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Boletim IBCCRIM n 206 - Janeiro / 2010

A interveno do direito penal na biossegurana: uma iluso futurista


Luciano Anderson de Souza e Fabiana Gonalves Okai
Introduo
Problemas de difcil resoluo, de carter social, tico e jurdico, surgem com os constantes
avanos cientfico-tecnolgicos na rea da engenharia gentica. Neste influxo, o Direito pretende
regular detidamente a matria, com vistas a encontrar solues conciliadoras entre os diversos
interesses sociais, econmicos, morais e religiosos contrapostos.
Indubitvel a necessidade atual de tutela deste espectro de atividades vinculadas ao progresso
humano, ainda mais quando se pensa que a criao cientfica constitui parte das liberdades
essenciais de um Estado Democrtico de Direito pluralista e que pretende a consecuo do
desenvolvimento social.
A questo notria a de que nenhum direito absoluto, apresentando-se, portanto, limites ao
investigador para que haja compatibilidade com outros interesses, tambm dignos de proteo.
De fato, do mesmo modo que a engenharia gentica, ou melhor, o avano de suas tcnicas, traz
indiscutveis benefcios, seja, e.g., no campo da biologia, agricultura, medicina ou meio ambiente,
tambm pode acabar por apresentar inmeros riscos para a sade pblica, o meio ambiente, a
economia, enfim, para a vida em sociedade como um todo, alm de poder ferir crenas morais ou
religiosas.
Diante das circunstncias apresentadas, restam por demais evidentes as repercusses das
biotecnologias sobre o complexo sistema de valores que compe a organizao social, de modo
que o ordenamento jurdico ptrio vem sendo constantemente atualizado, com a incorporao de
novas normas, tudo com vistas regulamentao do temrio. Aos penalistas, cumpre, ento,
refletir se o ramo jurdico-penal h de intervir nesta seara.
Insta ressaltar que a atual sociedade, chamada de sociedade do risco, refletiu-se no Direito Penal
pela introduo de novos delitos, bem como pela consagrao de peculiares tcnicas tipificadoras,
em face do temor global caracterizado por novos e elevados riscos que pesariam sobre a
humanidade, frutos da ps-modernidade. Da a relevante utilizao do adiantamento da
interveno penal por meio, por exemplo, dos delitos de perigo abstrato, das normas penais em
branco e dos tipos abertos, alm da flexibilizao das garantias penais e processuais penais, tudo
com vistas tutela dos novis bens jurdicos de carter supraindividual, ainda pouco
sedimentados, abusando-se do simbolismo do Direito Penal.
Dessa maneira, este ramo jurdico chamado a intervir para equilibrar de forma protetora os
avanos tcnico-cientficos com outros interesses, bem como controlar as eventuais disfunes e
abusos que pesquisadores possam produzir no seu atuar(1).
Indaga-se ento acerca das necessidades e possibilidades de proteo jurdico-penal no campo da
engenharia gentica, refletindo-se sobre a identificao dos bens jurdicos passveis de afetao.
Em caso se sinalizao positiva, h de se ter em conta a indicao de limites para tal regulao e,
por derradeiro, a determinao do que se deve sancionar com as respectivas instrumentalidade e
intensidade.
No se olvide, outrossim, que os limites penais das novas tcnicas genticas devem se coadunar
com valoraes constitucionais, jurdico-penais ou outras, sem, contudo, servir de freio aos
avanos da cincia. Eis a controvertida questo. Mas, sem embargo, o Direito Penal somente deve
intervir quando seja inafastvel para a proteo de bens jurdicos fundamentais ao livre
desenvolvimento humano.

