Apresentao da disciplina

Primeiras palavras:


Em primeiro lugar, algumas consideraes sobre o mtodo de abordagem desta disciplina.
comum os autores jurdicos justificarem a adoo de prticas legais baseadas em
proposies altamente abstratas. Cita-se, de regra, baseado em princpios constitucionais, a
necessidade de tornar efetiva a justia e manter a pacificao social. Embora a proposio seja
verdadeira, d-se por conhecido, da maioria das vezes de forma acrtica, os significados de
efetivar a justia e manter a pacificao social.

O mtodo adotado nesta disciplina difere dessa abordagem. Sempre que possvel, as prticas
jurdicas sero interdisciplinarmente contextualizadas. Por exemplo, a adoo da arbitragem,
mtodo alternativo de resoluo de conflitos, penetrou o universo legal brasileiro em
decorrncia do processo de globalizao. Necessidades, principalmente de ordem econmico,
enfrentadas pelo Brasil a partir dos anos 1980 do sculo passado, pressionaram o pas a uma
maior integrao ao comrcio e investimentos internacionais e a Lei da Arbitragem foi condio
sine qua non para essa integrao, mas tal fato parece nunca ser mencionado na literatura
jurdica.

Em segundo lugar, recomenda-se fortemente que o aluno acesse a Biblioteca Virtual online
sua disposio. Ao longo dos textos, hiperlinks, indicados pela mudana de cor nas palavras
(como em "princpios constitucionais" acima e aqui referidos), esto inseridos em conceitos
chave, mas, alm disso, o aluno deve exercer sua autonomia e pesquisar sobre quaisquer
temas que lhe despertem a curiosidade. A Biblioteca representa parte da infraestrutura
necessria ao desenvolvimento das habilidades requeridas do futuro profissional que prima
pela excelncia na formao.

A disciplina Mtodos alternativos de resoluo de conflitos foca as abordagens para
solues de controvrsias que apresentam caractersticas diferentes do processo judicial
praticado nos tribunais.

O processo judicial (ou mtodo heterocompositivo) baseado no confronto de interesses, em
que uma parte ganha na exata proporo em que a parte adversria perde. Esse tipo de
soluo chamado resultado de soma zero, em aluso teoria dos jogos. Simplificadamente,
seja x a representao financeira do resultado de uma demanda estabelecida na sentena.
Ento x x = 0. O vencedor da demanda ganha x, pago pelo vencido.
Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos adotam posicionamento diferente, em que o
resultado final apresenta soma maior que 0 (ou x +y >0, em que x corresponde parte da
sentena que beneficia uma parte e y o benefcio da outra parte). Nessa viso, as partes
atendem, pela deciso final, seus interesses no maior grau possvel. Por isso, dito que o
conflito no adversarial, mas autocompositivo, pois as partes procuram cooperativamente
uma soluo adequada para suas pretenses e que no impea relacionamentos futuros.
O mtodo que expressamente proibido de adoo autotutela, em que uma das partes toma
para si a responsabilidade de fazer justia, no raro, com emprego da violncia fsica
(predominncia da vontade do mais forte sobre o mais fraco).

Dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos (ou mtodos autocompositivos), a
negociao o mtodo mais simples, podendo ocorrer diretamente entre as partes envolvidas
sem necessidade de atuao ou sequer conhecimento do Poder J udicirio. Um acidente de
trnsito simples e sem gravidade pode ser resolvido de imediato se as partes assumem seus
prejuzos de pequena monta ou se o seguro de uma cobre os danos da outra. No ocorrendo
consenso, pode-se apelar, ento, para conciliao, classificado como mtodo rpido e eficaz
para soluo de conflitos. Exemplo tpico de conciliao so as reclamaes efetuadas e
resolvidas pela intermediao dos PROCONs.

A mediao apresenta caractersticas mais complexas frente conciliao, pois inclui a ideia
subjacente de desenvolvimento da noo de cidadania. Aqui, no existe a necessidade de
soluo da controvrsia; o objetivo primrio estimular o sujeito a desenvolver habilidades

para soluo de conflitos de modo geral, visto que estes no so valorados como totalmente
negativos, mas como elementos inerentes e necessrios ao desenvolvimento social.
Tanto a conciliao quanto a mediao encontram forte incentivo do Ministrio da J ustia e do
Conselho Nacional de J ustia para que sejam integrados s funes cotidianas dos Tribunais e
sejam sistematicamente empregados na soluo de conflitos que envolvem direitos disponveis
ou infraes penais de menor potencial ofensivo (penas de at dois anos).

A arbitragem um mtodo alternativo de resoluo de conflitos tpico do mundo globalizado
contemporneo. Representa a privatizao da justia e pode atuar totalmente alheio ao poder
judicirio ou OAB (o rbitro necessita demonstrar habilidade tcnica sobre o objeto da
controvrsia em detrimento da formao jurdica). Por motivos de ordem econmica, o nico
dos mtodos alternativos inteiramente regulados por uma lei especfica, a Lei de Arbitragem.


Organizao do curso
O curso est dividido em oito unidades, quais sejam (os ttulos so autoexplicativos):

Unidade 1: Breve histrico dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos
Unidade 2: Conceito e classificao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos
Unidade 3: Negociao
Unidade 4: Conciliao
Unidade 5: Mediao
Unidade 6: Arbitragem
Unidade 7: Arbitragem, direito e globalizao
Unidade 8: Encerramento e bibliografia para estudos

Todas as unidades abordam os assuntos de modo sistemtico e contm referncias
bibliogrficas que servem como sugesto para estudos. Sempre que possvel, a referncia
remete a textos que podem ser gratuitamente (e de modo legal) baixados pela Web.

Forma de avaliao
O modo de avaliao da disciplina segue o padro das avaliaes presenciais. Consulte o
calendrio de provas.
Alm do contedo das unidades, voc pode (e deve) utilizar a Biblioteca Virtual online.

