina da CF,
sejam, tanto quanto possvel, objeto de reproduo simtrica nos textos das Constituies estaduais", Luiz
Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior frisam que:
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"Exemplo dessa situao reside na regra de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo Federal
(Presidente da Repblica), que deve ser aplicada, obrigatoriamente, no que couber, ao Chefe do Poder
Executivo Estadual (Governador do Estado), por fora do art. 61, 1, c/c o art. 25 da Lei Maior.
Nesse mesmo parmetro a imposio, no processo legislativo estadual, da regra que veda emendas
que aumentem a despesa em projeto de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, a teor do que
estabelece o art. 63, I, da CR."
26
Dessa forma, como esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A iniciativa das leis repartida entre o Chefe do Executivo (art. 61, 1, II, a), Tribunais (art. 96, II, b),
Ministrio Pblico (art. 127, 2) e Tribunal de Contas (art. 73 c/c o art. 96). Cada um desses rgos
remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criao de cargos, seja de fixao de vencimentos de
seus servidores, devendo todos observar os limites estabelecidos para os servidores do Executivo (art.
37, XII)."
27
Alm disso, a mencionada Constituio Estadual no prev o direito parcela em questo, de forma
especfica, aos empregados pblicos. Sendo assim, perante a Administrao Pblica, em face do princpio da
legalidade, somente devido o que a lei especificamente autoriza (art. 37, caput, da CF/88)
28
.
Como doutrina Celso Antnio Bandeira de Mello:
"O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao nada pode fazer seno o que a lei
determina. Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a
Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize."
29
Isso confirmaria a ausncia de direito do empregado pblico quanto ao mencionado adicional de sexta-parte,
previsto no art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo, sendo devido apenas aos servidores estatutrios
da Administrao Pblica estadual. So aplicveis ao caso as seguintes observaes de Jouberto de Quadros
Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto:
"Tratando-se de Administrao Pblica - empregador pblico, o pagamento de qualquer vantagem
remuneratria no possvel sem que exista expressa previso legal (princpio da legalidade), a qual
tem requisitos constitucionais de validade e eficcia prprios: a) projeto de lei de iniciativa do Chefe do
Poder Executivo (art. 61, 1, II, a, CF); b) aprovao do projeto de lei pelo Poder Legislativo (art. 48,
X); c) existncia de prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesas e
aos acrscimos dela decorrentes; d) autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias (art.
169, 1, I e II); e) limites de gastos com pessoal - Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal - Lei n
101/00."
30
Quanto sexta-parte, poder-se-ia entender que no se verifica previso legal expressa quanto aos empregados
pblicos, nem muito menos resultante de projeto de lei de iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo.
4 O Enfoque da Jurisprudncia sobre o Tema
Seguindo o entendimento de que a sexta-parte, prevista na Constituio do Estado de So Paulo, apenas
aplicada aos servidores pblicos estatutrios, cabe transcrever o seguinte julgado do TRT da 2 Regio:
"SEXTA-PARTE, LICENA PRMIO E QUINQUNIOS. DIREITO. Sexta-parte, licena prmio e
quinqunios so benefcios de funcionrios pblicos e no de empregados pblicos. A interpretao da
Constituio Estadual tem de ser feita sistematicamente e no liberalmente. S tem cargo quem
funcionrio pblico. No tem direito a autora a incorporar 1/10 por ano." (TRT/SP, 2 T., Processo
02505200307302009, Acrdo 20050709849, Rel.: Juiz Sergio Pinto Martins, j. 06.10.05)
So esclarecedores os seguintes trechos do voto do Exmo. Juiz relator, referente ao julgado acima
mencionado:
"VOTO
1. Sexta-parte/licena prmio. A petio inicial de fls. 7 indica que a reclamante regida pela CLT e
no estatutria. A autora recebe o FGTS. O art. 131 da Lei n 10.261/68 dispe que o funcionrio
que completar 25 anos de efetivo exerccio ter direito a sexta-parte. Essa norma diz respeito ao
funcionrio pblico e no ao empregado pblico. A LC 180/78 prescreve no art. 178 que a sexta-parte
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calculada sobre o valor do padro em que estiver enquadrado o cargo do funcionrio. Cargo s tem
quem funcionrio pblico. Empregado pblico tem funo.
