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amagis jurdica
Associao dos Magistrados Mineiros
Ano II Nmero 3 jan./jun. de 2010
Belo Horizonte
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AMAGIS JURDICA
Diretoria Trinio 2010-2012
Juiz Bruno Terra Dias
Presidente
Conselho Deliberativo
Desembargador Jos Nepomuceno Silva
Presidente
ISSN 2175-3849
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Sumrio
Apresentao........................................................................ xi
A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO
ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS
Adriano Zocche......................................................................... 1
O AGRAVO RETIDO EM AUDINCIA
ngela de Lourdes Rodrigues................................................... 21
DIREITO AO SILNCIO, AMPLA DEFESA, MENTIRA
DO RU E TICA PROCESSUAL PENAL
Augusto Vincius Fonseca e Silva.............................................. 47
Desafios e transformaes da hermenutica
contempornea
Fernando Armando Ribeiro...................................................... 65
CUMPRIMENTO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
EM MEIO ABERTO E AUSNCIA DE VAGAS EM CASAS DO
ALBERGADO: Um Estudo sobre a Situao Vivida
no Estado de Minas Gerais
gustavo henrique moreira do valle......................................... 79
OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA
(LEI N. 12.153, de 22/12/2009)
Humberto Theodoro Jnior....................................................... 89
IX
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Apresentao
Reflexo soberana
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A EXIGNCIA DE PRVIO
POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO
NAS AES PREVIDENCIRIAS
Adriano Zocche
1. INTRODUO
Divulga-se com insistncia na mdia que o Poder Pblico um
dos maiores clientes do Poder Judicirio, informao que o cotidiano da prtica jurisdicional no desmente. Especificamente nas varas
da Justia Estadual de comarcas que no so sede da Justia Federal
constata-se que boa parte dos feitos judiciais em tramitao tem como
objeto pedido de benefcios previdencirios em face do Instituto Nacional do Seguro Social.
Outro registro que quantidade significativa dessas aes aforada sem a prvia postulao administrativa. comum que as partes
procurem diretamente o Judicirio sem antes levar a pretenso
autarquia.
Reiteradamente se apura que as partes, muitas vezes seguindo
orientao de advogados, resistem procurar a instncia administrativa, preferindo acionar diretamente o Poder Judicirio.
O INSS deve ento, pelo princpio da eventualidade, arguir em
contestao toda a matria interessante defesa. Argui, normalmente,
O presente artigo resumo da dissertao apresentada Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais como exigncia para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, tendo como orientador o professor Ricardo
Luiz Marques.
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Trata-se da condio da ao assentada na premissa de que, embora o Estado tenha a obrigao de exercer a jurisdio, no convm
acionar o aparato jurisdicional sem que se possa extrair dessa atividade resultado til. A prestao jurisdicional solicitada pela parte deve
ser necessria e adequada.
Segundo Cmara, o interesse de agir verificado pela presena
de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento
final seja verdadeiro binmio: necessidade da tutela jurisdicional e
adequao do provimento pleiteado. Fala-se, assim, em interessenecessidade e em interesse-adequao. A ausncia de qualquer dos
elementos componentes deste binmio implica ausncia do prprio
interesse de agir (CMARA, 2003, p. 126).
Consiste a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de satisfazer o alegado direito sem a interveno do Estado, seja porque o requerido se nega a tanto, seja porque a prpria lei assim exige.
Theodoro ressalta a necessidade do processo como componente
do interesse de agir:
Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas
especificamente na necessidade do processo como remdio apto
aplicao do direito objetivo no caso concreto pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como
adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao
que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se
no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter
satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares) (...) S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado
pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do
direito de ao (THEODORO, 2007, p. 65, grifo nosso).
A necessidade do processo, de que fala Theodoro, reside na circunstncia de que um dano jurdico fatalmente ocorrer se a ao no
for manejada. Esse dano indicado pela existncia de lide, ou seja,
um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.
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Liebman aponta ainda como importante a construo de Carnelutti, que caracterizava a jurisdio como atividade exercida sempre com
relao a uma lide. Sobre a definio de Carnelutti, assim diz Liebman:
prefere ver na jurisdio a justa composio da lide, entendendo por
lide qualquer conflito de interesses regulado pelo direito e por justa a
composio feita nos termos deste (LIEBMAN, 1985, p. 6).
Observa-se que Carnelutti trabalha com a noo de soluo de
conflito de interesses como essencial ao conceito de jurisdio.
Liebman entende que os dois conceitos de Chiovenda e de Carnelutti , se complementam. Desta forma seu conceito da jurisdio
o seguinte:
(...) podemos considerar a jurisdio como a atividade dos rgos
pblicos do estado, destinada a formular e atuar praticamente a
regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina
determinada situao jurdica (LIEBMAN, 1985, p. 6).
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Quanto ao auxlio-doena:
Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado
a contar do dcimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no
caso dos demais segurados, a contar da data do incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
1 Quando requerido por segurado afastado da atividade por
mais de 30 (trinta) dias, o auxlio-doena ser devido a contar da
data da entrada do requerimento.
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Uma vez firmada a posio do INSS sobre a controvrsia, uniforme em todo o pas, intil o requerimento administrativo, pois o agente
responsvel pela apreciao do pedido simplesmente aplica a orientao normativa da cpula do rgo.
Resta claro, ento, que nessas situaes no se faz necessrio o
pedido administrativo para ajuizar a demanda, eis que a lide evidente diante da posio tomada pelo INSS.
J em outras situaes, para o ingresso direto no Poder Judicirio
comum a justificativa de que o INSS recusa-se sistematicamente a
aceitar o protocolo de determinados pedidos. Afirma-se que tais recusas so orais e manifestadas por funcionrios subalternos do INSS,
os quais so acusados, ainda, de atendimento inadequado por supostamente negarem informaes ou por impedirem o acesso aos nveis
gerenciais da Autarquia.
comum ver nas peties iniciais alegao de deficincia no atendimento ao pblico por falta de estrutura da Autarquia, o que ocasionaria filas interminveis, ou ento negativas orais aos pedidos, entre
outros argumentos semelhantes.
Sem embargo da constatao de que boa parte de tais problemas,
especialmente as filas iniciadas pelas madrugadas, como notrio, foram resolvidos, de se salientar que a soluo jurdica adequada no
a substituio da funo administrativa pelo Judicirio, sob pena
deste assumir as falhas estruturais do Executivo, o que infelizmente
est acontecendo.
Ainda que se pudesse entender que as falhas da Administrao ou
a alegao de recusa oral do pedido justificariam o interesse de agir
em juzo, no se pode desconsiderar que, no mbito dos benefcios
previdencirios, nos termos do art. 105 da Lei de Benefcios, o INSS
no pode recusar o recebimento de qualquer pedido, e, caso o faa,
est a autoridade ou funcionrio que assim proceder sujeito a mandado de segurana e responsabilidade administrativa.
Ou seja, o ato ilegal, normalmente oral, consistente na recusa do
recebimento do pedido, seja qual for a justificativa, ensejar mandado
Art. 105. A apresentao de documentao incompleta no constitui motivo para
recusa do requerimento do benefcio.
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fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
Se o ru contesta o mrito, tem-se por evidente que sobrevm
parte o interesse de agir. Nessas hipteses seria at teratolgico extinguir o processo para exigir que a parte formule um pedido administrativo que, j sabe, ser indeferido, pois manifesta a posio da parte
no processo. Nesses casos a contestao de mrito que evidencia a
existncia da lide e, com ela, o interesse de agir.
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7. CONCLUSES
A significativa parcela das aes previdencirias aforada sem
prvia postulao administrativa congestiona desnecessariamente a
funo judiciria, sobrecarregando as secretarias e juzes com lides
muitas vezes artificiais, j que encontrariam soluo natural junto
autarquia.
No se confundem as funes do Estado, na diviso clssica:
administrativa, legislativa e judiciria. No h autorizao para que
o Judicirio substitua a Administrao e em seu lugar pratique atos
administrativos. O Judicirio exerce funo de controle, aplicando o
direito com o objetivo de pacificao social ao solucionar as lides,
substituindo-se a atuao das partes.
legtimo o estabelecimento de condies da ao. Dentre elas,
o interesse de agir, consistente na necessidade e utilidade do processo
para vencer a resistncia da parte adversa.
Consiste a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de satisfazer o alegado direito sem a interveno do Estado, seja porque o requerido se nega a tanto, seja porque a prpria lei assim exige.
Regra geral, qualifica-se o direito busca da tutela jurisdicional
em matria previdenciria com a resposta negativa ou inrcia da
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8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. vol. I.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. vol. 1.
So Paulo: Saraiva, 1965.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil. Vol. II. 2. edio. So Paulo: Malheiros, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
So Paulo: Malheiros, 1993.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil. vol. 1,
Rio de Janeiro: Forense, 1985.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo
de Conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. edio. So Paulo: Malheiros, 2002.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. 7. ed.
So Paulo: Atlas, 2007.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Legitimao para agir. Indeferimento da Petio Inicial, in Temas de Direito Processual, Primeira
Srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, s/d.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR Junior, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. I. 47. edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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o agravo retido em audincia
ngela de Lourdes Rodrigues
1. INTRODUO
O agravo retido no direito brasileiro um dos temas de maior interesse e que obteve no decorrer dos anos variadas reformas. Apresenta-se com inmeros questionamentos porque o ordenamento jurdico
passou a adot-lo como regra.
No presente estudo, sem qualquer pretenso de esgotar o assunto,
procuraremos conhecer a origem do agravo e quais as modalidades
existentes em nosso ordenamento jurdico. Prioriza-se a anlise do
agravo retido na audincia de instruo e julgamento e indaga-se a
possibilidade de sua interposio em todas as audincias priorizando
o princpio da oralidade e da celeridade concedendo ao juiz de primeira instncia a oportunidade de reapreciar sua deciso, independentemente da interposio do agravo de instrumento.
Precisam ser averiguadas as controvrsias existentes entre os doutrinadores da viabilidade ou no do agravo retido de forma oral em
audincia, do momento oportuno para sua interposio com a possibilidade de ocorrer a precluso, bem como da oportunidade de manifestao do agravado sem ferir o princpio constitucional da isonomia.
O juzo de retratao no agravo retido e o juzo de reconsiderao
sero analisados, bem como a necessidade ou no de reiterao em razes recursais do pedido de reapreciao da deciso proferida quando
do juzo de retratao.
O estudo contar com citaes dos mais renomados mestres de
nosso ordenamento jurdico que muito contriburam para a realizao
deste trabalho.
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reu a proibio de interposio de recurso dos pronunciamentos interlocutrios harmonizando aquele direito com as leis imperiais.
Entretanto, os romanos perceberam a necessidade de um recurso
contra as decises interlocutrias diante da possibilidade de equvocos praticados pelo julgador que poderiam causar prejuzos futuros
irreparveis. Criou-se ento a supplicatio na qual se permitia recorrer
das decises interlocutrias. A supplicatio no afrontava a deciso
judicial proferida, simplesmente implorava autoridade judicial o
abrandamento da pena.
Franz (2007), ao tratar da origem do Agravo no Direito estrangeiro leciona:
Em outras palavras, a irrecorribilidade em relao interlocutria poderia acarretar injustias.
Para suprir o anseio da populao, foi criada a supllicatio, pela
qual o recorrente reconhecia a justia da sentena, contudo postulava pelo abrandamento da pena.
Nesse sentido, verificamos que a supplicatio, criada pelo Direito
Romano, a primeira notcia, na histria, sobre recurso voltado
para a impugnao das interlocutrias e, por conseqncia, guardando relao com a origem do agravo.
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c) Agravo por Instrumento previsto no art. 544 do Cdigo de processo Civil interposto contra a deciso que inadmite recurso extraordinrio ou recurso especial;
d) Agravo Interno interposto contra as decises monocrticas proferidas pelos relatores nos Tribunais. Esta modalidade de agravo est
prevista no Cdigo de Processo Civil e nos regimentos dos Tribunais
e era conhecida como agravo regimental.
Na via estreita deste estudo debruaremos sobre o agravo retido,
em especial o interposto em audincia.
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Se houver maior complexidade dos incidentes ocorridos que impossibilite o prosseguimento da audincia ou mesmo que sejam apresentadas as razes do agravante, perceptvel o fato por todos aqueles
que se encontram presentes, no haveria prejuzo s partes se a mesma
fosse redesignada devido a impossibilidade de seu prosseguimento.
Ademais, se as partes e os advogados concordam com a remarcao
da audincia de imediato poder ser agendada uma nova data com
intimao de todos os presentes. Ressalte-se que esta redesignao
por si s no ocasiona prejuzos irreversveis s partes que tero solucionados todos os pontos controvertidos apresentados na audincia,
possibilitando o prosseguimento normal do feito.
Outra possibilidade existente a concesso do prazo de dez dias
para apresentar das razes do agravante e do agravado, devendo o juiz
decidir no mesmo prazo. Ressalte-se que o interesse das partes em
conflito a soluo da lide. Se ambos concordam com o adiamento
da audincia ou concesso do prazo para manifestao devido a complexidade das questes apresentadas, no existe interesse recursal ou
mesmo alegao de prejuzo se os interesses esto resguardados.
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MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole, 8. ed., 2009, p. 664.
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vado para contraminutar e do DRMP, se for o caso, deve-se ao princpio do contraditrio, isonomia e igualdade de oportunidade entre os
envolvidos. No se pode perder de vista que todos os envolvidos tm
interesse no processo e a precluso ocorre a cada momento. mais
adequado conceder a oportunidade de manifestao que oportunizar
parte prejudicada a interposio de novo recurso.
Deve-se ainda ponderar que a possibilidade do juzo de retratao
poder alterar consideravelmente o andamento do processo. Interposto
o agravo na audincia dever ser concedida oportunidade ao agravado
para manifestao em observncia ao princpio do contraditrio.
Ao fixar o prazo para o agravante apresentar as razes de seu inconformismo em audincia o legislador silenciou quanto ao agravado.
Bastos (2008) leciona:
Ao estabelecer que o agravante deva recorrer de imediato, a nova
regra lhe impe uma franca desvantagem em relao ao agravado.
Ferindo o princpio da igualdade, o novo regramento nos parece inconstitucional, na medida em que impe ao recorrente que elabore
suas razes no afogadilho da sesso, de forma oral e sucinta (a lei
expressa neste sentido) ao passo que permite ao recorrido utilizar
os dez dias para elaborar sua resposta, por escrito, construindo-a
com o cuidado que o ato pode exigir, inclusive com farta pesquisas e transcries jurisprudencial e doutrinria, fortalecendo sua
argumentao. O legislador deveria ter observado, pelo menos, o
princpio da isonomia. Acreditamos que deva prevalecer uma interpretao consentnea com a Constituio, atribuindo para as
contra-rzoes o mesmo prazo estipulado para o recurso, com a sua
apresentao imediata.12
Partilhamos do mesmo entendimento acima exposto. A oportunizao ao agravado dever ocorrer imediatamente aps a interposio
do agravo retido. No se concebe o entendimento que o agravado poder manifestar posteriormente, ou melhor, no prazo de 10 (dez) dias a
contar da audincia. A concesso de um prazo fora da audincia para o
agravado manifestar fere o princpio da isonomia e o tratamento paritrio das partes, violando a norma constitucional.
BASTOS, Antnio Adonias Aguiar. Uma leitura crtica do novo regime do agravo no direito processual civil brasileiro. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 35
n. 109, Maro de 2009, p. 32.
