1

DIREITO PENAL do inimigo: sobre o que estamos

falando?
Marcelo Xavier de Freitas Crespo

Advogado, professor de Penal e Processo Penal na EPD,
professor assistente monitor (PAE) USP, doutorando em Direito
Penal (USP) e mestre em Direito Penal (USP)

CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Direito penal do
inimigo: sobre que estamos falando? Boletim IBCCRIM, So
Paulo, ano 16, n. 196, p. 3, mar. 2009.
Muito se fala no Direito Penal do Inimigo, fenmeno
mencionado porGnther Jakobs e que gerou livro em parceria
com Cancio Meli(1). Surpreendem, porm, os
posicionamentos favorveis e contrrios teoria que sequer
discutem as bases que a ela do sustentculo. Tambm parece
no haver consenso sobre o que se critica ou enaltece.
Desta forma, ao contrrio do que possa parecer, o Direito
Penal do Inimigo(2) no representa apenas e to-somente a
imposio da famigerada lei e ordem, de um direito penal
emergencial. Em algum aspecto pode-se at notar traos de
verdade nisso, mas como buscaremos demonstrar no decorrer
do texto, a tese de Jakobs impe conhecimento de doutrina
clssica como a de Hobbes, Rousseau, Kant,
Fichte eLuhmann. S por isso, nota-se que no se pode
querer dar explicaes simplistas sobre o que seja o D.P.I.,
at porque o prprio Jakobs deixa em aberto a questo sobre
se se trata de um Direito.
Didaticamente cremos que o melhor iter para a concluso
do que venha a ser o D.P.I. seja iniciado da anlise sobre
como Jakobs v as funes da pena e do Direito Penal. Nesse
sentido, apesar das controvrsias doutrinrias, (quase) sempre
so mencionadas as seguintes funes da pena: i) retribuio;
e, ii) preveno (esta subdividida em geral positiva e
negativa e especial positiva e negativa)(3). A preveno
2

geral positiva a que se enquadra no pensamento de Jakobs.
Frise-se, porm, que defender essa funo no novidade,
haja vista outros j terem advogado, ainda que com algumas
diferenas nos argumentos, tal funo penal. Assim
fizeram Carrara, Dur khein(4) e Welzel(5), por exemplo.
Para Jakobs, a concepo de preveno geral positiva
parte da ideia de que as pessoas devem ser fiis ao Direito,
indagando quais as relaes delas com a sociedade e qual a
relao desta com o Direito Penal. Assim, o alemo se vale,
entre outras, de duas principais teorias para estruturar suas
ideias de funo do Direito Penal: a) a da biologia do
fenmeno social, desenvolvida pelos
bilogos Maturana e Varela; e, b) a dos sistemas sociais
de Luhmann, que fez releitura da teoria antecedente(6). De
fato as teorias (Maturana e Luhmann) formam a base do
funcionalismo radical sistmico de Jakobs, que importou do
soci logo Niklas Luhmann as ideias de sistema pr-definido
fechado, clusulas de contingncia, mecanismos de
acoplamento e consistncia das decises; e
de Maturana eVarela a ideia da autopoiese dos sistemas dos
seres vivos. Por isso o professor Jakobs no admite a relao
entre Luhmann e o DPI, apenas entre Luhmann e o
funcionalismo sistmico.
Em apertada suma, Jakobs estrutura sua teoria na opo
do indivduo de no se submeter ao sistema normativo,
decidindo por uma ruptura com o contrato social(7) de modo
que, no se submetendo ao sistema, a este no pertence. A
consequncia que as normas do sistema no se aplicam ao
dissidente, aplicando-se outras. Aquele que no fiel ao
sistema, rejeitando-o por total, no pessoa, pelo contrrio,
uma no-pessoa, ou seja, o conceito puramente normativo de
dignidade humana leva a classificar pessoas e no-pessoas.
Estes representam um perigo aos demais, justificando-se o
tratamento diferente a ele dispensado. O sistema maior seria o
Direito, cuja funo seria a de regular a complexidade do
sistema. Por isso, o Direito precisa ser fechado,
autorreferencial, por meio do qual seria mantida a identidade
social. Esta pode ser levemente lesada, caso em que a
identidade mantida, ou, por outro lado, a leso pode ser
bastante significativa. Neste caso a identidade sistmica se
3

