A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO DIREITO

FRANCÊS E ALEMÃO
Denise César *

INTRODUÇÃO

I Parte: O FORTALECIMENTO DO CONSENTIMENTO DO

CONSUMIDOR

 1. Repressão à publicidade enganosa

 2. Direito de informação do consumidor
 3. Direito de reflexão

II Parte A BUSCA DE UM NOVO EQUILÍBRIO CONTRATUAL

 1. Eliminação das cláusulas abusivas

 2. Predeterminação dos contratos

III Parte: O REFORÇO DAS OBRIGAÇÕES DO PROFISSIONAL

 1. Obrigação de conformidade
 2. Obrigação de segurança
 3. Responsabilidade pelo fato do produto

CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

Os direitos do consumidor vêm se desenvolvendo neste século e já obtiveram

tratamento sistematizado em diversos países. O surgimento de novos códigos,
novas ações, e redefinição de um novo sujeito de direitos estimula o estudo de
seus elementos e formas, ao exato dimensionamento de seu significado à ciência
jurídica.

O presente trabalho foi apresentado em curso de mestrado em Direito Civil, na

Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A escolha dos países deu-se por
orientação do professor que ministra as aulas da cadeira de Teoria Geral do
Direito Comparado, e é representativa, na medida em que se verifica que o
desenvolvimento dos institutos nestes dois países deu-se de forma distinta,
embora no momento atual ambos tenham atingido semelhante patamar de
proteção ao consumidor.

Dentro do universo legislativo dos dois países, foram tomadas como significativas,
para o ordenamento francês, a sua codificação respeitante a esta matéria - Loi
n.93.949, du 26 jullet 1993, Code De La Consommation - e a recente alteração por
este sofrida, em vista da adoção da Diretiva Comunitária, de 1 de fevereiro de
1995, pela Loi 95-96. Para o sistema alemão foram tomadas a lei de 9 de
dezembro de 1975, a AGB Gesetz, e a de 1º de janeiro de 1990,
Produkthaftungsgesetz, que estabelece a responsabilidade pelo fato do produto,
também adaptando a legislação nacional, com diferenças pouco significativas, à
diretiva comunitária.

Indubitavelmente a proteção que a sociedade tem exigido às relações de consumo

denota a pouca eficácia dos meios de satisfação dos interesses pelos métodos
tradicionais do direito, a necessidade de novos instrumentos jurisdicionais, bem
como provoca o questionamento cada vez mais agudo de institutos elementares à
todo o direito e de dogmas fundamentais como a autonomia da vontade e
liberdade de contratar, exigindo também uma alteração na interpretação de
disposições contratuais. Também adoção de medidas preventivas de proteção ao
consumidor passa a integrar o universo deste ramo do direito, revertendo assim a
tendência de auto regramento de mercado.

Esta proteção, assim, passa a exigir não só a modificação de conceitos do direito

civil, como também de diversos ramos do direito, como o penal, o processual, o
comercial etc.

Não se pretende neste trabalho o exame exaustivo de todas as alterações

causadas nos diversos ramos do direito, até porque isto seria impossível, em vista
da rapidez com que as mudanças se operam, mas a demonstração das alterações
mais significativas para a esfera contratual, abrangida aí a responsabilidade pelo
fato do produto, matéria que tem especial repercussão na estrutura do direito
moderno, inspirada que foi no modelo liberal de sociedade, onde os demais
institutos gravitam ao redor de conceitos fundamentais como a liberdade de
contratar, a autonomia da vontade e no qual o direito tem a função de apenas
garantir que o jogo de mercado se desenvolverá plenamente.

É através do estudo das transformações destes institutos que se verificará que é

premente a necessidade de repensarem-se os conceitos centrais do ordenamento,
mitigando-se o excessivo liberalismo e prevenindo-se uma possível extensão
demasiada do caráter interventor e premial da legislação.

O estudo tomará como roteiro a análise dos reflexos da proteção que o Estado
pretende alcançar ao consumidor através do fortalecimento de seu consentimento,
com os recursos utilizados para que este consentimento não seja viciado, não sob
o prisma dos tradicionais vícios da vontade, mas por perigos outros que a
sociedade de consumo oferece; da busca de um novo equilíbrio contratual, onde o
adágio “qui dit contratuel dit just” é relativizado pelo reconhecimento de nova
incidência do princípio da igualdade em algumas relações negociais e através do
estabelecimento de obrigações reforçadas ao profissional, que assim passa a ter
novas responsabilidades civis.

