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T R A N S C R I E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso mais
aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que
tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.
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ADPF - Polticas Pblicas - Interveno Judicial - "Reserva do Possvel" (Transcries)

ADPF 45 MC/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO
ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL".
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE
E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).


DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra
veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55
(posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n
10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria
anual de 2004.
O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material:

" 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de
sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios
da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos
do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza."

O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito
a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos
financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade.
Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls.
93/144.
Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado
nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado
na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003
(LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo.
Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente
processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 -
modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso
motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional.
Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada
para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente
questionada omisso normativa, o seguinte contedo material:

"Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos
seguintes pargrafos:

'Art.59............................................
3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de
sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios
da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos
do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza.
4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no
encerramento do exerccio financeiro de 2004.' (NR)." (grifei)

Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora
em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do
art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls.
23v.).
Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso
normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003,
para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao
exerccio financeiro de 2004.
Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente
alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade
especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e
sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem
necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade.
No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar
situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental,
no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto
em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas
pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000),
venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias
do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica.
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo
particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta
Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos,
sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades
positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o
Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo
inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional:

"DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia
governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta
estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da
Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em
conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em
violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada,
ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.
.......................................................
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio
ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio,
tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas
concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental."
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse
domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder
Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-
jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a
integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda
que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o
carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento
de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of
Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao
(sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais),
cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela
gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel
vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se
poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial
que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais
mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia
de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar):

"Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O
intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente,
assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se
pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a
forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar
os objetivos fundamentais da Constituio.
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida,
como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar
as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais,
condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos
gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v,
associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possvel." (grifei)

V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao
processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -,
traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao
dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado
binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-
se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a
cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador,
nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno
de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais,
afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL
("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):

"A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da
forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de
conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos
sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas
periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma
tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas
de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e
arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos
Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no
Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de
garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos
recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador
concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a
conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao
dos Poderes (...).
Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente
uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de
moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das
normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada
como princpios-condio da justia social.
A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em
geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas
sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio
em caso de omisses inconstitucionais." (grifei)

Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia,
em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede
processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que
poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica
governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na
Emenda Constitucional n 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se
registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de
descumprimento de preceito fundamental.

A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora
mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que
dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o
controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se,
em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira
validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a
competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando
incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem
pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ
168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis
que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da
deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal
Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min.
CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos
processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua
modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD - ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO
AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO
DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "no subtrai, ao
Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo
(RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata
(...)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de
descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Braslia, 29 de abril de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

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