A Lei n 11.105/05
A atual Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05) tem por objeto, segundo o seu art. 1,
estabelecer o regime jurdico aplicvel s normas de segurana e mecanismos de fiscalizao
sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a
importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a
liberao em meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados e seus
derivados, depreendendo-se, desde j, maior abrangncia e avano quando se compara lei
anterior (Lei n 8.974/95, revogada), procurando o novel diploma encerrar todos os aspectos
jurdicos que envolvem as relaes por ela reguladas.
No tocante aos tipos incriminadores, a lei prev, alm dos casos envolvendo as clulas
germinativas e a clonagem humana (arts. 24 a 26), condutas infracionais ligadas ao meio
ambiente, como a liberao ou descarte de organismos geneticamente modificados em desacordo
com as normas vigentes, com pena de recluso, alm das agravantes no caso de dano a
propriedade vizinha, ao meio ambiente, leso corporal de natureza grave a outrem ou morte (art.
27); o uso, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genticas de
restrio do uso, segundo o art. 28; e o disposto no art. 29, ou seja, a produo, armazenamento,
transporte, comercializao, importao ou exportao de organismos geneticamente modificados
ou derivados sem autorizao, ou em desacordo com as normas vigentes.
A finalidade legal justamente evitar eventuais perigos e/ou reduzir os danos para a sade
humana ou o meio ambiente derivados de tais atividades, com a observncia do princpio da
precauo. Sobre este, explica BOTTINI: A aplicao do princpio da precauo decorre da
ausncia de conhecimentos sobre a periculosidade de determinadas atividades: logo, deriva da
inexistncia de certezas cientficas ou estatsticas sobre quaisquer resultados concretos
decorrentes das mesmas, quer de carter lesivo, quer de carter perigoso(2).
A necessidade de avaliao, preveno e administrao desses riscos indicirios atinentes ao
desenvolvimento das biotecnologias representa um objetivo poltico relativamente recente na
sociedade, haja vista os avanos significativos da gentica e biologia molecular experimentados
nas ltimas dcadas. Fato que, todavia, o cerceamento criminal de condutas relativamente s
quais no se detm certeza cientfica quanto sua lesividade a interesses humanos fundamentais
revela-se ilegtimo, ferindo-se os limites e as garantias inerentes a este gravoso meio de controle
social(3).
Dificuldades h, ainda, no que concerne identificao do bem jurdico penal na hiptese. Em que
pesem as opinies divergentes acerca do objeto tutelado preservao do meio ambiente,
biodiversidade, integridade do patrimnio gentico, dentre outros , parece ser a biossegurana a
proteo jurdica mais convincente, isto pois em face do surgimento de inmeros riscos
desconhecidos e muitas vezes incontrolveis, tpicos da sociedade do risco, pode-se atingir um
nmero indeterminado de pessoas ou mesmo a espcie humana.
Neste contexto, nota-se a real possibilidade de destruio das espcies vivas por meio de armas
biolgicas ou da disseminao de doenas desconhecidas por microorganismos(4) transgnicos,
razo pela qual se tem a biossegurana como objeto jurdico supraindividual em sentido tcnico.
Entretanto, o interesse especificamente protegido h de ser aferido em cada figura tpica em foco,
mensurando-se a seguir, como referido acima, a lesividade da conduta. Ou seja, a identificao do
bem jurdico condio necessria, mas no suficiente, para justificar uma incriminao.
Constatado o bem jurdico-penal - que no pode ter por base meras concepes morais,
ideolgicas ou religiosas, por falta de referencial substancial(5) - e a exigncia material da
lesividade - avaliada de modo ex ante -, todavia, h ainda que se perquirir relativamente
adequao da criminalizao quanto estrutura bsica jurdico-penal. Isso significa atentar-se
para as caractersticas da subsidiariedade, taxatividade, culpabilidade, proporcionalidade, dentre
outras, nsitas tcnica tipificadora criminal.
Neste jaez, a lei em comento revela amplas incompatibilidades. H dificuldades quanto a seu
contedo tcnico, sendo, por exemplo, verdadeiramente impossvel definir-se o que seria embrio
invivel(6). Ainda, como bem observa Bechara, De outro lado, revelam-se desproporcionais as
sanes previstas nos arts. 24 e 25, ambas referidas tutela do embrio. Ora, causar a destruio
de embrio com o fim de pesquisa enseja pena de deteno de 1 a 3 anos ao autor, enquanto
praticar terapia gentica neste mesmo embrio, o que lhe poder ocasionar, inclusive, benefcios