O Fortalecimento do Consentimento do Consumidor

Há grande risco de o consumidor não saber com o que está consentindo. Os

efeitos da publicidade enganosa, a facilidade do crédito e a complexidade dos
contratos fazem com que o consumidor acabe por consentir muitas vezes não
conscientemente.

As disposições dos ordenamentos de Direito Civil poderiam ser aplicadas, no

tocante aos vícios de vontade, mas a ineficácia dos remédios do direito civil, onde
a carga probatória seria toda do consumidor e a abrangência apenas individual,
transformando a busca do direito em instrumento demorado e custoso,
desproporcional muitas vezes à própria lesão, acabam por afastar o consumidor.

Por isto, transforma-se em exigência a necessidade de proteção exclusiva do

Estado ao direito dos seus nacionais a criação de remédios preventivos e coletivos
que reprimam o conteúdo enganoso de algumas relações de consumo, que
obriguem o profissional a dar informações aos consumidores e que lhes confiram
direito de refletir sobre a conveniência dos negócios.

A proteção, portanto, pode-se dizer se dá de forma positiva e de forma negativa,

pois além de se estabelecerem-se novas obrigações aos profissionais,
negativamente se lhes estabelecem restrições.

Dentre os instrumentos de fortalecimento do consentimento do consumidor ,

sobressaem-se o estabelecimento de repressão à publicidade enganosa , de
direito à informação do consumidor e o direito à reflexão.

1. A repressão à publicidade enganosa

A constatação de que o consumidor não raras vezes é influenciado de forma

decisiva na opção, e portanto na sua esfera de liberdade, por impulsos
provocados pela veiculação de apelos a necessidades e vantagens muitas vezes
distantes da realidade do consumidor ou dos produtos veiculados exige não só se
aparelhe o consumidor de meios individuais de defesa como também meios
coletivos e preventivos destes enganos.

Para tanto, a legislação francesa, além de facultar individualmente o desfazimento

do negócio e propiciar o ressarcimento dos danos dele decorrentes, estabelece
punições no âmbito civil e no penal, neste último caso com penas de multa e
prisão aos responsáveis pela publicação.

Estabelece, ainda, poderes para a interrupção da publicidade e condenação à

veiculação de mensagens retificativas sob a responsabilidade do anunciante
condenado, para o restabelecimento da situação ao estado anterior.

No direito alemão, da mesma forma o consumidor é protegido das veiculações

enganosas, com sanções de natureza civil e criminal, embora a recente lei que
adaptou o ordenamento alemão à diretiva comunitária, a Produkthaftungsgesetz,
tenha reservado hipóteses de exclusão da responsabilidade, utilizando-se de
faculdade conferida pela diretiva, especialmente no tocante ao caso em que o
estado do desenvolvimento científico e técnico não permitisse o conhecimento de
defeito de produto veiculado. Volta

2. O direito de informação do consumidor.

Na França, o direito de informação do consumidor deriva de jurisprudência

fundada no princípio geral da boa-fé, que, entretanto, por ser instrumento
individual se apresentou insuficiente à solução de conflitos do consumo, conflitos
que são normalmente de massa.

É tido o direito de informação como de caráter contratual e é de três espécies,

abrangendo pois as informações concernentes às características dos bens e
serviços; informações sobre o preço e condições de venda e obrigação de menção
das características próprias do contrato relativamente à obrigação das partes ou
exclusão de regras gerais de garantia.

Na Alemanha o direito de informação do consumidor tem fundamento na culpa,

isto é, no dever geral de evitar o dano - parágrafo 823 do BGB - e consiste não em
dever genérico, mas em dever de informar de forma precisa e detalhada o
consumidor, a respeito do produto ou serviço. Este direito de informação o
consumidor o tem, para o direito alemão, antes e depois da venda e sua aplicação
leva em conta a finalidade mesma do dever, e tem em conta as características do
bem e forma de sua utilização, o grau de conhecimento do consumidor a que se
destina o produto ou serviço, a espécie do dano a que está submetido o
consumidor, de forma que é aumentada a responsabilidade do profissional se o
risco é de dano à vida, por exemplo, e, por fim, o estado atual da ciência, fator
este ultimo que serve como limitador da responsabilidade.
Para o direito alemão o consumidor poderá ter a seu favor a inversão do ônus da
prova na hipótese do descumprimento do direito de informação do consumidor
pelo profissional.