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Quando se tratar de agravo retido interposto em audincia, o ordenamento jurdico brasileiro prev a interposio to somente nas
audincias de instruo e julgamento. Nossos doutos justificam a previso do legislador exclusivamente para essa audincia porque via de
regra nesta oportunidade so resolvidas as questes relativas s pro CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 223.
14
FRANZ, Lus Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. Curitiba: Juru, 5. ed., p. 166-167.
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Denomina-se juzo de retratao a oportunidade concedida ao prolator da deciso agravada de reviso de sua deciso podendo mant-la
ou reform-la. Vale notar que esse recurso independe de preparo e dispensa formao de instrumento uma vez que interposto nos prprios
autos. A marcha processual segue sem maiores delongas ou transtornos
uma vez que a deciso ser reapreciada pelo prprio prolator ou quem
o substitua e poder ensejar o pedido de reapreciao pelo Tribunal nas
razes de apelao, se assim for requerido.
Carneiro (2008) faz remisso aos ensinamentos de Barbosa Moreira:
As boas (e importantes) razes invocveis a favor da retratabilidade, aqui, so de ordem prtica. mais conveniente, e atende
ao princpio da economia processual, permitir que o juiz reveja a
deciso agravada, em ordem a evitar que, sendo fundada a impugnao e perca tempo e se gastem dinheiro e energias com atividade
intil. No h o obstculo da precluso porque a interposio do
agravo, mesmo retido, tem precisamente o efeito de impedir que
ela se consume.17
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manter a deciso interlocutria agravada. Se fosse concedida tal faculdade ao magistrado, invivel seria a interposio do agravo retido
que nenhum efeito produziria.
Resta prejudicado o agravo de instrumento quando o juiz reformar integralmente sua deciso de acordo com o art. 529 do estatuto
processual civil.
Por fim, registre-se que, reformada inteira ou parcialmente, a deciso pelo magistrado, tem ele o dever de expedir imediatamente
ofcio ao tribunal, comunicando a retratao, o que provocar
uma de duas conseqncias: a) se a reforma parcial, o agravo
subsiste pela parte no modificada; b) se a reforma total, o relator considerar prejudicado o recurso, remetendo o instrumento
primeira instncia para ser apensado aos autos do processo.18
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Recorda-se que antes da reforma do agravo admitia-se que o agravante requeresse ao magistrado que reconsiderasse sua deciso, caso
contrrio, que a recebesse como agravo de instrumento. Com a nova
sistemtica do agravo de instrumento que s pode ser interposto diretamente no tribunal admissvel apenas que o receba como agravo
retido.
Questo interessante se apresenta quando o pedido de reconsiderao ocorre em audincia. Admite-se que se faa o pedido de reconsiderao em audincia, caso contrrio, que o receba como agravo retido.
interessante observar que no pedido de reconsiderao o juiz rea
preciar sua deciso e o agravo retido possivelmente no modificar o
entendimento adotado pelo magistrado. Outrossim, uma vez interposto o agravo retido o juiz ter que novamente reapreciar mantendo ou
reformando sua deciso e a parte agravante ainda ter a oportunidade
de reiterar suas razes quando da interposio da apelao e o tribunal ter que apreci-lo antes do recurso de apelao.
De modo contrrio, se requerido o pedido de reconsiderao no
cumulado com o agravo retido, seria plausvel imaginar que ocorreu a
precluso para interposio deste ltimo. A parte que deveria agravar retidamente e requereu a reconsiderao ao invs de faz-lo, perdeu a oportunidade de agravar retidamente porque requereu a reconsiderao.
Consideram alguns doutos que somente teria cabimento a anlise
do pedido de reconsiderao sem o pedido sucessivo de agravo se interposto contra deciso sobre questo de ordem pblica.
Nesse sentido posiciona Nery (2006):
O pedido de reconsiderao puro e simples, sem pedido sucessivo de recebimento como agravo, s tem cabimento quando se
tratar de deciso sobre questo de ordem pblica, a cujo respeito
no se opera a precluso, e que o juiz deve conhecer de ofcio.
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4.4 Julgamento
Primeiramente o legislador reservou ao juiz monocrtico o recebimento e apreciao do agravo retido em audincia de instruo
e julgamento. Interposto o recurso, o magistrado dever reapreciar
a matria proferindo sua deciso de manuteno ou reforma da deciso.
Questiona-se sobre a possibilidade de no conhecimento do agravo retido sob o entendimento de sua no admissibilidade. Entendemos
que o recurso somente no ser recebido quando se tratar de mero
despacho, sem qualquer carter decisrio. Neste caso o ato judicial
no produz nenhum gravame s partes, no possui nenhum contedo
decisrio sendo, portanto, irrecorrvel.
Indeferindo o juiz o recebimento do agravo retido, por consider-lo inadmissvel, cabvel se torna o recurso por se tratar de deciso
interlocutria. Entretanto, impugnada por novo agravo a deciso de
inadmissibilidade do recurso no poder o magistrado indeferi-lo novamente sob pena de cerceamento de defesa.
A admissibilidade do agravo retido na Audincia de Instruo e
Julgamento feita pelo juiz que a preside e sua interposio no depende de preparo.
Interposto o agravo retido em audincia e analisado pelo juiz que
a preside restar ao agravante submeter novamente a matria apreciao do tribunal quando do julgamento da apelao.
Questo interessante se apresenta quando a apelao no conhecida por ser intempestiva. Se o agravo retido foi reiterado quando da
apelao e dela dependente para subir ao tribunal se a mesma for intempestiva, o agravo no ser apreciado porque o estatuto processual
determina que dever ser conhecido preliminarmente.
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Entretanto, quando se trata de apelao interposta por uma das partes e recurso de ofcio, independentemente da tempestividade ou no
da apelao voluntria o Tribunal deve ser conhecer do agravo retido
reiterado.
Nesse sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
(...) No faz sentido discutir-se a tempestividade da apelao manifestada pelo Estado, contra a deciso de primeiro grau. que tal
deciso ser necessariamente apreciada pelo Tribunal ad quem. O
agravo retido deve ser apreciado pelo tribunal, na assentada em
que fizer a reviso ex officio (CPC, art. 475). O art. 523 do CPC
deve ser interpretado de modo a no tornar intil o art. 522.20
Existem vrias controvrsias quando se trata de agravo retido reiterado nas razes recursais e no recurso de ofcio. Entendem alguns mestres que sendo a matria de ordem pblica deve ser analisada quando
houver reexame necessrio.
Partilhamos de entendimento diverso que o agravo retido s poder ser apreciado pelo Tribunal se reiterado nas razes de recurso.
Esta a condio de sua admissibilidade no juzo ad quem. A matria
de ordem pblica ser conhecida pelo tribunal por si mesma e no em
razo do agravo retido. O que se conclui que o agravo retido um
recurso dependente da apelao e s ser apreciado se reiteradas suas
razes quando da interposio daquela. Caso contrrio, inadmissvel
ao tribunal apreci-lo se no foram reiteradas suas razes ou se, mesmo reiteradas, a apelao no foi conhecida.
No necessrio que o agravante repita em fase de apelao todas as
razes apresentadas ao agravo retido sendo suficiente que sejam apenas
reiteradas. Caber ao tribunal apreciar o agravo retido e a apelao.
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Superior Tribunal de Justia, 1 Turma, Resp. 100.715, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/97, p. 12.690.
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Adota-se entendimento semelhante tendo que vista que o reexame necessrio possibilita que a deciso seja favorvel ao ente pblico. No se admite que a parte que interps o agravo retido, que no
teve interesse recursal porque a sentena lhe foi favorvel, no tenha
conhecido o agravo retido que se encontra nos autos e tenha que suportar a reforma da deciso que lhe era favorvel. Da mesma maneira
que o ente pblico no interps recurso e teve de ofcio a reapreciao
da deciso, necessrio se faz que o agravo retido constante nos autos
seja preliminarmente analisado, ainda que no tenha a parte interesse
na apelao.
Concluso
Buscamos no presente estudo a anlise do agravo retido como
regra geral no nosso ordenamento jurdico como a primeira e mais
importante modificao ocorrida em relao ao agravo.
Desde sua origem, o agravo s interposto das decises interlocutrias. Das modalidades de agravo retido e de instrumento priorizou CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 217.
22
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Referncias Bibliogrficas
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DIREITO AO SILNCIO, AMPLA
DEFESA, MENTIRA DO RU E TICA
PROCESSUAL PENAL
Augusto Vincius Fonseca e Silva
Mentimos, isto , criamos espao para uma realidade diferente.
(Carlos Drummond de Andrade. O Avesso das Coisas [aforismos]
5. ed. So Paulo: Record, 2007, p. 142).
A vida curta, mas a verdade tem vida longa. Vamos falar a verdade.
(Schopenhauer).
1. guisa de introduo
Realmente verdadeira a citao sobre a mentira do grande Drummond acima citada.
Mentimos, s vezes, para nos defendermos e, s vezes, mentimos
para ns mesmos, esquecendo-nos, porm, do que j dissera o saudoso
Renato Russo, isto , de que mentir para si mesmo sempre a pior mentira. E, mais, s vezes, mentimos tanto, que isso ganha foros de verdade
(!?). Sim, verdade. Uma mentira bem contada ou, repetidamente contada, pode convencer como verdade, transformando-se num factoide.
Mas, no processo penal, qual a verdadeira dimenso da mentira
ou, mais precisamente, da mentira do ru? Sob o manto do direito ao
silncio, garantido a ele constitucionalmente (CF, 5, LXIII), pode ir
Palavra que me tem chamado a ateno esta: factoide. Sua sonoridade notvel.
No lxico, quer dizer: qualquer afirmao que, de tanto ser repetida, acaba sendo
vista como verdade incontestvel. (SACCONI, Luiz Antonio. Pequeno Dicionrio Sacconi da Lngua Portuguesa. So Paulo: Nova Gerao, 2009, p. 307).
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Fernando Capez tambm taxativo em afirmar que a lei processual estabelece ao acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou
mentir. O ru pode calar-se, sem que isso importe confisso tcita (CPP,
TJMG Nmero do processo: 2.0000.00.353715-9/000 Numerao nica:
3537159-32.2000.8.13.0000 Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho Data
do Julgamento: 09/04/2002 Data da Publicao: 20/04/2002.
16
Cdigo de Processo Penal Comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 345.
17
Cdigo de Processo Penal Comentado (arts. 1 a 393). 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, V. 1, p. 601.
15
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art. 198), e pode mentir, uma vez que no presta compromisso, logo,
no h sano prevista para as mentira,18 mesmo porque, complementa
Alexandre de Moraes, que segue a mesma linha, no se conhece no
nosso ordenamento jurdico o crime de perjrio.19
Luiz Flvio Gomes e Valrio de Oliveira Mazuolli, analisando
o art. 8, 2, g, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), defendem o direito de mentir, mas
o excepcionam quanto ao crdito das palavras do ru que mente:
O direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar-se culpada, faz parte do princpio da no autor-incriminao,
que envolve (...) o direito de mentir (no existe o crime de perjrio
no direito brasileiro). (...) certo que a mentira do ru pode lhe
trazer srios prejuzos, porque ele perde a credibilidade.20
Tambm de uma maneira mais ponderada sobre o tema, preleciona Denlson Feitoza:
Todavia, no nos parece que o direito ao silncio, a um no fazer, permita o direito a um fazer, ou seja, o direito de o indiciado
ou ru falar o que quer que sejam ainda que para tanto praticasse, por exemplo, uma denunciao caluniosa. Entendemos que,
em hipteses como esta, o indiciado ou ru deva ser penalmente
responsabilizado. Contudo, pode o indiciado ou ru mentir, por
exemplo, alegando que se encontrava em lugar diverso do local
do crime ou que, simplesmente, no praticou o crime.21
George Maia Santos, em texto acima citado, aduz, inclusive, haver aproximao entre mentira e silncio, com o que, data venia, no
concordamos. A despeito disso, faz interessante ponderao sobre a
extenso do direito de mentir do acusado. Disserta:
importante que se entenda que o direito de mentir do acusado est
muito prximo da omisso, posto que no possui ele o direito de criar
Curso de Processo Penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 284.
Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. SP: Atlas,
2002, p. 399.
20
Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San
Jos da Costa Rica. Coleo Cincias Criminais. Luiz Flvio Gomes e Rogrio
C. Sanches (Coord.). 2. ed. So Paulo: RT, 2009, V. 4, p. 112 e 113.
21
Direito Processual Penal Teoria, Crtica e Prxis. 6. ed. Niteri: Impetus,
2009, p. 750.
18
19
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situaes fantasiosas com o exclusivo intuito de dificultar as investigaes. A garantia concedida ao acusado de no dizer a verdade,
corolrio do dieito de calar-se, no representa um salvo conduto para
que possa mentir indiscriminadamente. No se admite ao acusado
criar situaes que comprometam terceiros, tampouco que estabeam entraves completamente falsos e impedidores do processo de
apurao dos fatos ou do normal desenrolar da instruo criminal,
impedindo que a justia chegue verdade. A proteo legal vinculase a sua prpria defesa e aos fatos e atos com ela relacionados.
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A despeito da dicotomia, tenho que a questo h, ainda, de ser filtrada por um tema que, infelizmente, tem se revelado esquecido ultimamente: a tica. do que trataremos adiante.
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discutindo basicamente a questo do bem e do mal. Em outras palavras: enquanto a moral envolve a prtica, a tica pode referir tanto
prtica, quanto teoria sobre a mesma.26
E, no campo dessas virtudes traadas por Chalita que se aproximam verdade e boa-f, ambas refutando a mentira. Neste particular, irrepreensveis as colocaes do Andr Comte-Sponville, ilustre professor-doutor de filosofia na Universidade de Paris I (Panthen-Sobonne):
O que a boa-f? um fato, que psicolgico, e uma virtude,
que moral. Como fato, a conformidade dos atos e das palavras
com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, o
amor ou o respeito verdade, e a nica f que vale. Virtude aletheiogal, porque tem a prpria verdade como objeto.
No, claro, que a boa-f valha como certeza, nem mesmo como
verdade (ela exclui a mentira, no o erro), mas eu o homem de
HRYNIEWICZ, Severo. Para Filosofar Hoje. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 123 e 124.
27
Os Dez Mandamentos da tica. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2003, p. 99, 100
e 101.
26
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boa-f tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como
acredita no que diz. por isso que a boa-f uma f, no duplo
sentido do termo, isto , uma crena ao mesmo tempo que uma
fidelidade. crena fiel, e fidelidade no que se cr. Pelo menos
enquanto se cr que seja verdade.
(...)
A boa-f essa virtude que faz da verdade um valor (isto , j que
no h valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade...)
e a ela se submete.
(...)
O que um homem verdico? aquele, explicava Aristteles,
que ama a verdade e que por isso recusa a mentira, tanto por
excesso como por falta, tanto por fabulao como por omisso
(...). Uma virtude? Claro: em si mesma, a falsidade coisa baixa
e repreensvel, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.
(...)
A boa-f exclui ento toda mentira? Parece que sim, e quase por
definio: como se mentiria de boa-f? Mentir supe que se conhea a verdade, ou que se creia conhec-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que no o que se sabe ou o que se cr.
isso que a boa-f probe ou recusa. Ser de boa-f dizer o que se
pensa ser verdadeiro: ser fiel (em palavras ou atos) sua crena,
submeter-se verdade do que se ou se pensa. Toda mentira
seria, pois, de m-f, e por isso condenvel.28
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Da podermos nos valer da lio do eminente Desembargador paulista Jos Renato Nallini, para quem
existe um princpio de probidade no processo, encarado como estrutura cooperatria, em que de todos se reclama atuao de boa-f.
(...)