Depreende-se dos arts. 124 a 137 da Constituio do Estado de So Paulo que eles s se observam
ao funcionrio pblico. Estabilidade, nomeao, vencimentos, vantagens so institutos tpicos de
funcionrio pblico e no de empregados pblicos.
O art. 129 da referida norma faz referncia a vencimentos integrais, que so inerentes ao funcionrio
pblico e no a empregado pblico. Vencimento tem funcionrio pblico. Logo, no tem direito a
autora a quinqunio.
A partir da EC 20/98 no mais existe regime jurdico nico, tendo sido alterada a redao do art. 39 da
Constituio.
Direitos relativos aos estatutrios no podem ser estendidos aos celetistas, salvo se assim fosse
disposto em lei, que no o caso dos autos. Logo, no tem direito a autora a sexta-parte. O art. 205
da LC 180/78 foi editada antes da CC/88. Quando esta quis se referir aos celetistas usou a expresso
empregados pblicos. O art. 20 do ADCT no dispe em relao a quem deve ser feito o pagamento.
O art. 209 da Lei n 10.261/68 trata do benefcio do prmio de assiduidade ao funcionrio pblico e no
ao empregado pblico. A referida lei foi instituda para regular o Estatuto dos Funcionrios Pblicos
Civis do Estado de So Paulo. Refere-se, portanto, ao trabalhador estatutrio. A referida norma trata
do funcionrio pblico e no do empregado pblico, que regido pela CLT. O art. 133 da C. Estadual
diz respeito ao servidor pblico, pois faz referncia a cargo do qual seja titular. S tem cargo quem
funcionrio pblico. No tem direito a autora a incorporar 1/10 por ano. A interpretao da Constituio
Estadual tem de ser feita sistematicamente e no liberalmente.
A autora como celetista no igual a pessoas regidas pelo regime do funcionrio pblico. So
regimes diferentes. Logo, pode existir tratamento diferente. No h violao ao princpio da igualdade,
mas observncia do princpio da legalidade administrativa (art. 39 da Constituio). No faz jus a
autora a licena prmio."
31
No mesmo sentido, transcreve-se a seguinte ementa, tambm oriunda do TRT da 2 Regio:
"'SEXTA-PARTE'. REGIME CONTRATUAL. Importa reconhecer que a vantagem denominada 'sexta-
parte' alcana, apenas, os servidores estatutrios, no os celetistas. Recurso Ordinrio a que se d
provimento." (TRT/SP, 1 T., Processo 02081200002302003, Acrdo 20040385420, Rel. desig.: Juiz
Plinio Bolivar de Almeida, j. 15.07.04, Fonte: DVD Magister, verso 24, Ementa 21056874, Editora
Magister, Porto Alegre, RS)
No entanto, cabe reconhecer que o entendimento o qual vem prevalecendo na jurisprudncia, inclusive no
mbito do TRT da 2 Regio, no sentido previsto em sua Smula n 4, com a seguinte redao:
"SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS. BENEFCIO QUE
ABRANGE TODOS OS SERVIDORES E NO APENAS OS ESTATUTRIOS. (RA 02/05 - DJE
25.10.05) O art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo, ao fazer referncia a Servidor Pblico
Estadual, no distingue o regime jurdico para efeito de aquisio de direito."