Avaliaes Assuntos Exerccios relacionados
NP1 Do mdulo 1 at 4 Exerccios do mdulo 1 a 4
NP2 Do mdulo 5 at 8 Exerccios do mdulo 5 a 8
SubstitutivaToda a matria Todos os exerccios
Exame Toda a matria Todos os exerccios

Palavras finais
Este um curso na modalidade a distncia. Para que voc tenha sucesso e atinja os objetivos
propostos, constituindo-se como profissional com habilidades tcnicas reconhecidas pela
comunidade jurdica, observe os seguintes procedimentos:

- mantenha-se motivado;
- seja organizado;
- saiba estudar de forma independente e autnoma;
- pesquise contedos correlatos aos temas abordados;
- desenvolva novas ideais e questionamentos e os discuta com professores e colegas;
- aprenda a entender as ideias e posicionamentos de outras pessoas, habilidade que
facilita a participao em grupos.


Referncias bibliogrficas disponveis na Biblioteca Virtual online
Coleo ADRS - Mediao J udicial - Anlise da Realidade Brasileira.

Mediao e soluo de conflitos: teoria e prtica.

Negociao, Mediao e Arbitragem - Curso Bsico para Programas de Graduao em Direito

Mediao e gerenciamento do processo: revoluo na prestao juridicional






























Breve histrico dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos

Sumrio

1.1 Objetivos
1.2 O que so os Mtodos alternativos de resoluo de conflitos
1.3 Sugesto para estudos
1.4 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura

1.1 Objetivos
Ao final da unidade, voc estar apto a:

- conceituar os mtodos (ou meios) alternativos de resoluo de conflitos;
- identificar os principais mtodos alternativos de resoluo de conflitos;
- diferenciar mtodos alternativos de resoluo de conflitos da estrutura jurisdicional estatal

1.2 O qu so os mtodos alternativos de resoluo de conflitos
"Faz parte da tradio do pensamento jurdico ocidental que, em uma disputa de interesses,
inexiste critrio do justo e do injusto fora da lei positiva (expresso atribuda ao filsofo ingls
do sculo XVII Thomas Hobbes).
Contemporaneamente, tal concepo sofre alteraes significativas. Sistematicamente, firma-
se a percepo que aquilo que se considera justo pode e deve ser estabelecido pelas partes
consensualmente. A interveno de um terceiro, auxiliando-os na busca de soluo para o
caso concreto, com base na lei, restringe-se aos casos em que o consenso no tenha sido
possvel.
Pelo emprego dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, o conceito de
J ustia concretiza-se por meio de procedimento equnime na produo de resultados

satisfatrios, com as partes dispondo de pleno conhecimento quanto ao contexto ftico e

jurdico em que se situam.
Pelos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, a justia se concretiza na proporo que
as partes so estimuladas produo da soluo de forma consensual e, tanto pela forma
como pelo resultado, encontram-se satisfeitas" (Conselho Nacional de J ustia, 2013, p. 10).

Imagine duas pessoas em disputa por um interesse comum. O interesse de uma pode
prevalecer sobre o interesse de outra por emprego da fora bruta. Mas tambm pode,
pacificamente, ocorrer uma composio de interesses pelo dilogo e consequente obteno de
uma soluo que seja satisfatria para ambas. Tal processo a negociao.

Se as duas pessoas no conseguem obter um consenso sobre a disputa, elas podem recorrer
a uma terceira pessoa para intermediar o conflito e comprometerem-se a aceitar a soluo
proposta por esta. A deciso desta terceira pessoa, racionalmente obtida e aceita pelos
contendores, origina a mediao e representa o mtodo alternativo de resoluo de
conflitos. Entre suas utilidades esto a liberao do J udicirio para soluo de contenciosos,
reduo de custos para as partes e flexibilizao na necessidade de produo de provas,
muitas vezes caras e demoradas.

Historicamente, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos remontam s primeiras
civilizaes. O relato sobre Salomo, rei de Israel em 960 a.C., conhecido.

Embora detivesse o poder de dizer a lei, a passagem a seguir narrada est mais prxima da
arbitragem do que do processo jurdico.

Certa feita, duas mulheres, mes de duas crianas recm-nascidas e com a mesma idade,
pediram ao rei para resolver uma disputa. Uma das crianas morrera e a me da outra acusava
a me daquela de ter raptado seu filho e deixado, em seu lugar, a criana morta.
Salomo decidiu matar a criana sobrevivente, de modo que ambas as mes lamentassem os
filhos perdidos. Uma das mes concordou com a proposta. A outra, preferiu abdicar ao filho do
que v-lo morto, deixando que ele permanecesse com a mulher acusada de rapto. Salomo
decidiu, ento, que a me verdadeira era a que optara por deix-lo viver e determinou que
permanecesse com a criana.

No Brasil, a Constituio de 1824, a primeira do pas independente, nos artigos 160 e 161,
determina a obrigatoriedade do processo de conciliao (arbitragem) antes da instaurao do
processo judicial estatal.

Na Constituio vigente, o artigo 114, 1
o
, sobre os tribunais e juzes do trabalho, estabelece
que frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.

Mtodos alternativos de resoluo de conflitos so mtodos privados para solues de
disputas, em que as partes no so conceituadas como adversrias, mas apenas com
interesses conflitantes. A litigncia, caracterstica do processo judicial, est ausente.
Tm seus requisitos e exigncias determinadas pelo Estado.
Sua razo de ser repousa na celeridade da soluo e na possibilidade do processo
permanecer restrito s partes, sem publicidade.

Principais mtodos alternativos de resoluo de conflitos:
- Negociao;
- Mediao;
- Conciliao;
- Arbitragem.

A negociao e a mediao so mtodos em que, pelo dilogo, as partes buscam
uma soluo consensual e duradoura para a disputa. Para facilitar o dilogo, escolhido
pelas partes um mediador, que pessoa estranha e imparcial ao litgio, alm de
dominar tcnicas de negociao.

comum advogados, psiclogos e assistentes sociais desempenharem a funo mediadora.