Estas disposições do direito alemão são oriundas de criação jurisprudencial e tem

precedente em julgado conhecido como "Honda Case", no qual, em 1986, um
tribunal federal, o BGH, responsabilizou o importador alemão de produtos
fabricados pelas industrias Honda por não ter informado ao comprador de uma
motocicleta usada sobre os riscos decorrentes da colocação de um escudo
protetor contra o vento, na barra de direção, que, provocando a instabilidade da
motocicleta, causou a morte, em acidente, de seu condutor. Volta

3. O direito à reflexão

O direito que o consumidor tem de refletir sobre a necessidade e conveniência do

negócio é direito que complementa o direito de informação e tem por justificativa
aquele pressuposto de todos os negócios de massa onde se verifica que a
vontade é declarada mais por impulsos externos do que por uma deliberação
consciente.

De nada valeria a informação se o consumidor não tivesse tempo para entendê-la

e decidir de forma refletida e segura.

No direito Francês o direito de reflexão se manifesta de modos distintos.

Em certos casos o prazo para a reflexão precede a aceitação da oferta. É o caso

dos créditos imobiliários, em que, a partir do recebimento da oferta escrita, o
contratante tem dez dias para refletir, antes dos quais a aceitação não se
considera válida, estando, porém, o fornecedor obrigado a manter a oferta por até
trinta dias, do que resulta um prazo para a válida contratação de no mínimo vinte
dias para o contratante comprador. Evita-se, assim, que, após uma visita a um
apartamento decorado em exposição de vendas de prédios residenciais, o
consumidor, muitas vezes premido pela necessidade de adquirir um imóvel e
encantado com as vantagens oferecidas, acabe por adquirir bem incompatível
com suas condições econômicas ou reais necessidades.

Em outros casos o direito de reflexão é exercido após a aceitação, como no das

tratativas a domicílio, onde o consumidor dispõe de sete dias dentro dos quais
pode desistir do negócio sem que se lhe obrigue motivar a desistência e sem que
esta gere qualquer direito de indenização para o outro contratante.

Este direito não se estende a todo o tipo de contrato, limitando-se, isto sim, a sua
aplicação à determinadas hipóteses, cujo exame permite perceber a sua finalidade
é a proteção do consumidor naquelas contratos onde o livre arbítrio, por motivos
vários, é considerado enfraquecido. São exemplos de aplicação deste instituto os
contratos de compra e venda de imóvel novo, os contratos de seguro de vida, de
ensino por correspondência, de agenciamento matrimonial, entre outros. Volta

A busca do equilíbrio contratual

Os contratos de consumo são quase todos de adesão. O contrato é padronizado e

não há possibilidade de negociação, do que resulta um desequilíbrio em proveito
do profissional e em detrimento do consumidor.

Raimond Salleille foi dos primeiros autores a verificar que a concreta autonomia da
vontade das partes havia diminuído consideravelmente, pela desproporção de
poder entre os contratantes, tendo esse autor cunhado a expressão “contratos de
adesão”, com a qual pretendia denominar novas formas contratuais nascidas a
partir de mudanças sociais desencadeadas pela industrialização e massificação.

O Código Civil Francês, e todos os ordenamentos codificados ou não,

influenciados pelas idéias liberais que tiveram impulso na Revolução Francesa,
pressupunham contratantes com igual poder econômico e a aplicação de suas
disposições a contratos de adesão, nos quais esse equilíbrio de poder inexiste.

É esse equilíbrio afetado que o direito do consumidor tende a restabelecer através

da ponderação entre a prestação do profissional e o preço pago pelo consumidor,
bem como através do controle das clausulas contratuais, de forma a coibir o abuso
do poder de um dos contratantes na introdução de condições que o favoreçam
excessivamente.

A busca do novo equilíbrio contratual se faz, portanto, por meio da utilização de

dois processos distintos, um negativo, pela eliminação das cláusulas abusivas, e
um positivo, pela predeterminação de cláusulas de alguns tipos de contrato.

1. A eliminação da cláusulas abusivas

Para o ordenamento jurídico francês, são consideradas abusivas, a partir da lei de

1º de fevereiro de 1995, as cláusulas que, pelo objeto ou pelo resultado, criam, em
detrimento do não profissional ou do consumidor, um desequilíbrio significativo
entre os direitos e obrigações das partes contratantes.

O conceito de abuso de poder econômico foi eliminado da definição de cláusula

abusiva, mas foi mantido no ordenamento com o reconhecimento de que todo o
contrato de adesão o pressupõe, deixando de existir a preocupação com a sua
prova.
A nova redação abandona a caracterização de cláusula abusiva como contrária a
boa-fé e somente permanece o desequilíbrio entre direitos e obrigações como
característica da cláusula abusiva, inexistindo como elemento integrativo do
conceito a necessidade de um resultado.