No mesmo sentido da Smula regional, pode-se fazer meno ao seguinte aresto:
"SERVIDOR PBLICO. SEXTA-PARTE. A Constituio do Estado faz aluso ao servidor pblico,
genericamente considerado, sem referir-se especificamente ao estatutrio. O conceito lato de servidor
inclui tambm o celetista. Parcela sexta-parte reconhecida devida." (TRT/SP, 6 T., Processo
00932200307302002, Acrdo 20050111420, Rel.: Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, j. 01.03.05)
Na realidade, o entendimento majoritrio de que o mencionado direito, previsto na Constituio do Estado de
So Paulo, aplica-se aos servidores pblicos, ainda que regidos pela CLT, dos entes de direito pblico, ou
seja, da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. No entanto, quanto aos empregados pblicos,
das empresas pblicas e sociedades de economia mista, tendo em vista a previso do art. 173, 1, II, da
CF/88, tende a prevalecer o entendimento que afasta a aplicao do mencionado direito, dirigido apenas aos
servidores pblicos propriamente. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:
"SEXTA-PARTE. ART. 129 DA CONSTITUIO PAULISTA. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. NO CABIMENTO. Apesar de o art. 129 da Constituio paulista assegurar o
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direito sexta-parte ao servidor pblico estadual, sem estabelecer distino quanto ao regime jurdico,
no contemplou, como pretende o autor, os empregados de sociedade de economia mista. O
dispositivo mencionado est inserido na Seo I, da Carta Estadual, que cuida dos Servidores
Pblicos Civis, sendo certo que o art. 124, que inicia a seo, limita tais benefcios aos servidores da
administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes institudas ou mantidas pelo Estado'.
Recurso Ordinrio a que se nega provimento." (TRT/SP, 11 T., Processo 04833-2006-087-02-00-5,
Acrdo 20080175010, Rel Des Dora Vaz Trevio, j. 04.03.08, Fonte: DVD Magister, verso 24,
Ementa 21090021, Editora Magister, Porto Alegre, RS)
No TST a questo analisada tambm se encontra praticamente pacificada, entendendo-se que os servidores
pblicos do Estado de So Paulo regidos pela CLT esto abrangidos pelo direito ao adicional de sexta-parte. O
principal fundamento de que o art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo, ao fazer meno ao
"servidor pblico", que expresso genrica, no estabelece qualquer distino, concluindo-se pela incluso
do servidor regido pela CLT.
Vejamos, assim, algumas ementas oriundas de julgados proferidos pelo TST, analisando a matria:
"DAEE. SEXTA-PARTE. SERVIDOR PBLICO CELETISTA. Encontra-se consagrado nesta Corte o
entendimento de que o art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo, ao utilizar a expresso
'servidor pblico', no faz distino entre servidores pblicos estatutrios e celetistas, devendo ambas
as espcies de servidores gozar do benefcio da incorporao da sexta-parte dos vencimentos. Incide
a obstaculizar a admissibilidade do recurso a Smula n 333 do TST. Recurso no conhecido." (Proc.
TST-RR-986/2001-046-02-00.3, 4 T., Rel. Min. Barros Levenhagen, j. 22.03.06, DJ 11.04.06)
"INCORPORAO DA SEXTA-PARTE. ART. 129 DA CONSTITUIO DO ESP. APLICAO.
SERVIDOR REGIDO PELA CLT. O art. 129 da Constituio Estadual de So Paulo, quando se referiu
a servidor pblico estadual, no distinguiu, nesta oportunidade, os ocupantes de cargos pblicos e os
empregados admitidos sob vnculo de emprego, o que conduz ilao de que a referida norma alberga
as duas espcies de servidores pblicos. Destarte, os reclamantes, contratados sob o regime da CLT,
tm direito verba intitulada sexta-parte. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido."