O processo uma luta civilizada. Ela deve ser um correto instrumento na realizao da justia. Para isso, os Cdigos j contm
captulo prprio de deveres das partes e de seus procuradores.
So, antes, deveres ticos, depois convertidos em norma jurdica.
Dentre eles, o dever da verdade, o dever da lealdade e boa-f, o
dever de fundamentao das pretenses, o deve de produzir provas teis, o dever de comparecer a juzo, o dever de comportar-se
convenientemente, o dever de no atentar contra a dignidade da
justia, o dever de urbanidade e muitos outros.
A postura tica pressuposta a todos os protagonistas da cena judiciria: partes, operadores jurdicos e representante do Estado-Juiz.
Na verdade, difcil reclamar-se comportamento tal a algum chamado a juzo, exatamente por haver falhado no cumprimento de
seus deveres. Mas, no momento em que a controvrsia entregue
apreciao do Estado, conduzir-se eticamente norma cogente,
que pode acarretar sanes de vria ordem ao seu infrator.
Os deveres ticos no processo abrangem tanto o processo civil
como o processo penal e at o administrativo.31
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Poder-se-ia defender a aplicao do art. 14, I, do Cdigo de Processo Civil, inclusive com a aplicao de multa por litigncia de m-f
(arts. 17, I; 18 e 35, CPC) em colmatao de hiato do Diploma Processual Penal, tudo com arrimo no art. 3 deste Codex. Todavia, algum
poderia questionar, com aparente razo, que a imposio de multa no
processo penal dependeria de norma expressa no CPP, tal qual existe
nas hipteses dos arts. 265 e 219 deste Estatuto.
Assim, a razo parece estar com Vladimir Aras, segundo quem as
consequncias incidiro quando da aplicao da pena, no exame das
circunstncias judiciais do art. 59 do CP pelo Juiz. Confira-se:
Ao proferir a sentena condenatria, o juiz deve averiguar as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal e ali ter ensejo
para repreender com mais rigor o ru mendaz, o mentiroso contumaz, o enganador. Esse deve merecer pena-base superior daquele
ru que silencia ou daquele que sustenta sua verso ftica sem
recorrer a mentiras escandalosas ou a outras fabulaes dolosas.
Entre as circunstncias do art. 59 do CP esto a personalidade do
agente e sua conduta social. A mentira pode ser um dado revelador
da personalidade distorcida do acusado ou pode ser fator identificador de uma conduta antissocial, de modo que, nesses casos, o
juiz estar autorizado a fixar a pena-base acima do mnimo legal
(CP, art. 59, II).
(...)
No h defesa realmente ampla sem a possibilidade de o ru silenciar ou de o acusado opor-se colaborao com a persecuo criminal. Todavia, o privilege against self-incrimination no faculta
ao acusado a mentira, no lhe permite menoscabar da seriedade
de um julgamento criminal de um julgamento no qual, em regra,
esto em jogo direito de terceiros, o direito da vtima indenizao pelo ato ilcito, o direito da famlia da vtima a uma resposta
penal, o direito da sociedade a um julgamento justo e equilibrado
e o direito verdade reparadora dos dramas do crime.
(...) A verdade sempre um lenitivo e sua tutela pelo Estado, em
prol da sociedade e dos cidados atingidos pelo delito, nada tem
de totalitria. A mentira atrapalha ou impede a descoberta da
verdade, ao passo que o direito ao silncio, sempre intangvel,
indiferente, porque no causa dano a terceiros, nem prejudica a
tarefa probatria do Estado, uma vez que, na ao penal pblica,
o nus sempre do Ministrio Pblico.
A administrao da justia no pode ficar merc dos jogos verbais
e da inventividade do acusado, sob pena de ver-se desmoralizada,
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cia e pelo Judicirio com o processo o que custa muito caro , sob a
mscara da ampla defesa. Sim, isto um direito do acusado, mas que
no pode ser exercido abusivamente, mesmo porque o abuso de direito,
na ordem jurdica brasileira, tem natureza de ato ilcito (CC, art. 187).
Nesta primeira fase de aplicao da pena, ento, pode o Juiz sopesar negativamente a circunstncia judicial da personalidade.
Conquanto se tenha entendido que tal circunstncia toca muito
mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que
a cincia do direito, uma vez que se deve mergulhar no interior do
agente e buscar se avaliar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se
apresentar ao mundo exterior36, no se pode deixar de notar ser possvel aferir dos dizeres do ru alguns elementos da personalidade,
sejam eles positivos , como a franqueza e a honestidade, ou
negativos, como a insinceridade e a desonestidade.37
Dessa forma, no se estar infligindo ao ru uma multa pela sua
inverdade, mngua de previso legal expressa (o que um raciocnio
razovel, mas questionvel, face ao precitado art. 3, do CPP), mas,
por outro lado, no se estar fazendo ouvidos moucos mentira, deixando-a inconsequente. Este parece ser o caminho escorreito.
5. Concluso
O que redunda do exposto que defesa uma coisa, silenciar
outra. A defesa engloba o direito ao silncio, que uma absteno,
um no dizer. Indagado, pode o ru ficar quieto, defendendo-se, sem
que isso possa gerar-lhe qualquer presuno de culpabilidade. Porm,
mentir, distorcer a verdade, dizer a no verdade, sob o pretexto de se
defender, sob o manto do direito de silncio e de ampla defesa, em
prejuzo de todo um trabalho pela procura da verdade, em desprezo
pela dor das vtimas (sim, pois o crime faz vtima toda a sociedade)
e em total inobservncia dos mnimos contornos ticos de que deve
cercar-se o processo, manobra que no pode ser aceita, sob pena de
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena Penal Condenatria Aspectos prticos e tericos elaborao. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 40.
37
o que se l em NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 3. ed.
So Paulo: RT, 2009, p. 187.
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Desafios e transformaes da
hermenutica contempornea
Fernando Armando Ribeiro
1. introduo
O estudo do Direito uma constante procura. Procura-se pelo sentido da Constituio, pela Justia. Procura-se muitas vezes sem saber
ao certo as feies do que se est a buscar. Procura-se frequentemente
apenas no silncio do texto como se ele tudo soubesse e a tudo respondesse.
Todavia, o Direito no somente aquilo que consta dos textos de
leis e Cdigos. Os textos legais apenas trazem ordens de conduta na
sociedade, aptas a regular relaes intersubjetivas. Por conseguinte, a
procura do Direito no texto legal implica no encontro de um Direito
mudo, aplicado como a desconsiderar o sujeito que interpreta sem saber a que serve, desconsiderando a pluralidade normativa e a abertura
de um sistema que tambm principiolgico.
Considerando que tudo que apreendido e representado pelo sujeito cognoscente remete a um processo hermenutico e que o mundo
vem conscincia pela palavra, sendo a linguagem j a primeira interpretao, a hermenutica torna-se inseparvel da vida humana e,
por conseguinte, do prprio Direito. Portanto, o Direito depende da
mediao hermenutica. Sem hermenutica, no h Direito, apenas
textos normativos. No Direito, por intermdio do discurso se exprime
o vlido e o no vlido, o razovel e o no razovel, o que corresponde
dignidade da pessoa humana e o que a nega ou ignora, e para tanto
sempre se est envolvido em uma dimenso hermenutica.
AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros
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belo horizonte
ano I1
n. 3
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Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando o significado dos conceitos jurdicos. A hermenutica a tcnica.
Deste modo, existem regras que o intrprete deve seguir, as quais se
manifestam e se multiplicam nos chamados mtodos de interpretao.
Poderiam tais mtodos levar vontade do legislador, ou vontade da
lei, ou ainda ao estabelecido pela livre convico do juiz? No importa,
o relevante que, para esses autores, a grande contribuio da hermenutica seria fornecer os mtodos de interpretao que mostrariam o
significado das normas.
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Ante as constataes de que o horizonte tradicional da hermenutica tcnica se revela cada vez mais insuficiente para o desiderato
da interpretao jurdica, os pressupostos terico-cientficos, metodolgicos e tambm filosficos da Cincia do Direito postos em evidncia
pela Hermenutica de Gadamer necessitam ser estudados e aprofundados.
Pela teoria hermenutica de Gadamer a questo interpretativa deixa de colocar-se enquanto um problema metodolgico, ou de simples
tcnica, para ser condio de possibilidade, medida que a interpretao no concebida como um meio de conhecer, mas como um modo
de ser. A partir da obra Verdade e Mtodo, a pergunta pelo sentido do
texto jurdico uma pergunta pelo modo como este sentido se d, qual
seja, pelo ser que compreende e pelos horizontes de sentido. Assim, as
questes levantadas por Gadamer atingem profundamente os marcos
tericos e/ou prticos da Cincia do Direito. Os mtodos interpretativos ainda to em voga no estudo do Direito no conseguem filtrar a
situao hermenutica do intrprete. No prprio modo de utilizar-se
dos mtodos interpretativos j se manifesta aquele que se prope a deles lanar mo. Ressalte-se, todavia, que a Hermenutica de Gadamer
no pretende negar que o Direito possui uma delimitao de sentido.
Ele prprio esclarece que:
A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada
caso, isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do
Direito, que ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz,
mas este encontra-se por sua vez sujeito lei, exatamente como
qualquer outro membro da comunidade jurdica. Na idia de uma
ordem judicial supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja
de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma ponderao justa
de conjunto (GADAMER, 1998: 489).
Considerando o Giro Hermenutico operado por Gadamer, podese dizer que o intrprete produto da linguagem, que envolve os prconceitos advindos da tradio. A linguagem em Gadamer pensada
a partir de uma reflexo da filosofia analtica, tendo como aporte terico, mais especificamente, a teoria dos atos de fala de Austin. Apreciando os estudos de Austin, Gadamer afirma que a linguagem
o mdium universal em que se realiza a prpria compreenso. S
pela linguagem se pode compreender, salientando que no se entende
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5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder, 2002.
Livro 1.indb 76
14/7/2010 10:27:45
77
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STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise uma explorao hermenutica da construo do Direito. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
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CUMPRIMENTO DE PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM MEIO
ABERTO E AUSNCIA DE VAGAS EM
CASAS DO ALBERGADO:
UM ESTUDO SOBRE A SITUAO VIVIDA
NO ESTADO DE MINAS GERAIS
Gustavo Henrique Moreira do Valle
A ausncia de vagas em casas do albergado no Estado de Minas
Gerais estabelecimentos penais destinados ao cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitao de fim
de semana, ex vi do art. 93 da Lei n. 7.210/84 constitui fato pblico
e notrio, sendo prova maior disso a circunstncia de haver, em todo
o Estado, conforme se colhe do site da Secretaria de Estado de Defesa
Social do Estado de Minas Gerais, apenas duas casas do albergado,
quais sejam, Casa do Albergado Jos de Alencar Rogdo CAJAR,
situada na Rua So Sebastio, n. 148, Centro, Juiz de Fora, Minas
Gerais, com capacidade para 72 (setenta e dois) albergados, e Casa
interessante se destacar que a introduo do regime aberto na legislao penal
brasileira, com a criao da priso-albergue, espcie do regime aberto, se deu
com a edio da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977.
Disponvel em: <http://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&t
ask=view&id=288&Itemid=>. Acesso em: 25 jun. 2009.
Destaca-se que h, no Estado de Minas Gerais, outras casas do albergado, decorrentes de convnios administrativos ou de iniciativas locais, mas que no integram a Secretaria de Estado de Defesa Social, de modo que, no fazendo parte, ao menos oficialmente, do sistema de execuo de penas sob administrao
do referido rgo pblico, no esto sendo consideradas no presente estudo.
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do Albergado Presidente Joo Pessoa CAPJP, situada na Rua Ribatejo, n. 112, Bairro So Francisco, Belo Horizonte, Minas Gerais, com
capacidade para 64 (sessenta e quatro) albergados.
Assim sendo, considerada essa evidente deficincia do sistema de
execuo de penas privativas de liberdade no Estado de Minas Gerais,
buscamos, com o presente estudo, examinar qual dever ser, neste
Estado, e enquanto se mantiver a presente realidade, a forma de cumprimento das penas em meio aberto pelos reeducandos.
Inicialmente, quanto ao descumprimento, pelo Estado de Minas
Gerais, do comando inserto no caput do art. 95 da Lei n. 7.210/84,
no sentido de que haver, em cada regio, pelo menos, uma casa do
albergado, a qual dever conter, alm dos aposentos para acomodar
os presos, local adequado para cursos e palestras, de se destacar que
a prpria Lei n. 7.210/84, em suas disposies finais e transitrias,
estabeleceu que, no prazo de 06 (seis) meses, contados da publicao
da referida Lei (ocorrida em 13 de julho de 1984), dever ser providenciada a aquisio ou desapropriao de prdios para instalao de
casas de albergados ( 2 de seu art. 203), sendo que a sano pelo
descumprimento dessa norma foi estampada no 4 do art. 203 da
Lei n. 7.210/84:
O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para
as Unidades Federativas implicar na suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela Unio, para atender s despesas de execuo das penas e medidas de segurana.
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Contudo, nesse julgamento, notveis Ministros restaram vencidos: Ministro Seplveda Pertence; Ministro Marco Aurlio; Ministro
Paulo Brossard; Ministro Clio Borja; e Ministro Aldir Passarinho.
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Com o brilho que lhe costumeiro, o Ministro Seplveda Pertence, nesse julgamento, assentou, em seu voto:
Data venia, o art. 117 cuida, sim, de excees ao recolhimento noturno do condenado casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, que, este sim, a regra geral do regime
aberto de cumprimento da pena.
No, definitivamente no permitam-se a nfase de exceo ao recolhimento priso comum do condenado a que se
reconheceu o direito progresso para o regime aberto.
Este recolhimento priso comum no pode ser a regra geral,
em relao qual as hipteses do art. 117 LEP, constitussem
as excees, precisamente porque no pode ser regra geral o
que contrrio prpria definio legal do regime de cumprimento da pena a aplicar-se.
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Por fim, Renato Marco (2009, p. 145), aps criticar a quase absoluta
ausncia de casas do albergado em funcionamento no Brasil, bem como
aps expor o panorama jurisprudencial sobre o tema, reconhece que
a realidade prtica impe, todos os dias, a concesso de albergue domiciliar a quem deveria expiar sua reprimenda no regime
aberto, em casa de albergado, isso em razo da ausncia de estabelecimento adequado e da falta de outra opo razovel.
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cer, em favor dos reeducandos, o direito ao seu cumprimento em regime de priso domiciliar, at mesmo por aplicao analgica, in bonam
partem, do art. 1 da Lei n. 5.256, de 06 de abril de 1967, que, dispondo
sobre a priso especial, determina que
Nas localidades em que no houver estabelecimento adequado ao
recolhimento dos que tenham direito a priso especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstncias do crime, ouvido o representante do Ministrio Pblico, poder autorizar a priso do ru
ou indiciado na prpria residncia, de onde o mesmo no poder
afastar-se sem prvio consentimento judicial.
Note-se que a tese que estamos a defender no enseja, propriamente, a ampliao do rol previsto no art. 117 da Lei n. 7.210/84, que efetivamente taxativo, mas sim, e como bem ressaltou o Ministro Seplveda
Pertence (conforme transcrio supra), o reconhecimento de que esse
dispositivo, de natureza exceptiva, tem aplicao apenas quando se est
a tratar de execuo de pena privativa de liberdade em meio aberto
desenvolvida em estabelecimentos adequados, quais sejam, casas do albergado, no sendo possvel se admitir que a regra, para o meio aberto,
ante a inexistncia de vaga em casa do albergado, seja a custdia ainda
que somente no perodo noturno dos dias teis e nos sbados, domingos
e feriados em estabelecimentos prisionais prprios para cumprimento
de pena em regime fechado ou semi-aberto.
dizer, os reeducandos no tm culpa pela precria estrutura prisional brasileira, no podendo ser penalizados pela inexistncia de
vaga em estabelecimento que, por fora de lei, deveria existir e se
encontrar em pleno funcionamento, ainda mais em se considerando os
vrios anos passados da entrada em vigor da Lei n. 7.210/84.
