DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A ANTECIPAO DA TUTELA E SEUS PRESSUPOSTOS

2



A ANTECIPAO DA TUTELA E SEUS PRESSUPOSTOS

























RESUMO


3

Versa o presente estudo sobre o instituto da Antecipao da Tutela no mbito do
Cdigo de Processo Civil. Inicialmente, de forma sucinta, discorre-se acerca da
insero do instituto da antecipao da tutela no ordenamento jurdico brasileiro. Em
uma anlise mais detida, aborda-se o seu conceito. Ainda, os efeitos que so
antecipveis no caso de ser concedida pelo juiz a tutela antecipada, efeitos estes que
somente seriam produzidos ao final do processo. Destarte, o presente trabalho expe,
de forma singela e sem a pretenso de esgotar o tema os pressupostos exigidos para a
sua aplicao, requisitos estes que se preenchidos so capazes de concretizar o direito
postulado.






















4
SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................05

1 O INSTITUTO DA ANTECIPAO DA TUTELA.....................................................06
1.1 Breves consideraes.........................................................................................06
1.2 Conceito..............................................................................................................06


2 PRESSUPOSTOS DA ANTECIPAO DA TUTELA..............................................10
2.1 Requerimento da parte........................................................................................10
2.2 Prova inequvoca.................................................................................................12
2.3 Verossimilhana da alegao.............................................................................15
2.4 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao...............................16
2.5 Abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru..............20


CONSIDERAES FINAIS............................................................................................25

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................................27




















5
INTRODUO


O presente trabalho visa a contribuir para o estudo da Antecipao da Tutela,
de notada importncia no processo civil moderno, voltado celeridade e efetividade da
prestao jurisdicional.
Tal tema, apesar de se encontrar de forma categrica nos dispositivos legais
que tratam do assunto, vem constantemente suscitando dvidas nos seus conceitos
perante os operadores do direito, pois estes confundem o seu real propsito quando da
sua aplicao prtica.
Desta forma, trazemos para o presente trabalho, o necessrio discernimento
desta questo que por muitas vezes se encontra controvertida, elucidando com clareza,
os pontos merecedores de apreo.
Primeiramente, efetivam-se algumas consideraes acerca do instituto da tutela
antecipada, a sua fundamentao jurdica, o seu conceito e os efeitos que so
antecipveis.
O estudo segue, com um exame minucioso dos pressupostos necessrios
concesso da medida antecipatria, requisitos estes indispensveis no caso de
deferimento da tutela.



1 O INSTITUTO DA ANTECIPAO DA TUTELA

6


1.1 BREVES CONSIDERAES


A reforma de 1994 representou importante marco no direito processual civil
brasileiro, principalmente no que diz com a insero do instituto da antecipao da
tutela, inovao de grande relevncia, na medida em que consagrou a possibilidade de
o juiz, mediante o preenchimento de determinados requisitos, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela definitiva de mrito.

Tal inovao foi festejada pela doutrina. como um corolrio do direito
adequada tutela jurisdicional que Luiz Guilherme Marinoni concebe a antecipao de
tutela.
1
Srgio Sahione Fadel destaca que o instituto visa a atender os anseios de uma
justia clere, buscando atingir o objetivo principal do processo, que alcanar a paz
social.
2
Cndido Rangel Dinamarco afirma que a generalizao da antecipao dos
efeitos da tutela veio como uma arma poderosssima contra os males corrosivos do
tempo no processo.
3
Muitas vezes o direito postulado no gera a sua respectiva
concretizao. O CPC enseja aos operadores do direito inmeros mecanismos de
procrastinar a lide. O processo cautelar e a antecipao de tutela so instrumentos da
satisfao provisria do direito, ou seja, a antecipao de um direito que parea
improvvel em benefcio de outro que parea provvel.


1.2 CONCEITO


1
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 111-121.
2
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 12.
3
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. 2.tiragem, rev. e
ampliada, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 140-141.

7
Do latim, a expresso tutela, de tueri, significa, vulgarmente, a defesa,
proteo, amparo em favor de algum.
4
J antecipao, do verbo latino antecipare,
exprime a idia de suceder antes do tempo prprio, ou melhor, significa a ao de tudo
o que se executa antes de atingido o seu vencimento, ou o exato momento em que
deveria ser executado.
5


A antecipao de tutela na linguagem jurdica, o adiantamento temporal dos
efeitos executivos e mandamentais da futura deciso de mrito,
6
Luiz Guilherme
Marinoni, no mesmo sentido, aponta que:

A tutela antecipatria produz o efeito que somente poderia ser produzido
ao final. Um efeito que, por bvio, no descende de uma eficcia que tem a
mesma qualidade da eficcia da sentena. A tutela antecipatria permite que
sejam realizadas antecipadamente as conseqncias concretas da sentena de
mrito. Essas conseqncias concretas podem ser identificadas com os efeitos
externos da sentena, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do
processo e no mbito das relaes de direito material.
7


