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PRTICA EM FAMLIA E SUCESSES
Filiao e Parentesco
Cristiano Chaves
1
AS RELAES FILIATRIAS

Prof. Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado da Bahia
Professor de Direito Civil do CERS



1. Noes gerais e histricas sobre a
filiao
(Napoleo Bonaparte: a sociedade no tem
interesse em que os bastardos sejam
reconhecidos).
Filiao era vnculo entre uma pessoa e
aquelas que lhe deram origem (viso
biolgica).
Novas possibilidades decorrentes da
Biotecnologia.
Possibilidade de adoo ou de origem
socioafetiva.
Possibilidade de adoo homoafetiva (STJ,
REsp. 889.852/RS).
Filiao o vnculo de parentesco no primeiro
grau, na linha reta, determinado pela
paternidade e/ou maternidade (doutrina
argentina ZANNONI). vnculo entre uma
pessoa e aqueles que o geraram ou que o
acolheram, com base no afeto e na
solidariedade.
Princpio constitucional da igualdade entre os
filhos.


2. Prova da maternidade.
A prova da maternidade: mater is semper
certus. Maternidade presumida pela gestao
(Enunciado 129, Jornada). Presuno
relativa.
A regra do CC 1.608 e a possibilidade de ao
negatria de maternidade.
A questo da troca de bebs na maternidade
(responsabilidade civil do hospital).
A questo da barriga de aluguel/gestao por
substituio relativizando a presuno (Res.
1.957/10, CFM): i) pessoas capazes; ii)
gratuidade; iii) pessoas da mesma famlia (no
sendo, autorizao do CRM correspondente);
iv) finalidade mdica-teraputica. Possibilidade
hipottica de conflito registral.


3. Critrios determinantes da paternidade.
Inexistncia de hierarquia entre os critrios.
Estabelecimento concreto de um critrio
(casusmo).
A teoria tridimensional do Direito de
Famlia/pluripaternidade (BELMIRO PEDRO
WELTER / WALSY RODRIGUES JR.) e
admissibilidade da multiparentalidade.


3.1. Critrio presuntivo (presuno pater is
est quaem justae nupcias demonstrant). CC
1.597.
Inaplicabilidade unio estvel (admitindo:
STJ, REsp.23/PR e REsp. 1.194.059/SP).
Crtica doutrinria (TARTUCE; MH DINIZ).
Presuno decorrente de relaes sexuais
(fundamento biolgico). Incio 180 dias aps o
casamento e permanncia at 300 dias depois
da sua dissoluo.
Presuno decorrente de fertilizao
medicamente assistida (fundamento artificial).
Extenso para alcanar a concepo artificial
(Jornada 105 e 257: as expresses concepo
e inseminao artificial devem ser interpretadas
como tcnicas de reproduo assistida, mas
interpretadas restritivamente).
Inadmissibilidade de escolha de material
gentico (impossibilidade do super homem
gentico).
A questo da concepo aps a morte do
marido/doador de smen e os eventuais
direitos hereditrios do embrio
laboratorial. Incidncia do CC 1.798. Posio
doutrinria: TARTUCE, no. MARIA
BERENICE DIAS, sim.
Os embries excedentrios e o descarte no
prazo de 3 anos (Lei n.11.105/05, art. 5, e
STF, ADIn.3510/DF).
Carter absoluto da presuno de paternidade
decorrente de fertilizao heterloga com
autorizao prvia do marido (Jornada 258).
Possibilidade de uso da fertilizao heterloga
em casais homoafetivos? (Sim, MARIA
BEERENICE DIAS e Res. 1.957/10, CFM).
Impossibilidade de utilizao da utilizao da
ao de investigao de origem gentica pelo
filho oriundo de fertilizao heterloga
(Jornada 111).











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Art. 1.597, CC:
Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos: I - nascidos cento e
oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal; II -
nascidos nos trezentos dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do
casamento; III - havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o
marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando
se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial
heterloga, desde que tenha prvia autorizao
do marido.