Essa nova definição é resultado da adaptação da lei francesa à diretiva

comunitária, que também redefiniu a aplicação da consideração da abusividade
quanto ao momento de sua consideração. A abusividade da cláusula será
considerada no momento da formação e também no momento da execução do
contrato, bem como nos contratos a ele vinculados.

O caráter abusivo das cláusulas não será apreciado com relação à definição do
objeto principal do contrato, nem sobre a adequação do preço ou remuneração ao
bem ou serviço oferecido, senão quanto à forma como a fixação do preço ou do
serviço se deu.

O domínio de aplicação das cláusulas abusivas é restrito aos contratos havidos

entre profissionais e não profissionais ou consumidores. Para estes efeitos,
profissionais serão equiparados a não profissionais quando estiverem realizando
contratos fora de sua área de atuação, devido a alegável ignorância das
peculiaridades de outros ramos.

A abrangência, nos termos da lei francesa, é ampla, estendendo-se a aplicação a

todos os contratos celebrados entre profissionais e não profissionais ou
consumidores, sejam eles de adesão ou não.

Essa extensão, que diverge da diretiva, corresponde ao propósito de não diminuir

o nível de proteção alcançado pelo direito francês com relação às relações de
consumo, considerado o direito anterior.

Aplicam-se as disposições relativas ao controle das cláusulas abusivas inclusive

àqueles contratos que estipulem como sendo aplicável o direito de país
estrangeiro não integrante da união européia, contanto que o não profissional ou
consumidor seja domiciliado no território de um estado membro e que o contrato
seja proposto, concluído ou executado em um país membro.

Também o campo de aplicação das ações coletivas tem aumentado

consideravelmente, pois se faculta a demanda supressiva de cláusulas de
modelos de contratos. Em 1988 foi instituída a ação que visa a supressão das
cláusulas abusivas, a qual reconhece legitimidade ao seu pleito às associações
reconhecidas pelo poder público, ação esta que poderá ter por objeto a supressão
inclusive preventiva de cláusula. (1)

São os artigos 131-1 e seguintes, da lei que instituiu o Código do Consumidor, que
regulamentam e organizam a luta contra as cláusulas abusivas.
A peculiaridade francesa, cujos meios de combate tem inspiração alemã e inglesa,
foi a de constituir uma comissão, composta por treze membros - três magistrados,
duas personalidades qualificadas na matéria, quatro representantes dos
profissionais e quatro representantes dos consumidores -, que examina os
modelos de contratos e recomenda a supressão das cláusulas ou sua
modificação. São recomendações de efeito meramente moral e tem como forma
de aumentar sua autoridade a possibilidade de publicação de listagem daqueles
profissionais que não aceitarem as recomendações.

Também é instrumento francês de combate às cláusulas abusivas a possibilidade

de o governo, por decreto do Conselho de Estado, após parecer da comissão
referida, proibir, limitar ou regulamentar as cláusulas, decreto este de caráter
imperativo, cujo efeito é o de considerar não escritas as disposições contratuais
que o contrariem. Este instrumento, entretanto, embora de eficácia significativa,
não vem sido utilizado com a freqüência esperada, eis que há somente um
decreto expedido, de 24/03/78, que proíbe a cláusula que suprima ou reduza o
direito de indenização do consumidor em caso de descumprimento, pelo
vendedor, de uma de suas obrigações, e aquela que autoriza o profissional a
modificar unilateralmente as características do bem ou do serviço.

Como, ainda que municiados por estes instrumentos, a defesa dos consumidores
não tem obtido a eficácia pretendida, a jurisprudência tem entendido que as
cláusulas podem ser declaradas abusivas pelos juizes e reputadas não escritas,
mesmo que não proibidas por decreto. (2)

Embora essa não fosse a intenção do legislador - de conferir esse poder ao órgão
jurisdicional - o entendimento é compatível com o ordenamento jurídico, com a
interpretação dos textos legais pertinentes ao direitos do consumidor, e, por isto, é
aceito pela doutrina, em que pese alguns doutrinadores ainda sustentarem que a
via de um princípio geral, como o da boa-fé, seria mais adequada.

A legislação francesa também autorizou, seguindo o modelo alemão, a realização

de uma lista geral de cláusulas proibidas, não limitativa, na qual são incluídas
todas as cláusulas que a legislação anterior já proibia - tais como a potestatividade
do preço, liberação dos riscos e responsabilidades pelo profissional etc. O texto
não exclui cláusulas que refletem disposições legislativas ou regulamentos
imperativos, incluindo, pois, os contratos de serviços públicos A lista inicial,
editada quando da promulgação da lei, por isso, é composta por 17 cláusulas.

