DIREITOS SOCIAIS

Regime jurdico-constitucional dos direitos sociais

A Constituio Federal de 1988, apesar de no ter sido a primeira na histria
constitucional brasileira a prever direitos sociais, foi inovadora no sentido de relegar a
essa categoria de direitos um regime jurdico diferenciado e especial. Hoje, os direitos
sociais possuem a mesma importncia dos direitos fundamentais civis e polticos, sendo
considerados indispensveis para a sociedade brasileira.
A posio de centralidade dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico
tpica e essencial de um Estado Democrtico de Direito. Por muito tempo, no entanto,
foram considerados direitos fundamentais apenas aqueles que exigiam uma absteno
do Estado, os chamados direitos fundamentais de primeira gerao,
1
caractersticos do
pensamento liberal-burgus que dominava o Direito no sculo XVIII. Considerados
direitos do indivduo contra o Estado, podem ser exemplificados pelos direitos vida,
liberdade, propriedade privada, etc.
2

No sc. XX o direito constitucional ocidental presencia uma transgresso
paradigmtica, ocorrida aps a superao do Estado Liberal, por ser visto como ineficaz
na promoo da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, agregaram-se s
Constituies direitos fundamentais de carter social, os quais foram considerados
essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna, tanto para o indivduo, como para
toda a sociedade.
3
So conhecidos por direitos fundamentais de segunda gerao e
denotam uma posio intervencionista do Estado nas relaes privadas.
4

Apesar da eficcia jurdica reforada
5
conferida aos direitos fundamentais pela
prpria Constituio Federal, ainda h discusso acerca da extenso e do contedo que
eles podem assumir, ainda mais quando analisados os direitos sociais. Para se
compreender o principal motivo que leva grande parte da doutrina e da jurisprudncia a

1
A diviso dos direitos fundamentais em geraes ser tratada mais profunda e criticamente adiante,
sendo que nesse momento a utiliza-se to-somente para mais fcil compreenso das funes atribudas
aos direitos fundamentais nos paradigmas do Estado Liberal e do Estado Social de Direito.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
p. 46-7.
3
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 110
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia Op. Cit. p. 47-8.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. Idem. p. 73.
considerar a suposta indeterminabilidade dos direitos sociais como um empecilho sua
aplicabilidade, deve-se analisar a estrutura da norma constitucional em questo.
imprescindvel a compreenso de que os direitos fundamentais esto
assentados na Constituio brasileira de modo a possurem uma natureza
principiolgica
6
.
7
Sendo assim, deve-se entender que o fato de os direitos sociais terem
sido dispostos de maneira aberta no foi mera atividade leniente do constituinte de
87/88, mas uma opo juridicamente fundamentvel, tendo em vista que esses direitos,
por natureza, pressupem uma redao mais flexvel, para que possam ser aplicados
ainda que sob a influncia de fatores dificultantes. . O direito sade, por exemplo,
nesse quesito, encontra-se cercado de inmeras imprevisibilidades, tais quais os avanos
tecnolgicos que acarretam em tratamentos mais modernos e eficientes e o surgimento
de epidemias que reclamam respostas velozes da Administrao Pblica.
8


Jusfundamentalidade dos direitos sociais
A "jusfundamentalidade" de um direito o quanto esse direito pode ser
considerado fundamental (em termos jurdicos). Quando se diz que h grande discusso
sobre a jusfundamentalidade dos direitos sociais, est-se dizendo que a doutrina no
pacfica sobre considerar os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. A despeito
de teorias contrrias,
9
o Prof. Clmerson (e grande parte dos constitucionalistas