Entendimento em sentido contrrio implica, em nosso juzo, e com
respeito s orientaes divergentes, em grave descumprimento do princpio constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art.
5 da Constituio), que, como cedio, incide em trs fases distintas, quais sejam, a fase da cominao, a cargo do legislador, a fase da
aplicao, atribuio do juiz da condenao, e, por ltimo, a fase da
execuo, inaugurada, como esclarece Jos Antonio Paganella Boschi
(2006, p. 67), com trnsito em julgado da sentena, entre o Estado e
o condenado e na qual intervm, alm do juiz e do Ministrio Pblico,
outros rgos da administrao pblica.
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de se destacar que o prprio Supremo Tribunal Federal, no emblemtico julgamento, pelo Pleno, do Habeas Corpus n. 82.959/SP,
ocorrido em 23 de fevereiro de 2006, relatoria do Ministro Marco
Aurlio, reconheceu, de forma explcita, a incidncia do princpio da
individualizao da pena na fase executiva, ao assentar, exatamente
por violao a este princpio, a inconstitucionalidade da redao originria do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, que estabelecia que a pena
por crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida em regime
integralmente fechado.
Assim, incidindo o princpio constitucional da individualizao
da pena em plena potncia em sede de execuo penal, nota-se que
a submisso do reeducando a regime de cumprimento de pena mais
gravoso do que aquele a que faz jus, de acordo com as decises exequendas e os provimentos lanados pelo juiz da execuo, importa em
contrariedade ao referido princpio, sendo certo que a adoo, para
fazer as vezes de casa do albergado, de estabelecimentos prisionais
prprios do meio fechado e do meio semi-aberto, ainda que com autorizao para sadas dirias, implica em regime de cumprimento de
pena mais severo, se consideradas as normas contidas nos arts. 93 a
95 da Lei n. 7.210/84.
Ademais, e em ltima anlise, a negao do direito ao cumprimento
de pena em estabelecimento adequado, com imposio de regime mais
severo do que aquele que resulta da legislao, implica em violao
prpria dignidade do reeducando (art. 1, inciso III, da Constituio),
que pessoa humana e merece, quanto aos direitos no afastados pela
sua condio jurdica de condenado, integral respeito pelo Estado.
Assim, por todo o exposto, conclumos que, at a efetiva implementao, pelo Estado de Minas Gerais, de poltica destinada fun-
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BIBLIOGRAFIA
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 11. ed. So Paulo: Atlas,
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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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OS JUIZADOS ESPECIAIS
DA FAZENDA PBLICA
(LEI N. 12.153, de 22/12/2009)
Humberto Theodoro Jnior
1. Introduo
Ao traar as regras de organizao do Poder Judicirio, a Constituio de 1988 determinou que a Unio e os Estados deveriam criar
Juizados Especiais providos de juzes togados e leigos, com competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade (art. 98, I). No prprio dispositivo constitucional, ficou determinado que o procedimento a observar nesses Juizados
Especiais teria de ser oral, sumarssimo e desvinculado da hierarquia
recursal dos tribunais comuns de segundo grau, cabendo lei disciplinar as hipteses de transao e recursos cujo julgamento se daria por
turmas de juzes de primeiro grau.
A instituio dos Juizados Especiais, portanto, haveria de se efetivar por meio da legislao infraconstitucional de organizao judiciria, de iniciativa da Unio, no caso da Justia Federal e Territrios, e de
lei estadual, no caso da Justia dos Estados. Quanto ao processo, porm, somente a lei federal poderia disciplin-lo, em virtude da reserva
de competncia legislativa prevista no art. 22, n. I, da Constituio.
A implantao desses novos rgos judiciais tem sido feita paulatinamente, a partir da Lei n. 9.099, de 26/09/1995, a que se seguiram
as Leis n. 10.259, de 12/07/2001, e 12.153, de 22/12/2009, tendo todas
elas cumprido a misso de regular o processo de prestao jurisdicioAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros
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nal dos Juizados Especiais, seja no mbito das Justias Estaduais, seja
da Justia Federal. Esta ltima lei federal completou o ciclo normativo
necessrio instalao de mecanismos judicirios idealizados constitucionalmente para facilitar e simplificar o tratamento, na Justia, das
causas menos complexas e de menor valor.
A justificativa para o estabelecimento de uma justia especial para
as causas de pequeno valor e de menor complexidade foi a de que os
custos e as dificuldades tcnicas do processamento perante a justia
comum provocavam o afastamento de numerosos litgios do acesso
tutela jurisdicional, gerando uma litigiosidade contida no compatvel
com a garantia de tutela ampla e irrestrita assegurada pela Constituio
(art. 5, n. XXXV). Da a necessidade de criar rgos e procedimentos
desburocratizados e orientados por princpios de singeleza e economia,
para que nenhum titular de direitos e interesses legtimos continuasse
margem da garantia fundamental de acesso justia.
A primeira lei processual a disciplinar a atuao dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/1995), guardando fidelidade ao norteamento constitucional, cumpriu a tarefa de proclamar os princpios informativos
do processo especfico sob cuja regncia operariam os novos rgos
jurisdicionais. De acordo com seu art. 2, o processo em questo orientar-se- pelos critrios da (i) oralidade, (ii) simplicidade, (iii) informalidade, (iv) economia processual e (v) celeridade, buscando, sempre que
possvel, (vi) a conciliao ou a transao.
O ideal, nos Juizados Especiais, que a palavra falada seja mais usada que a escrita; que a controvrsia seja, sempre que possvel, solucionada
numa nica audincia; que o formalismo seja completamente abandonado, sem prejuzo, claro, do direito ao contraditrio e defesa; que o
sistema seja sempre operado de forma a produzir o mximo de vantagem com o mnimo de dispndio e energias; que o processo demore o
mnimo possvel, sem prejuzo do equilbrio entre os valores da justia
e da celeridade; que haja uma constante busca da autocomposio,
realizando, sempre que possvel, a justia coexistencial to valorizada
por CAPPELLETTI, a qual, na tica de ALEXANDRE FREITAS CMARA, essencial para que se obtenha, atravs da jurisdio, a pacificao social, escopo magno do Estado Democrtico.
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 10-25.
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3. Disciplina legal
Regem-se os Juizados Especiais da Fazenda Pblica especificamente
pela Lei n. 12.153, de 22/12/2009. Subsidiariamente, aplicam-se tambm
as disposies do Cdigo de Processo Civil, da Lei n. 9.099, de 26/09/1995
(Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais) e da Lei n. 10.259, de
12/07/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), naquilo que, naturalmente, no conflitar com a disciplina traada pela lei especfica.
Pela comunho de princpios informativos, pela adoo de procedimento sumarssimo basicamente igual, e pela prpria remisso legal
feita entre os trs diplomas normativos, deve-se reconhecer que todos
eles formam uma unidade institucional, isto , um s estatuto, qual
seja, o estatuto legal dos Juizados Especiais brasileiros. No havendo,
portanto, conflito entre regras explcitas, os dispositivos de quaisquer
das trs leis podem ser aplicadas nos procedimentos de qualquer um
dos diferentes Juizados. Por exemplo: a Lei n. 9.099, ao disciplinar o
procedimento dos Juizados Cveis, no cuidou nem das medidas de
urgncia nem do recurso das decises interlocutrias. As Leis subsequentes, relativas aos Juizados da Fazenda Pblica, regularam, tanto
a possibilidade das medidas cautelares e antecipatrias como previram a recorribilidade dos respectivos provimentos. Essa disciplina,
portanto, pode ser aplicada tambm nos Juizados Especiais Cveis, de
modo a preencher as lacunas da Lei n. 9.099.
Por outro lado, prev a Lei n. 12.153, que os Tribunais de Justia, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, no
mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando os
A viso de sistema dos diversos Juizados Especiais serve para suprir lacunas reciprocamente das trs leis que regulam cada um dos juizados. As normas explcitas,
porm, de cada uma dessas leis no devem ser havidas como revogadas pelo s fato
de um dos Juizados Especiais ter sido normatizado de forma diferente. A intercomunicao preceitual deve ocorrer, em princpio, para superar lacunas. A revogao
deve ser expressa ou pelo menos inequvoca. Assim, a situao da competncia, que
relativa na Lei n. 9.099 e absoluta na Lei n. 12.153, no implica em derrogao da
disciplina traada para os Juizados Especiais Cveis. H dois regimes legais explcitos: (i) o da Lei 9.099, que se funda no carter opcional do acesso ao Juizado Especial Cvel (art. 3, 3); e (ii) o da Lei n. 12.153 que atribui competncia absoluta aos
Juizados da Fazenda Pblica (art. 2, 4). No tendo havido revogao explcita,
persistem os regime diferentes de competncia de um e outro Juizado.
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procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformizao de jurisprudncia e do recurso extraordinrio, em relao aos casos julgados pelos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica (art. 20). Nesse ponto, no haver de se aguardar o
advento de lei. O problema ser equacionado regimentalmente pelos
tribunais.
4. Competncia absoluta
No vigora para os Juizados da Fazenda Pblica a liberdade de
opo das partes entre eles e a justia ordinria. No foro onde estiver
instalado o Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua competncia
absoluta (Lei n. 12.153, art. 2, 4), diversamente do regime de
livre escolha adotado pela Lei n. 9.099, art. 3, 3, para ingresso da
parte na justia comum ou nos juizados especiais cveis dos Estados.
A competncia absoluta in casu vigora, no entanto, apenas para
as causas ajuizadas depois da instalao do juizado especial, de modo
que so vedadas as transferncias de demandas aforadas anteriormente perante as varas da justia ordinria (art. 24). No se aplica, portanto, a regra geral do art. 87 do CPC, que, nos casos de competncia
em razo da matria, manda prevalecer sobre os processos em curso
a inovao legal superveniente.
A Lei n. 12.153, por outro lado, permite aos Tribunais de Justia
a implantao dos Juizados Especiais com competncia temporariamente menor do que a prevista em seu art. 2. Essa limitao, porm,
s dever prevalecer at cinco anos a partir da entrada em vigor da
Lei n. 12.153. A justificativa para a medida ser a necessidade da
A competncia se diz absoluta quando no pode ser modificada pela vontade
das partes, ao contrrio da relativa que admite essa modificao (ALVIM, J.
E. Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22).
Assim, nos termos do 3 do art. 3 da Lei n 10.259/01, no foro onde estiver
instalada Vara do Juizado Especial, a sua competncia absoluta, o que significa que no tem o autor, como nos juizados especiais estaduais, o direito de
optar pela vara federal comum (idem, p. 21). O mesmo ocorre em relao aos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito da Justia Estadual, visto que
a Lei n. 12.153/2009, em seu art. 2, 4, adota o mesmo critrio de competncia
absoluta preconizado pela Lei 10.259/2001 para a Justia Federal.
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7. Legitimao
Conforme dispe o art. 5 da Lei n. 12.153, que no discrimina entre
pessoas fsicas e pessoas jurdicas, podem ser partes no Juizado Especial
da Fazenda Pblica:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123, de
14 de dezembro de 200612; obviamente, grandes ou mdias empresas
no podem prevalecer do pequeno valor da pretenso para ter acesso
ao Juizado Especial da Fazenda Pblica, j que, entre as pessoas jurdicas, a Lei n. 12.153 somente confere legitimao ativa s micro e s
pequenas empresas;
II como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os
Municpios, bem como autarquias, fundaes e empresas pblicas a
eles vinculadas.
Sobre a interveno de terceiros, observar-se- o art. 10 da Lei n.
9.099/1995, ou seja, apenas o litisconsrcio se apresenta possvel no
Juizado Especial da Fazenda Pblica13. Quaisquer outras figuras interventivas so excludas por representarem aumento de complexida A Lei n. 12.153 no exige que o autor pessoa fsica seja maior e capaz. O incapaz, portanto, pode pleitear no Juizado Especial da Fazenda Pblica, desde que
adequadamente representado.
13
Todas as espcies de litisconsrcio podem se manifestar nos processos que
tramitam nos Juizados Especiais Cveis. O art. 10, in fine, da Lei n. 9.099/95
afirma expressamente ser admissvel nesse microssistema processual o litisconsrcio, sem distino quanto espcie. Pode, assim, haver litisconsrcio
ativo (entre pessoas naturais capazes, microempresas ou empresas de pequeno
porte, apenas), passivo ou misto. O litisconsrcio pode ser necessrio ou facultativo, unitrio ou simples, originrio ou ulterior (CMARA, Alexandre
Freitas, op. cit., p. 71).
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8. Ministrio Pblico
No h previso de interveno do Ministrio Pblico no procedimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Apenas no incidente de Uniformizao de Jurisprudncia, o relator, se necessrio,
ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias (art. 19, 3). A
simples presena de pessoa jurdica de direito pblico no polo passivo
da ao no ser motivo para justificar a interveno do Ministrio
Pblico15. Mas, se houver incapaz envolvido na causa, sua participao como custos legis ser obrigatria, segundo a regra geral do art.
82, I, do CPC16.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual dos Juizados Especiais Cveis Estaduais
e Federais. So Paulo: RT, 2006, p. 135.
15
No cabe ao MP, como fiscal da lei, velar pelos interesses das pessoas jurdicas de
Direito Pblico. (STJ, 1 T., REsp. 7.199 SP, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. 06/05/1991,
DJU 27/05/1991, RT 671/210). que o interesse pblico, necessrio para legitimar
a interveno do MP no se identifica com o da Fazenda Pblica (STF, 1 T., RE
96.899 ES, Rel. Min. Nri da Silveira, ac. 3.9.1985, RTJ 133/345; STJ, 2 T., REsp.
30.150 PR, Rel. Min. Adhemar Maciel, ac. 2/12/1996, RSTJ 100/107).
16
O art. 82, I, do CPC determina a interveno obrigatria do Ministrio Pblico
nas causas em que h interesse de incapaz, pena de nulidade do processo, teor
dos arts. 84 e 246 do CPC (TRF 1 R., 2 T., Ap. Civ. 94.01.14583-0 MG,
Rel. Des. Assusete Magalhes, ac. 14/6/1995, DJU 3/8/1995, p. 48248).
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A recorribilidade a que alude o art. 4 da Lei n. 12.153 j era prevista, nos mesmos moldes, no art. 5 da Lei disciplinadora do Juizado Especial da Justia Federal (Lei n. 10.259). Como a nova Lei que instituiu
o Juizado Especial da Fazenda Pblica nos Estados procurou englobar
todos os Juizados num nico sistema (Lei n. 12.153, art. 1, pargrafo
nico), parece-me razovel admitir que as inovaes recursais trazidas
pelas duas ltimas leis devem se ampliar para todo o sistema, de modo
a incluir, tambm os Juizados Civis regulados pela Lei n. 9.099.
As sentenas nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica so recorrveis (Lei n. 10.259/2001, art. 4), mas no ensejam apelao para
o Tribunal de Justia. Tampouco se h de cogitar de recurso especial
para o Superior Tribunal de Justia, quando a causa for submetida ao
segundo grau interno dos Juizados24. Pode caber, no entanto, recurso
extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal do que restar decidido, no pelo juiz singular, mas pelas turmas recursais internas do
juizado (art. 21).
So irrecorrveis as sentenas do Juizado Especial que homologarem a conciliao ou o laudo arbitral (Lei n. 9.099, art. 41)25.