concretos, sujeita o agente pena de recluso de 2 a 5 anos(7). Alis, quanto a este ltimo
aspecto, revela-se absurda uma punio criminal quando se beneficia um interesse humano
alheio.
Tambm se abusa da assessoriedade administrativa. Assim, muito se fala que as hipteses
incriminadoras estabelecidas na lei ora analisada assumem o carter de delitos de mera
desobedincia, pois constam dos mais diversos tipos expresses variantes indicativas do
desacordo a normas administrativas ou da ausncia de autorizao da Administrao Pblica.
Dessa maneira, o Direito Penal teria uma funo secundria, punindo a violao de prescries
administrativas.
A contrario sensu, autores h que entendem que nos delitos de biossegurana a tutela penal
relativamente dependente da norma administrativa, o que no impediria tambm a tutela direta e
independente nos casos de maior gravidade. Em outras palavras, o que se entende merecedor das
sanes penais no so as leses contra o Direito Administrativo, mas aes que possuam como
consequncias, potenciais ou reais, lesivas sade pblica e/ou ao meio ambiente, ainda que seja
necessrio evidenciar tal danosidade recorrendo-se esfera administrativa, a qual determina, com
finalidade preventiva, as margens de atuao individual.
No obstante, o fato que, independentemente da funo exercida pelo Direito Penal, a sua
interveno nessa esfera deve ser sempre limitada e precisa, evitando-se os excessos e a violao
ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, assim como aos demais aspectos de garantia
jurdico-penais. Por outro lado, o iderio de utilizao do fenmeno criminalizador para meros fins
preventivos de conformao de comportamentos ou conscincias ostenta-se algo arbitrrio(8) e,
portanto, antidemocrtico.
Concluso
O operador do Direito sempre encontra dificuldades em transpor obstculos quando se depara
com uma realidade social nova, principalmente quando a problemtica estiver atrelada aos
avanos cientficos e tecnolgicos. Isto pois, para efetivamente tutelar interesses inditos em um
novel contexto social, deve-se conhecer a matria objeto da valorao jurdica.
A vulnerao no temrio em foco d-se pelo fato de que a incrvel velocidade e complexidade dos
progressos biotecnolgicos no foi alcanada pelo Direito, vez que, notoriamente, as cincias
jurdicas caminham de forma mais lenta que as cincias biomdicas. No obstante, tal se agrava
mais ainda na seara penal, que ostenta um delineamento tcnico menos flexvel que de outros
ramos jurdicos, como o Direito Administrativo ou Civil(9).
Apesar disso, em nosso pas, insiste-se na tutela penal, com pouco aprofundamento de contedo,
erros tcnicos, utilizao de formas tipificadoras porosas, lastreando-se um Direito Penal
simblico, arbitrrio e inseguro, que pode comprometer o avano cientfico. De outra sorte, as
prprias dependncia e referncia constante seara administrativa esto a despontar que o
Direito Administrativo o mais adequado(10) para a disciplina da questo(11).
Portanto, h de se repensar referida legislao, tendo em vista que o mnimo tico para a
convivncia social que o objeto de tutela penal culmina por converter-se em fator de crise de
referncia social na hiptese, na medida em que no se protege interesses palpveis por meio de
uma tcnica adequada, consolidando-se uma mera iluso penal, a qual, paternalistamente em
nome de um incerto futuro, cerceia no apenas a liberdade humana como o progresso
biotecnolgico.
NOTAS
(1) ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Do gene ao direito: sobre as implicaes jurdicas do
conhecimento e interveno no genoma humano. So Paulo: IBCCRIM, 1999, p. 232 e ss.
(2) BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade
de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 255.
(3) BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo..., cit., passim. No mesmo sentido, e.g., MIR

PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. Barcelona: Reppertor S.L., 1998, p. 92.
(4) Sobre a utilizao destes, cf., e.g., ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Do gene..., cit., p.
272 e ss., e HAMMERSCHMIDT, Denise. Transgnicos e direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, passim.
(5) Cf., dentre outros, DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal
revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 75-79.
(6) BECHARA, Ana Elisa S. Liberatore S. Manipulao gentica humana e direito penal. Porto
Alegre: Zouk, 2007, p. 166.
(7) BECHARA, Ana Elisa S. Liberatore S. Manipulao gentica..., cit. p. 166.
(8) SILVA SNCHEZ, Jesus Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona:
Bosch, 2002, p. 237.
(9) COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteo ambiental, direito penal e direito administrativo.
Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo,
2007, passim.
(10) Em face da maior eficcia social na escolha da via administrativa. Sobre isto, cf. REALE
JNIOR, Miguel. Ilcito administrativo e o jus puniendi geral. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.).
Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao professor Jos Cerezo Mir. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 95.
(11) Apesar de ao final no acolhida pela Corte, a referncia necessidade de estabelecimento de
forte controle quanto s pesquisas embrionrias por um rgo administrativo central - Comisso
Nacional de tica em Pesquisa (Conep) , por parte dos ministros do STF Cezar Peluso e Gilmar
Mendes, no emblemtico caso da ADIN 3510, sinaliza em direo ao pensamento exposto no
texto.
Luciano Anderson de Souza
Mestre e doutorando em Direito Penal pela USP.
Coordenador-chefe de Internet do IBCCRIM.
Advogado criminalista
Fabiana Gonalves Okai
Advogada criminalista