6
Nesse ponto, apesar de no ser o foco deste trabalho, imperioso ressaltar a diferena entre os conceitos
de princpio e de regra. Basicamente, Robert Alexy definia os princpios como mandados de
otimizao, ou seja, normas que determinam que o direito em questo deva ser aplicado na maior medida
possvel, tendo em vista sempre o contexto jurdico-social que o envolve. Alexy entendia que as normas
principiolgicas no impem condutas gerais e pr-determinadas, mas to somente prima facie, o que
significa que nem sempre sua efetividade ser total, podendo sofrer com a incidncia de outros fatores
no previstos. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, 2. ed., 2. tir. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2012. p. 67-69.Por outro lado, um direito que possua a qualidade de
regra deve representar um comando definitivo, sendo indiscutivelmente aplicado quando se satisfizerem
os pressupostos de sua existncia. Nesse sentido, em teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, as regras
seguem a lgica do tudo-ou-nada: ou uma regra vlida e, por tal motivo, deve-se aceitar todos os seus
efeitos jurdicos ou no o , e no se pode exigir nenhuma das consequncias que prev. DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a srio, 3. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 39. Por fim, faz-se a
ressalva, sempre necessria, de que no se olvida ou menospreza outras classificaes de princpios e
normas jurdicas, que existem com objetivos tambm diferentes. Para maior aprofundamento no assunto:
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino.In:Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n1, Belo Horizonte: Del Rey, p. 607-629, jan./jun.,
2003.
7
SILVA, Virglio Afonso da . O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas
constitucionais. Revista de Direito do Estado, v. 4, p. 23-51, 2006. p. 24-26.
8
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental sade: regime jurdico-constitucional, polticas
pblicas e controle judicial. Curitiba, 2013. 270 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de Ps
Graduao em Direito, Universidade Federal do Paran. f. 51
9
A jusfundamentalidade dos direitos sociais no tema pacfico na doutrina constitucional. Apesar de
esta problemtica no ser o foco deste trabalho, pode-se, sistematicamente, ressaltar trs linhas de
atualmente), no entanto, defende que os direitos sociais esto absolutamente no mesmo
patamar hierrquico de qualquer outro direito fundamental.
Os direitos sociais devem ser considerados direitos fundamentais, tanto material
sua efetivao imprescindvel para a concretizao da dignidade da pessoa humana
quanto formalmente na Constituio Federal de 1988 foram dispostos no Ttulo II, o
qual denominado de dos direitos e garantias fundamentais.
Jos Afonso da Silva, nessa linha, destaca que consiste em severa violao ao
princpio da dignidade da pessoa humana uma sociedade na qual se preponderam
grandes desigualdades sociais, econmicas e culturais.
10
Dessa forma, incabvel se
falar de vida digna em uma comunidade na qual milhes de cidados so diariamente
torturados pela falta de condies bsicas de sade, pela falta de acesso ao ensino
fundamental e mdio, pela falta de alimento, etc. Sendo assim, pode-se dizer que os
direitos sociais esto inseridos no rol de direitos que compreendem os valores bsicos e
as decises axiolgicas da sociedade brasileira.
11

A Constituio Federal, em seu art. 5, 1, relega a todos os direitos
fundamentais a condio de serem aplicados imediatamente, ou seja, sem depender de
legislao infraconstitucional regulamentadora para serem efetivados. Com isto, os
direitos fundamentais dada a sua suma importncia para a concretizao dos objetivos
fundamentais da Repblica no prescindem de regulamentao para poderem gerar
efeitos na ordem jurdica. Vinculam, dessa forma, todo o Poder Pblico e tambm a
sociedade civil sua efetivao.
H, no entanto, parte da doutrina que entende que o instituto da aplicabilidade
imediata no deveria ser estendido aos direitos sociais ao menos no em seu contedo
integral. Dentre os argumentos utilizados para rebater a tese de que os direitos sociais

pensamento contrrias quela ora defendida: (i) uma que defende que os direitos sociais so juridicamente
fundamentais apenas em sua parcela necessria para a participao do processo democrtico (Cf. NINO,
Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997.);
(ii) uma para qual a jusfundamentalidade dos direitos sociais acompanha to somente o seu contedo de
mnimo existencial (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009.);(iii) e, por fim, a que defende ainaplicabilidade do regime jurdico dos direitos
fundamentais individuais, civis e polticos aos direitos sociais (Cf. GEBRAN NETO, Joo Pedro. A
aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatria. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.).
10
SILVA, Jos Afonso da.Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 106
11
HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por
uma implementao espontnea, integral e igualitria. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado)
Programa de Ps Graduao em Direito, Universidade Federal do Paran. f. 67.
so imediatamente aplicveis em sua integralidade
12
o mais fortemente suscitado
aquele de que os direitos sociais, por serem, em tese, direitos que exigem uma prestao
do Estado, no poderiam ser integralmente aplicados de modo imediato tampouco
pleiteados em juzo tendo em vista a exigncia de altos custos financeiros maquina
estatal.
13