Antecipar os efeitos da tutela nada mais do que gozar dos efeitos do bem da
vida perseguido, de modo precoce e provisrio, antes mesmo de ter sido levada a efeito
em sua plenitude, e antes da prestao imediata sentena.
8


H antecipao de tutela quando o juiz se adianta para, antes do momento
reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de
ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida apreciao de toda a
controvrsia e prolatada a sentena definitiva.
9


Nessa ordem de idias, evidencia-se que a tutela antecipada diz com a outorga
ao autor da demanda, que suprir determinados requisitos, da tutela pretendida no

4
SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 125.
5
Ibid., p. 126.
6
VAZ, Paulo Afonso de Brum. Manual da Tutela Antecipada: doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 71.
7
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36.
8
LOBO, Luiz Felipe Bruno. A antecipao dos efeitos da tutela de conhecimento no direito
processual civil e do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 24.
9
THEODORO JNIOR, Humberto. O processo civil no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 81.

8
pedido principal, total ou parcialmente, mediante deciso tomada por cognio sumria,
calcada em juzo de verossimilhana e probabilidade.

Alertam os doutrinadores, contudo, que a antecipao de tutela no consiste na
prpria deciso de mrito a ser proferida na sentena. O que se antecipa no
propriamente a certificao do direito, nem a constituio e tampouco a condenao
porventura pretendidas como tutela preventiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos
executivos daquela tutela.
10
Antecipa-se a eficcia que a futura sentena pode produzir
no campo da realidade dos fatos, ou seja, o bem da vida almejado pelo requerente em
face a existncia de danos irreparveis que podem vir a surgir.

Com efeito, o objetivo visado pelo instituto da antecipao da tutela a
concreta eliminao da situao de perigo ou de injustia que a manuteno do estado
ftico das partes representa para o direito subjetivo material do autor.
11
A eficcia
vista como a aptido da norma para gerar efeitos no mundo jurdico. E, o que designa a
aptido da norma a produzir efeitos na realidade social so as condutas sociais
compatveis com as determinaes constantes do preceito normativo.

A tutela antecipada medida que se destina a atender uma situao de
urgncia, a afastar um perigo de dano ao direito de algum, em funo da demora da
prestao da tutela definitiva. Quando se fala em urgncia, em dano, est-se falando
em fatos. Perigo fenmeno concreto e no formal. No plano jurdico-formal, ou seja,
no mundo dos pensamentos, a eficcia da sentena no se sujeita a perigo algum. No
h perigo que possa comprometer a tutela jurisdicional no que tange a declarar direitos,
ou a constituir e desconstituir relaes jurdicas, ou a impor condenaes. O perigo,
quando existe, diz respeito eficcia social da sentena, ou seja, sua aptido para
tornar concreta sua eficcia jurdico-formal. nesse plano que se instala o periculum in
mora, e a eficcia nesse plano, conseqentemente, a que deve ser antecipada.
12


10
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 48.
11
THEODORO JNIOR, Humberto. O processo civil no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 99.
12
ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 49.

9
Antecipam-se, pois, os efeitos que a futura deciso definitiva de mrito produziria na
realidade social, no mundo dos fatos.

A previso legal do instituto encontra-se no art. 273 do CPC, inserido na
estrutura do processo de conhecimento (artigo 273, Livro I do CPC), que possui a
seguinte redao:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e
preciso, as razes do seu convencimento.
2 no se conceder a antecipao de tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3 A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto
nos incisos II e III do art. 588.
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em deciso fundamentada.
5 Concedida ou no a antecipao de tutela, prosseguir o processo at
final julgamento.
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de
natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado.

Assim, observa-se que a citada regra do artigo 273, do CPC, fez realmente foi
deixar a matria sob um regime procedimental mais livre e flexvel, de sorte que, no h
sequer um momento exato para a postulao e o deferimento dessa tutela, que poderia
ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.







10
2 - PRESSUPOSTOS DA ANTECIPAO DA TUTELA


O legislador ao introduzir o instituto da antecipao de tutela o fez de forma
prudente, isto , estabeleceu para a sua concesso a necessidade do preenchimento
de determinados pressupostos. Isto porque, como bem destaca Teori Albino Zavascki,
a antecipao de tutela importa numa restrio ao princpio constitucional da segurana
jurdica, que salvaguarda as garantias do contraditrio e da ampla defesa, razo pela
qual somente admissvel nos casos em que houver risco de frustrao a outro direito
fundamental o da efetividade da prestao jurisdicional.
13


O requerimento da parte se afigura como o primeiro pressuposto exigido pelo
legislador para o deferimento da medida antecipatria. A prova inequvoca e a
verossimilhana das alegaes so pressupostos genricos, indispensveis a qualquer
das espcies de antecipao de tutela. A perspectiva de dano irreparvel ou de difcil
reparao, bem como o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio
do ru, so qualificados como pressupostos alternativos, sendo imprescindvel que,
pelo menos, um destes esteja agregado aos pressupostos sempre concorrentes para
que seja vivel a concesso da tutela antecipada.
14



2.1 Requerimento da parte


O texto legal taxativo quanto ao primeiro requisito para a concesso
prematura dos efeitos da deciso de mrito, o requerimento da parte. Tal se justifica, na
medida em que no vivel ao juiz antecipar a tutela de ofcio, em face do princpio

13
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 74.
14
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao de Tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 19.