Essa mesma legislação desde logo dispõe que as cláusulas devem ser bem
apresentadas, devem ter condições de ser lidas, sob pena de serem reputadas
não escritas. A ininteligibilidade de uma cláusula, assim como a não utilização da
língua francesa, é causa de sua não validação.

Ainda é estabelecido que, em caso de dúvidas, as cláusulas dos contratos serão

interpretadas de forma a beneficiar o não-profissional ou consumidor.
Na Alemanha o controle dos negócios jurídicos fazia-se por instrumentos
tradicionais - vícios redibitórios - ou através das chamadas cláusulas gerais da
legislação: bons costumes, ordem pública, boa-fé.

A boa-fé foi utilizada para o controle das cláusulas abusivas pela extensão de sua
aplicação ao estágio de formação dos contratos, isto na primeira metade do
século.

Enquanto o Código Alemão somente considerava abusiva a limitação ou

exoneração da garantia por vícios quando omitida dolosamente a falha, a lei
alemã de 1976 proíbe a exclusão contratual de direitos.

Em 1976, com a edição da AGB - Gesetz, foi instituída a lista geral que
recentemente foi adotada na França. Nesta lista geral alemã constavam as
cláusulas expressamente proibidas e as cláusulas relativamente proibidas, bem
como cláusulas controladas pelo princípio geral da boa-fé.

Segundo este modelo, as cláusulas relativamente proibidas devem ser analisadas

na globalidade do contrato e há determinadas cláusulas que não são proibidas,
nem enquadráveis nas relativamente proibidas, mas foram consideradas abusivas
pelo princípio gera da boa-fé e sob os seus fundamentos devem ser analisadas.

A lei Alemã proíbe a exclusão contratual do dever de ressarcimento, bem como

sua substituição por pretensões dirigidas a terceiros, e a limitação do direito ao
conserto, ainda que pela cobrança de mão-de obra por reposição de peças.

É através desses sistemas que se dá o controle das cláusulas abusivas no direito

alemão, no qual tem relevante importância o papel da jurisprudência. Volta

2. A predeterminação do conteúdo do contrato

A pretensão de predeterminação do conteúdo dos contratos é método mais

ambicioso do que o da eliminação das cláusulas abusivas, pois tem a finalidade de
determinar por antecipação o conteúdo dos contratos.

Assim, já que os contratos são de adesão, seu conteúdo resultaria ou de

disposições imperativas do poder público ou de negociações coletivas.

Na França, este sistema é adotado em termos. Nos contratos complexos, como o

de construção de residência particular, de locação, de seguro, entre outros, onde o
corpo do contrato dispõe de um regime legal que, embora não abranja todas as
cláusulas, limita o poder de negociar por meio de uma predeterminação de
cláusulas, criando obrigações que nascem do próprio contrato, formalizadas ou
não, destinadas proteger a parte mais fraca.
Em outros casos, associações estabelecem contratos coletivos, com cogência e
abrangência tais que conferem também proteção àquele consumidor que não
dispõe de qualquer meio de negociar.

Estas regras se fundam na idéia de que mesmo munido de informação e de tempo

de reflexão o consumidor é incapaz de escapar, por si mesmo, de certos abusos.

Há também uma ruptura com a interpretação clássica do direito, pois cláusulas

são suprimidas ou acrescidas, independentemente da vontade do contratante,
protegendo-se a boa-fé contratual que é princípio subjacente. Volta

O reforço das obrigações do profissional

O contrato de consumo obriga o profissional a fornecer ao consumidor um bem ou

serviço que atenda às suas expectativas. É obrigação que decorre de toda
prestação de serviço, mas que é reforçada no contrato de consumo.

Esta obrigação pode ser vista sob duas perspectivas: a obrigação de

conformidade, através da qual o bem ou serviço deverá preencher os usos a que
se destina, e a obrigação de segurança, por meio da qual o bem ou serviço não
poderá apresentar risco à saúde ou segurança das pessoas.

1. A obrigação de conformidade

A obrigação de conformidade, para o Código do Consumidor francês, é tomada no

sentido amplo e não apenas como a conformidade do bem ou serviço ao contrato,
sem vícios ocultos.