3.2. Critrio biolgico (o DNA).
A recusa na realizao do exame, a Smula
301 e a presuno relativa legal (Lei
n.12.004/09).
Gratuidade na percia (Lei n.1.060/50, art. 3,
VI).
Se o Estado no pagar a percia, julga com
base em prova testemunhal. Relevncia de
todos os meios de prova. STJ admite que
at mesmo ficar pode ser prova (STJ,
REsp 557.365 / RO): Verificada a recusa, o
reconhecimento da paternidade decorrer de
outras provas, estas suficientes a demonstrar
ou a existncia de relacionamento amoroso
poca da concepo ou, ao menos, a
existncia de relacionamento casual, hbito
hodierno que parte do simples 'ficar', relao
fugaz, de apenas um encontro, mas que pode
garantir a concepo, dada a forte dissoluo
que opera entre o envolvimento amoroso e o
contato sexual.
Determinao de sua realizao ex officio.
Converso do julgamento em diligncia quando
no foi realizado anteriormente (STJ, REsp.
397.013/MG).


STJ 301:

Em ao investigatria, a recusa do suposto
pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presuno juris tantum de paternidade.


3.3. Critrio socioafetivo.
A posse do estado de filho (pai quem cria).
Quando as partes assumem, na prtica, o
papel de pai e filho. Admissibilidade da posse
do estado de filho como concretizao da
filiao socioafetiva (STJ, REsp.709.608/MS).
Filiao decorrente da convivncia (viver
como se pai e filho fossem). Personagem
Josu, do filme Central do Brasil.
Desvinculao dos conceitos de genitor e pai.
Desbiologizao da filiao.
Efeitos jurdicos familiares e sucessrios
fixados automaticamente na quando
caracterizada a filiao socioafetiva. STJ,
REsp. 878.941/DF. A paternidade socioafetiva
e os seus efeitos patrimoniais e pessoais. Ex:
herana e alimentos (Enunciado 341,
Jornada).
A possibilidade de investigao de
paternidade socioafetiva.
As aes filiatrias e as novas aes
determinativas do estado biolgico (ao de
investigao de paternidade versus ao de
investigao de origem gentica).
Admissibilidade pelo STJ (STJ,
REsp.833.712/RS). ECA 48. Ilegitimidade do
Ministrio Pblico e necessidade de plena
capacidade. Inexistncia de efeitos jurdicos
familiares e sucessrios. Relativizao do
direito origem gentica em alguns casos (ex:
parto annimo).











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A tese da paternidade alimentar e da
paternidade sucessria, incidindo
excepcionalmente.

4. Reconhecimento voluntrio de filhos.
Ato unilateral (ato jurdico em sentido estrito:
irrevogvel e irretratvel, porm anulvel).
Natureza: confisso.
O relativamente incapaz pode, independente
de assistncia. O absolutamente incapaz
depende de ato judicial, ouvido o MP
(BERENICE).
Mltiplas formas (CC 1.609) e a questo do
reconhecimento na ata do casamento (Lei
n.8.560/92: revogao?). Desnecessidade dos
arts. 1.612 e 1.617, CC.
Reconhecimento do nascituro e do filho morto
(reconhecimento pstumo).
Exigncia de consentimento do filho-
reconhecido e o prazo do CC 1.614 (4 anos). A
ao de impugnao de reconhecimento de
filho.

Art. 1.614, CC:

O filho maior no pode ser reconhecido sem o
seu consentimento, e o menor pode impugnar
o reconhecimento, nos quatro anos que se
seguirem maioridade, ou emancipao.










5. O procedimento de averiguao oficiosa
(art. 2, Lei n8.560/92).
Natureza no judicial (administrativa).
Incio ex officio.
No aplicao da revelia.
Interveno do MP.
Encaminhamento dos autos ao MP para
anlise da viabilidade da propositura da ao
investigatria.
Princpio da obrigatoriedade mitigada. No
propositura de ao se o menor estiver
figurando em lista de adoo.