11
basilar da inrcia vigente em nosso ordenamento (Ne procedat judex ex officio),
insculpido no art. 2 do CPC.
15


Ao julgador, igualmente defeso substituir o tipo de providncia pleiteada por
outra considerada mais adequada, quando ausentes os pressupostos para a concesso
desta, bem como substituir pedido de natureza cautelar por tutela antecipada, cujo
carter satisfativo.
16


O requerimento da antecipao de tutela deve ser efetuado pelo autor na
prpria petio inicial, se poca da propositura da ao j estiverem presentes os
requisitos autorizadores para a sua concesso.
17


Todavia, no ficar o autor impedido de postular a antecipao em momento
posterior, se, quando do ajuizamento da ao, no se fizerem presentes os seus
requisitos autorizadores. Poder, mesmo no curso da demanda, mediante petio
escrita ao juiz da causa, pleitear a tutela, desde que, aps o ingresso em juzo, surjam
fatos que justifiquem a deciso provisria.
18


Neste sentido, se o pargrafo 4 do art. 273 do CPC permite a revogao ou
modificao, a qualquer tempo, da tutela deferida, h que se compreender que,
igualmente, modificando-se a situao de fato vigente poca da propositura da ao,
possa o autor, que no pleiteou a tutela antecipada, vir a faz-lo ento, justificando as
razes de seu pedido.
19
Para correta aplicao desta regra necessrio uma alterao

15
Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer,
nos casos e formas legais. Conforme explicita Rui Portanova, o enunciado Ne procedat judex ex officio,
no proceda o juiz de ofcio, est insculpido no Princpio da Inrcia da Jurisdio. Por este princpio
significa dizer que a parte tem a liberdade de agir como e quanto quiser. Por pior que seja o prejuzo do
cidado. Por princpio a jurisdio inerte. (PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 69-70).
16
LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2001, p.
56.
17
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: RT, 2000, p.177.
18
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. 2v. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 567.
19
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 26.

12
dos fatos, inclusive do quadro probatrio e a sua fundamentao, pois atravs desta
que de poder aferir, se h ou no uma nova deciso.

Nos casos de abuso de defesa ou de manifesto propsito protelatrio do ru,
hipteses previstas no inciso II do artigo 273, do CPC o pedido, por bvio, somente
poder ser efetuado no curso da ao, quando evidenciado o procedimento desleal do
demandado.
20


Vale dizer, por fim, que, embora deva estar compreendido dentro do pedido
formulado na inicial, o requerimento de antecipao dos efeitos da tutela pretendida no
se confunde com esse mesmo pedido.


2.2 Prova inequvoca


O vocbulo prova oriundo do latim probare, probatio, corresponde a convencer,
persuadir, enquanto o vocbulo equvoco, derivado do latim aequivocus, de aeque
(igual) e vox (voz), significa dois sentidos diferentes ou ambigidade.
21


A prova o meio pelo qual se leva ao convencimento do juiz existncia dos
fatos. A sua finalidade precpua certificar o julgador da verdade dos fatos alegados
para que este possa solucionar o litgio estabelecido entre as partes, aplicando a regra
de direito correspondente.
22



20
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 26.
21
SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 610.
22
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. 2v. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 375.

13
Paulo Afonso Brum Vaz, ao abordar a matria, destaca o princpio do livre
convencimento racional, insculpido no art. 131 do CPC
23
, pelo qual se confere liberdade
ao julgador para apreciar e valorar as provas constantes dos autos. Nesta linha
sustenta que esta liberdade judicial acarreta numa dificuldade na definio de prova
inequvoca, uma vez que, conforme citao abaixo:

(...) os fatos e o direito que parecem inequvocos para um juiz podem aos olhos
de outro, no assumir a mesma feio. Conclui, assim, que prova inequvoca
deve ser no mnimo, a prova convincente, a que no admite erro na
apreciao judicial, contrapondo-se prova ambgua e rarefeita, insuscetvel
de transmitir segurana e razovel convencimento ao julgador.
24


Se a cognio exigida para a concesso de antecipao de tutela a sumria,
na qual se busca um juzo de probabilidade e verossimilhana, invivel conceber-se a
prova, nestas circunstncias, como inequvoca. Somente ao emitir juzo definitivo e
exauriente, ao proferir a sentena, que o magistrado poder considerar a prova como
revestida desse atributo.
25


Ocorre que, houve impropriedade da lei no emprego da expresso prova
inequvoca, na medida em que se fosse exigido do autor da ao prova dotada de tal
qualidade e de tal poder de persuaso, seria de total inviabilidade o prprio
procedimento, entendido como a sucesso de atos processuais, uma vez que o juiz no
seria jamais suscetvel de errar. Por esta razo, a expresso no deve ser
compreendida no sentido literal, mas, sim, como a apresentao de prova
convincente,
26
deve ser entendida como uma reserva natural a todo meio probatrio,
pois uma prova pode ingressar num processo como inequvoca e, encerrada a fase
instrutria, se revelar equvoca e totalmente imprestvel para provar o que pretendia.


