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Atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Ex Delicto

RESUMO
Do ato ilcito penal, civil ou administrativo pode-se buscar a reparao do dano mater
ial ou moral. No caso do hipossuficiente, o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal
diz que o Ministrio Pblico possui legitimidade para promover ao civil ex delicto em
favor do ofendido. Pode-se executar a sentena penal condenatria, pois esta faz ttul
o executivo judicial ou promover ao civil buscando a reparao do dano. Porm, h uma polm
ca acerca da recepo do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal em razo da Constituio Fede
ral de 1988 no prever no captulo do Ministrio Pblico a funo do exerccio dessa espcie
ao especificamente, mas a prpria Constituio prev que uma das funes do parquet a de
er outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatvel com sua finalidade. E
m seu texto legal, a Constituio Federal assegura o dever de criao das Defensorias Pbl
icas Estaduais. No entanto, a maioria dos Estados brasileiros as mantm de forma e
scassa e precria, com concentrao em pouqussimos Municpios, frustrando o ideal do cont
ribuinte, qual seja o de assegurar justia a todos. Porquanto, a Defensoria Pblica
no foi devidamente instalada em todas as comarcas do Brasil, assim sendo sustentve
l a legitimidade do representante do Ministrio Pblico at que a Defensoria Pblica, se
ja efetivamente organizada, para em todos os graus, haja defesa e orientao dos nec
essitados.
Palavras-chave: Ato ilcito. Ao civil ex delicto. Legitimidade do Ministrio Pblico.
SUMRIO
Introduo
1. Do Ato Ilcito
1.1. Breve histrico e Conceito
1.2. Ato ilcito civil
1.2.1. Ao ou Omisso
1.2.2. Dano
1.2.3. Nexo de Causalidade
1.2.4. Dolo ou Culpa
1.3. Ato ilcito penal
1.4. Ato ilcito administrativo
1.5. Responsabilidade objetiva e subjetiva
1.6. Dano Material e Moral
1.7. Reparao do Dano
2. Da Ao Civil Ex Delicto
2.1. Definio de Ao Civil Ex Delicto
2.2. Espcies de Reparao
2.3. Execuo da sentena penal condenatria
2.4. Ao civil
2.5. Independncia das aes civis e penais
2.6. Suspenso da ao civil em decorrncia da ao penal
2.7. Legitimidade ativa
2.8. Legitimidade passiva
2.9. Competncia
2.10. Prescrio

3. Da Atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Ex Delicto


3.1. Histrico do Ministrio Pblico
3.2. Origem no Brasil e conceito atual
3.3. Atuao Constitucional do Ministrio Pblico
3.3.1. Princpios do Ministrio Pblico
3.3.2. Garantias e Impedimentos
3.3.3. Funes Institucionais
3.4. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto
3.5. Caracterizao de pobreza
3.6. Constitucionalidade do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal
3.7. Inconstitucionalidade do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal
3.8. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Concluso
Referncias

INTRODUO
O Trabalho buscar elucidar como o sistema da reparao do dano ex delicto e a legitim
idade do Ministrio Pblico em favor do hipossuficiente.
Aclarar que a legitimidade do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto ainda sustentve
l, visto que, se faz necessrio e faz parte da funo deste rgo.
relevante socialmente, tendo em vista as implicaes prticas com relao atuao da defe
s necessitados juridicamente. Busca-se, portanto, a celeridade no acesso ao Judi
cirio, j que o Ministrio Pblico dar continuidade ao trabalho feito na ao penal na sear
cvel, evidenciando a constitucionalidade do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal.
Ter como objeto a pesquisa terica, jurisprudencial e histrica.
Inicialmente, mister elucidar o que gera a reparao do dano, ou seja, o cometimento
do ato ilcito, conceituando os tipos de atos ilcitos que se tem no ordenamento ju
rdico brasileiro.
Imprescindvel, explanar sobre instituto da ao civil ex delicto.
Assim, faz-se necessrio discorrer sobre o Ministrio Pblico, sua configurao e atuao con
titucional, dando destaque ao seu histrico, bem como elucidando seus princpios, ga
rantias, vedaes e funo institucional.
Indispensvel, pois a anlise do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, procurando ver
ificar sua constitucionalidade e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal fr
ente s divergentes solues nos tribunais inferiores.
1. Do Ato Ilcito
1.1. Breve Histrico e Conceito
Sempre existiram as condutas ilcitas, todavia com outra terminologia. No direito
romano o que se conheceu foi os delitos civis que era fonte de obrigaes, visto que
na ocasio no se chegou a elaborar uma cincia abstrata de ato ilcito.
Havia os delitos privados, que tinham enumerao especial e restrita nos textos. Qua
ndo ocorria delito civil somente podia o lesado ajuizar ao para obter a pena pecun
iria, pena civil aos que cometessem ilcito tpico (responsabilidade ex delicto), no e
ra admitida ao pblica.
Quando ocorria de algum ser prejudicado por conduta ilcita de outrem no enumerado,
permitia-se que o prejudicado movesse ao in factum, sendo que esse fato era consid
erado um quase-delito.
O entendimento dominante no direito romano da previso de delito e quase-delito, q
ue se considera delito o evento danoso revestido de dolo e quase-delito aquele d
eterminado por culpa, fato ilcito praticado sem inteno de ser lesivo, mas por impru
dncia.
O Cdigo Civil francs de 1804 trata da responsabilidade extracontratual ou delitual
, com a epgrafe dos delitos e quase-delitos , conservando o conceito de falta (faute)
semelhana com o nosso entendimento de ato ilcito. Contudo, atualmente, no tem valor
essa distino formal entre delito e quase-delito. O primeiro a abandonar a tradici
onal classificao romanista foi o Cdigo Civil alemo, BGB de 1897, onde erigiu o conce

ito de ato ilcito.


No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 foi fortemente inspirado pelo Cdigo Civil alemo e
francs, e extinguiu essa distino, para tratar tanto de delito quanto de quase-delit
o como ato ilcito.
O conceito atual que toda conduta praticada pelo agente, comissiva ou omissivame
nte, que seja contraria a lei e cause dano a outrem, comete ato ilcito. Ato ilcito
aquele contralegem, que vai em desacordo com a moral e os bons costumes. Assim
explicita Silvio Rodrigues: Ato ilcito aquele ato humano que no se acomoda com a le
i, provocando um resultado que no se afaz vocao do ordenamento jurdico . (RODRIGUES, 2
002, p. 308).
O ato ilcito pode ser civil, penal ou administrativo, sendo que essas esferas so i
ndependentes, porm uma conduta pode interferir nas trs rbitas. Advm da conduta volun
tria ou involuntria que est em desacordo com o ordenamento jurdico.
1.2. Ato Ilcito Civil
O ato ilcito civil a prtica da infrao a um dever legal ou contratual e do qual resul
ta dano a terceiro.
Pode ocorrer intencionalmente ou no, por comisso ou omisso, por descuido ou imprudnc
ia. Mas isso no relevante. O que importa a violao do ordenamento jurdico, causando d
ano a terceiro.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 em seu artigo 187 determina que o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
social ou econmico, pela boa f ou pelos bons costumes tambm comete ato ilcito.
Os elementos da responsabilidade civil so: a ao ou omisso ilcita do agente, a ocorrnci
a de um dano e o nexo de causalidade, esses trs essenciais, e um acidental que a
culpa. Segundo Silvio Rodrigues esses pressupostos so necessrios para que surja a
responsabilidade:
Com efeito, para se apresentar o dever de reparar, necessrio se faz: que aja uma
ao ou omisso, por parte do agente; que a mesma seja causa do prejuzo experimentado p
ela vtima; que haja ocorrido efetivamente um prejuzo; e que o agente tenha agido c
om dolo ou culpa. (RODRIGUES, 2002, p. 309).
Deste modo, passaremos a analisar cada elemento para verificarmos a
obrigao de reparar o dano.
1.2.1. Ao ou Omisso
A ao ou omisso do agente consiste na conduta, ativa, tambm conhecida como comissiva,
ou passiva, tambm chamada de omissiva, de um comportamento do agente que vai cau
sar dano a terceiro, produtor de efeito jurdico.
A atitude comissiva o fato positivo e consiste em geral no ato imprudente ou dol
oso. Na responsabilidade contratual a quebra de um dever especfico nascido da von
tade das partes e na aquiliana a quebra ao dever de absteno de atos que sejam capa
zes de prejudicar outrem.
Enquanto o omissivo a inatividade, a inrcia e retrata-se pela negligncia, ou seja
, o agente tendo o dever de agir para impedir o resultado deixa de faz-lo. Pode a
dvir tal dever, da conduta antecedente do agente, da lei, do negcio jurdico ou das
circunstncias do caso, estando presentes o dever de socorrer e o nexo causal, as
sim sendo, da oportunidade da ajuda no haveria ocorrido o resultado.
Porm, lembra Francisco Eduardo Loureiro sobre a essencialidade da conduta ser ilci
ta:
fundamental que a conduta voluntria seja ilcita, pois, se estiver de acorde com a
lei, no h responsabilidade. De outro lado, o interesse do lesado atingido pelos ef
eitos da conduta deve ser legtimo. No h responsabilidade civil se o direito no tutel
a o bem jurdico violado, como, por exemplo, a partilha lesiva de bens entre ladres
. (LOTUFO; NANNI, (coord.), 2008, p. 723).
Assim sendo, sem conduta ilcita no h o que se falar em reparao de dano. n
ecessrio, portanto, que o dano causado pelo ato cometido pelo agente omissivo ou
comissivamente, alm de ilcito, deve se tratar de bem protegido juridicamente.