O projeto de lei 4827/1988 institucionaliza e disciplina a mediao como mtodo de preveno
e soluo consensual de conflitos..

A conciliao se distingue da mediao pela atuao do mediador. Nela, a soluo exige
maior celeridade na sua definio e o mediador pode propor o resultado que considerar mais
adequado e justo. Alm disso, a conciliao empregada nos processos judiciais de primeira e
segunda instncias. O artigo 331 do Cdigo de Processo Civil vigente determina ao J uiz
chamar as partes para tentativa de conciliao.

O Tribunal de J ustia de So Paulo possui setor especfico de conciliao e mediao para o
segundo grau, sob a seguinte justificativa (somente aplicvel aos direitos disponveis):

Segundo, Kazuo Watanabe, desembargador aposentado do TJ -SP: o princpio de acesso
justia, inscrito na Constituio Federal, no assegura apenas acesso formal aos rgos
judicirios, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivduos o acesso ordem jurdica
justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurdico, no
necessariamente um conflito de interesses, uma ateno por parte do Poder Pblico, em
especial do Poder J udicirio. Assim, cabe ao J udicirio no somente organizar os servios que
so prestados por meio de processos judiciais, como tambm aqueles que socorram os
cidados de modo mais abrangente, de soluo por vezes de simples problemas jurdicos,
como a obteno de documentos essenciais para o exerccio da cidadania e at mesmo de
simples palavras de orientao jurdica. Mas , certamente, na soluo dos conflitos de
interesses que reside a sua funo primordial, e para desempenh-la cabe-lhe organizar no
apenas os servios processuais como tambm, e com grande nfase, os servios de soluo
dos conflitos pelos mecanismos alternativos soluo adjudicada por meio de sentena, em
especial dos meios consensuais, isto , da mediao e da conciliao.
(http://www.tjsp.jus.br/Egov/Conciliacao/Default.aspx?f=2 consulta em 24/07/2013).

A Arbitragem est disciplinada na Lei 9.307/1996 e de origem contratual, sendo
expressamente proibido s partes que subscrevem o contrato recorrerem a outros mtodos
para soluo de seus conflitos, inclusive o judicial.
A lei das sociedades annimas (Lei 10.303/2001), no art. 109, 3, diz que O estatuto da
sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre
os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante
arbitragem, nos termos em que especificar."

Na arbitragem, o rbitro desempenha papel semelhante ao do juiz togado, inquirindo as
partes, requerendo e examinando documentos, ouvindo testemunhas e requerendo percias,
com auxlio ou no do Poder J udicirio. A sentena arbitral possui fora de coisa julgada e
constitui ttulo executivo (art. 31 da lei de arbitragem 9.307/1996).
Por ser formalmente semelhante ao processo judicial, a conciliao admitida, ocasio em
cabe ao rbitro apenas homologar ao acordo.


1.3 Sugestes para estudo
Esta disciplina oferecida na modalidade EAD (Educao a distncia). Nesta modalidade,
voc dispe de total liberdade para determinar seu horrio e dias de estudo. Mas, ao contrrio
da modalidade presencial, o nvel de responsabilidade para o estudo a distncia maior, pois
exige disciplina, motivao, organizao, saber estudar de forma independente e autnoma,
alm de saber pesquisar contedos.

No deixe para estudar e resolver os exerccios no limite dos prazos, pois voc poder
perceber, de modo desagradvel, que a falta de rigor e disciplina so os principais elementos
no fracasso escolar.

1.4 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura
CNJ . Caderno de exerccios em Mediao Judicial, disponvel
em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/caderno_de_exercicios.pdf. Data de
consulta: 25/07/2013.

Conselho Nacional de J ustia. Manual de Mediao Judicial, disponvel
em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4ed.pdf.
Data de consulta: 25/07/2013.

Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm Data de
consulta: 25/07/2013.

Tribunal de J ustia de SP, setor de Conciliao e
Mediao. http://www.tjsp.jus.br/Egov/Conciliacao. Data de consulta: 25/07/2013

Conceito e classificao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos

Conflito de interesses: origem, elementos, fatos e percepes

Sumrio
2.1 Objetivos
2.2 Definio de conflitos de interesses
2.3 Origem
2.4 Elementos, fatos e percepes
2.5 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura

2.1 Objetivos
Ao final da unidade, voc estar apto a:

- conceituar conflitos de interesses;
- situar a noo de conflito de interesses no mbito do processo judicial e no mbito dos
mtodos alternativos de resoluo de conflitos;
- descrever historicamente a utilizao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos.

2.2 Definio de conflitos de interesses
Inicialmente, alguns conceitos devem ser explicitados, para melhor entendimento dos termos
que sero empregados neste mdulo e nos seguintes.
A jurisdio o poder, funo e atividade exclusiva do Estado para que diga o Direito, dizer
esse configurado na apreciao e julgamento de conflitos e emisso de correspondente
soluo na forma de uma sentena, que pode ser declaratria, constitutiva ou condenatria, de
natureza impositiva e vinculante. Tem como caracterstica a segurana subjacente
credibilidade e imparcialidade do juiz, alm de combater a autotutela, fenmeno pelo qual as
partes decidem individualmente e baseadas em interesses prprios as disputas, com base na
violncia.

Autocomposio forma pacfica de soluo de controvrsias pelas partes envolvidas,
podendo estas serem auxiliadas por um terceiro participante, que tem como caractersticas
principais a imparcialidade e a independncia em relao s partes. A autocomposio dos
conflitos faz-se na forma de transao, por mtodos alternativos de resoluo de conflitos.

A heterocomposio ocorre quando a soluo do conflito entregue ao personagem juiz ou, no
caso de emprego dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, ao rbitro, elemento
livremente escolhido pelas partes conflitantes e que tem como requisito a aceitao do veredito
final por ele emitido.