23
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo os fatos e circunstncias constantes dos
autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
24
VAZ, Paulo Afonso de Brum. Manual da Tutela Antecipada: doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 138.
25
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 27-28.
26
Ibid., p.28.

14
Em outro sentido, h um evidente contra-senso na exigncia de produo de
prova inequvoca e juzo de verossimilhana, tal como alude a regra do art. 273 do
CPC. Isto porque, se o fato certo, o direito existe ou no existe, conforme os
princpios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus.
26


Tomadas as palavras prova inequvoca e verossimilhana, na forma literal como
vm dispostas estar-se ia gerando um solecismo, pois prova inequvoca seria aquela
que conduziria o julgador a uma certeza, e no a mera verossimilhana. Assim, tem o
intrprete como seu dever, procurar conciliar disposies aparentemente antagnicas.
A prova inequvoca seria aquela que apresenta alto grau de conhecimento, afastada
qualquer dvida razovel, ou seja, cuja autenticidade ou veracidade seja provada.
Significa a plena aptido para produzir no esprito do magistrado, juzo de
verossimilhana capaz de autorizar a antecipao de tutela.
27


Em verdade, parece-nos que esta diferenciao entre as expresses prova
inequvoca e verossimilhana, aparente. O legislador objetivou reforar a necessidade
de se verificar algo mais que a mera fumaa do bom direito, restringindo a concesso
de antecipao de tutela para aquelas hipteses em que h juzo de mxima
probabilidade, de quase-certeza, mesmo que de carter provisrio.
28


Logo, pode-se afirmar que o sentido de prova inequvoca, como empregado no
art. 273 do CPC, corresponde prova suficiente para a demonstrao da probabilidade
de autenticidade ou veracidade do direito alegado pelo autor, mas ainda no suficiente
para a declarao da existncia ou da inexistncia do direito.
29


26
Conforme explicita Rui Portanova pelo princpio iura novit curia o juiz deve conhecer o direito, ele no
est acima da lei ou das partes. A lei incentiva a existncia de um juiz plenamente responsvel: to
atuante e integrado socialmente que conhea os valores prevalentes que faro parte de sua deciso; to
estudioso dos avanos jurdicos que dispense as partes de provarem os textos os textos e as
interpretaes das normas vigentes. Nesse princpio est o brocardo narra mihi factum, narro tibi ius, o
qual tambm demonstra o quanto se encerra a atividade jurisdicional: os fatos dispem as partes, mas do
direito dispe o Estado-juiz. (PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 237-240).
27
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 200.
28
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. 2.tiragem, rev. e
ampliada, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 143
29
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 162.

15
Em relao s provas de que pode se valer o autor ao pleitear a tutela
antecipada, Luiz Guilherme Marinoni
30
, anota que podem ser utilizadas a documental, a
testemunhal, a pericial antecipadamente realizada, ou mesmo a prova produzida em
outro processo em que litiga ou litigou com o ru. Laudos e pareceres de especialistas,
tambm so provas aptas a demonstrar a verossimilhana, quando, em vista da
situao de urgncia, substiturem a prova pericial. Alm disso, o autor tambm pode
requerer a oitiva de testemunhas ou do prprio ru, imediata e informalmente (vale
dizer, nos dias seguintes ao requerimento de tutela) bem como pedir a imediata
inspeo judicial, nos termos do art. 440 do CPC.
31



2.3 Verossimilhana da alegao


O vocbulo verossmil exprime a idia de plausibilidade, de probabilidade de
ser, de modo que a expresso verossimilhana, de verossmil, resulta das
circunstncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como provvel.
32


O julgador, ao examinar um pedido liminar, deve considerar as diferentes
atitudes que a inteligncia pode assumir em face da verdade: a ignorncia, situao de
absoluto desconhecimento, de falta de motivos, a favor ou contra, do objeto
cognoscendi; a dvida, situao em que a inteligncia oscila entre o sim e o no, ante
razes favorveis a cada uma das hipteses em conflito, a qual traduz a possibilidade;
a opinio, que consiste no assentimento a uma das hipteses consideradas, situao
que traduz a probabilidade e, por fim, a certeza que significa uma firme convico,
fundada na evidncia do objeto.
33


30
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 162-163.
31
Art. 440. O juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar
pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa.
32
SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 1646.
33
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na reforma processual (antecipao de tutela na ao
de reparao do dano). 2. ed. Curitiba: Juru, 1999, p. 44-47.