1.2.2. Dano
Deve existir o dano, ou seja, a consequncia do ato comissivo ou omissivo do agent
e deve causar prejuzo terceiro. Em outras palavras Francisco Eduardo Loureiro esc
larece:
Constitui elemento essencial da responsabilidade civil. No h responsabilidade sem
dano, pois a obrigao de ressarcir inexiste se no h o que reparar. Consiste no prejuzo
resultante da leso a um direito. a diminuio ou subtrao de um bem jurdico, a leso a
eresses juridicamente protegidos. Em conhecida sntese: o que o direito tutela, o
dano vulnera. (LOTUFO; NANNI, (coord.), 2008, p. 730)
O dano pode ser material, prejuzo fsico em bens, ou seja, a destruio de um objeto mve
l ou imvel, ou o dano pode ser moral, prejuzo psicolgico da vtima. Adiante, ilustrar
emos sobre dano material e moral.
1.2.3. Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade a ligao, a ponte, entre a ofensa norma e o dano sofrido. Sen
do, portanto, a relao de causa e efeito entre a infrao e o dano.
Somente no ocorrer o nexo de causalidade se ficar demonstrado que o dano foi causa
do por culpa exclusiva da vtima ou foi provocado por agente externo. Porm, h uma ex
ceo a essa regra, onde haver responsabilizao de terceiro responsvel pela segurana, pel
garantia e pelo risco, mesmo no sendo quem causou o dano diretamente, como por e
xemplo, os pais, respondero pelos atos praticados pelos filhos menores que estive
rem sob sua autoridade e sua companhia, assim como tutores, curadores e etc.
Via de regra, incumbe a vtima provar o nexo causal.
A causalidade pode ser plrima, tambm conhecida como mltipla ou concausas, que resol
vida pelo princpio da solidariedade na responsabilidade extracontratual, uma vez
que leva responsabilidade de todos os agentes. Sendo assim, o agente que arcar c
om o pagamento da indenizao tem direito de regresso contra os demais. J na responsa
bilidade contratual ocorre de maneira inversa, diante da falta de regra geral es
tabelecendo a solidariedade faz-se necessrio, lei ou conveno a respeito.
H tambm a concausa sucessiva, onde se estabelece uma cadeia de causas e efeitos. P
orm, existem trs teorias que tentam explicar quais condies so adequadas para serem co
nsideradas causa.
A primeira a teoria da equivalncia das condies, onde considerada como causa toda e
qualquer que haja concorrido para produzir o dano. O grande problema dessa teori
a que amplia demais os nexos causais, sujeitando eternizar a cadeia de causalida
de.
A segunda a teoria da causalidade adequada, onde se verifica dentre todos antece
dentes aqueles que apresentam a maior probabilidade de concretizar o resultado d
anoso.
A terceira a teoria do dano direto e imediato, onde a causalidade deve ser neces
sria, porque sem ela no existiria o dano; e suficiente, porque sozinha se faz sati
sfatrio para produzir o resultado. Assim sendo, se indeniza todo dano ligado a um
a causa, desde que seja ela necessria e suficiente, por no existir outra que expli
que o resultado danoso.
Porquanto, a jurisprudncia ainda no pacificou qual seria a teoria adequada a ser a
plicada, conforme explica Francisco Eduardo Loureiro:
A jurisprudncia vacila entre as teorias da causalidade adequada e do dano direto
e imediato. Em julgamento paradigmtico, o Supremo Tribunal Federal entendeu inexi
stir nexo de causalidade ao analisar caso de presidirio que se evadiu e, meses aps
, junto com outros integrantes do bando, praticou srio crime contra o patrimnio da
vtima. Constou do Min. Moreira Alves que a prtica do crime no era conseqncia direta
e necessria da anterior fuga. (LOTUFO; NANNI, (coord.), 2008, p. 730)
Logo, necessrio que a vtima prove o nexo de causalidade para se poder
exigir do agente que repare o dano causado pela prtica de seu ato ilcito.
1.2.4. Dolo ou Culpa
Para constatar a responsabilidade civil necessrio identificar se o agente do dano

agiu dolosa ou culposamente.


Assim sendo, o dolo distingue-se como ato praticado pelo agente intencionalmente
ou consciente do risco de provocar o resultado danoso, ao passo que, age culpos
amente aquele que em virtude de sua imprudncia, impercia ou negligncia causa prejuzo
a outrem.
A culpa pode ser in concreto ou in abstrato, distingue Slvio Rodrigues:
Considera-se in concreto a culpa quando se examina a imprudncia ou negligncia do a
gente, no caso sub judice, verificando as condies que cercam uma espcie determinada
; considera-se in abstrato quando se compara ao procedimento do agente ao homem
normal, isto , ao fato fictcio que se tem em vista, tal como o diligens pater famli
as dos romanos. (RODRIGUES, 2002, p.313)
O sistema adotado pelo nosso ordenamento jurdico o da culpa in concreto.
Somente exigida a culpa nos casos de responsabilidade subjetiva, onde se faz nec
essrio sua verificao, j na responsabilidade objetiva no necessrio sua demonstrao, s
que independe de culpa para que o agente tenha que reparar o dano causado. Mais
frente, falaremos das responsabilidades subjetivas e objetivas.
Ainda pode ocorrer culpa da vtima, exclusiva ou concorrente, e caso fortuito ou d
e fora maior, onde h a excluso da responsabilidade.
A culpa da vtima pode ser exclusiva, onde cessa a relao de causalidade, j explicado
acima, entre o ato do agente e o resultado danoso, portanto exclui a responsabil
idade; e pode ser concorrente, onde a vtima tambm contribui para o dano, ou seja,
ambas as partes concorreram para seu resultado, no sendo justo, portanto, que som
ente uma das partes arque com o prejuzo.
J no caso fortuito ou de fora maior ocorre que um fato natural e no depende de um a
to do agente, assim sendo, essas circunstncias eliminam a culpa, e sem culpa no ex
iste responsabilizao.
1.3. Ato Ilcito Penal
No existe diferena entre ilcito penal e ilcito civil, j que ambos ferem o ordenamento
jurdico. Na verdade, a nica diferena meramente formal, ou seja, aquela constituda p
ela lei penal, onde o legislador prev como ilcitos penais queles que devem ser repr
imidos atravs de sanes penais, enquanto os demais estaro sujeitos apenas as sanes civi
s (ilcito civil), administrativas (ilcito administrativo), tributrias (ilcito tributr
io) e etc. O ilcito penal mais grave porque protege os bens mais importantes e ne
cessrios vida em sociedade.
Mirabete explica a diferena: Ocorre que, entendendo o legislador que determinados
fatos antijurdicos no atingem bens jurdicos to relevantes que devam ser protegidos p
ela lei penal, no os eleva categoria de ilcito penal . (MIRABETE, 2006, p. 85-86).
Observando a gravidade, a diferena do ilcito penal do ilcito civil encontra-se na c
onseqncia, j que o penal pode at privar o agente de sua liberdade, contudo o outro,
a obrigao de reparar o dano, ou outras sanes de natureza civil.
Apesar da distino apontada, nada impede que ao autor de um crime, alm da sano penal,
seja imposta a sano civil, ou administrativa, ou tributria e etc.
1.4. Ato Ilcito Administrativo

O ato ilcito administrativo difere dos demais atos ilcitos, como os j vistos, civil
e penal.
A administrao pblica confere somente fazer o que a lei determina ou permite. Portan
to, o administrador, funcionrios e servidores pblicos devem cumprir suas obrigaes co
nforme legislao pertinente. Hely Lopes Meirelles explicita: Na Administrao Pblica no h
iberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo q
ue a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza . (ME
LLES, 2003, p. 86).
Assim sendo, o ato ilcito administrativo todo ato praticado, por comisso ou omisso,
que no esteja descrito em lei. Ou seja, na ausncia de lei para a administrao signif
ica uma proibio, logo comete ato ilcito quem incorre nas infraes administrativas, com
o falta de cumprimento dos deveres, falta de cuidado no cumprimento do dever, in
subordinao grave, procedimento irregular e incontinncia pblica. De acordo com Hely L