No se pretende, obviamente, que o Estado brasileiro concretize os anseios e as
aspiraes de todos os seus cidados. Em um pas de dimenses continentais como o
Brasil, inegvel a impossibilidade ftica de se assegurar a toda a populao as
perfeitas condies de sade, moradia, educao, segurana, etc. Os recursos
financeiros estatais so, inegavelmente, escassos. No entanto, em respeito ao art. 5, 1
da Constituio, bem como ao princpio da mxima efetividade constitucional, lembra-
se que a reserva do financeiramente possvel no pode ser aceita como um obstculo
aplicabilidade dos direito sociais, mas como um direcionador da forma pela qual
devero ser alocados os recursos pblicos.
14


A multifuncionalidade dos direitos sociais

A histria dos direitos fundamentais intimamente relacionada ao surgimento
dos Estados de Direito. Naquele momento, sob a influncia do Iluminismo Francs, das
revolues burguesas ocorridas na Inglaterra e na Frana e da independncia dos
Estados Unidos, deu-se maior importncia a direitos que assegurassem a liberdade do
indivduo frente ao Estado, exigindo desse um dever de absteno, que mantivesse
intacta a esfera de atuao privada de cada homem.
15
Ficaram posteriormente
conhecidos como direitos fundamentais de primeira gerao.

12
Alm do analisado argumento da insuficincia econmico-fincanceira do Estado para garantir os
direitos sociais a todos (principalmente queles que os pleiteassem pelas vias do Poder Judicirio), podem
ser observados outras trs principais contestaes: (i) a questo da organizao da disposio do texto
constitucional: o 1 do art. 5 diria respeito somente aos direitos fundamentais expressos naquele artigo,
(ii) a influncia da Constituio Federal Portuguesa de 1976, que, na viso dos crticos, instituiu regimes
diferentes para os chamados direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e
culturais, (iii) a dependncia de regulamentao em razo da indeterminabilidade do contedo jurdico
dos direitos sociais. Para uma aprofundada refutao de todos esses argumentos, ver: HACHEM, Daniel
Wunder. Tutela administrativa Op. Cit. f. 71-74.
13
ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2. ed.
Madrid: Trotta, 2004. p. 21
14
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental Op. Cit. f. 67.
15
"Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratria s expanses do Poder. Da
esses direitos traduzirem-se em postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no
fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo". MENDES, Gilmar Ferreira;
Os direitos sociais, grupo dentro do qual se inclui o direito sade, foram
caracterizados como direitos de segunda gerao. Deve-se saber que tais geraes de
direitos fundamentais so consequncias de transformaes nas concepes
legitimadoras da posio do Estado.
16
, portanto, em um contexto de crise de tais bases
de legitimao que se desenvolvem os direitos sociais. Quando a mera liberdade
individual, ocasionada pela posio abstencionista do Estado, torna-se insuficiente para
a resoluo das aflies cotidianas do homem, faz-se essencial uma posio
intervencionista, capaz de propiciar um "direito de participar do bem-estar social
17
.
18

A mais moderna dogmtica, todavia, versa no sentido oposto rgida separao
dos direitos fundamentais em geraes histricas pr-determinadas. Acredita-se, pois,
na teoria da multifuncionalidade.
Dizer que um direito fundamental dotado de multifuncionalidade , como
doutrinou Robert Alexy, entender que cada direito fundamental um feixe de posies
jurdicas jusfundamentais. Assim, deve-se analisar o direito fundamental como um
todo, observando que cada posio jurdica advinda deste feixe pode assumir uma
funo diferente, contrariando a doutrina clssica.
19