(Proc. TST-RR-1109/2001-008-02-00.3, 6 T., Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga j. 22.03.06, DJ
11.04.06)
"SEXTA-PARTE. EMPREGADO PBLICO. ART. 129 DA CONSTITUIO DO ESP. No art. 129 da
Constituio do Estado de So Paulo assegura-se ao servidor pblico estadual direito percepo do
adicional por tempo de servio e sexta-parte de seus vencimentos integrais aos vinte anos de efetivo
exerccio. Assim, considerando-se que no se diferenciam os servidores pblicos - estatutrios ou sob
o regime da CLT -, para fins de remunerao (no caso especfico, a incorporao da sexta-parte dos
vencimentos), deve ser mantida a condenao. Recurso conhecido e no provido." (Proc. TST-RR-
763400/2001.5, 3 T., Rel. Juiz Convocado Ronald C. Soares j. 08.03.06, DJ 31.03.06)
"CONSTITUIO DO ESP. INCORPORAO DA PARCELA DENOMINADA SEXTA-PARTE.
SERVIDORES CELETISTAS. Servidor pblico a designao dada de forma genrica a todo aquele
que mantm vnculo de trabalho com o servio pblico federal, estadual ou municipal, e as respectivas
autarquias e fundaes. Cedio que servidor pblico gnero, e servidor celetista espcie. Assim,
sendo o Departamento de gua e Energia Eltrica - DAEE uma autarquia do Estado de So Paulo,
bvio concluir que aqueles que para a autarquia prestam servios so servidores pblicos. Logo, fazem
jus parcela denominada sexta-parte os servidores da autarquia, uma vez que a prpria Constituio
Estadual, em seu art. 129, no faz qualquer distino entre servidores estatutrios e celetistas.
Revista conhecida e desprovida. (Proc. TST-RR-744075/2001.5, 2 T., Rel. Min. Jos Luciano de
Castilho Pereira, j. 15.02.06, DJ 31.03.06)."
"INCORPORAO DA SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS. ART. 129 DA CONSTITUIO DO ESP.
APLICAO. SERVIDOR PBLICO CELETISTA. O art. 129 da Constituio do Estado de So Paulo,
ao referir-se a servidor pblico, no faz qualquer distino entre os enquadrados nas espcies de
funcionrios pblicos e os empregados regidos pela CLT. Logo, trata-se de norma que abrange ambas
as espcies de servidores. Conclui-se, portanto, que a incorporao da parcela denominada sexta-
parte devida tanto aos servidores pblicos estaduais quanto aos empregados pblicos regidos pelo
regime da CLT. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento." (Proc. TST-RR-
2.918/2001-049-02-00.8, 5 T., Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, j. 08.02.06, DJ 24.03.06)
Entretanto, como j mencionado, no caso de empregados pblicos em particular, ou seja, vinculados s
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empresas pblicas ou sociedades de economia mista, pode-se entender de forma diferente, conforme o
seguinte julgado:
"PARCELA SEXTA-PARTE. ART. 129 DA CONSTITUIO DO ESP. EXTENSO AOS
EMPREGADOS DE EMPRESAS PBLICAS. DESCABIMENTO. 1. O art. 173, 1, II, da CF
submete, expressamente, as empresas pblicas e sociedades de economia mista 'ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios'. Tratando-se (...) de empresa pblica, no se aplicam, aos seus empregados,
as disposies do art. 129 da Constituio daquela unidade da Federao, sendo indevido, portanto, o
pagamento da parcela denominada sexta-parte, ali prevista. 2. Impossvel o processamento do recurso
de revista, por divergncia jurisprudencial, quando os paradigmas colacionados de origem vedada e
inespecficos, por no revelarem a identidade de premissas fticas, a despeito de resultados diversos.
No pode haver conflito entre situaes jurdicas diversas, que, por tal motivo, logicamente, produziro
tambm diversos efeitos. Incidncia da Smula n 296, I, do TST." (TST, 3 T., RR-4705/2006-083-02-
00.6, Rel. Min. Alberto Bresciani, DJ 07.03.08; Fonte: DVD Magister, verso 24, Ementa 12493214,
Editora Magister, Porto Alegre, RS)
Sobre o tema, importante destacar que o STF, em deciso no mbito de ao direta de inconstitucionalidade
(ADI 858/RJ), apreciou questo envolvendo a remunerao e direitos de servidores pblicos estaduais, tratando
de caso em que a Constituio Estadual (do Rio de Janeiro), por meio de emenda (EC 2/91 da Constituio do
Estado do Rio de Janeiro), havia conferido certos direitos aos servidores (no caso, militares) estaduais (como a
remunerao do trabalho noturno superior ao diurno, remunerao do servio extraordinrio superior no mnimo
a 50%, durao do trabalho normal no superior a 8h dirias e 40h semanais, facultada compensao, entre
outros direitos que so prprios dos servidores civis).