opes Meirelles: Ilcito e imoral ser todo o ato que no for praticado no interesse da
coletividade . (MEIRELLES, 2003, p. 85).
Tambm, podem cometer atos ilcitos administrativos as pessoas fsicas e jurdicas, quan
do do descumprimento de um dever legal.
Podemos citar as obrigaes tributrias, que cabem a Administrao Pblica atravs do Fisco,
iscalizar e impor sanes a partir da prtica de atos ilcitos do contribuinte, podendo
ser pessoa fsica ou jurdica.
Assim tambm, como ocorre no mbito do direito ambiental, onde a Administrao Pblica cab
e preservar, fiscalizar e sancionar atos ilcitos que degradem a natureza ou torne
m o meio ambiente desequilibrado de alguma forma. O prejuzo causado pelo agente,
que pode ser pessoa fsica ou jurdica, dever ser reparado, por imposio das sanes admini
trativas, podendo incorrer simultaneamente com as sanes penais e ou civis.
1.5. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
A responsabilidade civil consiste na obrigao de indenizar, e s haver indenizao quando
existir prejuzo a se reparar, portanto o dano constitui elemento essencial da res
ponsabilidade civil. H no ordenamento jurdico a responsabilidade civil objetiva e
a subjetiva.
A responsabilidade objetiva independe de culpa do agente. Como exemplifica Flvia
Cristina Moura de Andrade em sua obra: Como se trata de responsabilidade objetiva
, o Estado vai indenizar independentemente de comprovao de culpa ou dolo do agente
pblico, bastando que se comprove o fato do servio (ao ou omisso), o dano e o nexo . (A
NDRADE, 2006, p.163).
J a responsabilidade subjetiva depende de culpa, somente se provada a culpa do ag
ente que surge a necessidade de reparar o dano. Portanto, deve-se comprovar o ne
xo causal entre o comportamento do agente e o dano causado. admissvel que haja at
o ilcito e haja dano, sem que um seja a origem do outro.
Pode ocorrer tambm, que no se estabelea relao de causalidade, por se demonstrar que o
dano foi provocado por culpa exclusiva da vtima ou por agente externo.
Tal pressuposto importante, j que em regra na responsabilidade subjetiva, incumbe
vtima provar a relao de causalidade.
1.6. Dano Material e Moral
O dano elemento essencial da responsabilidade civil. No h responsabilidade sem dan
o, uma vez que a obrigao de ressarcir inexiste se no tem o que reparar. Consiste no
prejuzo resultante da leso a um direito, ou seja, a subtrao ou diminuio de um bem jur
idicamente protegido.
O dano material para ser indenizado preciso reparar o prejuzo sofrido, in natura
ou in pecnia, motivo pelo qual o dano a medida da indenizao. E a indenizao deve ser i
ntegral.
Loureiro explica que: As perdas e danos so devidos em dinheiro. So o equivalente em
dinheiro do prejuzo suportado pelo credor. O dano, para ser ressarcvel, deve ser
certo e subsistente . (LOTUFO; NANNI, (coord.), 2008, p. 731)
Deve ser certo porque tem de ter uma existncia real, ou seja, o dano no pode ser h
ipottico, conjuntural ou meramente eventual.
O dano material pode ser emergente, futuro, lucro espervel e reflexo.
Via de regra, emergente, pois os efeitos do ato danoso caem sobre o patrimnio atu
al, o que provoca sua diminuio. Nesta categoria, podem-se ter danos emergentes con
tinuado, que em razo dos danos sofridos pela vtima seja necessrio um tratamento pro
longado, ou mesmo uma cirurgia plstica reparadora.
J a indenizao de danos futuros possvel quando se consegue verificar que o prejuzo fut
uro conseqncia de dano presente.
No lucro espervel, calcula-se o que a vtima deixou de lucrar por conta do dano cau
sado, ou seja, no se trata de probabilidade, mas sim do desenvolvimento normal do
s acontecimentos dirios que a vtima costuma lucrar. Assim como explica Luis Fernan
do Rabelo Chacon em sua obra:
Os lucros cessantes, por sua vez, representam algum valor econmico que a pessoa d
eixou de alcanar, quando deixou de fazer acrescer ao seu patrimnio determinado val

or, pelo que tem direito a ser indenizado caso tal tenha decorrido do inadimplem
ento. (CHACON, 2007, p. 151).
E ainda, admite-se, no nosso ordenamento jurdico o dano reflexo, onde da conseqncia
direta e imediata do ato ilcito sofrido pela vtima, repercute nos interesses de t
erceira pessoa, que em geral, era dependente financeira da vtima.
O segundo requisito do dano que deve ser subsistente, e assim ocorre quando o ca
usador do dano ou terceiro no tiver reparado o prejuzo.
Alm dos danos patrimoniais, o nosso ordenamento jurdico comporta os danos morais.
Existe o conceito negativo e positivo do dano moral como explica Loureiro:
Pelo conceito negativo, todo e qualquer sofrimento humano que no causado por uma
perda pecuniria. Pelo conceito positivo, a leso integrante a um bem da personalida
de, ou em termos simples, a agresso dignidade humana. (LOTUFO; NANNI, (coord), 20
08, p. 732)
Pode originar os danos morais tanto na culpa contratual quanto na extracontratua
l. Porm, o que configura o dano moral que por sua natureza ou gravidade, atinjam
bens da personalidade ou provoquem intenso sofrimento.
No que tange prova do dano moral que decorre da natureza e da gravidade, sendo o
esprito dos doutrinadores e dos tribunais nesse sentido.
A grande dificuldade do dano moral o critrio mnimo de arbitramento, pois o Cdigo Ci
vil de 2002 no estabelece, porm, apesar desse problema, no se pode exonerar o agent
e de reparar o dano.
O entendimento dos tribunais sedimentou que a reparao por danos morais teria carter
satisfatrio, com a obteno de satisfao material e intelectual em razo do mal sofrido,
ou compensatrio, com a compensao pelo sofrimento. E tambm atribuiu o Superior Tribun
al de Justia ao dano moral carter preventivo ou pedaggico, com o intuito de inibir
o agente de repetir o comportamento ilcito.
Admite-se a cumulao dos danos morais e materiais, devendo ambos serem reparados, c
onforme exemplifica Luis Fernando Rabelo Chacon:
O atraso na entrega de um buffet numa festa de casamento trar danos ao contratant
e dos servios, inclusive, danos de ordem material, como tambm, de ordem moral, pel
a situao a que ficou exposto em virtude do ocorrido e por conta do inadimplemento
da empresa contratada. (CHACON, 2007, p. 149).
Portanto, no h o que se falar em reparao de dano se no houver um dano vti
a. Havendo o dano, pode se pleitear a reparao tanto material como moral cumulados
em uma mesma ao.
1.7. Reparao do Dano
A reparao do dano a finalidade da responsabilizao pelos danos causados a vitima pela
prtica do ato ilcito pelo agente.
O objetivo da indenizao reparar o prejuzo que a vtima sofreu materialmente e ou psic
ologicamente, proporcionando compensao e satisfao. Tambm possui objetivo disciplinar,
onde inibe o agente a repetio da prtica danosa.
Para a efetivao da reparao do dano material, deve-se indenizar o dano sofrido pelo l
esado, incluindo perdas e dano, inclusive os danos morais, quando couberem.
A consequncia do ato danoso a reparao, nesse sentido Luis Fernando Rabelo Chacon:
Em concluso podemos dizer que a consequncia preponderante da inexecuo das obrigaes a
eparao do dano, sendo que a responsabilidade no Direito Privado calcada na culpa d
o agente (salvo o estudo da responsabilidade objetiva e da teoria do risco, ambo
s previstos no artigo 927 do Cdigo Civil), ou seja, o devedor, em regra, s respond
e pelos prejuzos causados se agiu com culpa (imprudncia ou negligncia) e se no caso
no tenha ocorrido caso fortuito ou de fora maior. (CHACON, 2007, p. 154).
Deste modo, tudo est interligado. O agente pratica o ato ilcito, atravs de uma ao ou
omisso, ainda que culposa ou dolosamente, ocorre o dano, a vtima comprova o nexo d
e causalidade e o agente obrigado a reparar o dano, atravs da indenizao material e
se cabvel, moral.
Portanto, a relao jurdica entre a vtima e o agente termina com a reparao do dano.
2. Da Ao Civil Ex Delicto

2.1. Definio de Ao Civil Ex Delicto

Conforme j se viu, muitas vezes, o fato que a lei tipifica como infrao penal reflet
e na esfera do particular causando-lhe prejuzo. Ocasiona, portanto, o jus puniendi [
1] para aplicao da sano penal e tambm a obrigao de reparao do dano pelo ato ilcito
pelo autor vtima.
Declara o artigo 91 do Cdigo Penal que efeito da condenao do agente a obrigao de repa
rar o dano causado por seu crime. Nesse sentido, o artigo 63 do Cdigo de Processo
Penal admite a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado no juzo cvel
. Porm, a esfera penal independente da esfera cvel, j que a condenao de algum pela pr
ca de um crime no implica que os efeitos de natureza civil, que eventualmente exi
sta entre a vtima e o condenado, tenham resultados imediatos. Trataremos, mais a
frente, da independncia das aes civis e penais.
Em sua obra, Edilson Mougenot Bonfim diz que a ao civil ex delicto:
a ao proposta no juzo civil pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiro
s para obter a reparao do dano provocado pela infrao penal. Abrange tanto o ressarci
mento do dano patrimonial (dano emergente e lucro cessante) como a reparao por dan
o moral. (BONFIM, 2006, p. 184).
Assim sendo, a ao civil ex delicto no difere das demais aes civis indenizatrias. Trata
-se essencialmente de ao civil, onde a nica vinculao com o juzo penal emanar da circun
tncia de que a causa de pedir da ao penal tanto quanto da ao civil ser um mesmo fato,
que alm de ser ilcito civil, tambm constitui delito penal.
A sentena penal condenatria transitada em julgado faz ttulo executivo judicial, ass
im possibilita a vtima obter a reparao do prejuzo sem a necessidade de propor ao civil
de conhecimento.
2.2. Espcies de Reparao