O recurso no caso em que seja manejvel contra a sentena
endereado Turma Recursal integrante do Sistema dos Juizados
Especiais, a qual se compe de juzes em exerccio no primeiro grau
de jurisdio, na forma prevista na legislao local, com mandato de
dois anos. O recrutamento, de preferncia, ser feito entre os juzes
integrados ao sistema dos Juizados Especiais26. O prazo de interposio do recurso de dez dias (Lei n. 9.099, art. 42). Efetuado o
preparo, o recorrido ter, tambm, dez dias para contrarrazes (Lei
n. 9.099, art. 42, 2).
No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau
dos Juizados Especiais (STJ, Smula 203).
25
No sendo admissvel recurso nem ao rescisria, os atos homologados que
estiverem contaminados por motivo de nulidade ou anulabilidade tero de desafiar a invalidao pelas vias ordinrias da querela nullitatis, para no se consagrar o absurdo de se admitir decises viciadas e absolutamente inimpugnveis (CMARA, Alexandre Feitas, op. cit., p. 143-144).
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Lei n. 12.153/2009, art. 17: 1 A designao dos juzes das Turmas Recursais
obedecer aos critrios de antiguidade e merecimento. 2o No ser permitida
a reconduo, salvo quando no houver outro juiz na sede da Turma Recursal.
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trrio, entende Ernane Fidelis dos Santos, para quem a vedao do art. 13, 4, da
Lei n. 12.153 e do art. 100, 4, da CF, deve se aplicar inclusive verba advocatcia
de sucumbncia, ao argumento de que, mesmo pertencendo a credor distinto, no
perde sua caracterstica de acessrio da condenao principal (Manual de Direito
Processual Civil, 13 ed. So Paulo: Saraiva, no prelo, vol. I, n. 1.053.). No esse,
entretanto o entendimento que tem sido adotado na jurisprudncia, liderada pelo
STF e pelo STJ e que se acha fielmente esposado pelo seguinte aresto do TJSP:
Requisio De Pequeno Valor. Honorrios de sucumbncia. Fracionamento com
relao condenao principal. Crdito de pequeno valor. Tratando-se de litisconsorte facultativo, h divisibilidade dos seus direitos nos termos do art. 100, 4, da
CF, possibilitando-se o fracionamento dos honorrios sucumbenciais (TJSP 3
C. Dir. Pp., AI n. 904.056-5/4-00, Rel. Des. Marrey Uint, ac. 2/6/2009, http://esaj.
tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do acesso em 25/2/2009).
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Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, rgos da justia comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, sero criados pela Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e execuo, nas causas de sua competncia (Lei n. 12.153/2009, art. 1).
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A AO MONITRIA, O DEVIDO
PROCESSO LEGAL, A AMPLA DEFESA, E
AS CAMBIAIS PRESCRITAS
Lailson Braga Baeta Neves
Introduo
A ao monitria um tipo de ao de rito especial, um instituto de Direito Processual Civil, introduzido em nosso ordenamento
jurdico por uma das muitas pequenas reformas que foram feitas no
nosso Cdigo de Processo Civil.
O presente instituto suscita dvidas e controvrsias quanto ao seu
objetivo e alcance.
Causa espcie, o nmero de alteraes legislativas, visando celeridade processual, que, no fim, causam controvrsias e incertezas,
sabe-se l, inclusive, se atingem o seu objetivo final.
Neste modesto trabalho, iremos nos ater utilizao da monitria
para atingir-se o pagamento das cambiais prescritas, sua adequao
ao instituto e aos princpios constitucionais do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa.
A monitria tem por fundamento um documento que contm uma
dvida de valor ou uma obrigao de dar alguma coisa, mas que no
tenha eficcia de ttulo executivo.
Tem um rito mais gil, posto que o ru seja citado para pagar ou
embargar, e a sua inrcia converte a ao, antes cognitiva, em executiva, expedindo-se o mandado correspondente, dando ao documento
uma fora que no tinha antes.
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Assim, o mandatum de solvendo diferia profundamente da mandatum solvendo de processus executivus e documental, porque se expedia com a citao do devedor e prosseguia a despeito da oposio
do devedor.
de se concluir que a ao injuncional, ou monitria, no uma
inovao do Direito Processual moderno.
Quanto ao procedimento, deve-se dizer que se o devedor, notificado, negligenciava a oposio no prazo, executava-se o mandatum
sem delongas. Todavia, apresentada a oposio, dava-se incio fase
cognitiva.
Logo, tratava-se de um processo de cognio incompleta, visto que
esta s teria lugar se o devedor se opusesse pretenso do credor.
Variam os processos monitrios no direito moderno. Na ustria
e no Brasil, por exemplo, exige-se que o direito do autor se funde em
documentos; na Alemanha e na Sua, no.
conhecida no Direito Ingls para crdito de determinada cifra
de natureza urgente.
Teve boa aceitao na Itlia, consoante compilao do primeiro Cdigo de Sardo, de 1854. Entretanto, foi esquecido no Cdigo de 1865.
Tentou-se a sua reintegrao em 1909, no projeto de reforma, mas
tal, s foi possvel em 1922, embora tenha sido introduzido no ordenamento jurdico lbio, em 1913.
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Nos embargos, o ru podia alegar, alm do pagamento, qualquer defesa que tivesse, como em um processo cognitivo comum.
Essa ao s tinha lugar entre as partes contratantes e no alcanava o cnjuge ou o herdeiro.
Segundo o Professor Leonardo Greco, a assinao de dez dias durou at a edio do Cdigo de Processo Civil de 1939, que no acolheu
o procedimento.
O Cdigo de 1973, como o anterior, tambm ignorou o procedimento
monitrio, provavelmente por j enumerar um rol suficiente de documentos com fora executiva.
A Lei 9.079, de 14 de julho de 1995, introduziu em nosso ordenamento jurdico a ao monitria, que se encontra, atualmente, no artigo
1.102-A, conforme dico abaixo:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
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2. O Instituto da Prescrio
2.1 Consideraes Gerais
Alguns operadores do direito, inclusive membros da magistratura, entendem que os ttulos alcanados pela prescrio perdem a sua
eficcia e se tornam documentos desprovidos de eficcia executiva,
razo pela qual sua executividade pode ser recuperada pela ao monitria.
Em face disso, para dar um mnimo de qualidade a este texto, ser
feita uma anlise, ainda que superficial, sobre o instituto da prescrio.
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3. Os Ttulos de Crdito
3.1 Consideraes Gerais
Antes de adentrarmos na definio de ttulo de crdito, devemos
entender que o crdito a negociao de uma obrigao futura para a
efetivao de negcios atuais.
Seus elementos fundamentais so confiana e tempo.
Assim o credor confia no devedor, pois troca os seus bens no presente, pela promessa de pagamento futuro.
Para melhor compreendermos a importncia dessa definio, devemos nos lembrar de que a nossa civilizao tem no comrcio, ou
seja, na atividade mercantil, a base de sua constituio.
Foi assim com o surgimento das feiras, dos burgos, bem como com
os grandes descobrimentos.
Suas normas so rgidas e eficazes, mas proporcionando celeridade, sem descuidar da segurana, tudo isso em razo da atividade
mercantil.
Por isso, o crdito precisava de uma forma clere, segura e eficaz
para a sua circulao.
Surgiu, pois, o ttulo de crdito, sem dvida, a mais formidvel
criao do direito mercantil.
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trio e da ampla defesa, todos eles postos na Constituio da Repblica, enquanto direitos fundamentais.
A palavra due, em ingls, tem tanto o sentido de devido, quanto
de obrigao, bem como de adequao. Vale dizer, tem o significado de adequado, tambm.
Certamente, que tem o sentido de adequao, quando nos referimos expresso due process of law, visto que a palavra law j d o
sentido de legal, que engloba o sentido de obrigatoriedade, visto que a
obrigatoriedade ou o comando integra o elemento normativo da norma
jurdica, sem o qual, no h que se falar em lei ou norma jurdica.
Logo, o devido processo legal, constitui na garantia dada ao cidado de que em juzo seja submetido a um rito processual adequado
s questes a serem dirimidas, permitindo-lhe, de forma ampla, exercer o contraditrio, a ampla defesa, de forma que sejam amplamente
ouvidas no que diz respeito s questes postas. uma forma de assegurar o equilbrio processual.
No se admite que o procedimento adotado seja menor do que a
questo que vai ser tratada, ou que no comporte a dilao probatria
que o caso exige.
o autor quem escolhe o procedimento, por isso, cabe a ele escolher um rito que seja adequado questo proposta, sob pena de ser
obstado aquele procedimento a fim de que outro seja tomado.
Um exemplo clssico disso, no direito ptrio, a eleio da via
sumarssima (juizado especial), quando, em defesa fica demonstrada a necessidade de prova pericial. Ora, claramente no se trata do
procedimento adequado ao caso, embora legal, no sendo razovel a
excluso da produo da prova com a qual o ru pretende demonstrar
suas alegaes.
Assim, preciso analisar se a proposio de uma ao monitria,
baseada, puramente, em um ttulo de crdito prescrito, atende ao requisito da adequao, visto que no nos resta dvida quanto legalidade do procedimento.
No devemos olvidar, que o devido processo legal, assim como o
contraditrio, um procedimento meio, posto que sua finalidade seja
garantir a ampla defesa, enquanto prtica realizvel no processo.
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6. O Princpio do Contraditrio e a Ao
Monitria
6.1 O Princpio do Contraditrio
O princpio do contraditrio, na mesma esteira, previne o equilbrio das partes, pois exige que toda a alegao ou prova produzida
no processo possa ser contrariada pela outra parte.
Esse princpio permite o exerccio em concreto da ampla defesa,
assim como o devido processo legal.
Tais princpios, garantias fundamentais que so, esto de acordo
com o modelo constitucional vigente, ou seja, o Estado Democrtico
de Direito.
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Permitir o andamento de um processo que dificulte a ampla defesa, por exemplo, ou mesmo que impossibilite a sua exequibilidade, s
faria ofender o princpio e tornar ineficaz o exerccio da Justia.
Um sopesamento normativo leva ao equilbrio que a extino
do processo invivel em face do sistema jurdico em voga, permitindo
ao autor retornar Justia com outro pedido, mas corrigidos os erros
do anterior.
Esta postura legislativa preserva os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, bem como assegura ao
autor o acesso ao Judicirio, com pedido renovado, sem os vcios dos
anteriores.
Portanto, sua anlise sob uma tica renovada em face da Constituio se impe.
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Em sntese, exige-se que a ao proposta contenha todos os requisitos de admissibilidade necessrios propositura da ao, sob pena
de extino do processo.
Uma deciso fundada na falta das condies da ao ou dos demais requisitos de admissibilidade, em nada ofende como dito acima,
o princpio de acessibilidade justia, ao contrrio, se impe para o
equilbrio do ordenamento, legitimao dos atos do Estado Juiz, bem
como para a garantia do Estado Democrtico de Direito.
Sob outra tica, nada mais se faria seno sob a violncia do desrespeito s normas constitucionais e infraconstitucionais, do que reavivar o ttulo prescrito.
Concluso
A ao monitria um procedimento legtimo que tem por
finalidade dar ao credor um acesso mais rpido ao ttulo
executivo.
Todavia este procedimento no adequado para discutir
uma obrigao no cumprida, unicamente com base em um
ttulo de crdito prescrito, mesmo porque, para tanto, existem as aes cambiais previstas na legislao adequada.
A utilizao da monitria nas bases acima, viola os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa.
Essa violao compromete o direito do cidado, a legitimao do processo e a credibilidade do Judicirio, bem como
a democracia no processo e, consequentemente, o prprio
Estado Democrtico de Direito.
As normas de admissibilidade do processo devem ser observadas na ao monitria, da mesma forma que nos demais
ritos processuais, sob pena de afetar o equilbrio de princpios
que sustentam as garantias de um processo justo ao cidado.
Referncias Bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
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APAC: Muito Mais do Que
Humanizao das Prises
Luiz Carlos Rezende e Santos
1. Introduo
Sem dvida que o combate imediato violncia desgua na condenao criminal. Tambm no h dvida de que seja a pena de priso
a que mais se aplica, entre ns. Da mesma forma h consenso geral de
que o sistema prisional um fracasso no que toca recuperao dos
condenados e desestmulo para que voltem vida criminosa. Ouvimos
e lemos diariamente que, de um modo geral, a priso deseduca, maltrata, torna os maus piores e no melhora os melhores. Costuma ser que
depois do cumprimento da pena retornem vida livre e s ruas com requintes de vileza e crueldade maiores, pois os adquiriram no crcere.
Sabemos que cuidar dos condenados sempre foi atribuio do Estado e reservado ao Poder Executivo. Por isso que, por muitos anos,
somente as instituies penais, de ofcio, e as vertentes religiosas, por
caridade, se preocupavam com os presos. Mas a violncia e a reincidncia criminal cresceram e crescem dia a dia. Esse crescimento no
por outro motivo seno o de ausncia de verdadeiras polticas eficazes de execuo penal e de recuperao do condenado como cidado.
Foi isso que levou, primeiro a comunidade, depois o Judicirio, a preo
cupar-se com o condenado, como indivduo, pessoa e cidado que
deve voltar ao convvio da sociedade.
Essa preocupao levou o Conselho Nacional de Justia CNJ a
criar, como j pblico, o projeto Comear de Novo, visando o asAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros
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pecto individual do preso e a tica social de permitir o retorno do expresidirio ao convvio das pessoas sem risco de aumentar o clima de
violncia j existente.
No entanto, sem o alarde do Comear de Novo, esse projeto teve
em Minas Gerais um excelente precursor, ou seja: o bem sucedido
Novos Rumos da Execuo Penal. A primeira APAC, em Itana,
com o Juiz Paulo Antnio, contaminou de entusiasmo o Desembargador Joaquim Alves de Andrade, que assumiu o projeto como um
sacerdote.
O segredo do sucesso a participao intensa do Poder Judicirio, aliado s comunidades locais e iniciativa privada. O Governo
do Estado adotou o projeto e, ainda muito antes que o CNJ comeasse
a se preocupar com a reinsero do preso na sociedade, j trabalhava
nesse sentido, com pleno sucesso.
Essa atividade, entretanto, apenas se concretiza nas Comarcas,
havendo vontade poltica dos rgos municipais em conjunto com
participao efetiva e voluntria da comunidade e a imprescindvel
atuao do Juiz de Execues. Esse deve ser conhecedor do mtodo,
um verdadeiro convertido pela causa, sob pena da APAC se constituir
exclusivamente em mais uma cadeia, sem atingir o propsito de preparar o preso para a vida em sociedade.
2. O incio
Quando um grupo de pessoas ligadas aos movimentos cristos de
So Jos dos Campos (SP) organizou-se, no final da dcada de sessenta e incio da prxima, no esperava que seus passos fossem seguidos
em tantos outros locais.
Por certo, acreditavam esses cristos serem resposta a um chamado de Deus, para ajudar s pessoas que cumprem pena de priso e
seus familiares, na dolorosa misso de aceitar a condenao e facilitar-lhes o retorno sociedade com oportunidade de trabalho.
Aquele grupo era motivado pelo instrumento A.P.A.C., que, para
eles significava: Amando ao Prximo Amars a Cristo, representando
a evidncia de devoo fraternidade crist queles atirados s mais
vis e degradantes humilhaes.
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4. Peculiaridades da metodologia
Segundo nmeros da FBAC Fraternidade Brasileira de Assistncia aos Condenados nas APACs onde a metodologia aplicada
em sua plenitude o ndice de reincidncia no tem ultrapassado a 10%
(dez por dento) de seus egressos.