Conflitos de interesses so percepes sobre a realidade em que uma ou mais pessoas
avaliam que objetivos e metas particulares esto sendo obstacularizadas por outra(s)
pessoa(s), pelas seguintes razes:
(a) as partes concorrem pelos mesmos objetivos e metas que podem satisfazer apenas uma
delas;
(b) as partes possuem objetivos e metas conflitantes em que a satisfao de uma implica em
prejuzo outra.


Os conflitos de interesses so pretenses resistidas por que implicam em resultados de soma
zero: o ganho de uma das partes corresponde a uma perda em mesmo nvel da outra. O
pressuposto subjacente que pretenses dizem respeito a recursos, que so intrinsecamente
limitados e finitos. Para algum obter recursos, algum deve perd-los.
Entretanto, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos buscam atenuar o alcance dos
conflitos de interesses, concebendo-os como no adversariais, isto , as partes atuam
cooperativamente na busca da melhor e mais duradoura soluo. Nesse contexto, os conflitos
deixam de apresentar resultados de soma zero, pois as partes podem revisar suas pretenses
e alcanar um consenso que atenda aos interesses de todos os envolvidos.

Daniela Monteito de Gabbay (Gabbay, 2011), em tese de doutorado, expe de maneira clara e
pedaggica a definio de conflito de interesses, relacionado-a com o processo judicial e os
mtodos alternativos de resoluo de conflitos:

No processo judicial, atravs da demanda, o autor apresenta o pedido em relao ao qual o
ru se defende, havendo um conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos
litigantes e pela resistncia do outro.
[] jurista, e de modo especial o processualista, s pode cuidar dos processos efetivamente
propostos e das lides que forem realmente levantadas perante os J uzes, e na exata medida
em que o forem. O objeto do processo no seria o conflito de interesses em sua simples e
natural realidade. S em face do pedido do autor que o juiz pode interferir, examinar o caso e
julgar, de acordo com a lei, se esse pedido ou no procedente, concedendo ou negando em
consequncia a providncia pedida. A lei d ao autor a liberdade, a iniciativa e a
responsabilidade da escolha no modo de resolver a controvrsia, exigindo dele a indicao da
forma concreta e determinada de tutela que pretende conseguir para a satisfao de seu
interesse. A tarefa do juiz unicamente decidir se a soluo proposta conforme ou no com o
direito vigente. []
J para a mediao o conflito definido de forma diferente, sem as mesmas molduras e
separaes entre o mbito processual e o substancial. A mediao parte da premissa de
que o conflito parte normal da interao humana, e pode ser construtivo.
Enquanto o processo judicial visa a eliminar e pacificar os conflitos (seu escopo social) nos
moldes do que foi levado ao J udicirio atravs do objeto litigioso, a mediao trata os conflitos
sob tica diferenciada, vendo ao mesmo tempo aspectos de perigo e oportunidade (GABBAY.
2011, p. 29-30 sem grifos no original).


2.3 Origem
Em 2003, na Universidade de Florena, na Itlia, um seminrio internacional sobre os mtodos
alternativos de resoluo de conflitos chegou s seguintes concluses:

Observa-se uma crescente incapacidade dos sistemas institucionais de administrao da
justia civil para fazer frente demanda de justia proveniente dos mais diversos sujeitos,
sobre matrias diversificadas e novas, incapacidade essa devida aos limites da justia estatal,
normalmente ineficiente, custosa e incerta, e talvez no apta, em alguns setores, a garantir
uma satisfatria composio das lides (NETO, 2011).

Nos Estados Unidos, os mtodos (ou meios) alternativos de resoluo de conflitos (ADR
Alternative Dispute Resolution) iniciaram timidamente a serem implementados na dcada de
1970, por intermdio de iniciativas pontuais.
Em 1985, o Congresso Americano decidiu pelo financiamento de alguns programas
experimentais de arbitragem. Em 1988, a Lei sobre o aperfeioamento judicial e acesso
justia (Judicial Improvements and Access to Justice Act) comeou a incentivar e ampliar o
alcance dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Finalmente, em 1990, a Lei de
reforma da justia civil (Civil Justice Reform Act) adotou amplamente as ADRs no mbito da
justia federal norte-americana.

Todas as Constituies brasileiras, com excees das de 1891 e 1937, contm algum
dispositivo que, em maior ou menor grau, estimula a arbitragem como mtodo para a soluo
de controvrsias. A primeira Constituio, de 1824, nos artigos 160 e 161, determinava a
necessidade das partes utilizarem a arbitragem na soluo de seus conflitos e, somente no
insucesso desta, ingressassem em J uzo.

A atual Constituio prev, no art. 114, a utilizao coletiva e a arbitragem na soluo de
conflitos coletivos do trabalho.

A Lei dos J uizados Especiais Cveis (Lei 9.099/1995), no art. 2
o
, determina sempre que
possvel, a conciliao e a transao e, no art. 24, sugere a possibilidade de emprego de dois
mtodos alternativos de resoluo de conflitos: No obtida a conciliao, as partes podero
optar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

Por fim cabe destacar a existncia de uma lei especfica sobre os mtodos alternativos de
resoluo de conflitos: a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).


2.4 Elementos, fatos e percepes
A adeso aos mtodos alternativos de resoluo de conflitos assume feies contratuais
derivadas do direito privado e limita-se ao mbito dos direitos disponveis. Tais feies se
materializam na autonomia da vontade, na boa-f e no respeito aos contratos. A autonomia da
vontade significa a liberdade na escolha do mtodo de soluo de conflitos julgado mais
adequado. A boa-f significa a honestidade e lealdade das partes. O respeito aos contratos
simboliza a responsabilidade pelo cumprimento das condies livremente acordadas, que
determinam os limites e alcances das aes individuais.

Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, pelo menos idealmente, so meios
eficientes e eficazes de soluo de conflitos. So eficientes por que atingem os objetivos a que
se propem: apontar solues concretas e aceitveis pelas partes. So eficazes por que
objetivos demandam perodos menores de tempo quando comparados ao processo judicial.
Exigem, entretanto, disposio pelas partes para comportamentos pacficos e baseados na no
confrontao. Requerem menores volumes, recursos materiais, humanos e financeiros quando
comparados ao processo judicial por que dispensam a forma ritualista e conservadora deste,
alm do complexo aparato logstico que o cerca.

2.5 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao & Judicirio. Condies necessrias para a
institucionalizao dos meios autocompositivos de soluo de conflitos. So Paulo: Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, tese de doutorado, 2011. Disponvel
emhttp://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24042012-141447/pt-br.php. Consulta
em 25/07/2013.

NETO, Eugnio Facchini. ADR (Alternative Dispute Resolution) Meios alternativos de
resoluo de conflitos: soluo ou problema? in Direitos Fundamentais & Justia, n 17, ano 5,
out/dez 2011, p 118-141. Disponvel
em www.trt9.jus.br/internet_base/arquivo_download.do?evento=Baixar. Consulta em
25/07/2013.
PISKE, Oriana. Formas alternativas de resoluo de conflito. Disponvel
em http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2010/formas-alternativas-de-resolucao-
de-conflito-juiza-oriana-piske. Consulta em 25/07/2013.

Negociao

Sumrio
3.1 Objetivos
3.2 Origem e conceituao
3.3 Paradigmas
3.4 Princpios da negociao
3.5 Atitudes do negociador
3.6 Aplicabilidade da negociao
3.7 Procedimentos de negociao
3.8 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura

3.1 Objetivos
Ao final da unidade, voc estar apto a:

- conceituar a negociao;
- diferenciar a negociao baseada em posies da negociao baseada em interesses;
- identificar as tcnicas de negociao;
- conhecer os procedimentos de negociao;
- conhecer as situaes s quais a negociao se aplica.

3.2 Origem e conceituao

Negociao o processo pela qual duas ou mais partes com interesses divergentes e
conflitantes que, reciprocamente, criam obstculos para suas aes buscam uma
soluo que as satisfaam.

A negociao prtica corriqueira nos relacionamentos sociais e emerge sempre que
interesses opostos e conflitantes obstaculariam as aes de duas ou mais pessoas. Dessa
oposio, psicologicamente as pessoas passam a se considerar como adversrias e julgam
que suas aes so impedidas reciprocamente, com prejuzos para seus interesses e
objetivos. Da surgir a necessidade de resoluo dos impasses percebidos, sejam eles reais ou
imaginados.

O modelo mais simples de negociao o da composio direta, de natureza bilateral, em que

as partes envolvidas procuram pelo estabelecimento de um acordo que atenda seus
interesses. Mas pode ocorrer que as partes no consigam produzir sozinhas o acordo, quando
surge a necessidade da figura de um terceiro elemento, um negociador independente e
imparcial. Nessa hiptese, a negociao passa a ser assistida e caractersticas como a forma
de atuao e capacitao do medidador, a natureza do conflito e a qualidade das relaes
entre as partes passam a desempenhar papis importantssimos na soluo da controvrsia.

3.3 Paradigmas
As conceituaes tericas sobre a negociao depositam grande nfase nas predisposies
psicolgicas dos envolvidos. Dois posicionamentos so enfatizados:
a) O comportamento posicional, em que os envolvidos se visualizam como oponentes e o
objetivo o resultado de soma zero, nos ganhos de um correspondem na mesma magnitude
s perdas do outro. Nesse contexto, questes privadas e sem necessariamente diretamente
relacionadas com a disputa, como a honra, o orgulho e a preservao da imagem pessoal,
assumem papis preponderantes entre as condies para estabelecimento de um acordo. Tais
elementos obstacularizam o entendimento, favorecem a intransigncia, induzem ao erro e
acentuam elementos emocionais como raiva e ressentimentos mtuos entre os envolvidos.
b) Negociao baseada em princpios ou mritos. O foco nesta abordagem a obteno de
uma soluo que no seja de soma zero (uma parte perde e a outra ganha), nem de soma
negativa (as partes perdem indistintamente), mas a obteno de uma soluo de soma maior
que zero, em que as partes percebam que a negociao foi justa e a soluo encontrada a
melhor possvel. Esse tipo de abordagem incentiva a confiana entre as partes e evita a
deteriorao de relacionamentos.

De acordo com Willian Ury, Bruce Patton e Roger Fisher (Ury, Patton & Fisher, 2005), quatro
princpios caracterizam esse tipo de negociao:
a) as caractersticas psicolgicas das pessoas, como honra e imagem pessoal, devem ser
separadas da caracterizao dos problemas;
b) o foco da negociao deve centrar-se na identificao e na soluo dos interesses reais;
c) o requisito da negociao deve ser soma maior que zero (ganhos para todos);
d) os critrios de negociao devem ser objetivos e utilitaristas.

3.4 Princpios da negociao
Antes do incio de qualquer negociao, o negociador deve procurar conhecer os
comportamentos tpicos das partes, ouvindo atentamente suas exposies sobre as causas do
conflito e qual, sob seu ponto de vista, a melhor soluo.