Na relação de consumo, certos vícios, que poderiam ser reconhecidos por

profissionais, não serão reconhecidos pelo consumidor, que por isso deve ser
protegido e amparado em pretensões tendentes a forçar a conformidade, ainda
que no caso de vendas sucessivas, quando poderá acionar qualquer dos
vendedores, inclusive o fabricante.

Como há ignorância das garantias legais, o decreto de 24/03/78 obriga a expressa

referência de cumulatividade das garantias - contratuais e legais.

Para invocar e obter as garantias legais, o consumidor deve entrar em juízo, o que
é incompatível com o interesse em jogo, muitas vezes, já que normalmente são de
pequena monta os valores decorrentes do descumprimento das garantias.
O decreto de 04/03/88 instituiu um procedimento simplificado, a ação de "injuntion
da faire", que, entretanto, é pouco utilizado.

Para ter direito à garantia legal. o comprador tem que provar a existência do vício
à época da venda, prova difícil, às vezes impossível, que desestimula o exercício
do direito.

Portanto, será através dos meios preventivos e coletivos que se permitirá, com
maior eficácia, a satisfação dos interesses dos consumidores, seja através do jogo
da concorrência, pelas leis de mercado, seja por leis imperativas que impõem
restrições a este, como a de 1/10/1905, que exige que os nomes dos produtos
correspondam à sua essência. Volta

2. A obrigação de segurança

A conformidade, em senso amplo, abarca a segurança. No entanto a falta de

conformidade, em sentido estrito, diz respeito a interesses econômicos e a falta de
segurança põe em risco a integridade física e psíquica da pessoa, existindo, pois,
distinção de graduação nos bens atingidos.

Independentemente do direito do consumidor, a jurisprudência elaborou, com base

no código civil, sistemas de responsabilização para as vítimas de danos causados
por produtos ou serviços, no sistema do direito francês.

Para os danos causados por produtos, a jurisprudência utiliza há muito tempo a

garantia dos vícios ocultos, em especial o art. 1645 do Código Civil, e hoje admite-
se que o vendedor assume a obrigação de segurança distinta da de garantia.

Para os danos causados por prestação de serviços, a jurisprudência se funda no

art. 1135, compelindo o prestador a fornecer a segurança e a por ela responder,
às vezes como obrigação de resultado, às vezes como obrigação de meio.

A obrigação de segurança estabelecida pela jurisprudência é de natureza

contratual e reduzida a sua abrangência aos danos provocados ao comprador,
inobstante terceiros também estejam a eles sujeitos. Para estes, a jurisprudência
considera de forma artificial que o fabricante é o guardião da estrutura da coisa.

A busca de proteção à vítima do consumo conduziu a jurisprudência a encontrar

sistemas mais eficazes.

O direito do consumidor ordena e reforça a obrigação de segurança por meio de

três categorias de regras.

Há aquelas que estabelecem o princípio da obrigação de segurança, dispondo que

os produtos e serviços devem, dentro de condições normais de utilização, ou
dentro de outras condições razoavelmente previsíveis pelo profissional, apresentar
segurança e não prejudicar a saúde das pessoas. Dai que a obrigação de
segurança existe independentemente de qualquer contrato.

No sistema codificado francês, estes princípios estão estabelecidos no artigo L

221.1.

Outras regras estabelecem um sistema de prevenção. Os poderes públicos são

encarregados de fazer respeitar por decreto a obrigação de segurança antes
referida. Uma comissão de segurança dos consumidores é instituída para opinar.
Estas disposições estão previstas nos artigos L 221-2 a L 225-1.

Neste particular, o sistema francês fez escola, eis que, por diretiva comunitária de
29/06/92, estão os estados-membros obrigados a adotar as medidas necessárias
à atribuir ao produtor e ao distribuidor a obrigação de segurança.

A par desses regramentos, uma diretiva comunitária, de 25/7/85, estabelece um

sistema de responsabilidade, protegendo igualmente todas as vítimas de danos
corporais causados por produtos postos no mercado, sem fazer diferença entre
contratantes e terceiros; obriga o produtor a reparar os danos causados por
defeitos, estes definidos como o não oferecimento de segurança que
legitimamente poderia se esperar. Volta

3. A responsabilidade pelo fato do produto

A responsabilidade pelo fato do produto desenvolveu-se na Europa continental de

forma semelhante a da Commom Law, sobretudo na Alemanha.

Na França, a lei pertinente é baseada nas doutrinas contratuais, diversamente da

Alemanha, onde a responsabilidade do fabricante tem seu fundamento na culpa,
no dever geral de evitar o dano.