16
Na seara da antecipao de tutela, so estes os estados do intelecto do
magistrado. Mas na situao intermediria da opinio ou probabilidade que reside
aquilo que a lei denomina verossimilhana.
34


Nesta ordem de idias, conclui-se que, diante de uma alegao, a
verossimilhana se assenta num juzo de probabilidade, que resulta da anlise dos
motivos que lhe so favorveis (convergentes) e dos que lhe so contrrios
(divergentes).
35


Importa ressaltar que probabilidade no se confunde com possibilidade, nem
com plausibilidade. Enquanto suficiente a plausibilidade ou probabilidade para o
manejo da tutela cautelar, exige-se mais para a tutela antecipada, nela necessrio
que se constate a probabilidade de verdade nos fatos alegados pelo requerente da
medida antecipatria.
36


A exigncia de convencimento da verossimilhana das alegaes, parece-nos,
encontra seu supedneo na prpria natureza do instituto, que implica no adiantamento
de efeitos da deciso de mrito com carter satisfativo. Nada mais razovel que o
legislador reservasse a possibilidade de se antecipar os efeitos da futura sentena de
mrito para somente aquelas hipteses em que constatada a mxima probabilidade do
direito alegado.
37



2.4 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao

Como anteriormente referido, a perspectiva de dano irreparvel ou de difcil
reparao um dos pressupostos alternativos da antecipao de tutela, que, agregado

34
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na reforma processual (antecipao de tutela na ao
de reparao do dano). 2. ed. Curitiba: Juru, 1999, p. 46.
35
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao de Tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 28.
36
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: RT, 2000, p. 141.
37
ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
49-51.

17
aos pressupostos sempre concorrentes acima examinados (prova inequvoca e
verossimilhana), autoriza a concesso da medida antecipatria.
38


O fundado receio, tal como aludido na lei, consiste no risco concreto, atual e
grave, de que a demora da deciso definitiva acarrete um dano e que este seja
irreparvel ou de difcil reparao, devendo o risco ser concreto, na medida em que,
para se antecipar a tutela, no se admite risco eventual ou hipottico; atual, porque ele
deve se apresentar de forma iminente no curso da demanda, e, por fim, grave, ou seja,
deve ser potencialmente capaz de fazer perecer ou causar prejuzo ao direito alegado
pela parte.
39


A prtica forense revela que no so raras as situaes em que o decurso do
tempo, dada determinada circunstncia de perigo, importa num prejuzo moral ou
material insuscetvel de reparao a ser suportado pela parte-autora. E, justamente
esta situao que o legislador objetivou tutelar na hiptese contemplada no inciso I do
art. 273, do CPC. Exige a lei uma de duas situaes alternativas: ou a existncia do
periculum in mora; ou a existncia do abuso de direito de defesa do ru,
independentemente da existncia do periculum in mora.
40


No entanto, vale dizer, a demora na tramitao do processo no suficiente
para que fique caracterizado o periculum in mora, embora se constitua em um de seus
componentes. necessrio que, antes, exista uma situao objetiva potencialmente
capaz de ocasionar o temor de leso a direito ou interesse, a ensejar a tutela
urgente.
41


Pertinentes consideraes acerca da matria foram traadas por Carreira Alvim,
que entende por receio a apreenso de um dano ainda no ocorrido, mas que est

38
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: RT, 2000, p. 145.
39
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 77.
40
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante. 7 ed. rev.
e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 650.
41
VAZ, Paulo Afonso de Brum. Manual da Tutela Antecipada: doutrina e jurisprudncia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 148-149.

18
prestes a ocorrer, e que, para ser fundado, deve vir acompanhado de circunstncias
fticas objetivas a demonstrar que a falta da tutela propiciar a ocorrncia de dano
irreparvel ou de difcil reparao. Em lio que merece transcrio o autor ensina que:

Sendo o receio um sentimento de ndole subjetiva, dever ser analisado,
tratando-se de pessoa fsica, em funo da idade, do sexo, da instruo e da
condio social de quem o experimenta. sabido que o velho sente mais temor
que o moo, a mulher mais que o homem e a criana mais que a mulher, no
podendo tais circunstncias ser desconsideradas, sob pena de se negar a tutela
a quem esteja em condies de merec-la. Destarte, o que temor ou receio
para o velho, no o para o moo; o que temor para a mulher no o para o
homem; e o que temor para a criana, no o para a mulher. Tratando-se de
pessoa jurdica, o temor de dano irreparvel depende, igualmente, das
circunstncias, podendo, por exemplo, existir para uma pequena ou
microempresa, sem condies financeiras para recolher um tributo tido por
inconstitucional, ou mesmo de discuti-lo em juzo, e no existir para uma grande
empresa, em condies de caucionar os respectivos valores para questionar
judicialmente a sua constitucionalidade.
42


Com efeito, quando do exame do cabimento da antecipao de tutela fundada
na hiptese em exame, dever o julgador analisar acuradamente as circunstncias e
peculiaridades do caso concreto, em especial a capacidade pessoal do litigante de ser
mais ou menos suscetvel ameaa de dano irreparvel ou difcil reparao, a fim de
evitar que esta ameaa se consume, acabando por tornar incua a prestao
jurisdicional.
43
O dano ser irreparvel quando o autor privado da possibilidade de
exercer, em si mesmo, o direito ou manifestar sua capacidade jurdica for lesado,
provando que mais tarde no possa o juiz prover em seu favor, porque o direito se
extinguiu pelo decurso do tempo ou pela perda da oportunidade de faz-lo valer.