Os artigos 63 e 64 do Cdigo de Processo Penal referem-se aos termos reparao e ressa


rcimento, contudo so empregadas no sentido amplo, j que para satisfazer o dano cau
sado pela infrao penal pode ocorrer restituio, ressarcimento, reparao e indenizao.
Regulada no artigo 952 do Cdigo Civil, bem como nos artigos 119 e 120 do Cdigo de
Processo Penal, a restituio da coisa a mais simples maneira de satisfao do dano nos
casos em que h a privao de um objeto. Porm, no cobre os prejuzos causados pelo tempo d
a no utilizao pela vtima, do bem avariado ou destrudo por completo. Dada necessidade
do dano ser satisfeito por inteiro, existe o ressarcimento, o pagamento do dano p
atrimonial, de todo o dano, isto , do prejuzo emergente e do lucro cessante, do pr
incipal e dos frutos que lhe adviriam com o tempo e o emprego da coisa . (TORNAGHI
apud MIRABETE, 2006, p.142)
No sendo o dano ressarcvel por no poder ser estimado em dinheiro, logo, de carter no
patrimonial, a necessidade ser de se compensar a perda ou confortar a dor, para q
ue se tenha ento um equilbrio na relao. a reparao em sentido estrito, no caso de dano
moral, expressamente prevista nos termos dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil.
Por fim, o meio para se compensar um dano causado por ato lcito do Estado que se
mostra lesivo ao particular a indenizao. Temos como exemplo dessa espcie de reparao,
o artigo 230 do Cdigo de Processo Penal, tratando do dever do Estado em indenizar
o interessado pelos danos sofridos quando da absolvio em reviso, assim como faz ju
s a indenizao o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tem
po fixado na sentena em texto do artigo 5, inciso LXXV, da Constituio Federal.
2.3. Execuo da sentena penal condenatria
Como j visto, a sentena penal condenatria ttulo executivo judicial e torna certa a o
brigao de reparar o dano, definindo autoria e materialidade, que, consequentemente
, no podero mais ser discutidas na esfera civil. Contudo, o ttulo pode ou no definir
o quanto devido. Assim sendo, no prprio juzo penal h a possibilidade de se apurar
e reparar o dano decorrente do delito, nos termos do pargrafo nico do artigo 63 do
Cdigo de Processo Penal.
Acerca da reparao do dano no prprio juzo penal, os doutrinadores Nestor Tvora e Rosma

r Rodrigues Alencar explicam que:


Caso o juiz penal fixe o quanto da indenizao e o ru condenado tenha prestado fiana,
entendemos que excepcionalmente a execuo pode ser feita na prpria esfera penal, bas
tando ao ofendido requerer ao prprio juzo criminal o levantamento do valor da fiana
para satisfao do seu direito. (TVORA; ALENCAR, 2010, p. 211).
Deste modo, o juiz dever fixar um valor mnimo para a reparao da leso causada a vitima
pela infrao penal, considerando os prejuzos sofridos, conforme estipula o artigo 3
87, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal. Com isso, a sentena em parte lquida, o q
ue possibilita sua execuo no cvel, com a dispensa da liquidao para arbitramento do va
lor devido.
Aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, poder ser executada no cvel por
esse valor fixado, sem perda da apurao do dano efetivamente sofrido pelo ofendido
. Portanto, nada impede que a vtima pretenda valor superior ao fixado na sentena p
enal. Nesse caso, dever valer-se da liquidao para apurao do efetivo dano sofrido.
Destarte, os doutrinadores Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, em sua
obra, lembram que:
Cabe ao Ministrio Pblico fiscalizar e requerer ao magistrado a fixao da sentena do va
lor da reparao dos danos. Para tanto, poder, no curso da instruo criminal, buscar ava
liar, dimensionar, o prejuzo sofrido pelo ofendido. (DEMERCIAN; MALULY, 2009, p.
168).
Deste modo, a sentena penal condenatria, que um ttulo executivo judicia
l, pode trazer ou no o valor mnimo de reparao do dano, devendo o Ministrio Pblico requ
er a fixao do valor. Contudo, j que esse valor fixado em sentena penal condenatria o
valor mnimo exigido para a reparao do dano, pode a vtima requerer valor superior.
2.4. Ao civil
A ao ordinria civil para reparao do dano pode ser proposta contra o autor do crime, s
eu responsvel civil ou seu herdeiro, conforme versa o artigo 64 do Cdigo de Proces
so Penal. Como j falado acima, a sentena penal condenatria pode ser executada no juz
o cvel, pois se trata de ttulo executivo judicial, conforme decreta o artigo 475-N
, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, sem necessidade de propor ao civil de conh
ecimento.
Porm, Fernando Capez em sua obra, adverte que:
Se for proposta a ao de conhecimento, no lugar da execuo, o juiz dever julgar o feito
extinto, sem julgamento de mrito, diante da falta de interesse de agir, pois, se
j existe ttulo executivo, no h nenhuma necessidade de rediscutir o mrito. (CAPEZ, 20
10, p. 210)
Na hiptese de correr simultnea e paralelamente uma ao penal e uma ao civil, ambas de c
onhecimento, sobre o mesmo fato, o juiz poder suspender o curso da ao civil at a res
oluo da ao penal, assunto esse, que trataremos com mais detalhes posteriormente.
2.5. Independncia das aes civis e penais

O Brasil adotou a independncia das aes civil e penal, onde cada ao deve tramitar na c
ompetente justia, com o devido procedimento. Apesar das aes civil e penal serem fun
dadas no mesmo fato, elas so distintas por vrios motivos, conforme explica Mirabet
e:
A ao penal fundada na pretenso punitiva em decorrncia da perturbao da ordem social pr
vocada pelo crime e visa aplicao da pena; a ao civil tem origem no delito considerad
o como ato danoso e visa reparao do dano. (MIRABETE, 2006, p. 144)
Porm, a independncia no absoluta, porque a legislao prev algumas normas para que poss
m evitar conflitos de decises de juzos cveis e criminais.
Justifica-se essa interdependncia pela necessidade de evitar uma contradio entre a
s decises das jurisdies civil e penal, admitindo, desse modo, um efeito vinculante
da esfera penal sobre a ao de natureza civil, bem como a interveno do titular desse
direito indenizao do processo penal.
Assim sendo, a eficcia da sentena penal no juzo cvel pode ser encontrada no artigo 9
35 do Cdigo Civil que diz que a responsabilidade civil independente da criminal,
e quando a materialidade e a autoria j estiverem decididas no juzo criminal, no pod

ero ser questionadas mais.


2.6. Suspenso da ao civil em decorrncia da ao penal

Existindo ao civil e penal, paralelas e simultneas, para evitar decises contraditrias


, logo, reconhecendo essa interdependncia, a norma jurdica permite ao julgador da
ao civil sobrestar seu curso, at o resultado da ao penal, se esta j foi intentada, de
acordo com o pargrafo nico do artigo 64 do Cdigo de Processo Penal.
Sobre a suspenso, o doutrinador Edilson Mougenot Bonfim diz que:
A medida, com efeito, salutar e favorece o senso de justia e a isonomia, ao evita
r que sejam proferidas decises contraditrias. Alm disso, caracteriza-se em certa me
dida uma relao de prejudicialidade da matria de natureza penal em relao deciso profer
da pelo juzo cvel, com o que o legislador reconhece e homenageia a abordagem difer
enciada perante a produo e a valorao da prova nos juzos penal e cvel. (BONFIM, 2006, p
. 187)
A poltica judiciria adota este preceito devido, em regra, a celeridade do processo
penal em busca da apurao da verdade e tambm pelo fato de geralmente ser movimentad
a antes que a justia cvel.
Na hiptese da ao penal ainda no ter sido iniciada, a ao civil poder ser suspensa, mas
e no prazo de trinta dias contados da data do sobrestamento da ao civil no for defl
agrada a ao penal, o feito ir prosseguir, nos termos do artigo 110 e pargrafo nico do
Cdigo de Processo Civil.
A norma jurdica diz que, em face da prejudicial penal, o juiz pode suspender a ao c
ivil, portanto discute-se na doutrina se obrigatria ou facultativa.
O entendimento pela obrigatoriedade funda-se na existncia de decises contraditrias,
ocorrendo assim conseqncias desastrosas, e, portanto deve a suspenso ser impositiv
a.
Entretanto, o entendimento majoritrio defende que uma faculdade da autoridade jud
icial, no campo da convenincia em razo da formao de seu convencimento. H a possibilid
ade de desnecessidade de aguardar o desfecho da ao penal, caso em que a instruo civi
l j tenha permitido ao magistrado apurar as repercusses jurdicas daquela conduta. N
ada impedindo, no entanto, que se no transcorrer da ao sobrevenha sentena criminal,
esta seja levada em considerao.
2.7. Legitimidade ativa