Esse nmero espantoso se comparado afirmao do CNJ
Conselho Nacional de Justia de que a mdia nacional de reincidncia entre os egressos do sistema carcerrio gira em torno de 60
(sessenta) a 70 (setenta) por cento.
No , porm, somente o baixssimo ndice de reincidncia dos
presos que passaram pela metodologia APAC o que mais impressiona.
H tambm o custo diminuto de manuteno dos Centros de Reintegrao Social das APACs.
Informa a Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais
que, na maioria das unidades APAC mineiras a manuteno de cada
preso custa menos do que um tero da despesa mdia do preso no
sistema comum. No mesmo sentido, tambm a S.E.D.S. informa que
o valor de construo de cada vaga em presdios mineiros tem custo
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de trs a quatro vezes mais que o custo por vaga nos Centros de Reintegrao Social das APACs.
H muitas outras vantagens para as APACs em comparao com
os presdios tradicionais. Vejamos algumas.
a) Participao dos Presos:
O chamado compartilhamento da administrao da APAC com
os presos tem a sua viga mestra nos Conselhos de Sinceridade e Solidariedade (CSSs). Tais conselhos, compostos exclusivamente por presos, aprecia, entre outras tarefas, o mrito (conquistado ou perdido)
dos recuperandos. Trata-se de dois dos elementos do mtodo (CSS e
mrito) e merecem estudo mais profundo em outra ocasio.
Porm sobre os Conselhos, necessariamente existentes em todas
as unidades, oportuna a lio de Mrio Ottoboni:
o CSS, desde sua instituio, revelou-se um organismo de cooperao excelente, porque traz aos dirigentes a vivncia do presdio
e pugna por solues prticas, simples, econmicas, aqueles que
realmente vo ao encontro dos anseios de todos os recuperandos.
(Vamos matar o criminoso?, Paulinas, p. 69)
pura verdade, pois os Conselhos so capazes de manter a disciplina no interior do Centro de Reintegrao Social e preparam os
recuperandos para diversas atividades, inclusive de segurana. Tm
como principal objeto a apreciao do mrito para buscar aferir o nvel de seu comprometimento, de sua caminhada, dos benefcios que
pode alcanar e quais as atividades de responsabilidade que poder
praticar. A L.E.P. prev esta avaliao para a concesso dos benefcios
conforme doutrina do saudoso Jason Albergaria:
Relativamente ao comportamento do condenado, exige-se a comprovao de comportamento satisfatrio durante a execuo, do
bom desempenho no trabalho e da aptido para a profisso, com
vistas prpria subsistncia. (Manual de Direito Penitencirio,
ed. Aide, p. 174)
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que, ao chegar unidade, seja o visitante recebido por um preso de regime mais brando (aberto ou semi-aberto) responsvel pelas chaves da
portaria. A existncia de espaos prprios para visitantes, familiares e
advogados demonstra organizao e segurana do estabelecimento.
A administrao compartilhada entre voluntrios, funcionrios
e recuperandos concede um ar sereno ao centro de reintegrao social logo notado. H quem chega a no perceber, de imediato, que
se encontra no interior de um estabelecimento prisional. Apesar da
inexistncia de seguranas armados so timos os ndices de ordem
observados nos estabelecimentos das APACs, posto que o nmero de
fugas proporcionalmente menor do que no sistema comum, no havendo registros de motins ou rebelies no interior das APACs.
c) Higiene:
sobremodo marcante adentrar-se na unidade APAC sem a desagradvel percepo do aroma peculiar a quase todas as prises. Aquele cheiro de roupas encardidas e gente apodrecendo terrivelmente
degradante.
No se trata apenas de fornecimento de material bsico de higiene
e de acesso ao sol, mas, principalmente, da ausncia do estresse dirio
que acaba provocando aquela sudorese tpica que produz o odor nico.
A responsabilidade pela limpeza entregue ao CSS que escala a tarefa dos recuperandos que, por sua vez, a organizam e compartilham
a higiene coletiva. Ao final, dentre os critrios de mrito pessoal, os
prprios presos avaliam seus colegas, incluindo na verificao a higiene
individual.
d) Alimentao:
Rarssimas vezes se verificam queixas relativas alimentao servida nas APACs, uma vez que os responsveis pela cozinha so os prprios presos (escalados pelo CSS) que se empenham para que a alimentao seja preparada com cuidado, capricho e respeito aos colegas.
Os cardpios so discutidos e observam-se casos de dietas peculiares de alguns dos recuperandos, com necessidades alimentares
especiais em virtude de enfermidades.
Tambm comum que voluntrios, visitantes e funcionrios se
alimentem da mesma comida servida aos recuperandos, assegurando,
assim, a qualidade dos alimentos.
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transforme em sua nica e verdadeira oportunidade de reinsero social. Aqueles que no o fazem retornam s prises comuns, com seus
desconfortos e todas as misrias que lhes so prprias.
Depois de iniciada a aplicao da metodologia nas unidades
APAC, permite-se a criao de novas vagas no sistema carcerrio em
celas antes utilizadas pelos condenados, nas diversas prises e cadeias
pblicas.
Isto, por si s, demonstra a importncia do sistema que, com pouco dispndio, permite a reduo da superpopulao carcerria de nossos presdios.
c) Converso e convertidos:
Ficava preso s mais insignificantes bagatelas, s vaidades das
vaidades, minhas velhas amigas que me solicitavam a natureza
carnal, murmurando: Tu nos vais abandonar? E tambm: De
agora em diante, nunca mais estaremos contigo. E ainda: De
agora em diante, no poders mais fazer isso e aquilo! [...] Sentia-me envergonhado por ainda dar ouvidos ao sussurro daquelas
tolices, e indeciso hesitava. (Santo Agostinho)
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A partir da recuperao oferecida pela APAC o condenado passa, ento a ter oportunidade de optar. Anote-se ainda, apenas, para
enriquecer a importncia da escolha oferecida aos recuperandos da
APAC, que mesmo aqueles que voltam delinquncia cometem crimes de menor potencial ofensivo consoante pesquisa da FBAC Fraternidade Brasileira de Assistncia ao Condenado.
As possibilidades de novas escolhas (livre arbtrio) dentre as prticas desenvolvidas nas APACs no so exclusivas dos condenados,
j que os operadores do Direito, Juzes, Promotores de Justia, Advogados e Defensores que convivem na APAC passam a ter muito mais
legitimidade em suas atuaes. Vivenciam a realidade dos presos e
de suas famlias, conhecendo suas angstias e ansiedades. Adquirem
novos e claros parmetros para desenvolvimento de seus trabalhos.
No diferente o que ocorre com o voluntariado. Mdicos, religiosos, dentistas, psiclogos, professores, engenheiros, motoristas, empresrios, jornalistas, polticos e tantos outros que convivem o cotidiano das APACs passam a ter diferente impresso dos presos e de seus
familiares. So estes, verdadeiros formadores de opinio, pessoas que
divulgam a metodologia, ajudam a diminuir os preconceitos, e trazem
novos voluntrios para o trabalho de recuperao do condenado.
Descobrem novas experincias e novo e agradvel sentido para a
vida, em ajudar o prximo. No raro, essas descobertas, segundo seus
depoimentos prprios, proporcionam mais elementos de felicidade no
seio de suas famlias e de sua vida social. Tambm converso!
O reflexo na sociedade local, ao verificar o alcance da metodologia, muito alm do simples amor cristo aos desaventurados, implica
no festejo de vitria do bem, tornando a APAC um dos orgulhos da
comunidade.
7. Concluso
Ter f acreditar nas coisas que voc no v; a recompensa por
essa f ver aquilo em que voc acredita.(Santo Agostinho)
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Luiz Guilherme Marques
ESTRUTURA DA CPULA
O Poder Judicirio na Rssia tem trs ramificaes na cpula:
a) Justia Constitucional, representada pela Corte Suprema
Constitucional (responsvel pelo julgamento das questes
de constitucionalidade);
b) Justia Arbitral, representada pela Corte Suprema de Arbitragem (competente para o julgamento final das questes
comerciais, submetidas aos tribunais arbitrais das instncias inferiores);
c) Justia Comum, representada pela Corte Suprema (competente para todos os processos trabalhistas, civis, administrativos e penais).
SROUSSI (2000: 190) mostra mais duas ramificaes da Justia
russa: a Justia de Paz e a Arbitragem nos padres dos demais pases.
Quanto primeira dessas duas diz:
(...) existem tribunais de inspirao ocidental, denominados justia de paz, que julgam os litgios de todos os tipos de qualquer
importncia que seja.
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de se lembrar a atuao da RUSSIAN ACADEMY OF JUSTICE nesse processo de modernizao, a qual pode ser contatada inclusive pelo endereo eletrnico: rla@cityline.ru
SROUSSI (2000: 191) mostra a situao dos juzes na Rssia do
perodo federativo:
Aps a lei de 26 de junho de 1992, os juzes:
so nomeados vitaliciamente aps concurso,
beneficiam-se da inviolabilidade, que se estende sua pessoa
e seus bens.
Conforme a constituio de 12 de dezembro de 1993, os juzes:
recebem uma formao jurdica de alto nivel,
so independentes do poder poltico (no pertencem a um partido poltico) e so inamovveis.
A lei orgnica de 31 de dezembro de 1996 revoga o princpio de
recrutamento por concurso: nomeao dos juzes pelo Presidente
da Federao da Rssia sob proposio da Corte Suprema (princpio da cooptao).
A CORTE CONSTITUCIONAL
GARCIA (1998) diz:
Uma corte de justia naquele pas no pode nulificar uma norma apodando-a de inconstitucional; desse modo, o Judicirio
no tem qualquer funo de promover reviso judicial (judicial review), existindo apenas uma exceo: em 1991 foi criada a Corte Constitucional da Rssia, a qual est investida do
poder de promover a reviso constitucional, ou seja, ela pode,
por meio de moo apresentada por uma organizao governamental, suspender uma norma ou um ato do Executivo reputado como inconstitucional, ou dar a sua interpretao luz da
Constituio. tambm fixado que, em qualquer caso em que
uma alegao de inconstitucionalidade contra uma norma ou
um ato for suscitada no curso de um processo perante as cortes
regulares, tal questo automaticamente remetida ao exame da
Corte Constitucional.
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A SUPREMA CORTE
GARCIA (1998) diz quanto competncia da Justia comum
(aquela que julga as causas que no so da competncia das Cortes
Arbitrais), que tem como rgo mximo a Corte Suprema:
(...) se a parte em um caso cvel um cidado no envolvido em
atividades financeiras e de negcios, a sua causa ser analisada
pela corte de jurisdio geral.
Em toda a Rssia existem por volta de catorze mil juzes em
2.500 cortes de jurisdio geral em diversos nveis, perante as
quais a grande maioria dos litgios levada. Em 1993, elas resolveram 1.800.000 questes de natureza civil.
A maior e mais importante parte do sistema regular de justia so
as cortes do Povo, que atendem a cada distrito urbano ou rural.
Alm da corte de Arbitragem, no existem cortes de jurisdio
especial na Rssia, a no ser essas Cortes do Povo, que lidam
com questes domsticas. Como integrante do sistema de jurisdio geral, elas lidam com mais de noventa por cento de todos os
casos cveis e criminais. As causas so julgadas por um juiz profissional que preside um colegiado formado por mais dois juzes,
chamados assessores do povo, ou por um colegiado formado
por trs juzes togados, ou ainda, por apenas um juiz. Em 1993,
a Rssia passou a experimentar a instituio do Tribunal do Jri,
somente utilizado nos casos mais graves.
Decises proferidas pelas cortes inferiores podem sofrer apelao para a Suprema Corte da Rssia.
A apelao direta para a Corte Superior (no sistema legal russo
tal apelao e chamada cassational review) no o nico meio
conferido parte para recorrer contra uma deciso judicial. A
lei garante aos cidados o direito de apelar para as cortes superiores mesmo quando o prazo hbil para agitar a cassational
review tiver expirado. Esse direito pode ser exercido no apenas
por quem j tenha sido efetivamente condenado e enquanto ainda
esteja cumprindo a sua sentena, mas por qualquer um em favor
daquela pessoa.
de se notar que, ao contrrio dos pases tradicionalmente vinculados comom law, na Rssia o julgamento das cortes em
casos concretos no estabelece precedentes. Em outras palavras,
o sistema legal no se baseia na possibilidade de o juiz criar e
estabelecer direito.
A Suprema Corte da Rssia no possui o poder de proceder
judicial review, mas detm o poder de iniciativa legislativa e de
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A JUSTIA DA RSSIA
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O MINISTRIO PBLICO
DAVID (1954: 304) esclarece com uma certa defasagem em termos de poca, pois que seu livro trata apenas da poca sovitica, mas,
mesmo assim, vale a pena conhecer essas realidades, uma vez que o
Ministrio Pblico no mudou tanto de l para c, estando havendo
algumas mudanas mais importantes somente nos ltimos anos, no perodo federativo, ou seja, aps 1991, e, principalmente aps 1/01/1994,
quando entrou em vigor a nova Constituio:
O Ministrio Pblico definido pelos autores: um rgo do Estado sovitico que exerce a fiscalizao sobre a legalidade, que
supervisiona e dirige a atividade dos rgos de instruo criminal e que sustentam, em nome do Estado, a acusao diante dos
Tribunais.
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Ministrio Pblico uma feio mais prxima da atual, mas afirma que
somente em 1932/1933 o Ministrio Pblico passou a ter as caractersticas que tem atualmente, adquirindo sua plena independncia. A
lei orgnica do Ministrio Pblico era na poca do livro de KAREV
a de 20 de junho de 1933, atualizada pela lei de 20 de julho de 1936.
Diz tambm que a Constituio de 1936, no seu captulo IX tratou do
Ministrio Pblico.
Quanto chefia da instituio, cabia ao Procurador Geral da
URSS, a quem eram subordinados os Procuradores das Repblicas
Socialistas Soviticas e os Procuradores Especiais (procuradores do
Exrcito, Marinha de guerra, transportes por via frrea, transportes
martimos e fluviais). Os procuradores das Repblicas Socialistas
Soviticas tinham sob suas ordens os procuradores das Repblicas
autnomas, das regies e das provncias. Estes ltimos tinham como
subordinados os procuradores dos distritos e das cidades. Por a se
observa que o Ministrio Pblico era hierarquizado.
A progresso funcional dos representantes do Ministrio Pblico
e seu estatuto eram tratados num decreto do Presidium do Soviete
Supremo da Unio Sovitica de 16 de setembro de 1943. Sua responsabilidade disciplinar era regulada por uma portaria do Ministrio
Pblico da URSS de 17 de outubro de 1942.
DAVID comenta que o Ministrio Pblico sovitico era muito diferente do Ministrio Pblico francs (p. 309).
A situao atual a seguinte.
O Ministrio Pblico, que tinha uma importncia exagerada no
perodo sovitico, tanto nas causas criminais quanto nas cveis em
geral, e bem assim na rea administrativa, a tendncia de reduzir
seus superpoderes.