O sistema alemão, no tocante à responsabilidade, não dispõe de uma regra geral,

como o francês, mas sim de uma série de tabstandes legais, isto é tipos legais,
que se pretendem exaustivos.

O princípio cardeal deste sistema é o do parágrafo 823 do BGB, que estabelece

ilícitos resultantes da infração de direito subjetivo ou a um bem e infração ou
violação a direitos ou interesses de outros pela infração de norma protetora, como
a que estabelece a concorrência, o dever de diligência, etc.

Entretanto, a doutrina e jurisprudência alemãs ampliaram o alcance de cada uma

destas fatispécies, também impulsionada pela constituição de 1949, que, norteada
por exigência de cunho social, garantiu direitos que não recebiam proteção pelo
BGB.
A responsabilidade do fabricante, pois, somente a partir da década de sessenta é
que passou a ser objeto de tratamento sistemático, sendo que em 68 o assunto
atingiu a "maioridade", pela discussão no 47º Deutscher Juristentag e pela decisão
a respeito do caso da "peste dos frangos", pelo Supremo Tribunal alemão, o
Bundesgerichtshof, que é considerada o leading case sobre o assunto.

Rodière e Weitnauer aventam a hipótese de que o neste dessas preocupações

tenha sido o temor com relação aos danos nucleares.

Mas também desenvolveu-se a idéia da responsabilidade indireta do fabricante.

Seu precedente e ponto de partida foi a decisão proferida em 1915, no caso dos
"sais medicinais", no qual foi invertido o ônus da prova da culpa, mediante a
exigência da prova de desoneração do produtor.

Neste caso, o então Supremo Tribunal Alemão, o Reichsgericht, partindo do

princípio da responsabilidade por culpa, reconhece a responsabilidade do dono de
empresa por danos sofridos por pessoa que havia comprado e ingerido sais
medicinais, aos quais estavam misturados cacos de vidros, salientando que, ainda
que a pessoa lesada não dispusesse de meios de provar a forma através da qual
aqueles cacos de vidro foram introduzidos no pacote de sais, é à empresa que
incumbe a prova de que escolheu, dirigiu e vigiou adequadamente os seus
prepostos, de forma a assim evitar o dano.

Ressalte-se que a responsabilidade por atos dos prepostos, na Alemanha,

somente se dava se a empresa não pudesse provar que escolheu bem e vigiou
adequadamente, passando-se a exigir rigor nesta prova.

A jurisprudência também desenvolveu o conceito de que o empresário deveria

controlar a empresa, inclusive quanto ao processo de produção em si - defeitos de
máquinas, erros de projeto - sendo estreita ai a sua responsabilidade por lesão
provocada por produto defeituoso. O precedente jurisprudencial significativo para
esta construção foi o caso da "biela defeituosa".

Este caso foi o que resultou na criação jurisprudencial da

Organisationnsverschuld, no qual Bundesgerichtshof, em 17 de outubro de 1967,
admitiu que um fabricante que havia fornecido a uma empresa montadora uma
biela defeituosa, cuja ruptura causara acidente automobilístico, era responsável
com base na presunção de culpa da organização empresarial, porque na
fabricação e no controle dos componentes defeituosos é presumida a culpa da
montadora por não ter organização eficiente, segura e controlada, que se existisse
evitaria o dano.

A doutrina, entretanto, inicialmente enfatizou que a responsabilidade do fabricante

é de natureza contratual e não pode ser considerada como oriunda de compra e
venda. Os esforços se dirigiram a diversas teorias negociais que exprimem a
tentativa de instituir uma relação de natureza contratual entre a empresa e o
público consumidor.
Nesta idéia agrupam-se três variantes. A primeira aduz existir uma relação
intercorrente entre o consumidor e o fabricante, dando relevo ao terceiro
adquirente final. A segunda sustenta haver relação negocial entre intermediário e
o adquirente, onde são vistos o fabricante e o vendedor com relação de
complementaridade. A terceira vê entre o fabricante e o adquirente ora um
contrato de garantia, contrato tácito decorrente da marca, ora um contato social
decorrente da marca e da publicidade, que estabeleceria relação direta entre o
consumidor e o fabricante, decorrente dos princípios de confiança.

Entretanto, foi em 1968, com o julgamento do caso da "peste dos frangos" que se
iniciou a construção da teoria da responsabilidade extracontratual, em que a
perspectiva contratual é rechaçada em favor da via delitual. Consagra-se a
inversão do ônus da prova e se institui o conceito de "culpa organizativa" do
fabricante, que passa a ter trânsito comum.