Tais comportamentos revestem-se de fatores pessoais, sociais, culturais e situacionais e
exigem do negociador habilidade e experincia em suas abordagens. Assim, os seguintes
princpios procuram mitigar os efeitos de tais comportamentos sobre o processo de
negociao.
a) As caractersticas psicolgicas das pessoas, como honra e imagem pessoal, devem
ser separadas da caracterizao dos problemas.
Os confrontos entre as partes dificultam o exame de solues possveis. Uma clara
diferenciao entre emoes, de cunho particular e, portanto, obstculos para o entendimento,
e mritos das solues deve ser estabelecida. Uma determinada soluo pode no ser a
mais adequada, mas pode ser a melhor possvel. Nem sempre a soluo ideal
concretizvel, por que ser ideal para uma das partes pode ser pssima para a outra e, neste
caso, o critrio da soluo de soma zero predominar (uma parte ganha na exata medida em
que a outra perde). Tal cenrio difcil de aceitar sob influncia emocional, mas pode ser
compreendido sob o ngulo da racionalidade e do bom senso, cabendo ao negociador destacar
tais fatores. Se as solues em apreo so inadequadas, os mritos das solues devem ser
debatidos e no as caractersticas pessoais ou qualidades dos contendores.

b) O foco da negociao deve se centrar na identificao e soluo dos interesses reais.
Muitas vezes, as pessoas no tm uma clara percepo de seus interesses, confundindo-os
com posies pessoais. Um exemplo corriqueiro pode auxiliar na melhor compreenso deste
princpio.

Suponha um acidente de trnsito com danos apenas materiais, algo comum no cenrio
brasileiro.

Sob contexto de predomnio emocional, no incomum as pessoas partirem para as
acusaes e ofensas mtuas e at para agresses fsicas.
Tais comportamentos no demonstram o real interesse de ambas as partes: encontrar uma
soluo satisfatria para minimizar os danos sofridos. O fato objetivo (o acidente) est dado e
no pode ser revertido. Agresses e ofensas podem to somente aumentar o alcance do fato,
inicialmente na esfera dos danos materiais, e o extrapolar para a esfera dos danos morais.
Esta a situao a ser compreendida: a negociao deve transcorrer em ambiente pacfico e
baseado no respeito mtuo, com a identificao do interesse real das partes (minimizar
prejuzos). A soluo procurada deve ter por como requisito ser a melhor possvel e no
necessariamente a ideal, mas com satisfao por igual das partes.

c) O requisito da negociao deve ser soma maior que zero (ganhos para todos).
Nem sempre a primeira soluo encontrada para um conflito de interesses a de melhor
resultados. O ideal a procura e a elaborao de solues alternativas, mas todas atendendo
ao requisito de ganho mtuo. Tal processo no deve ser elaborado em condies de presso
intensa pelas partes, cabendo ao negociador administrar adequadamente os fatores negativos
e destacar a importncia de uma soluo que aborde os interesses comuns e concilie os
divergentes.

d) Os critrios de negociao devem ser objetivos e utilitaristas.
A soluo procurada deve focar critrios objetivos e utilitarista em detrimento do debate de
posies (a crena natural e enraizada na cultura de que a culpa sempre do outro).
No exemplo citado, do acidente trnsito, o critrio de negociao deve ser
objetivo (determinar a extenso e montante dos canos) e utilitarista (determinar o menor
custo necessrio ao retorno das condies dos veculos ao perodo anterior ao acidente).

3.5 Atitudes do negociador
Comportamentos ticos no so simplesmente aqueles que apontam para o predomnio de
aes e atitudes valoradas como corretas e adequadas (certas) em detrimento de aes e
atitudes valoradas como incorretas ou inadequadas (erradas). Comportamentos ticos so,
principalmente, normas de condutas que objetivam maximar a qualidade nos relacionamentos
sociais (o cdigo de tica da advocacia, por exemplo, busca desenvolver no profissional do
Direito a responsabilidade de agir com honestidade, lealdade e adequao moral nos mais
diversos cenrios de atuao, sejam eles nos mbitos pblicos ou privado).

Do mesmo modo, obrigao profissional do negociador agir com imparcialidade e
honestidade, buscando solues que atendam ao requisito de soma maior que zero.
Possibilidades de barganhas em funo de interesses estranhos soluo do conflito ou
solues baseadas nos interesses pessoais do negociador so fatores que podem
desestabilizar sua atuao e atentam contra os princpios da negociao como mtodo
alternativo de resoluo de conflitos.

3.6 Aplicabilidade da negociao
A negociao uma forma conjunta de resoluo de problemas (CNJ , 2013, p. 80) e exige um
mnimo de condies para sua aplicabilidade, qual sejam a imparcialidade do negociador,
escolha voluntrios das partes do negociador e disposio para resolver o conflito de modo no
contencioso e adversarial e existncia do contraditrio (debater os mritos e as fraquezas das
solues disponveis).

J o papel do negociador no o decidir o conflito, mas to somente atuar como facilitador da
comunicao e soluo do conflito entre as partes. A imparcialidade e a independncia so
requisitos indispensveis, pois so eles que garantem o tratamento igualitrio das partes. Se o
negociador assumir o papel de juiz da negociao, esta perde sua caractersticas de
composio de interesses e assume a forma de heterocomposio (GABBAY, 2011, p 33).

3.7 Procedimentos da negociao
Quatro condies definem os procedimentos da negociao. So eles:

a) identificar corretamente o motivo da disputa;
b) identificar as necessidades das partes;
c) buscar e apresentar solues alternativos que sejam de soma maior que zero;
d) avaliao das alternativas e escolha da mais adequada.

Embora intuitivas, as condies que definem os procedimentos da negociao esto expostos
de maneira clara e precisa nos seguintes trechos, extrados do Manual de Mediao (CNJ ,
2013, p. 80-81):

A negociao bem conduzida transforma-se em momento com estrutura adequada para
negociao integrativa e oportuna s partes. Desde a abertura at a organizao dos debates,
passando pelas fases de coleta de informaes e identificao de questes, interesses e
sentimentos, a negociao proporciona momentos de aprendizados para os envolvidos na
controvrsia. Com a ajuda do negociador, as partes podem seguir minimamente uma
sequncia negocial que gere opes focadas nos interesses dos dois lados.
A primeira e fundamental tarefa do negociador consiste em identificar corretamente o problema
ou questo a ser resolvida. Esta seria uma atividade aparentemente simples, no fosse o fato
de cada parte definir o problema a partir de seu prprio ponto de vista. As partes enquadram a
questo ou problema a partir de sua perspectiva ou entendimento do que est acontecendo.
Nesse momento, frequente a atribuio de culpa ao outro lado e questes importantes
tornam-se secundrias.
Uma soluo eficaz est no exerccio de reenquadrar a(s) questo(es) abrangendo as
percepes de ambos os lados da forma mais neutra possvel. Essa atividade nem sempre
fcil de ser realizada devido resistncia das partes em se colocar no lugar uma da outra e
observar a questo da perspectiva contrria. A perspectiva privilegiada de observao do
negociador sobre o que ocorre permite a ele reenquadrar as questes de forma produtiva,
oferecendo significativo marco referencial a ser seguido durante todo o percurso da
negociao.