H casos em que, ainda que o juiz possa substituir o bem da vida perseguido a
que o autor se viu privado, concedendo-lhe reparao pecuniria equivalente, o dano
ser irreparvel, pois a recomposio patrimonial no substituir a leso e o dano
causados, apenas ir ameniz-los.
44


42
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na reforma processual (antecipao de tutela na ao
de reparao do dano). 2. ed. Curitiba: Juru, 1999, p. 86-87.
43
VAZ, Paulo Afonso de Brum. Manual da Tutela Antecipada: doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 149.
44
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 31.


19
Em razo desta impossibilidade de retorno ao status quo ante havendo
irreparabilidade quando os efeitos do dano no so reversveis. Oportuno salientar a
distino entre irreparabilidade absoluta e irreparabilidade relativa. Nesta, a reparao
patrimonial, embora no logre o retorno ao status quo ante, capaz de compensar o
prejuzo experimentado no patrimnio da vtima, como, a ttulo ilustrativo, a indenizao
por danos causados em uma plantao. Naquela, a indenizao se revela insuficiente
para satisfazer plenamente a vtima pelo dano sofrido, como, por exemplo, o
ressarcimento vtima de acidente automobilstico que, em virtude do ato ilcito, ficou
impossibilitada de manter o seu prprio sustento.
45


Visualiza-se a irreparabilidade sob dois prismas: objetivo, pelo qual o dano ser
irreparvel ou dificilmente reparvel tendo em vista sua natureza, que no permite a
reparao especfica ou de cunho indenizatrio; e, subjetivo, pelo qual o dano ser
irreparvel ou de difcil reparao, na medida em que considerando-se as condies
financeiras daquele a quem incumbe responder pela reparao, no possa ela
concretizar-se.
46


Ainda, deve o julgador aferir o tempo decorrido entre a efetiva cincia, por parte
do autor, da ocorrncia da leso e a propositura da ao. Em muitos casos, a prpria
inrcia do autor de impugnar, de pronto, to logo dela cientificado, a leso causada a
seu direito, ou a respectiva ameaa, cria uma situao artificial de periculum in mora,
deixando o juiz diante do dilema de ter de prover, liminarmente, em seu favor. o que
acontece, por exemplo, com o candidato que dispe de longo tempo para contestar,
judicialmente, a recusa da autoridade sua participao no concurso, e deixa para
faz-lo no ltimo momento do prazo, sob pena de ver frustrada a mesma participao.
Se o juiz tiver conscincia dessa inrcia e verificar que o autor, maliciosamente, s veio

45
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 32.
46
VAZ, Paulo Afonso de Brum. Manual da Tutela Antecipada: doutrina e jurisprudncia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 149.


20
a juzo no momento derradeiro para frustrar o contraditrio, deve negar a tutela
antecipada, para no premiar a parte negligente em razo de sua prpria torpeza.
47


Por seu turno o fundado receio no provm de simples temor da parte, mas
surge de dados concretos, seguros, ou seja, aquele que objeto de prova suficiente
para autorizar o juzo de verossimilhana, ou de grande probabilidade em torno do risco
de prejuzo grave. Concebe-se a antecipao de tutela para desde logo satisfazer um
determinado direito que esteja periclitante ante a demora da prestao, quanto para
regular a situao jurdica material das partes, enquanto o litgio se desenvolve sob a
gide estatal.
48



2.5 Abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru


Embora a presena do periculum in mora sustente a maioria dos casos de
tutela antecipatria, analisando o inciso II, do art. 273 do CPC, v-se da possibilidade
de concesso de antecipao de tutela, independentemente, da idia de urgncia, pois
fundada no abuso de direito de defesa de parte do ru.
49


Para Humberto Theodoro Jnior, o denominado abuso do direito de defesa
consiste na ocorrncia da resistncia do ru quanto pretenso do autor, totalmente
infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando se emprega meios ilcitos ou
escusos para forjar a sua defesa. Assim, ele pode ocorrer tanto na contestao como
em atos anteriores propositura da ao, como notificao, interpelaes, protestos ou
troca de correspondncias entre os litigantes.
50


47
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 31.
48
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: RT, 2000, p. 168.
49
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante. 7 ed. rev.
e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 651.
50
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 35.ed. 2v. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 567.


21
Protelatrio, todo ato, todo manejo, ou ardil, utilizado pelos condutores como
meio prprio ou adequado para protelar, isto , para retardar a soluo do feito, para
criar embaraos boa marcha do processo, ou empeos para que nada se faa
regularmente.
51
um ato malicioso, praticado de m-f, em que o demandado o
pratica sem se valer da defesa, ou concomitantemente com ela, objetivando to
somente, retardar o andamento do processo.