Este caso resultou de demanda de proprietária de granja que ministrou em seus

frangos vacina contra peste avícola, resultando na morte destes poucos dias após.
Pleiteava a proprietária a indenização, comprovando o nexo causal pela
demonstração de que outros aviários que haviam também ministrado a vacina
perderam suas aves. O Bundesgerichtshof reconheceu a responsabilidade do
fabricante, invertendo o ônus da prova e presumiu a culpa in vigilando do
fabricante do produto.

A idéia parte da assunção do fabricante de deveres de segurança para com o

público. O fabricante, ao assumir uma atividade eventualmente danosa, deve
observar diligência, tomando providências que previnam danos aos consumidores.
Deve garantir a segurança de seus produtos; deve também ser diligente na
organização de sua empresa.

A lei alemã que acolheu a diretiva comunitária de 15/12/89 acolheu o princípio da

responsabilidade pelo defeito do produto - móveis, corpóreos ou incorpóreos -,
excluídos os produtos agrícolas e de apicultura. Para este fim, defeito é conceito
abrangente, compreendendo as fases de concepção, fabricação e instruções de
uso.

A jurisprudência mais moderna tem entendido que produtos ineficazes são

defeituosos, o que significa proteção adicional com relação à diretiva.

Segundo a atual concepção desta responsabilidade, o fabricante poderá se

exonerar se comprovar que o desenvolvimento científico ou técnico, ao momento
da circulação do produto, não permitia descobrir o defeito; deve provar também a
existência de um risco normal no desenvolvimento daquele produto -exceto na
área de medicamentos -; e deve ainda comprovar que os riscos descobertos após
a circulação do produto foram informados aos consumidores.

Para os efeitos da lei, são considerados responsáveis o fabricante, o produtor de

matéria prima.
Observe-se ainda que a legislação alemã estabelece uma franquia de 1125 DM
em caso de danos a bens e estabelece também um limite às responsabilizações,
que é de 500.000 DM para os danos individuais. Volta

CONCLUSÃO

Do exame dos institutos do direito do consumidor nos países propostos, e de sua

evolução, pode-se concluir que o esgotamento do direito privado, como área do
direito destinada a solução de conflitos individuais, e sua necessidade de
transposição para as vias de solução coletiva de direitos de massa deu vazão à
criação de novas concepções de solução de conflitos, que encontraram campo
fértil na área negocial.

A moderna concepção de sociedade não mais é compatível com as teorias do

negócio jurídico tradicionais, pois a constatação da grande representatividade de
contratos de adesão entre aqueles praticados no dia a dia da atividade social
exige que haja maior regramento a respeito de suas disposições, e inclusive
particularização de seus elementos e características.

Estes regramentos devem, além de encaminhar os princípios e definições, servir

como instrumentos de divulgação e clarificação do direito, proporcionando, assim,
uma normatividade efetiva de suas disposições.

Os meios de solução destes conflitos não podem ser os individuais, devendo

haver o desenvolvimento dos meios coletivos e preventivos, com a preservação de
caráter cogente.

São também necessários os instrumentos de agilização das demandas individuais,

com a redefinição das responsabilidades probatórias, na medida das posições
contratuais ou dos contatos sociais.

Embora se reconheça a debilidade de poder por parte do consumidor, não há que

se tomar posição de desequilíbrio em sentido diverso da concepção liberal, de
forma que, embora se mantenha o entendimento de que existe desproporção
entre contratantes, não seja esta desproporção tomada como absoluta,
justificando posições de extremo favorecimento. (3) Volta

Notas
(1) É verdade que alguns autores, entre estes Elisabeta Silvestrini, sustentam que,
na verdade, a lei de 88 reduziu o poder de ingerência negocial das associações,
que, nos termos da Lei Royer, dispunham do poder de exercitar a ação coletiva
perante todas as jurisdições . Volta.

(2) Neste sentido manifesta-se Gilles Paisant, professor da Faculdade de Direito e

Economia de Chambéry, em artigo publicado em 1994, in Recueil Dalloz Sirey, 14
- Chronique. Volta

(3) Cabe referir, quanto a este aspecto, entendimento da Corte de Cassação

Francesa, que em 12/4/83, no julgamento do caso Samsonite, Gaz. Pal. 22-23,
decidiu que se deve levar em conta o grau de discernimento e de senso crítico da
média dos consumidores, não sendo a lei destinada a proteger as fraquezas de
espírito, negando pleito fundado em publicidade dita enganosa, em que uma mala
fabricada pela ré era utilizada como bola em um jogo de futebol. Volta

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* Juíza de Direito