Vale a pena conhecer o Relatrio da Comisso para Obedincia
das Obrigaes e Engajamentos dos Estados-membro do Conselho da
Europa no que pertine ao Ministrio Pblico, que se l no endereo de
Internet: http://www.marianne-en-ligne.fr/98-07-27/e_a1a.htm:
Quando de sua adeso ao Conselho da Europa, a Rssia se obrigou
a reformar seu Ministrio Pblico que, nessa poca, estava largamente embasado no modelo comunista da prokuratura. Nenhum
progresso parece ter-se realizado nesse aspecto: o papel e as fun-
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es do Ministrio Pblico so objeto de uma lei adotada em novembro de 1995 e no modificada depois. Na prtica, isso significa
que, diante de um tribunal, a igualdade das armas entre a acusao
e a defesa no sempre garantida. Fora do tribunal, isso significa
que o Ministrio Pblico dispe de determinados poderes (controle da legalidade dos atos administrativos, seguido do respeito
aos direitos humanos e direitos civis, funo de fiscalizao dos
presdios e expedio de mandados de priso) que, na maior parte
dos Estados-membros do Conselho da Europa, foram transferidas
a outros rgos tais como tribunais administrativos, mediadores
e juzes. Conforme o artigo 5, 3 da Conveno Europeia dos
Direitos Humanos (CEDH), o projeto do novo Cdigo de Processo
Penal prev que a expedio de mandados de priso uma funo
que incumbe aos juzes aos quais ela ser finalmente transferida.
A situao muito menos clara no que diz respeito ao direito de
defesa dos direitos humanos e outros direitos dos cidados. Apesar da adoo da lei sobre a funo de comissrio dos direitos
humanos, o Ministrio Pblico entendia quando de nossa visita
em novembro de 1997, que ele no deveria perder seu poder de
defender os direitos humanos e os outros direitos dos cidados,
pois nesse domnio ele fornece cada ano um servio eficaz e gratuito a milhes de cidados que no podem se conceder os servios de um advogado ou pagar as despesas judiciais, ou que no
querem aguardar a morosidade da Justia. Esse servio, o Ministrio Pblico acredita que o comissrio dos direitos humanos no
estar altura de prestar, por falta de estrutura adequada. Em
princpio, evidente que o poder de controle sobre a administrao deveria competir aos tribunais administrativos, mas tambm
que o encargo de defender os direitos humanos deveria ser confiado a uma instituio independente do ministrio Pblico, por
exemplo ao comissrio dos direitos, um mediador ou um rgo
similar. Um rgo cuja funo principal acusar as pessoas (por
exemplo, de uma infrao) e que, consequentemente, se bate a
priori pelos interesses do Estado, no pode ao mesmo tempo se
bater contra o Estado; tambm, um rgo que ordena a deteno
de uma pessoa possa ao mesmo tempo velar por que seus direitos, uma vez detida, no sejam violados.
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O MINISTRIO DA JUSTIA
DAVID (1954) fala de incio que alm do Ministrio da Justia da
URSS, cada uma das Repblicas Socialistas Soviticas tinha seu prprio Ministrio da Justia:
Aos Ministrios da Justia (URSS e Repblicas Socialistas Soviticas) compete elaborar disposies que permitam o funcionamento dos tribunais, uma vez estes constitudos, e assegurar
o funcionamento dos mesmos, sem se imiscuir nas funes propriamente judiciais (p. 310).
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leis, decretos, ordenanas, quando se tratava de matrias legislativas da URSS, supervisionando os ministrios das Repblicas
Socialistas Soviticas quando se tratava de legislao dessas ltimas. Em cada Repblica Socialista Sovitica e em cada Repblica autnoma existia paralelamente um Ministrio da Justia;
esses ministrios se ocupavam das questes de organizao,
administrao de finanas da Justia, dentro da sua respectiva
circunscrio. Eles eram colocados sob a direo do Ministrio
da Justia da URSS e velavam pela execuo das diretivas desse
ltimo. Decretos especiais regulamentavam sua organizao e
atividade. Os Ministrios das Repblicas Socialistas Soviticas
controlavam a atividade dos Ministrios das Repblicas Autnomas, onde elas existiam. Servios do Ministrio da Justia existiam junto aos Sovietes das regies, provncias e cidades.
O Ministrio da Justia atual tem procurado apresentar-se moderno, atendendo s ideias democrticas e trabalhando para o melhor desempenho da Justia, procurando observar as regras estabelecidas, em
ltima instncia, pelo Conselho da Europa, do qual a Rssia faz parte.
OS ADVOGADOS
TURGUENIEV (1847) diz que na sua poca no havia a profisso
de advogado na Rssia.
De incio devemos informar que dois polticos destacados do perodo socialista (Lenin e Alexandre Kerenski) iniciaram suas vidas
como advogados, mas, quando assumiram o poder como polticos
nada realizaram para valorizar a classe dos advogados, at porque,
na poca, todas as profisses eram tidas como iguais em importncia,
no devendo, de acordo com a ideologia socialista, uma ser mais destacada que as outras.
DAVID (1954) traa a histria da classe dos advogados na ento
Unio Sovitica, afirmando que no incio do regime socialista essa classe passou por muitas dificuldades pelo fato dos governantes entenderem
que pessoas leigas poderiam muito bem exercer as atribuies dos antigos advogados, merecendo destaque a modificao ocorrida em 1939,
segundo a qual somente poderiam exercer a advocacia as pessoas inscritas nas Ordens dos Advogados, que na poca em que foi escrita a obra
a que nos referimos, eram livres associaes formadas por pessoas que
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riam ser iniciados por iniciativa da presidncia das Ordens dos Advogados (p. 319).
A situao atual a seguinte: h uma procura pela verdadeira
independncia dos advogados, que tem aumentado, seguindo os padres vigentes nos pases do Conselho da Europa, do qual a Rssia
faz parte atualmente.
OS TABELIES
DAVID (1954) afirma que a atividade dos tabelies era dirigida pelo
Ministrio da Justia da URSS no nvel mais elevado e, abaixo, pelos
Ministrios da Justia das Repblicas Socialistas Soviticas (p. 320).
Fala da existncia de dois tipos de tabelies:
tabelies-chefes (nas cidades mais importantes: nomeados, removidos, exonerados pelos Ministros da Justia das Repblicas Socialistas Soviticas);
tabelies (para as cidades de menor importncia: nomeados,
removidos, exonerados pelos chefes de Departamento desses Ministrios, que oficiavam junto ao sovietes provinciais, regionais ou das
cidades) (p. 320).
Eram impedidos de exercer qualquer funo pblica, salvo eletiva
ou de ensino (p. 320).
Eram obrigados ao dever de sigilo para os atos de seu ofcio, juntamente com os seus substitutos e assessores (p. 320).
Quanto s procuraes, contratos ou transaes de todos os gneros, quando o valor era superior a 500 rublos, era obrigatrio o uso do
instrumento pblico (p. 320).
Era prevista a gratuidade para determinadas categorias de pessoas
(p. 321).
A rea do Notariado est pouco desenvolvida na Rssia.
No entanto, tem sido feito um esforo de aprendizado e desenvolvimento, inclusive com o apoio de profissionais estrangeiros. o que
se pode ver no seguinte endereo: http://www.notaires.ch/a/a.lasso:
1 Reunidos em assembleia geral em Berna em 8 de novembro
de 2002 sob a presidncia de Bernhard G. Burkard, os membros
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da Federao Sua de Notrios tiveram a honra de ouvir o Conselheiro Federal Pascal Couchepin, [...] Um segundo prestigioso
convidado estava presente: Evgueni Kliatchin, presidente da Federao de Notrios da Rssia, que conta atualmente cerca de
6.000 notrios: ele relembrou nessa ocasio que a Confederao
Sua conduziu durante 5 anos um programa de cooperao e de
formao de notrios russos, programa que fez muito sucesso...
mas que terminar em 31 de dezembro de 2002, [...]
2 Rssia: um simpsio internacional de notrios de 16 a 19 de
maio de 2002 ocorreu em Moscou reunindo mais de 120 participantes provenientes de 22 pases principalmente do leste europeu
(presidentes de notariatos e representantes de Ministrio de Justia) sobre o tema O PAPEL SOCIAL DO NOTARIATO NOS
PASES DO LESTE EUROPEU, DA FEDERAO DA RSSIA
E DA CEI, organizado pela Cmara Federal Notarial da Rssia.
A situao atual a seguinte: os parmetros impostos pelo Conselho da Europa vo moldando todos os institutos jurdicos russos, inclusive a profisso dos notrios.
CONCLUSO
1) A histria da Justia da Rssia pode ser dividida em trs perodos distintos: a) czarista, b) socialista e c) federativo;
2) No primeiro perodo os juzes eram considerados meros funcionrios do czar, tendo fracassado a tentativa de Mikhail Speranski
(no comeo do sc. XIX) de adaptar a legislao russa, inclusive a
referente Justia, ao padro napolenico, enquanto que o Direito era
resultado da vontade mais ou menos esclarecida do czar;
3) No segundo perodo, com a ideologia predominante, os juzes
continuavam a no ser um Poder, mas sim funcionrios eleitos, subordinados ao Partido Comunista, colocados no mesmo nvel dos demais trabalhadores, at porque havia uma sutil inteno de dar menor valor aos
intelectuais, justamente por serem considerados mais difceis de serem
controlados pelos governantes, enquanto que o Direito era reflexo da
vontade do Soviete Supremo, rgo de cpula do Partido Comunista;
4) Somente no terceiro perodo passaram a ser um Poder, aps a edio da Constituio de 1993, tambm ocidentalizando-se cada vez mais o
Direito, obediente s normas supranacionais do Conselho da Europa;
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BIBLIOGRAFIA
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Coimbra: Almedina, 1998.
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GALITZIN, Emmanuel. Aperu de ltat social et politique ds trois
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et J. Baudry, diteurs, 1855.
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ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE LEI N. 8.069, DE 1990:
NA TRILHA DOS DIREITOS HUMANOS
Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo
A ptria no subsiste sem liberdade,
nem a liberdade sem a virtude,
nem a virtude sem os cidados (...)
Ora, formar cidados no questo
de dias; e para t-los adultos
preciso educ-los desde crianas.
(Rousseau)
1. INTRODUO
A convico de que todos os seres humanos tm o direito a ser
igualmente respeitados pelo simples fato de sua humanidade a ideia
central do movimento em prol dos direitos humanos.
Tendo como fundamental essa compreenso, preciso buscar o
alcance do conceito de direitos humanos.
Conceitos so ideias elaboradas, organizadas e desenvolvidas a
respeito de um assunto e exigem anlise, reflexo e sntese. Mas, para
se chegar a um conceito, via de regra, forma-se um preconceito.
A complexidade da real origem do preconceito uma das grandes dificuldades que o ser humano enfrenta para entender como respeitar e amar o prximo de forma objetiva e sensata. O pr+conceito,
STIRO, Anglia e WUENSCH, Ana Miriam. Pensando melhor. Iniciao ao
Filosofar. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 11.
belo horizonte
ano I1
n. 3
jan./jun. 2010
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liberal, exprimindo a situao jurdica subjetiva do indivduo em relao ao Estado, sendo geralmente empregada para denominar uma
parte dos direitos fundamentais, qual seja, a dos direitos civis concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, por isso no
so suficientes para traduzir a amplitude dos diretos humanos.
As expresses liberdades fundamentais e liberdades pblicas
igualmente carregam estreitas ligaes com as concepes de tradio
individualista dos direitos individuais e dos direitos pblicos subjetivos. Referem-se, geralmente, apenas s liberdades individuais clssicas
direitos civis e s denominadas liberdades polticas os direitos
polticos , sendo, portanto, limitantes e insuficientes para indicar o
abrangente contedo dos direitos humanos, nos quais esto tambm
contidos os direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais.
Insurgindo sobre o termo direitos fundamentais do homem, alega-se que o termo do homem j no suficientemente indicativo de
toda a espcie humana, ou seja, abrangente dos dois gneros/sexos,
em face da evoluo, inclusive no direito, da situao da mulher, e,
seguindo-se a tendncia dominante na ordem jurdica e social prefervel utilizar-se a expresso pessoa humana.
A expresso direitos humanos fundamentais, ao coligir, num
mesmo termo, direitos humanos e direitos fundamentais, pode parecer redundante, reduplicativa, vez que ambas referem-se aos mesmos
objetos e contedos.
Para Jos Afonso da Silva, empregava-se a expresso direitos naturais por se entender que se tratava de direitos inerentes natureza
do homem s pelo fato de ser homem, isto , direitos inatos que cabem
ao homem s pelo fato de ser homem. Contudo, sustenta que no se
aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razo humana ou da natureza das coisas, na medida em que so direitos positivos, que encontram seu fundamento e
contedo nas relaes sociais materiais em cada momento histrico.
Entende Paulo Bonavides que quem diz direitos humanos, diz direitos fundamentais, e quem diz estes diz aqueles, isto , a mesma coi SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucioinal positivo. 19. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 180.
BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In Direitos Humanos como Educao para a Justia. Reinaldo Pereira e Silva (org). So Paulo:
LTr, 1998, p. 16.
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sa, sendo aceitvel numa acepo mais genrica o uso indistinto das
duas expresses, como sinnimas. Porm, por razes de vantagem
didtica recomendam, para maior clareza e preciso, o uso das duas
expresses com ligeira variao conceitual. Assim, a frmula direitos
humanos, por suas razes histricas, seria adotada para referir-se aos
direitos da pessoa humana antes de sua constitucionalizao ou positivao nos ordenamentos nacionais, enquanto direitos fundamentais
designam os direitos humanos quando deixam de ser direitos naturais
e se convertem em direitos positivos, trasladando-se para o espao
normativo dos sistemas constitucionais.
Jos Joaquim Gomes Canotilho aduz que as expresses direitos
do homem e direitos fundamentais so frequentemente utilizadas
como sinnimos. Entretanto, possvel distingui-las a partir da origem e do significado, uma que direitos do homem so direitos vlidos
para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista), ao passo que os direitos fundamentais so os direitos
do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal. Os
direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa
ordem jurdica concreta.
Srgio Resende de Barros, por sua vez, argumenta que no h razo para separar direitos fundamentais de direitos humanos, simplesmente porque no h dicotomia entre eles. S, abreviao, dentro do
mesmo instituto jurdico. Apesar de contrapor o entendimento de que
sejam institutos jurdicos distintos, enfatizando que, na verdade, o instituto nasceu uno e nunca foi seno um e que essa dicotomia retira
humanidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano, admite
que os direitos humanos devem ser distinguidos dentro de uma escala
que vai do mais geral e fundamental ao mais particular e operacional,
considerando, por conseguinte, a existncia de direitos humanos fundamentais (para quem prefere denominar direitos humanos principais,
porque basilares, fundamentais em sentido amplo em que do princpio
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 393.
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: paradoxo da civilizao.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 36-48.
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e fundamento a seus direitos mais particulares e instrumentais) e direitos humanos operacionais (subsidirios dos principais, fundamentais
no sentido estrito em que do concreo a seus principais, instrumentando-os para os realizar), mas todos no mesmo espao institucional,
compondo um s instituto jurdico, sem separao, mas apenas atuao: aqueles operaram por meio destes que os atuam, de forma que nessa interao, todo o humano continua a ser fundamental, assim como
todo fundamental continua a ser humano, sem separao.
Edilsom Farias entende que as expresses direitos fundamentais
e direitos humanos referem-se ao mesmo objeto: os status ou posies
fundamentais garantidas juridicamente. Porm, a despeito dessa similitude, importa assinalar que, ultimamente, vem-se preferindo a expresso direitos fundamentais para referir-se dimenso constitucional desses direitos (os direitos subjetivos assegurados em uma Constituio),
reservando-se o emprego da expresso diretos humanos para aludir-se
dimenso internacional desses direitos (os direitos subjetivos proclamados em declaraes e demais tratados internacionais)
Conforme visto linhas acima, o conceito de direitos humanos alcana um carter fluido, aberto e de contnua redefinio. Os mltiplos conceitos so quase todos construdos e desenvolvidos a partir de
diferentes concepes e preconceitos. Neste ambiente, como fcil
perceber, cada autor encontra a definio que julga mais apropriada.