3.8 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura
CNJ . Manual de Mediao Judicial, disponvel
em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4ed.pdf.
Data da consulta: 25/07/2013.

GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao & Judicirio. Condies necessrias para a
institucionalizao dos meios autocompositivos de soluo de conflitos. So Paulo: Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, tese de doutorado, 2011. Disponvel
em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24042012-141447/pt-br.php. Consulta
em 25/07/2013.

URY, Willian; PATTON, Bruce; FISHER, Roger. Como chegar ao sim: a negociao de acordos
sem concesses. 2. ed. Rio de J aneiro: Imago, 2005.







Conciliao

Sumrio

4.1 Objetivos
4.2 Origem e conceituao

4.3 Paradigmas
4.4 Princpios da conciliao
4.5 Atitudes do conciliador
4.6 Aplicabilidade da conciliao
4.7 Procedimentos de conciliao
4.8 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura

4.1 Objetivos
Ao final da unidade, voc estar apto a:

- conceituar a conciliao;
- diferenciar a conciliao de outros mtodos alternativos de resoluo de conflitos;
- identificar as tcnicas de conciliao;
- conhecer os procedimentos de conciliao;
- conhecer as situaes s quais a conciliao se aplica.

4.2 Origem e conceituao
A conciliao um procedimento de soluo rpida para os conflitos e, normalmente,
configura-se como reunio entre as partes e o conciliador. Sua origem parece confundir-se com
a existncia da civilizao ocidental (Lopez & Miranda, 2010).

mecanismo eficaz quando as partes relacionam-se apenas contingencialmente em razo de
conflito fortuito e priorizam acordo rpido e eficaz para pr fim controvrsia ou processo
judicial. Exemplo significativo de rgo de conciliao reside nos J uizados Especiais Cveis e
Criminais, como se l no Art. 2
o
, da Lei 9.099/1995: O processo orientar-se- pelos critrios
da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possvel, a conciliao ou a transao (sem grifos no original).

Outro exemplo situa-se na atuao dos Procons no Brasil que, amparados na Lei 8.078/1990
(Cdigo de Defesa do Consumidor), utilizam amplamente a conciliao como mtodo de
soluo de conflitos entre consumidores e produtores.

Conciliao o procedimento autocompositivo, judicial ou extrajudicial, pelo qual duas ou mais
partes buscam soluo, de forma rpida e efetiva, para um conflito que no decorre de
relaes sistemticas e repetidas ao longo do tempo.

Dentro do quadro geral de formas de tutela de interesses, a conciliao considerada mtodo
autocompositivo de resoluo de disputas (a mediao tambm concebida de forma
semelhante).

A autocomposio pode ser direta (ou bipolar), como na negociao sem a presena de um
negociador imparcial e independente, ou indireta (triangular) como na conciliao e na
mediao.

Na autocomposio indireta (ou autocomposio assistida), a mediao definida como
processo em que se aplicam integralmente todas as tcnicas autocompositivas e,
predominantemente, sem restries de tempo no planejamento sistematizado pelo qual o
mediador exerce sua tarefa. J na conciliao, existe limitao de tempo para sua
realizao, fato que muitas vezes a classifica como processo autocompositivo ou fase de
processo heterocompositivo no qual se aplicam tcnicas autocompositivas.

Na doutrina faz-se, s vezes, a distino entre conciliao e mediao enfatizando que, na
conciliao, o conciliador pode apresentar apreciao do mrito ou recomendao de uma
soluo valorizada como justa. Na mediao, tal apreciao ou recomendao no so
cabveis (CNJ , 2013, p. 86).


4.3 Paradigmas
No contexto judicial, a conciliao pode ser facultativa ou obrigatria. Na facultativa, as
partes tomam a iniciativa de formular um acordo, que o juiz simplesmente homologa. Na

obrigatria, o juiz fica vinculado sua proposio, de acordo com os artigos 447 (Quando o
litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico.
Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em
que a lei consente a transao.), 448 (Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as
partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por termo.) e 449 (O termo de
conciliao, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, ter valor de sentena.) do atual
Cdigo de Processo Civil. Os artigos 227 e 740 tambm destacam a obrigatoriedade de
tentativa de conciliao nos Procedimento Sumrio e Embargos do Devedor.

Quanto ao momento da ocorrncia, a conciliao ser preventiva (Art. 331, do CPC) quando
designada em audincia preliminar, implicando na renncia demanda (Art. 331, 1
o
- Obtida
a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena) ou celebrada no decorrer
do processo (audincia inicial no procedimento sumrio - art. 277. O juiz designar a
audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com a
antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando
o comparecimento das partes, antes de iniciar a instruo no Procedimento ordinrio Art.
488 ou, opcionalmente, no recebimento de embargos Art. 740).

Em contexto no judicial, a conciliao um processo autocompositivo, informal e estruturado
(iniciativa e participao ativa das partes, observao do contraditrio e cumprimento da
soluo acordada), em que um conciliador parcial e independente auxilia no estabelecimento
de uma soluo consensual.