No mencionado caso, o STF, unanimidade, julgou procedente a ADIn, tendo o ministro Ricardo
Lewandowski, relator, assim destacado: "Realmente, a meu juzo, h um claro vcio de iniciativa que confere-
se aos servidores pblicos militares do estado do Rio de Janeiro uma srie de vantagens que so prprias dos
servidores civis e a iniciativa partiu da assembleia legislativa e no do chefe do executivo". Foi apontada,
ainda, "ofensa ao princpio da simetria e prpria CF porque a emenda contestada contraria o que a CR
dispe quanto ao regime jurdico dos servidores militares em geral" (Plenrio, 13.02.08)
32
.
Alis, na medida cautelar referida ao direta de inconstitucionalidade, o STF j havia assim decidido:
"AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. REMUNERAO E DIREITOS DOS
SERVIDORES MILITARES. VECULO PRPRIO. A CF encerra o princpio de que cabe ao Chefe do
Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre vantagens dos servidores pblicos civis e
militares - art. 61. Da a existncia do sinal do bom direito quando se constata que a norma editada o
foi ao arrepio de tal princpio, nascendo no mbito da prpria Assembleia Legislativa (...)." (ADI-MC
858/RJ, STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.05.93, DJ 18.06.93)
O mesmo entendimento pode ser aplicado situao objeto de estudo, em que, como se observou, tambm
deve prevalecer o princpio da simetria, sabendo-se que a CF/88 exige e reserva ao Chefe do Poder Executivo a
iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remunerao de "cargos, funes ou empregos pblicos"
(art. 61, 1, II, a, da CF/88).
De todo modo, como destacado, cabe frisar que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
suas subsidirias "que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios", embora integrem a Administrao Pblica indireta
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, sujeitam-se "ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes [...] trabalhistas" (art. 173, 1, II,
da CF/88, com redao determinada pela EC 19/98). Assim, pode-se entender que no aplicvel s referidas
empresas estatais o dispositivo previsto na Constituio Estadual, prevendo direito a adicional de sexta-parte a
seus servidores, pois a legislao trabalhista, de competncia da Unio Federal, no prev o referido direito
para as empresas privadas.
5 Concluso
O tema pertinente aplicabilidade da legislao estadual aos servidores pblicos regidos pela CLT e aos
empregados pblicos apresenta complexidade, por exigir a harmonizao de dispositivos de diversos ramos do
Direito, como o Constitucional, do Trabalho e o Administrativo.
Seria possvel entender, em termos jurdicos, que a previso da Constituio do Estado de So Paulo, a
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respeito do direito a adicional especfico, denominado sexta-parte, teria incidncia aos servidores pblicos
estatutrios, no alcanando aqueles regidos pela legislao trabalhista, de competncia da Unio.
No entanto, a jurisprudncia, inclusive do TST, encontra-se praticamente pacificada quanto aplicabilidade do
mencionado dispositivo da Constituio paulista aos servidores pblicos regidos pela CLT (da Administrao
Pblica direta, autrquica e fundacional), sob o argumento de que o seu dispositivo (art. 129), ao fazer meno
ao servidor pblico, como gnero, no faz qualquer distino ou excluso quanto ao regime jurdico.
Mesmo assim, observa-se na jurisprudncia a tendncia de se excluir o referido direito quanto aos empregados
pblicos, ou seja, vinculados s empresas pblicas e sociedades de economia mista, tendo em vista a
previso do art. 173, 1, II, CF/88.
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