A legitimao ativa para a ao civil reparatria, tanto do ttulo como da ao civil em si,
tence ao ofendido, j que ele o titular do bem jurdico lesado pela conduta ilcita.
Se o ofendido incapaz, deve ser proposta a ao e a execuo pelo seu representante lega
l de acordo com a lei civil.
E havendo bito ou ausncia os herdeiros podem promover a ao ou execuo civil. O rol ext
nso em caso de sucesso, j que a lei contempla todos os eventuais herdeiros, assim
sendo, no se limitando ao cnjuge, ascendentes, descendentes e irmos.
E ainda, se o titular do direito for pobre, na acepo jurdica do termo, o Ministrio Pb
lico poder promover a execuo e ao civil de reparao, atravs de requerimento da parte,
forme dispe artigo 68 do Cdigo de Processo Penal. O representante do Ministrio Pblic
o atuar como substituto processual, pois a lei confere legitimao extraordinria. Assu
nto este, de grande divergncia doutrinria, onde se discute a constitucionalidade o
u no do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, mas que ser detalhado no prximo captulo
.
2.8. Legitimidade passiva

A execuo da sentena condenatria somente recair sobre a parte que foi condenada no pro
cesso penal. A responsabilidade civil de terceiros depender de ao proposta no juzo cv
el, conforme trata o artigo 64, caput , do Cdigo de Processo Penal. Sobre esse assun
to, explica Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar:
J no plo passivo ir figurar o autor do crime, sem prejuzo do processamento do respon
svel civil. Este ltimo s poder ser sujeito passivo da ao de conhecimento, no se admiti
do a execuo da sentena penal condenatria em seu detrimento, afinal, no foi parte no p

rocesso penal, no servindo o ttulo contra aquele que no figurou no plo passivo da de
manda. (TVORA; ALENCAR, 2010, p. 206)
H divergncia doutrinria acerca do que pode ser arguido em favor do responsvel civil
em sua defesa na ao de conhecimento. Se ele poder ou no rediscutir a materialidade o
u a autoria do delito, que j ficaram definidas na sentena penal condenatria transit
ada em julgado. Encontram-se duas posies:
O primeiro entendimento diz que se j houver sentena penal condenatria transitada em
julgado no poder o responsvel civil trazer a tona tais discusses. Mas, se a sentena
ainda no transitou em julgado poder o responsvel civil ventilar toda matria em seu f
avor.
J o que tem prevalecido o segundo entendimento, que diz que o responsvel civil pod
e tecer todo argumento que achar necessrio dentro da ao indenizatria, j que no pode se
r prejudicado por deciso de processo criminal em que no foi parte.
Porm, nos Juizados Especiais Criminais, conforme artigos 72 e 74 da Lei n 9099/199
5, o responsvel civil notificado para comparecer a audincia preliminar, e se ele f
izer parte do acordo da composio civil dos prejuzos, ser vlido contra sua pessoa o ttu
lo executivo da sentena homologatria. Desse modo, no poder o responsvel civil se esqu
ivar da reparao, alegando no defesa ou no conhecimento do acordo firmado entre as pa
rtes, j que seu comparecimento tem sido entendido como obrigatrio.
2.9. Competncia

Acerca da competncia os doutrinadores Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar dize


m que:
Quanto competncia para a ao civil ex delicto, seja a ao de conhecimento, seja a ao e
utria, precedida de competente liquidao, estas sero manejadas no juzo cvel corresponde
nte, sem vnculos com a definio da competncia penal. (TVORA; ALENCAR, 2010, p. 207)
O juzo competente est previsto nos artigos 575, inciso IV, e 475-p, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil e relaciona-se de forma direta competncia para o processo
de liquidao da sentena penal condenatria, e indiretamente, aponta a competncia para
a execuo forada, que acompanhar o mesmo juiz da liquidao.
Encontram-se duas posies:
A primeira posio aplica o artigo 100, inciso V, alnea a , do Cdigo de Processo Civil qu
e define como competente o lugar do ato ou fato. Assim sendo, identificando-se o
local do delito que causou o dano, est definida a competncia para a ao civil.
A segunda posio aplica o pargrafo nico do artigo 100 do Cdigo de Processo Civil, onde
h verdadeira concorrncia e dispe que a vtima deve optar entre ajuizar a ao civil em s
eu domiclio ou no local do fato. Permitindo tambm, a opo de ajuizar a ao no domiclio d
ru, se a vtima assim o quiser. Essa a posio majoritria entre os doutrinadores.
2.10. Prescrio
Dispe o artigo 200 do Cdigo Civil que, quando a ao civil se fundar em fato que deva
ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio enquanto no transitar em julgado a
sentena penal condenatria. Declara o artigo 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil, que a
prescrio em tal caso ocorrer com o decurso do lapso de tempo de trs anos e se o titu
lar do direito for menor, no comea a correr at completar 16 anos e se tornar, ao me
nos, relativamente incapaz.
3. Da atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Ex Delicto
3.1. Histrico do Ministrio Pblico
Para a busca da origem do Ministrio Pblico deve-se considerar que h dois aspectos,
sendo indiretos ou imprecisos e diretos ou precisos. O primeiro aspecto so as pes
quisas histricas, onde comeamos falando do Egito Antigo, onde existia a figura do
Magiai, que era um funcionrio real que possua a funo de reprimir os egpcios violentos
, proteger os pacficos e castigar os rebeldes, onde alguns autores procuram a ori
gem do Ministrio Pblico.

J em Esparta, havia a figura dos foros, sendo um Ministrio Pblico embrionrio, com a f
uno de exercer o direito acusatrio.
Porm, em Roma, encontram-se os advocatus fisci e os procuradores caesaris, onde d
esempenhavam o papel de vigiar a administrao de bens do imperador.
Havia tambm, na Idade Mdia, os bailos e senescais, que eram encarregados da defesa
dos senhores feudais em juzo e o nissi dominici ou gastaldi do direito lombardo
e o gemeiner anklager, que era o acusador comum, encarregado de exercer a acusao q
uando o particular ficava inerte.
Em Portugal de 1289, sob o reinado de Afonso II, existiu a figura do procurador
da Coroa. E na Espanha de 1387, foi criado El Ministerio Fiscal pelo Rei Don Jua
n I, que se aproxima um pouco do atual Ministrio Pblico.
No entanto, a maior parte dos tratadistas acredita que o Ministrio Pblico originou
-se na Frana, devido ao carter de continuidade em que se apresentou, assim o que c
onfirma Alexandre de Moraes em sua obra:
Porm, a maioria dos tratadistas se inclina admitir sua procedncia francesa, sem em
bargos de antecedentes remotos, por ter-se apresentado na Frana com carter de cont
inuidade
Ce corps de magistrals, pois, apesar de antes do sculo XIV, os procurate
urs ou procureus Du roi serem simplesmente representantes dos interesses privado
s dos monarcas ante os Tribunais, quando o processo acusatrio foi substitudo pelo
inquisitrio, tornando-se os procureus verdadeiros representantes dos interesses s
ociais. (MORAES, 2004, p. 512)
Mas, apesar de todas estas especulaes de surgimento do Ministrio Pblico, no aspecto
direto ou preciso, sob o enfoque das caractersticas mais prximas das atuais, apena
s a surgida na Frana nos fins do sculo XVIII e no incio do sculo XIX encontramos as
primeiras figuras do Ministrio Pblico nos textos constitucionais, nas pessoas dos
comissrios do rei.
Nas palavras de Octaclio Paula Silva:
Hoje, os representantes do MP na Frana recebem a denominao de procuradores ( procureu
s )da Repblica, nos tribunais de primeira instncia; Procurador-geral, Advogados Gera
is e Substitutos do Procurador-geral, nos tribunais de segunda instncia. (SILVA,
1981, p. 6)
Deste modo, pode-se observar que a figura do procureus du roi passou de simples
representantes dos Monarcas na proteo de seus interesses privados ante os tribunai
s para procureus, representantes dos interesses sociais, portanto, se torna a or
igem mais prxima, sob o aspecto direto ou preciso, do atual Ministrio Pblico.
3.2. Origem no Brasil e conceito atual

No Brasil o surgimento do Ministrio Pblico veio sob a forma de promotor da ao penal em