Seguindo esse raciocnio, aceita-se que as funes dos direitos fundamentais
podem ser divididas, em um primeiro momento, em dois grandes blocos: (i) direitos de
defesa, em uma dimenso negativa, abstencionista do Estado, que visa a garantir uma
esfera individual de liberdade de cada indivduo e (ii) direitos a prestao, que so
caracterizados por uma posio intervencionista do Estado.
Quando se diz da dimenso negativa dos direitos sociais, alude-se a sua posio
quanto direito de defesa, ou seja, da proteo estatal a um bem jurdico fundamental
contra a agresso de terceiros, inclusive do prprio Estado.
20
Por outro lado, a faceta
prestacional dos direitos sociais implica na interveno do Estado na sociedade. Deve o
poder pblico, portanto, prestar a todos os cidados condies reais de acesso sade,

GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2013. p. 137.
16
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental... Op. Cit. f. 22.
17
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. p.
127.
18
importante lembrar que, apesar de no presente trabalho fazer referncia expressa apenas s primeiras
duas geraes de direitos fundamentais, a doutrina constitucionalista, pacificamente, trata ainda dos
direitos de terceira gerao (direitos de solidariedade e fraternidade). Alm disso, h certa discusso
quanto definio - e at mesmo a existncia - de uma quarta e quinta gerao de direitos fundamentais.
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang.Aeficcia Op. Cit. p. 50-52.
19
Para uma anlise aprofundada da teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, ver:
ALEXY, Robert. Teora Op. Cit. p. 163-249.
20
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental... Op. Cit. f. 100.
educao, moradia, etc. uma dimenso ampla e que, por tal motivo, pode ser
subdivida em outras trs funes: (ii.a) funo de prestao em sentido estrito:
caracterizada por uma modificao no mundo material (ex: construo de escolas,
fornecimento de medicamentos, etc.) (ii.b) funo de prestao normativa de proteo:
prpria de sua dimenso objetiva, ou seja, do dever pblico de proteo contra aes de
terceiros (ex: art. 129 do Cdigo Penal, que tipifica a leso corporal, isto , protege a
integridade fsica (sade) de outrem); (ii.c) funo de prestao normativa de
organizao e procedimento: dever de produzir normas jurdicas que criem estruturas
organizacionais e procedimentais que possibilitem o acesso aos direitos sociais (ex: Lei
n 8080/90, a Lei Orgnica da Sade, que regulamenta a organizao e os
procedimentos do Sistema nico de Sade).
21

Essa teoria da multifuncionalidade o que faz com que os direitos sociais
possam sofrer as consequencias do instituto da aplicabilidade imediata. Isso porque,
com esta teoria, no h mais cabimento em defender a tese de que os direitos sociais so
direitos meramente programticos (que indicam apenas uma direo para a atuao do
Poder Pblico), porque sua efetivao estaria condicionada a custos financeiros. Como
se demonstrou, nem todas as posies jurdicas de direitos sociais so prestacionais (do
mesmo modo como existem posies dos direitos civis e polticos que existem
prestaes do Estado), o que j torna aquele argumento vencido. Ainda assim, mesmo
quanto s posies prestacionais, os direitos sociais so imediatamente aplicveis, ao
menos enquanto sua parcela de mnimo existencial. Entende-se atualmente que o
mnimo existencial (digno) composto pelas parcelas mais essenciais dos direitos
fundamentais, abaixo das quais existe uma violao ao princpio da dignidade da pessoa
humana.

Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos sociais

Os direitos sociais podem ser compreendidos a partir de duas perspectivas:
22

(i) subjetiva: corresponde noo dos direitos sociais como direitos exigveis em
juzo, sob a forma de direitos subjetivos. Apesar das dificuldades enfrentadas (menor