4.4 Princpios da conciliao
Diversos rgos pblicos adotam a conciliao como mtodo de resoluo de conflitos. Em
So Paulo, o Provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, de n
806/2003 e, a exemplo de iniciativas de outros Estados da Federao, regulamenta o
funcionamento do J uizado Informal de Conciliao (J IC) no estado. Em outro exemplo
significativo, o Tribunal de J ustia de Santa Catarina, por exemplo, publicou Roteiro terico-
prtico dos J uizados Informais de Conciliao (MOREIRA, 2011), em que descreve,
detalhadamente e de modo didtico, a implementao e funcionamento desses rgos no
Estado de Santa Catarina.

A Constituio Federal vigente estabelece, no art. 98, a criao e funcionamento de:

I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo,
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas
de juzes de primeiro grau;

II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e
secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras
previstas na legislao. (sem grifo no original)

Esses rgos so habilitados para atividades conciliatrias e apontam para dois contextos
distintos em que a conciliao pode ocorrer: extraprocessual ou endoprocessual.
A conciliao extraprocessual quando no est inserida na atividade judicial.
endoprocessual quando ocorre no interior do processo judicial. Em ambos casos o objetivo
induzir as partes a encontrarem, por seus prprios meios e anlises, uma soluo duradoura
para o conflito.

Sem consideraes pelos tipos classificatrios da conciliao, os elementos bsicos de
qualquer procedimento voltada para concretizao da justia devem estar presentes:
autonomia de vontade das partes, exerccio do contraditrio e terceiro ator imparcial e
independente. Alm disso, outros princpios, como a oralidade, gratuidade, brevidade e

economia processual, norteiam as Instituies que tem na conciliao seu mtodo de

concretizao de objetivos (Moreira, 2011).


4.5 Atitudes do conciliador
Em So Paulo, o provimento n 806/2003 do Conselho Superior da Magistratura regula a
atuao do conciliador. Na Seo III, consta que Os conciliadores, inclusive dos anexos,
sero recrutados mediante portaria pelo J uiz Diretor, preferencialmente entre os bacharis ou
estudantes de direito, com reputao ilibada, aps a verificao dos antecedentes e a
expedio de edital para eventual impugnao, com o prazo de dez (10) dias, a ser afixado na
sede do J uizado e, se for o caso, do Anexo. [] No caso de violncia domstica, o
recrutamento dar preferncia aos conciliadores de formao sociopsicolgica.

A funo do conciliador buscar o entendimento e a composio entre as partes. Pode sugerir
opes e opinar sobre as solues alternativas at a eleio da julgada mais adequada ao
caso. Psicologicamente, deve apresentar comportamento educado e disposio para ouvir e
entender os questionamentos e interesses das partes. Profissionalmente, deve ser imparcial,
independente, agir com equidade e no impor suas convices pessoais s solues
disponveis, buscando e destacando nelas objetividade e utilitarismo (adequao ao caso com
maximizao de resultados).


4.6 Aplicabilidade da conciliao
A conciliao refere-se a direitos disponveis (art. 331, da Lei 8.952/1994, que altera
dispositivos do Cdigo de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo
cautelar) e aos crimes de menor potencial ofensivo, que so aqueles com penas de at dois
anos (J uizados Especiais Criminais Lei 9.099/2995 art. 3
o
).
Como j destacado em vrias passagens deste texto, a indicao da conciliao como mtodo
alternativo de resoluo de conflitos est presente na Constituio Federal de 1988 e em
diversos textos infraconstitucionais. Seu princpio primeiro a autocomposio das partes em
uma soluo rpida, eficaz, de baixo custo, com reduzidos trmites burocrticos e,
principalmente, justa para as partes.
Entre os objetivos da conciliao encontram-se o incentivo formao de uma mentalidade
voltada para soluo pacfica dos conflitos, minimizar o tempo de procura da soluo mais
adequada e viabilizar a soluo dos conflitos por meio de procedimentos informais e
simplificados, com desafogo de processos no Poder J udicirio (Lopez & Miranda, 2010, p 18).

4.7 Procedimentos da conciliao
De acordo com a Lei 8.952/1994, no mbito judicial a tentativa de conciliao deve ser
proposta em estgio anterior fase de instruo.

Em termos de procedimentos, aplicveis tanto s conciliaes extraprocessual quanto
endoprocessual, Lopez & Miranda (Lopez & Miranda, 2010, p 20) apresentam o seguinte
roteiro, cujas descries so autoexplicativas e dispensam maiores comentrios:

a) inicio da conciliao apresentao;
b) informaes sobre o conflito (tcnica de resumo);
c) identificao de questes, interesses e sentimentos;
d) esclarecimentos das controvrsias e dos interesses;
e) resoluo de questes;
f) registro das solues encontradas (elaborao do acordo).


4.8 Referncias bibliogrficas e sugestes de leitura
CNJ . Manual de Mediao Judicial. Disponvel
em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4ed.pdf.
Data da consulta: 25/07/2013.

LOPEZ, Ilza de Ftima Wagner; MIRANDA, Fernando Silveira Melo Plentz. A Conciliao nos
Juizados Especiais Cveis. in Revista Eletrnica Direito, J ustia e Cidadania, v 1, n 1, 2010.

Disponvel em http://www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdfs/ilza.pdf. Consulta em

27/07/2013.

MOREIRA, Elisabet Valero. Roteiro terico-prtico dos Juizados Informais de Conciliao.
TJ SC, 2011. Disponvel
emhttp://www.tjsc.jus.br/institucional/casadacidadania/Roteiro%20te%C3%B3rico-
pr%C3%A1tico%20dos%20J uizados%20Informais%20de%20Concilia%C3%A7%C3%A3o.pdf.
Consulta em 27/07/2013.

Conselho Superior de Magistratura do Estado de So Paulo. Provimento 806/2003. Disponvel
emhttp://www.biblioteca.tj.sp.gov.br/acervo/normas.nsf/0/1DAB9C96A6EFBF1A03256D7F0051
B07E?OpenDocument. Consulta em 27/07/2013.