6. Reconhecimento judicial de filhos.



A ao de investigao de parentalidade e o
procedimento cabvel (procedimento
comum ordinrio) e a sua natureza jurdica
(declaratria ou constitutiva). Possibilidade de
uso das aes filiatrias pelos filhos e pelos
pais. A investigao de fraternidade, de
maternidade, de paternidade, a investigao
avoenga...







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A investigao avoenga. Admissibilidade
jurisprudencial (STJ, REsp 807.849 / RJ).
Discusso sobre a possibilidade de
ajuizamento enquanto vivo o pai (entendimento
do STJ de ilegitimidade ativa do neto, enquanto
vivo o pai STJ, REsp. REsp 876.434/RS,
DJe 1.2.12).

A possibilidade de ao negatria
(contestao de paternidade/maternidade CC
1.601) pelo pai ou me. A possibilidade de
ao de impugnao de paternidade (pelo
terceiro, pelo filho...).

Impossibilidade de limitao de causa de pedir.

Cumulabilidade (CPC 292). Aes
cumulveis: petio de herana e indenizao
por dano moral.
A desnecessidade de cumulao da anulao
de registro pblico (STJ, REsp.693.230/MG,
rel. Min. Nancy Andrighi).

Imprescritibilidade (Smula 149, STF e ECA
27).

STF 149:
imprescritvel a ao de investigao de
paternidade, mas no o a de petio de
herana.

Competncia (Smula 1, STJ). Posio
crtica de NELSON NERY Jr.

Art. 7, Lei n.8.560/92: Sempre que na
sentena de primeiro grau se reconhecer a
paternidade, nela se fixaro os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que
deles necessite.
STJ 1: O foro do domiclio ou da residncia
do alimentando o competente para a ao de
investigao de paternidade, quando cumulada
com a de alimentos.




Legitimidade ativa: i) o prprio investigante
maior ou menor (assistido/representado); ii) o
nascituro (ECA 26 e CC 1.609); iii) o filho j
morto (a investigao avoenga); iv) o filho
registrado em nome de outra pessoa e o
litisconsrcio passivo necessrio (STJ, Ac.4T.,
REsp.117.129/RS, rel. Min. Aldir Passarinho
Jr.); v) o Ministrio Pblico (Lei n.8.560/92). A
possibilidade de formao de litisconsrcio
ativo facultativo.

Legitimidade passiva. i) o suposto pai (no
necessariamente genitor); ii) os herdeiros (no
o esplio, inclusive a viva); iii) os legatrios;
iv) a Fazenda Pblica Municipal (se a ao for
cumulada com petio de herana).

Os efeitos da revelia (CPC 320, II). Fluncia
do prazo recursal para o ru
independentemente de intimao (Smula 7,
TJ/RS).

A questo da prova ilcita e a
admissibilidade doutrinria. Posio do
TJ/SP (TJ/SP, Ac.5Cm.Cv.,
AgInstr.223.044-1, rel. Des. Barbosa
Pereira).

Desistncia e possibilidade de assuno da
demanda pelo MP.

Natureza da sentena e fixao de
alimentos independentemente de pedido
expresso da parte (art. 7, Lei n.8.560/92).
Possibilidade de fixao dos alimentos em grau
recursal, independentemente de pedido da
parte por conta do efeito translativo do recurso
(CPC 516).

Retroatividade dos alimentos data da
citao (Smula 277, STJ). Posio de
MARIA BERENICE DIAS de retroao at a
data da concepo.


STJ 277:
Julgada procedente a investigao de
paternidade, os alimentos so devidos a partir
da citao










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O recurso e os seus efeitos.

Coisa julgada na ao filiatria e sua
flexibilizao pelo STJ e pelo STF (STJ,
Ac.4T., REsp.226.436/PR; STF, RE
363.889/DF).