Entretanto, para o reconhecimento do abuso de direito de defesa ou manifesto
propsito protelatrio no se pode faz-lo de forma arbitrria, sendo portanto
imprescindvel o atendimento ao escopo legal, mormente por constiturem situaes
dspares. Pois, no caso do abuso de direito de defesa o mesmo consiste em atos
praticados para se defender, ou seja, atos processuais. J quando se fala em manifesto
propsito protelatrio do ru, se faz referncia a atos extraprocessuais.
52


Carreira Alvim ressalta, com absoluta clareza, que tanto o direito processual
quanto o direito material comportam abusos, sendo que o cometido no processo at
mais pernicioso que o cometido contra o direito mesmo, uma vez que, alm das partes,
atinge o prprio Estado, na sua tarefa de distribui Justia, tornando morosa a prestao
jurisdicional.
53


A tutela antecipatria surge, ento, como uma tcnica de distribuio do nus
do tempo do processo. Nada mais razovel que ela tivesse por escopo, dentre outros,
inibir a conduta desleal do demandado, pois, a defesa direito nos limites em que
exercida de forma razovel ou nos limites em que no retarda, indevidamente, a
realizao do direito do autor.
54
Se o juiz afirma que existe o direito no lgico impor
ao autor o nus do tempo do processamento do recurso; o processo no pode

51
CARREIRA ALVIM, J. E.. Tutela antecipada. 4 ed. (ano 2005), 2 tir. Curitiba: Juru, 2006, p. 90.
52
ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
132-133.

53
CARREIRA ALVIM, J. E.Op. cit.,p. 91.
54
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 334.



22
prejudicar o autor que tem razo. Uma vez incontroverso o fato constitutivo, no h
motivo para o autor ser obrigado a sofrer com o tempo necessrio para o ru provar o
que alega, especialmente porque este pretende utilizar a prova apenas para protelar a
realizao do direito.

O abuso de direito de defesa e o manifesto propsito protelatrio do ru so
espcies de conduta do gnero m-f processual. Tais condutas tm os seguintes
efeitos:

(...) provocam no curso da demanda um dano indireto na medida em que a
mora imprpria, deliberadamente provocada, priva o autor do bem da vida
perseguido. A deslealdade processual a pode ainda, como efeito secundrio,
implicar o perecimento do direito se o gozo deste no subsiste mora imposta
ou imprimir outras leses como efeito do delongado estado de pendncia.
55


Com efeito, as partes, dentro da sistemtica do processo civil moderno, so
livres para eleger os meios mais idneos consecuo de seus objetivos. Todavia,
essa liberdade deve ser disciplinada pelo respeito aos fins superiores que inspiram o
processo, como mtodo oficial de procura da justa e clere composio do litgio.
56
As
partes devem sustentar suas razes dentro da tica e da moral no podendo utilizar-se
de mecanismos de chicana e fraude processual.

Por esta razo, estabelece o artigo 14 do CPC
57
que as partes devem observar
os princpios da lealdade e da probidade na conduo da lide, sob as penas da
litigncia de m-f, em conformidade com artigo 17 do CPC.
58



55
LOBO, Luiz Felipe Bruno. A antecipao dos efeitos da tutela de conhecimento no direito
processual civil e do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 80-81.
56
THEODORO JNIOR, Humberto. O processo civil no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 76.
57
Art. 14. Compete s partes e aos seus procuradores: I expor os fatos em juzo conforme a verdade; II
proceder com lealdade e boa-f; III no formular pretenses, nem alegar defesa, ciente de que so
destitudas de fundamento; IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito.
58
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso
de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade dos fatos; III usar do processo para conseguir objetivo
ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio
em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII
interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

23
O abuso do direito de defesa no se confunde com a litigncia de m-f. Alguns
elementos contidos no artigo 17 do CPC podem contribuir para a configurao do
abuso do direito de defesa para efeito de tutela antecipatria. Porm, no servem as
condutas subsumidas no referido dispositivo legal como guia para a compreenso da
tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa.
59


Desse modo, as expresses abuso de direito de defesa e manifesto propsito
protelatrio so redundantes, visto que o intuito protelatrio do ru no deixa de ser
uma espcie do gnero abuso de direito de defesa. Ao se utilizar delas, ao contrrio do
que se deveria esperar, o legislador empregou conceitos jurdicos indeterminados, de
interpretao subjetiva, portanto, tornando dificultosa e problemtica a objetividade que
seria desejada no trato da matria de tamanha relevncia, o que permitir ao juiz
utilizar, na avaliao de tais conceitos, critrios discricionrios e no exclusivamente
legais. Como quer que seja, contudo, o contraste de tais critrios poder ser aferido
mediante conceitos ditados pelo senso comum, pela lgica e pela experincia advinda
da vivncia diria.
60