21
ALEXY, Robert. Teora Op. Cit. p. 443-460; 398-415; 416-443.
22
HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos
fundamentais econmicos, sociais, culturais e ambientais. In: Revista de Direitos Fundamentais e
Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 618-688, julho/dezembro de 2013. p. 632-647.
regulamentao dos direitos sociais, limites ao controle judicial de polticas pblicas,
disponibilidade de recursos, etc.), constata-se uma forte tendncia doutrinria e
jurisprudencial no sentido de um direito subjetivo ao mnimo existencial, concebido
como garantia fundamental das condies materiais mnimas vida com dignidade, isto
, uma vida saudvel e, portanto, com certa qualidade. A afirmao de posies
subjetivas passivas de exigibilidade judicial diretamente decorrente da norma
constitucional depende sempre das circunstncias do caso concreto.
(ii) objetiva: a perspectiva objetiva reflete a ligao entre os direitos sociais com
o sistema de fins e valores constitucionais a serem respeitados e concretizados por toda
a sociedade (princpio da dignidade da pessoa humana, reduo das desigualdades
sociais e regionais, construo de uma sociedade livre, justa e solidria). H, tambm,
uma eficcia irradiante, decorrente dessa perspectiva objetiva, que impe ao Estado o
dever de permanente realizao dos direitos sociais, alm de permitir s normas de
direitos sociais operarem como parmetro, tanto para aplicao e interpretao do texto
infraconstitucional, quanto para a criao e desenvolvimento de instituies voltadas
proteo e promoo dos direitos sociais.

Titulares e destinatrios dos direitos sociais

A princpio, toda pessoa pode ser titular de direitos sociais, o que no significa a
inexistncia de restries, como aquelas impostas em funo de especficas condies
do titular do direito (caso do direitos dos trabalhadores, dirigidos a determinado grupo
de pessoas) ou em decorrncia de condicionamentos fticos e jurdicos contrapostos
eficcia dos prprios direitos sociais (caso da limitao da gratuidade de prestaes
apenas s pessoas comprovadamente carentes). De modo geral, vige o princpio da
universalidade, de acordo com o qual, ainda mais quando se trata de direitos com forte
vnculos com a dignidade da pessoa humana e com o direito vida, todas as pessoas
so, na condio de pessoas humanas, titulares dos direitos sociais.
23

Ainda quanto titularidade, importa frisar que os direitos sociais no se
confundem com a figura de direitos coletivos, pelo menos no podem ser identificados
apenas com a figura de direitos coletivos. Como se demonstrou na parte da teoria da
multinfuncionalidade dos direitos sociais, cada direito social deve ser encarado como

23
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 567.
um feixe de posies jurdicas jusfundamentais. Sendo assim, algumas posies
ensejam uma titularidade individual (concesso individual de medicamentos -
titularidade individual do direito sade), outras uma titularidade coletiva (Programa
Minha Casa, Minha Vida do Governo Federal - titularidade coletiva do direito
moradia).
Quanto aos destinatrios, no se questiona que os direitos sociais vinculam e
obrigam os rgos estatais, nas trs esferas do Poder Pblico (administrativa, legislativa
e judiciria), sua mxima efetivao. Ainda, admite-se que as normas de direitos
sociais produzem eficcia vinculativa at mesmo nas relaes entre privados (caso
evidente dos direitos sociais trabalhistas).

Princpio da proibio do retrocesso social

Os direitos sociais, por serem, como j foi dito, direitos plenamente
fundamentais, esto protegidos contra reforma constitucional, isto , constituem uma
clusula ptrea, como dispe o art. 60, 4, IV da Constituio. Alm disso, vige no
Brasil, para a proteo dos direitos sociais, especialmente em face do legislador, mas
tambm diante de atos administrativos, a noo de uma proibio jurdico-
constitucional de retrocesso, como mecanismo de controle para coibir e/ou corrigir
medidas restritivas ou mesmo supressivas de direitos sociais. Cobe-se, assim, medidas
que, mediante a revogao ou alterao da legislao infraconstitucional, venham a
desconstituir ou afetar gravemente o grau de concretizao j atribudo a determinado
direito social, o que equivaleria a uma violao da prpria Constituio e de direitos
fundamentais nela consagrados.
A proibio de retrocesso social guarda relao com o princpio da segurana
jurdica (consagrado, entre outros, no Prembulo da CF e no caput dos arts. 5 e 6), e,
assim, com os princpios do Estado Social e Democrtico de Direito. Ao mesmo tempo,
assenta-se no princpio da mxima efetividade constitucional, bem como no instituto da
aplicabilidade imediata, principalmente no que concerne a afetao dos nveis de
proteo j concretizados das normas de direitos sociais, sobretudo as relativas s
garantias mnimas de existncia digna.