1832 no Cdigo de Processo Criminal. Somente o decreto n 120, de 21 de janeiro de
1843 regulamentou o Ministrio Pblico, onde o ignorava como instituio, sendo que seus
membros eram considerados meros agentes do Executivo, de livre nomeao, sem garant
ias e demissveis a qualquer tempo.
O Ministrio Pblico comea a se tornar instituio pelo Decreto n 848, de 11 de outubro de
1890, que organizou a justia do Distrito Federal, onde trazia na sua exposio de mo
tivos, que em toda organizao democrtica o Ministrio Pblico instituio necessria.
No entanto, na Constituio de 1891 limitou-se ao Procurador-Geral da Repblica e no tr
atou do assunto.
A Carta Magna de 1934 reativou o Ministrio Pblico, onde atribuiu estabilidade aos
seus membros, regulou o ingresso na carreira atravs de concurso pblico e demisso pe
lo Presidente da Repblica, somente aps aprovao pelo Senado Federal. Considerando-o,
portanto, como rgo de cooperao nas atividades governamentais.
Porm, na Constituio de 1937 houve um retrocesso, onde havia apenas referncia ao Proc
urador-Geral da Repblica como chefe do Ministrio Pblico Federal e sobre a composio do
s tribunais superiores, que deveriam ser preenchidos com um quinto dos membros d
o Ministrio Pblico ou Advogados.
J em 1946, a Constituio concedeu ao rgo um ttulo especial, assim marcando a independnc
a do Ministrio Pblico como instituio.
Com a Carta Magna de 1967, o Ministrio Pblico conquistou o direito de aposentadori
a aos trinta anos de servios, com vencimentos integrais e o incluiu numa seo do capt

ulo do Poder Judicirio. Mas, com o advento da emenda constitucional n 1 de 17 de o


utubro de 1969 (Carta de 1969), manteve as prerrogativas anteriores, entretanto,
retirou o direito a aposentadoria. Tambm, voltou a integrar o Poder Executivo co
mo uma de suas sees.
Atualmente, na Constituio, o Ministrio Pblico se situa em captulo especial, consagran
do sua total autonomia e independncia, e tambm ampliou suas funes, sempre preservand
o direitos, garantias e prerrogativa da sociedade.
Apresenta o captulo IV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que trata das
funes essenciais Justia, em seu artigo 127, o conceito do Ministrio Pblico: O Minist
o Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lh
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais individu
ais indisponveis . (BRASIL, Constituio Federal, 2010)
3.3. Atuao Constitucional do Ministrio Pblico

Os artigos 127 e seguintes da Constituio Federal definem as funes institucionais, pr


escreve garantias e vedaes aos membros do Ministrio Pblico.
De acordo com Jos Afonso da Silva: O Ministrio Pblico vem ocupando lugar cada vez ma
is destacado na organizao do Estado, dado o alargamento de suas funes de proteo de dir
eitos indisponveis e de interesses coletivos . (SILVA, 2001, p. 581)
O rgo Ministerial possui grande relevncia no s no mundo jurdico como de toda a socieda
de, pois seu papel no s de guardio da lei. Na verdade, sua misso vai muito alm, alcan
ndo, de maneira geral, a guarda de interesses de toda a sociedade, em especial d
os oprimidos.
Possui, portanto, caracterstica de advogado do povo, com a funo de defender a socie
dade em face de possveis abusos gerados pelo Estado ou por particulares, sempre p
reocupado com o Estado Democrtico e de Direito.
Assim sendo, sempre que considerar que estejam ameaados os interesses sociais dev
e agir por iniciativa prpria, bem como qualquer cidado pode acion-lo sempre que con
siderar que algum princpio jurdico ou direito esteja prejudicado.
Porm, no Captulo das Funes Essenciais Justia, a Constituio Federal instituiu outros
alm do Ministrio Pblico, como Advocacia Pblica e Privada e a Defensoria Pblica. Absol
utamente necessrios, no s para a consecuo da funo jurisdicional, bem como da prpria j
ia.
No entanto, apesar das diferenas peculiares de cada instituio, o constituinte no def
iniu a legitimidade para atuao de determinado rgo ou qual a amplitude desta atuao em c
ertas matrias jurdicas. Igualmente ocorre quanto funo estatal de promoo da funo jur
ional.
Desta forma, h uma aproximao entre as diversas funes exercidas por estas instituies.
3.3.1. Princpios do Ministrio Pblico

Para adentrarmos nas funes institucionais, necessrio, primeiramente explicitar os p


rincpios que norteiam a instituio do Ministrio Pblico. So princpios institucionais do
inistrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional previstos
na Constituio Federal. E tambm, h o princpio do promotor natural, onde sua existncia f
oi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
O princpio da Unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram uma ins
tituio nica, sob a gide de um s Procurador-Geral, sendo a diviso meramente funcional.
Porm, alerta Pedro Lenza: Importante, contudo, que a unidade se encontra dentro de
cada rgo, no se falando em unidade entre o Ministrio Pblico da Unio (qualquer deles)
e o dos Estados, nem dentre os ramos daquele . (LENZA, 2008, p. 530)
Resulta do princpio da unidade, em verdadeira relao de logicidade, o princpio da ind
ivisibilidade que significa que um membro do Ministrio Pblico pode substituir outr
o sem qualquer implicao prtica, dentro da mesma funo. Sobre este princpio, Alexandre d
e Moraes em sua obra explica que: O Ministrio Pblico uno porque seus membros no se v
inculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substitudos uns pelos outros d
e acordo com as normas legais . (MORAES, 2004, p. 518)
O princpio da independncia funcional trata da autonomia de convico, da independncia n
o exerccio de suas funes, garantindo aos membros do Ministrio Pblico a liberdade de ao

sem se subordinarem a qualquer poder hierrquico. A atuao do Ministrio Pblico no proce


sso, no exerccio de seu mister, deve ser feita de acordo com ditames da constituio,
das leis, do entendimento pessoal e da sua prpria conscincia.
S se concebe no Ministrio Pblico hierarquia de carter administrativo, materializada
pelo Procurador-Geral da instituio, que pode editar recomendaes sobre a atuao funciona
l para todos os membros, sempre sem carter normativo, assim sendo, sem ditar-lhes
ordens.
Devido tamanha independncia e pela sua importncia dentro do Estado, o Ministrio Pbli
co apresenta caractersticas idnticas de um Poder , apesar de no ser, o que escreveu C
lso Bastos em sua obra: O que parece contudo induvidoso que o grau de sua autonom
ia e prerrogativa tem caractersticas de um autntico Poder . (BASTOS, 1999, p. 418)
Como decorrncia da independncia funcional, surge o princpio do promotor natural, on
de o Procurador-Geral no pode de forma unilateral e fora dos limites legais, reti
rar a competncia de um membro do Ministrio Pblico e designar outro.
Em sua obra Alexandre de Moraes explicita a deciso do Supremo Tribunal Federal em
reconhecer a existncia deste princpio:
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia do presente princpio p
or maioria de votos, no sentido de proibirem-se designaes casusticas efetuadas pela
chefia da Instituio, que criaram a figura do promotor de exceo, em incompatibilidad
e com a Constituio Federal, que determina que somente o promotor natural que deve
atuar no processo, pois ele intervm de acordo com seu entendimento pelo zelo do i
nteresse pblico, garantia destinada a proteger, principalmente, a imparcialidade
da atuao do rgo do Ministrio Pblico, tanto em sua defesa quanto essencialmente em defe
sa da sociedade, que ver a Instituio atuando tcnica e juridicamente. (MORAES, 2004,
p. 519)
Portanto, estes so os princpios que orientam a instituio do Ministrio Pbli
co, devendo ser respeitados.
3.3.2. Garantias e Impedimentos

Para Alexandre de Moraes as garantias do Ministrio Pblico so divididas


em dois grupos:
As garantias constitucionais do Ministrio Pblico foram-lhe conferidas pelo legisla
dor constituinte objetivando o pleno e independente exerccio de suas funes e podem
ser divididas em garantias institucionais e garantias aos membros. To importante
este objetivo, que a Constituio Federal considera crime de responsabilidade do Pre
sidente da Repblica a prtica de atos atentatrios do livre exerccio do Ministrio Pblico
(art. 85, II, da Constituio Federal). (MORAES, 2004, p. 524)
No so consideradas privilgios e nem quebram o princpio da isonomia as garantias e pr
errogativas dos membros do Ministrio Pblico, pois visam defesa do Estado democrtico
de Direito e dos direitos fundamentais.
As garantias institucionais so autonomia funcional e administrativa, dispostas na
Constituio Federal em seu artigo 127, 2, enquanto o 3 trata da autonomia financeira
.
Como j comentado anteriormente, a autonomia funcional significa que os membros do
Ministrio Pblico ao cumprir os seus deveres institucionais, no se submetero a nenhu
m outro poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio), nem h nenhum rgo ou autoridade pb
ica.
A autonomia administrativa consiste na capacidade de autogesto, onde o Ministrio Pb
lico poder conduzir sua organizao e funcionamento, observados advertncias da prpria C
onstituio Federal.
assegurado ao Ministrio Pblico a capacidade de elaborar sua proposta oramentria dent
ro dos limites estabelecidos pela Lei de diretrizes oramentrias, assim como de ger
ir os recursos que lhe forem destinados.
J as garantias dos membros do Ministrio Pblico so vitaliciedade, inamovibilidade e i
rredutibilidade de subsdios, conforme prev a Constituio Federal em seu artigo 128, 5,
inciso I:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sent
ena judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo col
egiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus membr
os, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do Art. 39, 4, e ressalvado o dis
posto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I; (BRASIL, Constituio Fede
ral, 2010)
A vitaliciedade adquirida somente depois de transcorrido o prazo de dois anos de
efetivo exerccio da carreira, mediante aprovao de provas e ttulos, o chamado estgio
robatrio . E somente poder perder seu cargo, mediante sentena judicial transitada em
julgado, proferida em ao civil prpria.
A inamovibilidade significa que os membros do Ministrio Pblico, uma vez titular do
respectivo cargo, somente poder ser removido ou promovido por iniciativa prpria,
salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso, por voto da maioria dos mem
bros do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, assegurados a ampla defesa.
A irredutibilidade de subsdios exprime que no poder ser reduzido o subsdio dos membr
os do Ministrio Pblico, observando que est assegurada a irredutibilidade nominal, no
se garantindo, entretanto, a corroso inflacionria.
J as vedaes se encontram no artigo 128, 5, II e 6:
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou c
ustas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de
magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria.
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, e
ntidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei.
6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no art. 95, pargrafo nico, V.[
2]
(BRASIL, Constituio Federal, 2010)
E tambm no artigo 129, segunda parte do inciso IX, que diz: [...] sendo-lhe vedada
a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas . (BRASIL, Consti
tuio Federal, 2010)
Desse modo, as garantias e impedimentos so para proteo dos membros do Ministrio Pblic
o e do Estado democrtico de Direito e dos direitos fundamentais.
3.3.3. Funes Institucionais