perderia. S nesses casos que algum seria tratado por
inimigo. Justamente neste ponto h encontro dos vieses
contratualista e social-sistmico.
Nesse sentido, pode-se dizer ainda que Jakobs estrutura
suas ideias a partir das seguintes proposies: i) Direito Penal e
sociedade esto num relacionamento recproco; ii) O Direito
Penal se presta manuteno da identidade social, no para o
controle social; iii) A funo das penas no a de retribuir o
mal praticado por algum, nem de impor a preveno especial
positiva ou negativa, mas apenas e to-somente proteger a
violao das normas, mantendo as expectativas sociais.
Dito isso, passamos a considerar o D.P.I. sob diferentes
ticas. Numa interpretao puramente lingUstica, poder-se-ia
mesmo entend-lo como um direito penal do autor,
desconsiderando-se a culpa do agente, sendo prospectivo e no
retrospectivo. Em ltima anlise, baseado na periculosidade,
no na culpabilidade. Por outro lado, na prtica, outras ticas
podem surgir, como a crtica-descritiva e a legitimadora(8). A
primeira seria a viso de que algumas normas receberiam a
pecha de antidemocrticas(9), violadoras das garantias
inerentes dignidade da pessoa humana. J a tica
legitimadora seria a de formular teoria com pressupostos que
legitimassem o D.P.I. a atuar na sociedade, no como algo
negativo(10), mas como algo diverso de um Direito Penal do
cidado.
Qual dessas faria parte da tese de Jakobs? Ou haveria
outra a ser considerada? No h entendimento pacfico sobre
esta questo, at porque notamos alguma falta de clareza no
discurso do professor alemo. Embora cite repetidas vezes que
faz mera descrio de algo que tm ocorrido no mundo, por
outras vezes, aparentemente busca legitimar o D.P.I. no meio
social, o que faz a doutrina notar certa ambiguidade na
teoria(11). Como bem percebe Lus Greco, a falta de clareza
do autor provoca a falta de clareza dos oponentes(12).
V-se, pois, como mencionado no incio do texto, que a
teoria de Jakobsno simplista ao ponto de pregar
unicamente um endurecimento penal ou a expanso do Direito
Penal, na falcia de busca por maior efetividade social. Ele
sustenta que o tratamento totalmente desregrado e de modo
4

obscuro dispensado aos inimigos pior do que estabelecer
regras para o grupo dissidente; por outro lado no esclarece
como deveria ser o tratamento ideal dispensado aos inimigos.
O fato que apesar de notar alguns pontos que devem ser
esclarecidos, sua teoria fora elogiada at mesmo
por Roxin que, todavia, discorda da tese por adotar outra
vertente do funcionalismo penal, baseada na interao entre
poltica criminal e dogmtica penal e sustentando outras
finalidades da pena.
Quanto a ns, palpitam as questes: como dizer quem
deixa de ser fiel ao sistema? Como aferir quem no se submete
aos ditames legais sem que haja um grande subjetivismo ou
ideologias (por vezes obscuras)? Ademais, quais as regras
aplicveis aos inimigos? Por fim, seriam essas regras
Direito? Especialmente discordamos do alemo quanto
elaborao da teoria, seja porque nos parece puramente
terica, afastando-se das realidades sociais (meta fisi ca mente
falando), seja por permitir muito facilmente que ideologias
obscuras dela se apropriem para uma caa s bruxas e, por
fim, por se afastar do Direito Penal da culpa tendo vis
subjetivista quanto escolha dos inimigos, ser, no pelo
fazer, o que confronta diametralmente com o Direito Penal da
culpa por ns adotado na Constituio Federal e tambm no
Cdigo Penal. Sugerimos, ademais, que quando manifestemos
nossas opinies sobre a teoria, que reste claro qual a
interpretao feita a partir dos estudos de Jakobs.
Notas
(1) JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI,
Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Civitas, 2003.
(2) Daqui em diante abreviaremos o termo, utilizando a
corruptela D.P.I. para designar o Direito Penal do Inimigo.
(3) Em apertada suma, preveno geral positiva a
reafirmao da norma; preveno geral negativa intimidao
ante a sociedade; preveno especial positiva reeducao do
agente; e, preveno especial negativa segregao, priso.
5

(4) V. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del
Garantismo Penal.Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 275.
(5) Teoria de la Accin Finalista. Buenos Aires: Depalma,
1951, pp. 13 a 15.
(6) Apesar de Jakobs ser firme ao dizer que no funda
suas ideias principais em Luhmann, o fato que na
obra Sociedad, Norma y Persona, Madrid: Civitas, 2000, as
citaes ao outro alemo so constantes.
(7) Hobbes e Rousseau eram contratualistas, por isso a
meno a eles no segundo pargrafo do texto.
(8) V. GRECO, Lus. Sobre o chamado Direito Penal do
Inimigo, Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI,
n 7 - dezembro de 2005, pp. 225 e ss., onde prope de forma
pioneira, diferentes ticas sobre o tema. O autor faz tripartio
conceitual: descritiva, crtica-denunciadora e legitimadora.
(9) Nesse sentido, com preciso, Lus Greco, op. cit., p.
226.
(10) Ou pejorativo, violador dos direitos e garantias
inerentes pessoa humana.
(11) Questo notada por Lus Greco, op. cit., p. 227.
(12) Op. cit., p. 229.
Marcelo Xavier de Freitas Crespo
Advogado, professor de Penal e Processo Penal na EPD,
professor assistente monitor (PAE) USP, doutorando em Direito
Penal (USP) e mestre em Direito Penal (USP)