No mesmo sentido, Teori Albino Zavascki, destaca a fluidez das expresses e o
perigo de arbitrariedade na interpretao das hipteses subsumveis norma,
entendendo necessria a obedincia estrita finalidade almejada no preceito. Se o
que se busca privilegiar a celeridade da prestao jurisdicional, h de se entender
que na fluidez das expresses da lei somente se contm atos ou fatos que,
efetivamente, constituam obstculo ao andamento do processo.
61


A melhor compreenso acerca da tutela do inciso II, do art. 273 do CPC, parece
ser a que a enquadra como meio de neutralizar os efeitos do decurso do tempo em
relao s partes. Com efeito, nos casos de ser a antecipao concedida em face da
presena de abuso de direito de defesa ou de manifesto propsito protelatrio, antes de

59
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 146.
60
FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da tutela no processo civil. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002,
p.32.
61
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 77.


24
a medida limitar-se a punir o comportamento do ru, est-se equilibrando as foras das
partes, de modo que a demora decorrente do processo no mais seja um benefcio em
prol do demandado. A tutela dar ao autor a possibilidade de usufruir da prestao
jurisdicional. Assim, a regra do art. 273 do CPC traduz com clareza a necessidade que
o legislador da Reforma do referido Cdigo em pr ao alcance do jurisdicionado, tutela
de resultados mais imediatos, mais rpidos e, portanto, mais efetivos, privilegiando,
desta forma a celeridade em detrimento da certeza.
63






























63
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 333.


25



CONSIDERAES FINAIS



No bojo dos direitos e garantias insculpidos na Carta Magna, encontra-se a
garantia fundamental do acesso justia, que assegura o direito do cidado a provocar
a proteo estatal, sempre que evidenciada leso ou ameaa a direito.

Tal funo jurisdicional privativa do Estado, consoante determina a prpria
Constituio Federal. Dessa forma, ao indivduo vedada a autotutela, devendo se
submeter ao Poder Judicirio, na busca da titularidade de determinado direito subjetivo
material ou de provimento cautelar que lhe assegure determinados efeitos, como
tambm naqueles casos em que no h mais discusso acerca da titularidade, mas
to-somente se objetiva a execuo prtica do direito reconhecido e da conseqente
condenao.

Na maioria dos casos, o desiderato da provocao da atividade jurisdicional
ser o de ter reconhecida a titularidade de determinado direito. Em todos eles deve ser
observada a liturgia do processo, em decorrncia da submisso das partes jurisdio.

A toda evidncia, a garantia da segurana jurdica, notadamente o direito ao
devido processo legal, ampla defesa e ao pleno contraditrio ho de ser respeitados,
na medida em que afiguram-se igualmente como direitos fundamentais assegurados
aos litigantes no Diploma Maior.

Porm, ocorrero situaes especiais nas quais o demandante, em virtude de
todo um contexto ftico, no poder aguardar passivamente o desenvolvimento do
processo, sob pena de a prestao jurisdicional resultar ineficaz, pela perda do bem da
vida.


26
Nesse contexto, surge o instituto da antecipao de tutela, instrumento capaz
de garantir a eficcia da atividade jurisdicional, por meio do qual antecipam-se os
efeitos do bem da vida perseguido pelo autor.

Para a concesso da antecipao de tutela, a lei exige o preenchimento de
determinados requisitos, como a existncia de prova inequvoca e o convencimento do
juiz acerca da verossimilhana das alegaes.

A exigncia de prova inequvoca, como vimos, no significar prova definitiva
de todos os fatos alegados pelo demandante, conduzindo a um juzo de certeza. A
expresso consistir apenas no conjunto de provas necessrias ao convencimento do
magistrado sobre as alegaes dos fatos. O termo verossimilhana, por seu turno,
condiz com aquela situao na qual o juiz, analisando as provas dos fatos alegados,
verifica a mxima probabilidade de veracidade do direito alegado pelo autor.

A concesso da medida antecipatria estar, ainda, condicionada verificao
de outros dois pressupostos, que devero, pelo menos um deles, estar agregados aos
pressupostos acima examinados. O primeiro refere-se quelas hipteses em que h
possibilidade de ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao, em decorrncia
da demora da prestao jurisdicional (periculum in mora). O outro diz respeito aos
casos em que evidenciado abuso de direito de defesa ou quando perceptvel o
manifesto intuito protelatrio do demandado.

Finalmente, cumpre frisar que o objetivo alcanado a superao de modelos
ultrapassados, assim como o afastamento do excesso de formalismos processuais que
possam obstaculizar o alcance da tutela jurisdicional efetiva dado que o foco do
presente trabalho visa o alcance das garantias ligadas noo de Estado Democrtico
de Direito como princpio fundamental da Constituio da Repblica (art. 1) tendo
presente salvaguarda do moderno instituto processual amparado pela Antecipao da
Tutela.

27



REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS


ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentena. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.

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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 4.ed. 2.
tiragem rev. e ampliada. So Paulo: Malheiros, 1998.

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28
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NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado: e legislao
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Janeiro: Forense, 1999.

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