As funes institucionais do Ministrio Pblico esto previstas na Constituio Federal, por


ol meramente exemplificativo, traz, portanto em seu artigo 129:
Art. 129- So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pbli
ca aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a su
a garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblic
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da U
nio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requis
itando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respect
iva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei compleme
ntar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indic
ados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;

IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua fi
nalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entida
des pblicas. (BRASIL, Constituio Federal, 2010)
necessrio lembrar que estas funes institucionais s podem ser exercidas por integrant
es da carreira, que devero residir na respectiva comarca de lotao, salvo autorizao do
Chefe da Instituio.
Em sua obra Alexandre de Moraes, explicita sobre o aspecto de defensor da socied
ade que o Ministrio Pblico adquiriu com o advento da Constituio Federal de 1988:
A Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as funes do Ministrio Pblico, transf
ormando-o em um verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a tit
ularidade exclusiva da ao penal pblica (cf. comentrio sobre art. 5, LIX) quanto no ca
mpo cvel como fiscal dos demais Poderes Pblicos e defensor da legalidade e moralid
ade administrativa, inclusive com a titularidade do inqurito civil e da ao civil pbl
ica. (MORAES, 2004, p. 520)
Assim sendo, as funes do Ministrio Pblico podem ser expandidas ainda mai
s, j que o rol do artigo 129 meramente exemplificativo, como exposto acima.
3.4. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto

Conforme j mencionado anteriormente, o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal atribu


i legitimidade ao Ministrio Pblico para promover ao civil ex delicto, mas somente se
o titular do direito for pobre e a requerer, assim o diz o artigo 68: Quando o t
itular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1 e 2), a execuo da sentena
tria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Minis
trio Pblico . (BRASIL, Cdigo de Processo Penal, 2010)
Segundo anota Tourinho Filho:
O Estado, aqui, confiou ao Ministrio Pblico a tutela dos interesses das pessoas po
bres, daqueles titulares do direito reparao do dano que, nos termos do art. 32, no
puderem prover s despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensveis ao
prprio sustento ou da famlia. F-lo, porque procurou dar um carter pblico obrigao de
rar o dano ex delicto . (TOURINHO FILHO, 2008, p. 229)
Neste caso, atravs de requerimento do titular do direito hipossuficie
nte financeiramente, o Ministrio Pblico executar a sentena penal condenatria no juzo c
el ou ingressar com ao civil de reparao de dano.
Deste modo, atuar o Ministrio Pblico como substituto processual da vtima ou de seus
herdeiros na ao civil ex delicto, podendo agir seja em execuo de sentena condenatria,
seja em ao reparatria em processo de conhecimento.
Como substituto processual o Ministrio Pblico pode propor a ao nos mesmo
s moldes que o titular o faria.
E ainda, Mirabete ressalta que trata-se de medida de grande relevncia
diante da importncia da reparao para a ordem jurdica, proporcionando-se meios a que
no se frustre o ressarcimento devido vtima ou sucessores . (MIRABETE, 2006, p. 148)
Entretanto, este no o entendimento majoritrio, pois h grande divergncia
doutrinria a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 6
8 do Cdigo de Processo Penal, posicionamentos estes, que trataremos a seguir.
Antes, devemos verificar a caracterizao de pobreza na acepo jurdica do te
rmo.
3.5. Caracterizao de pobreza
A lei 1.060 de 05 de fevereiro de 1950 estabelece normas para a concesso de assis
tncia judiciria aos necessitados.
Entende-se como pobre aquele que no puder prover as despesas do processo, sem pri
var-se dos recursos necessrios ao seu sustento e de sua famlia.
Ser concedido este benefcio, segundo esta lei, a todos aqueles que necessitarem re
correr justia penal, civil, militar ou do trabalho ou at mesmo extrajudicialmente,
sejam nacionais ou estrangeiros residentes no pas.
No artigo 3 da referida legislao esto dispostas as modalidades de isenes:
Art. 3 - A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:

I - das taxas judicirias e dos selos;


II - dos emolumentos e custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventuri
os da justia;
III - das despesas com as publicaes indispensveis no jornal encarregado da divulgao d
os atos oficiais;
IV - das indenizaes devidas s testemunhas que, quando empregados, recebero do empreg
ador salrio integral, como se em servio estivessem, ressalvado o direito regressiv
o contra o poder pblico federal, no Distrito Federal e nos Territrios; ou contra o
poder pblico estadual, nos Estados;
V dos honorrios de advogados e peritos;
VI - das despesas com a realizao do exame de cdigo gentico
DNA que for requisitado p
ela autoridade judiciria nas aes de investigao de paternidade ou maternidade;
VII - dos depsitos previstos em lei para interposio de recurso, ajuizamento de ao e d
emais atos processuais inerentes ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio. (B
RASIL, Legislao Complementar, 2010)
O Legislador no especificou requisitos objetivos para que se possa identificar as
pessoas que se enquadram na caracterizao de pobreza, apenas considera como necess
itada a pessoa cuja situao econmica seja precria, desse modo, no lhe permitindo supor
tar o pagamento de custas do processo e os honorrios de um advogado, sem que com
isso prejudique seu prprio sustento e de sua famlia.
Assim sendo, o critrio utilizado o subjetivo, onde se deve analisar a situao financ
eira de cada qual e verificar se caracterizada a situao de pobreza.
Pela simples declarao de prprio punho se prova a pobreza, caracterizando presuno rela
tiva, sendo assim, admitindo prova em contrrio. Alm disso, h a punio de pagamento at o
dcuplo das custas judiciais em caso de serem falsas as informaes declaradas.
O juiz da ao poder ou no deferir o pedido de assistncia jurdica gratuita, mas desde qu
e tenha fundadas razes para indeferir.
Mesmo que o juiz defira o pedido de assistncia jurdica gratuita, nada impede que,
em qualquer fase da lide, aparte contrria requeira a revogao dos benefcios de assistn
cia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais
sua concesso.
Desse modo, o Estado busca aplicar na prtica a igualdade real, fazendo igual os d
esiguais.
3.6. Constitucionalidade do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal
O ordenamento jurdico possui hierarquia em suas normas e a Constituio Federal a lei
mxima, servindo como fundamento para as demais normas.
A Constituio Federal composta por normas harmnicas e sistematizadas entre si. E par
a a segurana jurdica necessrio respeitar estas caractersticas e funes de cada norma.
Alguns autores entendem que o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal est de acordo c
om a Constituio Federal, devido ao seu artigo 129, inciso IX, primeira parte, onde
descreve que ao Ministrio Pblico pode ser conferido outras funes desde que compatvei
s com sua finalidade.
Entende-se que o Ministrio Pblico, no caso da ao civil ex delicto, movido pelo inter
esse social que busca a proteo s vtimas do crime, a qual interessa diretamente socie
dade e ao Estado.
Por entender que a ao civil ex delito de relevante interesse social, discorre Well
ington Cabral Saraiva que:
Exatamente por isso, tem o Ministrio Pblico legitimidade de atuar para que o Estad
o obrigue o autor do delito a indenizar sua vtima, e nisso tem por escopo no tanto
o interesse patrimonial privado da vtima, mas, antes, os objetivos ligados preve
no e represso criminal (de que a reparao do dano um dos aspectos, como se viu), por
er o fato definido como crime o que mais aflige o corpo social, ameaando-lhe, em
tese, a prpria existncia. (SARAIVA,1996)
Neste sentido, Humberto Theodoro Junior, reconhece a legitimidade do Ministrio Pbl
ico na ao de reparao de dano:
Outro exemplo pode ser encontrado no art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que reco
nhece legitimidade ao Ministrio Pblico para mover ao civil de reparao do dano ex delic

to, quando o titular do direito indenizao for pobre. (THEODORO JUNIOR, 2OO8, p. 81
).

E ainda, afirma que a substituio processual excepcional do Ministrio Pblico legitima


porque est de acordo com o artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, que diz que: Ningum
poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei . (B
RASIL, Cdigo de Processo Civil, 2010)
Logo, o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal autoriza o Ministrio Pblico a substitu
ir processualmente o ofendido pobre na ao civil ex delicto. Inclusive, norma const
itucional, devido ao artigo 129, IX da carta magna, autorizar outras funes ao Mini
strio Pblico desde que, compatveis com sua finalidade, o que est comprovado pelo int
eresse social em busca da proteo das vtimas do crime. Assim sendo, perfeitamente po
ssvel a legitimao do Ministrio Pblico na ao civil ex delicito.
Corroborando com este entendimento Wellington Cabral Saraiva:
A funo de promover a ao civil de reparao do dano decorrente de delito, portanto, encai
xa-se com perfeio dentre as funes do Ministrio Pblico, mesmo e tambm luz de seu novo
sciplinamento constitucional. No h negar que nesse mister est a defender a ordem ju
rdica e interesse social indisponvel (o que no contraditado pelo interesse particul
ar disponvel relativo expresso econmica da indenizao), nos termos do artigo 127, capu
t, da Constituio da Repblica. (SARAIVA,1996)
Portanto, se no h proibio constitucional da atuao do Ministrio Pblico na
vil ex delito em prol da vtima pobre e no rol das funes institucionais do Ministrio
Pblico tem autorizao para exercer outras funes no descritas no artigo 129 da Constitui
Federal, desde que compatveis com suas funes, conseqentemente, constitucional o arti
go 68 do Cdigo de Processo Penal.
3.7. Inconstitucionalidade do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal

Como discorrido anteriormente, o ordenamento jurdico possui hierarquia em suas no


rmas, sendo que a Constituio Federal est acima de todas na cadeia hierrquica.
Quando uma norma inferior Constituio Federal foge aos seus parmetros, f
erindo a um princpio constitucional, esta norma considerada inconstitucional.
O Cdigo de Processo Penal foi institudo em 1941, portanto o artigo 68
anterior a Constituio Federal, que de 1988. Neste diapaso, alguns autores entendem
que este artigo no foi recepcionado pela atual Carta Magna.
Mesmo porque o Ministrio Pblico atua como representante do titular do
direito pobre, e essa funo no est descrita no artigo 129 da Constituio Federal, que tr
ata das funes institucionais do Ministrio Pblico, por isso entendem que o artigo 68
do cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela atual Constituio Federal.
E com a criao da Defensoria Pblica isto ficou mais evidente, j que no ar
tigo 134 da Constituio Federal dispe que:
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art
. 5, LXXIV. (BRASIL, Constituio Federal, 2010)
Neste sentido, o autor Tourinho filho escreveu em sua obra que:
Com o advento da carta de 1988, criando, no seu art. 134, a Defensoria Pblica e l
he incumbindo a orientao jurdicas e a defesa, em todos os graus, dos necessitados n
a forma do art. 5., LXXIV, tudo indica que o Diploma Maior no recepcionou a norma
do art. 68 do CPP, salvo nos Estados que ainda no organizaram a Defensoria Pblica.
(TOURINHO FILHO, 2008, p. 229-230).
Por isso, tem entendido alguns operadores do direito que a participao
de outra instituio, alm da Defensoria Pblica, na defesa dos juridicamente necessitad
os inconstitucional.
3.8. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Quando era solicitado a se declarar sobre a consonncia ou no de um dispositivo leg
al com a Constituio Federal, nosso Supremo Tribunal sentenciava dizendo ser consti
tucional ou inconstitucional o referido dispositivo.

Porm, com o decorrer dos anos, baseado no Direito Comparado, o Suprem


o Tribunal Federal adotou a tese de que uma norma pode ser constitucional, mas e
m via de se tornar inconstitucional.
o que se denomina inconstitucionalidade progressiva, onde fica entre
a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade, j que dependem
de uma condio.
Com tantas divergncias doutrinrias e conflitos de decises de tribunais
inferiores o Supremo Tribunal Federal teve que se posicionar acerca da legitimid
ade ativa do Ministrio Pblico em prol do hipossuficiente.
Assim, decidiu o Supremo:
LEGITIMIDADE - AO "EX DELICTO" - MINISTRIO PBLICO - DEFENSORIA PBLICA - ARTIGO 68 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo
134 da Constituio Federal, cabe Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisd
al do Estado, a orientao e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do artigo 5, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuao do Ministrio Pblico, no campo
dos interesses sociais e individuais, queles indisponveis (parte final do artigo
127 da Constituio Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAO DO EXERCCI
O DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA DOS NE
CESSITADOS - SUBSISTNCIA TEMPORRIA DA LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. Ao Estado, no que
assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo ex
erccio. Enquanto no criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargo
s prprios, na unidade da Federao - a Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo
68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de res
sarcimento nele prevista. Irrelevncia de a assistncia vir sendo prestada por rgo da
Procuradoria Geral do Estado, em face de no lhe competir, constitucionalmente, a
defesa daqueles que no possam demandar, contratando diretamente profissional da a
dvocacia, sem prejuzo do prprio sustento. (STF - Recurso Extraordinrio n. 135328 - r
go Julgador: Tribunal Pleno, data: 29.06.1994, Relator Min. MARCO AURLIO)
MINISTRIO PBLICO: LEGITIMAO PARA PROMOO, NO JUZO CVEL, DO RESSARCIMENTO DO DANO RESUL
TE DE CRIME, POBRE O TITULAR DO DIREITO REPARAO: C. PR. PEN., ART. 68, AINDA CONST
ITUCIONAL (CF. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alterna
tiva radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena
e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei c
om fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova
ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilid
ade de realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no se cuide de pre
ceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica
que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente da
da ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assi
stncia judiciria - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm,
para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de dire
ito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar po
r ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado -, se implemente es
sa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 6
C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como dec
Recurso Extraordinrio n. 147776 - rgo Julgador: Pri
idiu o plenrio no RE 135328.(STF
meira Turma, data: 19.05.1998, Relator Min. Seplveda Pertence)

Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal admite a inconstitucionalidade progressi


va do artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, pois entendeu ser funo da Defensoria Pbl
ica a promoo da ao civil ex delito do ofendido pobre, mas porquanto no est este rgo d
damente instalado em todo o pas, ainda haver legitimidade do Ministrio Pblico.
Explica Tourinho Filho que: onde for surgindo a figura do Defensor Pbl
ico cessar para o Promotor de Justia aquela atividade que o art. 68 do CPP lhe con
fere . (TOURINHO FILHO, 2008, p. 230)
Conclui Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly que:
De fato, por essa interpretao, o art. 68 do CPP est em processo de inconstitucional
izao progressiva, isto , com a transferncia dessa atribuio do Ministrio Pblico Defe
a Pblica. Mas, como o cidado no pode ficar sem o amparo jurdico do Estado, mantm-se a
legitimidade do parquet para propor a ao civil ex delicto, enquanto no implementad

a esta substituio [...]. (DEMERCIAN; MALULY, 2009, p. 168)


Desta forma, adotando uma posio intermediria o Supremo Tribunal Federal
, no deixa desamparados os hipossuficientes financeiramente, j que h proteo constituc
ional a estes e grande parte da populao se encontra nessa situao.
CONCLUSO
Tema atual devido recente criao e implantao da Defensoria Pblica nos Estados.
De grande relevncia jurdica, devido ao conflito de legitimidade entre
instituies essenciais funo jurisdicional.
Socialmente importante, tendo em vista as implicaes prticas com relao atu
ao jurdica em defesa dos necessitados.
De maneira crtica, procuramos realizar um pequeno estudo sobre a atuao
do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto, na assistncia jurdica aos hipossuficientes
financeiramente.
Para isso, primeiro tratamos do estudo dos atos ilcitos, onde verific
amos que com o dano causado pelo ato ilcito, examinando o nexo de causalidade, do
lo ou culpa do agente, gera a obrigao reparao do dano.
Ento, adentramos na ao civil ex delicto, onde analisamos que da prtica d
o ato ilcito gera o processo penal e da sentena penal condenatria, tem-se um ttulo e
xecutivo judicial que pode ser executado pelos legitimados no juzo cvel. Deste mod
o, buscando a reparao do dano.
Por fim, abordamos a atuao do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto, ond
e foi necessrio discorrer sobre a origem histrica da instituio, inclusive o surgimen
to no Brasil e sua importncia na atual Constituio Federal. Tambm, versamos sobre seu
s princpios, garantias, vedaes e funes institucionais, bem como de sua legitimidade a
tiva na ao civil de reparao de danos.
Tratamos da caracterizao de pobreza na acepo jurdica do termo.
Discutimos a constitucionalidade e inconstitucionalidade do artigo 6
8 do Cdigo de Processo Penal. Assim como do posicionamento do Supremo Tribunal Fe
deral frente os conflitos de solues nos tribunais inferiores dadas legitimidade at
iva do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto.
O que precisa estar em pauta a defesa dos interesses de pessoas pobr
es e que necessitam de orientao e defesa jurdica constitucionalmente assegurada.
Assim sendo, percebemos que perfeitamente possvel a legitimidade do M
inistrio Pblico na ao civil ex delicto, apesar desta funo no estar descrita no artigo
29 da Constituio Federal. E tambm no h vedao constitucional.
Entendemos que tornar mais clere o acesso ao Judicirio, j que o Ministrio
Pblico dar continuidade ao trabalho feito na ao penal na seara cvel.
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[1] jus puniendi o direito de punir.


[2] Artigo 95, pargrafo nico, V, da Constituio Federal: V - exercer a advocacia no juz
o ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do
cargo por aposentadoria ou exonerao . (BRASIL, Constituio Federal, 2010)

AUTOR:
Denise Rodrigues De Paiva Nunes
Estudante de Direito, cursando o 10 perodo no UNISAL - Lorena. Estagiria na Defenso
ria Pblica do Estado de So Paulo - Unidade Taubat