Vieira de Andrade justifica essa pluralidade conceitual dos direitos humanos pela diversidade de perspectivas a partir das quais eles
so considerados, ou seja, aquilo a que se chama ou a que lcito chamar direitos fundamentais pode, afinal, ser considerados por diversas
perspectivas. Assim, foi numa perspectiva filosfica ou jusnaturalista
que os direitos humanos foram primeiramente considerados, ou seja,
traduzidos, em primeira dimenso, pelo direito natural, vistos, pois,
como direitos de todas as pessoas humanas, em todos os tempos e em
todos os lugares, sendo, portanto, absolutos, imutveis, anespaciais
e atemporais. Nesta maneira de ver, so paradigmas axiolgicos, anteriores e superiores ao Estado e prpria Sociedade. Para ele, esta
FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao: teoria e proteo
constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.27.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa. Coimbra: Almedina, 1987, p. 12-30.
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Numa perspectiva mais constitucionalista e preferindo a expresso direitos humanos fundamentais, Alexandre Moraes considera-os
como sendo
o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por
meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da
personalidade humana.14
ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos na ordem mundial. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105.
12
BENEVIDES, Maria Victria. Cidadania e Justia. In revista da FDE. So Paulo,
1994.
13
Apud, Ibidem.
14
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 4.
ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 39.
11
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Perez Luo diz que os termos direitos humanos e direitos fundamentais so utilizados, muitas vezes como sinnimos, mas reconhece que h firme propenso doutrinal e normativa de reservar
o termo direitos fundamentais para designar os direitos positivos
no nvel interno, ao passo que a frmula direitos humanos seria
a mais usual para denotar no s os direitos naturais positivados nas
declaraes e convenes internacionais, mas tambm aquelas exigncias bsicas relacionadas com a dignidade, liberdade e igualdade
da pessoa que no alcanaram um estatuto jurdico positivo. Prope
ento que os direitos humanos sejam entendidos como sendo
um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento
histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade
e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional.15
Edilsom Farias, inspirado no conceito de Perez Luo, atualiza-o, acrescenta-lhe os valores fraternidade ou solidariedade, declinando que
os direitos humanos podem ser aproximadamente entendidos
como constitudos pelas posies subjetivas e pelas instituies
jurdicas que, em cada momento histrico, procuram garantir os
valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da fraternidade ou da solidariedade.16
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no so a mesma coisa e, sobretudo, teriam mbito de incidncia diverso. Direitos fundamentais teriam uma significao demarcada pelo
espao nacional. Seriam os direitos humanos positivados na ordem
autocrtica de um pas. Direitos humanos seriam os mesmos direitos
fundamentais enquanto expressos em ambiente internacional.
Considerando os posicionamentos transcritos, me parece que a
expresso direitos humanos, por sua amplitude, a que mais se adequa ao estudo dos Direitos Humanos, protegidos no mbito da comunidade internacional, numa viso universalista ou internacionalista.
Dentre as inmeras conceituaes pertinentes ao tema, a que se
me afigura mais completa aquela apresentada por Perez Luo, vez
que inclui em seu conceito de direitos humanos os valores da dignidade, da liberdade e da igualdade por considerar que foram sempre em
torno deles que os direitos humanos foram historicamente reivindicados, mas com o acrscimo proposto por Edlsom Farias dos valores
fraternidade ou solidariedade, vez que esses valores fundamentam
os direitos humanos de terceira gerao/dimenso e no foram mencionados no conceito de Perez Luo. Porm, com a ressalva de que o
valor da solidariedade parece fundamentar, na atualidade, os direitos
humanos em sua quarta gerao/dimenso, j por muitos anunciada,
emergindo das reflexes sobre temas referentes ao desenvolvimento
autossustentvel, paz mundial, ao meio ambiente global saudvel
e ecologicamente equilibrado, aos direitos relacionados biotecnologia, bioengenharia e biotica, bem como s questes relativas
ao desenvolvimento da ciberntica, da realidade virtual, da chamada
era digital, numa perspectiva holstica dos direitos humanos. Desta
forma, fraternidade e solidariedade so valores distintos e no entendidos como tendo igual significado ou representativos do mesmo
momento histrico, mas reveladores de diferentes e novas dimenses
dos direitos humanos e refletindo o seu processo histrico evolutivo.
Importa ressaltar, ainda, que novos direitos humanos vo sendo percebidos e positivados medida que o tempo passa, uns completando
os outros e todos favorecendo o surgimento de novas expresses. Neste sentido Flvia Piovesan ensina que
uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta-se a idia da sucesso geracional de direitos,
na medida em que acolhe a idia da expanso, cumulao e for-
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talecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao.
Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o
direito igualdade, quando no assegurada a liberdade.18
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fender a pessoa humana no de um indivduo qualquer, isolado, atomizado, mas do exerccio abusivo do poder, principalmente das instituies do poder poltico, econmico, social e cultural. Ainda segundo
Jos Reinaldo de Lima Lopes21, a expresso direitos humanos refere-se
aos conflitos entre as pessoas humanas e as organizaes de poder: o
Estado, o mercado, organizaes burocrticas, impessoais, havendo
sempre uma situao de desequilbrio estrutural de foras entre a vtima e o violador, sendo aquela permanente e estruturalmente subordinada a este. Assim, a relao de conflito criminoso x polcia enxergada
pelos direitos humanos como relao pessoa humana (criminoso) x Estado (polcia), no sendo permitido ao Estado (polcia) abusar do poder
(prises ilegais, torturas, etc) contra as pessoas (mesmo consideradas
criminosas).
Deste modo, temos uma questo de direitos humanos quando se
tem uma relao de poder geradora de desigualdade e discriminao, em que a parte hipossuficiente/vulnerabilizada desta relao
discriminada, subjugada, coagida, submetida, forada abusivamente
aos interesses e/ou vontades da outra parte, como nas relaes de poder entre mercado x consumidor, homem x mulher (relaes de gnero), adulto x criana, branco x preto, rico x pobre, hetero x homo,
sadio x doente, pessoa no deficiente x pessoa com deficincia, pessoa jovem x pessoa idosa e at mesmo na relao espcie humana x
outras espcies. Em todas essas relaes de poder, os direitos humanos buscam a defesa da parte hipossuficiente/vulnerabilizada, sendo,
portanto direitos das vtimas, das vtimas de abuso de poder.
Canado Trindade enfatiza:
O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais;
opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos.
Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca um equilbrio abstrato entre
as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas consideraes de ordre public em defesa dos interesses
superiores, da realizao da justia. o direito de proteo dos
mais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tm devido em grande parte mobilizao da sociedade
21
Ibidem, p. 13-14.
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Antnio Augusto Canado Trindade na apresentao do livro de Flvia Piovesan. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXXI/XXXII.
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Nesta perspectiva de direitos humanos, promulga-se em 13 de julho de 1990 a Lei 8.069 Estatuto da Criana e do Adolescente, aderindo o legislador Doutrina da Proteo Integral. Esta regulamentou
importantes conquistas em favor das crianas e adolescentes brasileiros previstas na Constituio da Repblica de 1988, que incorporou
o esprito das discusses da comunidade internacional no mbito das
Naes Unidas e sedimentadas na Conveno Internacional dos Direitos da Criana. No entanto, o conjunto de inovaes introduzidas
pelo Estatuto vo muito alm do aspecto jurdico, pois se desdobram
por outros mbitos da realidade poltica e social brasileira.
O salto para a doutrina da proteo integral o marco fundamental da construo do novo direito, das polticas pblicas e dos
direitos humanos. Introduziu-se uma nova concepo em relao infncia e adolescncia, rompendo-se com a doutrina da situao irregular prevista no Cdigo de Menores (Lei 6.697/79), que considerava
irregular os carentes, os abandonados, os inadaptados, os infratores. Os novos paradigmas conceituais e normativos tomaram o firme propsito de introduzir a criana e o adolescente como prioridade
nacional, convocando a famlia, a sociedade, o estado a conceb-los
como detentores de direitos e no meros portadores de necessidades a
esperar pela boa vontade do Estado.
Nesse aspecto, introduz a lei o sustentculo do direito da criana e
do adolescente, qual seja, o Princpio do Respeito Condio Peculiar
de Pessoa em Processo de Desenvolvimento, fundamentado na dignidade da pessoa humana e tendo como escopo a proteo integral. Sob
a perspectiva de que os Princpios ocupam um lugar de proeminncia
em nossa Constituio da Repblica, este princpio impe a ideia da
singularidade, ou seja, a criana e o adolescente sendo respeitados em
suas diferenas. Um sujeito que no est pronto e que ser construdo
a partir das oportunidades que lhe sero oferecidas, bem como um ser
capaz de se responsabilizar por suas aes.
Verifica-se, assim, que o Estatuto introduz grandes inovaes no
campo do direito brasileiro em relao ao contedo, ao mtodo e
gesto. A inovao de contedo percorreu pela trilha de vrios instrumentos normativos do direito internacional em favor dessa populao,
consolidando a doutrina da proteo integral. Vale ressaltar que alm
da Conveno Internacional dos Direitos da Criana (20/11/89), outros
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formulao de polticas pblicas e para a garantia de direitos desse pblico. Vale ressaltar que a consolidao da cidadania envolve a prtica
da reivindicao e da apropriao dos espaos pblicos para garantir os
direitos dos cidados.
Pensar a prioridade absoluta (art. 227, CR/88) da qual detentora
a criana e o adolescente, sustentar contra todos os obstculos e
circunstncias os ideais de justia, igualdade e liberdade. Pressupe
que os indivduos, na trama das relaes de poder que os atravessam,
exercitem a prtica da liberdade e renovem suas aes atravs de um
novo pensamento, de um novo julgamento e uma nova atitude que
afete positivamente o desenvolvimento da sociedade. Enfim, uma
exigncia tica e moral imediata que se impe na trilha da construo
de direitos humanos.
O novo paradigma impe normas diferentes do mundo adulto,
em funo do trato da diferena e do respeito diversidade. Segundo
o artigo 2 do Estatuto, criana a pessoa at doze anos de idade
incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Assim, aps dezenove anos de vigncia o Estatuto deixa de ser um
adolescente e entra na maioridade. o momento de pensar e repensar os avanos e impasses postos pela realidade na implementao
da Lei, criando estratgias para o enfrentamento dos problemas que
se tornam a cada dia mais complexos.
Portanto, h dezenove anos instituiu-se um novo tempo e um novo
espao de insero social e poltica para as crianas e adolescentes brasileiros. Embora todo esse contexto de avanos na legislao, a trilha a
se percorrer rumo garantia da dignidade das crianas e adolescentes e
a construo efetiva de sua cidadania ainda longa.
O desafio garantir que as polticas de atendimento criana e ao
adolescente possibilitem uma insero menos desigual na sociedade.
Para o enfrentamento dessa e outras questes sociais, exigem-se dos
gestores das polticas sociais aes convergentes e articuladas com
nveis de eficincia e eficcia, rompendo com a lgica assistencialista
e partindo para a construo de uma verdadeira cidadania. Outrossim, fundamental resgatar os princpios que a Lei informa para a
formulao das polticas sociais: a universalizao, o direito vida,
liberdade, o respeito e dignidade humana.
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o nmero de crianas na faixa etria que segundo a legislao brasileira obrigatoriamente deve estar estudando, ou seja, entre 6 e 14
anos, 97,5% estavam matriculadas em 2008, acima dos 97% de 2007.
Entre as crianas de 4 e 5 anos, o nmero de incluso na escola tambm aumentou de 72,8%, frente a 70,1% em 2007.
O ponto de questionamento se refere ao nmero de analfabetos,
que em detrimento da realidade acima referida ainda muito expressivo. Os dados do Pnad nos mostram que o Brasil no avanou nessa
questo. A pesquisa indica que a taxa de analfabetismo ficou praticamente estvel na passagem de 2007 (10,1%) para 2008 (10%). Devido
ao crescimento da populao neste mesmo perodo, o total de brasileiros com mais de 15 anos que no sabem ler e escrever ganhou mais
113 mil pessoas e chegou a 14,2 milhes. Ressalte-se que o Brasil
tem uma populao de mais de 21 milhes de adolescentes, com idade
entre 12 e 18 anos.
um quadro gravssimo, pois demonstra que a falta de poltica
pblica envolvendo no s a incluso escolar, mas que promova uma
educao aberta e de qualidade, vem excluindo cada vez mais crianas e jovens do espao escolar e intensificando as desigualdades sociais. Essa realidade revela que o Estado (porque seu dever) oferece
o ingresso na escola, mas o direito de aprender ainda para poucos.
Dados do Unicef 26 demonstram que cerca de 8 milhes de adolescentes entre 12 e 18 anos vivem em famlias que recebem menos de
meio salrio mnimo por ms. Equivale a menos de 200 reais para a
manuteno da famlia em despesas com alimentao, vesturio, sade,
educao, dentre outras. Estudos desse rgo esclarecem que a pobreza
por si s no causa de desvios de comportamento, mas limita a vida
dos adolescentes e impede a frequncia na escola, porque os obriga a
trabalhar e faz deles os principais alvos da violncia fsica e sexual.
O trabalho infantil uma polmica questo. A legislao brasileira permite o trabalho a partir dos 14 anos de idade. At os 16 anos
o adolescente pode trabalhar como aprendiz, o que significa aprender
uma profisso. Na fase de 16 e 17 anos permitido a ele trabalhar, exceto em lugares insalubres, em servios noturnos, penosos, perigosos
Disponvel em: http://www.unicefkids.org.br/pag_texto.php?pid=64- Acesso em
26/10/09.
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Muitas crticas so postas pela sociedade em relao legislao trabalhista, ressaltando principalmente que a insero precoce no
mundo do trabalho evita que a criana e o adolescente entrem na criminalidade. No h como negar que o trabalho um valor em nossa
cultura, porm no se pode sobrep-lo a outros valores fundamentais
para uma categoria que est em processo de desenvolvimento, como
o lazer, a cultura, a escola, a sade. Vale refletir que direitos humanos
so efetivamente direito de todos. Questiona-se, assim, o fato de que a
legitimao pela insero precoce no trabalho posta para jovens de
classes menos favorecidas, quando se fala em jovens de classes abastadas a histria se inverte. A esses, o estudo como perspectiva futura
Disponvel em: http://www.ecodebate.com.br/2009/09/19/pnad-2008-trabalho-infantil-diminui-mas-ainda-e-realidade-para-993-mil-criancas-de-5-a-13-anos/:
Acesso em 26/10/09.
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monstrou que apenas 0,14% dos adolescentes cometeram ato infracional neste perodo em relao ao restante dessa populao, 99,86%. Indica a pesquisa que os 0,14% de adolescentes autores de ato infracional
(em nmeros absolutos 34.870 adolescentes, em uma populao total de
24.461.666 IBGE/2006) esto cumprindo algum tipo de medida socioeducativa em todo o Brasil, desmistificando o mito da impunidade.
Deste universo em conflito com a lei, 41% cumprem medida em meio
fechado (internao), 55% em meio aberto (liberdade assistida ou prestao de servio comunidade) e 4% em semiliberdade. Outrossim,
deve-se ressaltar que o Brasil est entre os pases em que a idade de
responsabilizao juvenil a mais baixa (12 anos), seguido de pases
como Holanda e Irlanda.
Os dados nos levam a refletir: o que realmente devemos reduzir?
preciso um olhar mais amplo para o fenmeno da violncia, na convergncia de fatores socioeconmicos, culturais, familiares, individuais e
institucionais.
Indicadores do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea)
mostram que somente 20% das infraes cometidas por adolescentes
referem-se a homicdios ou latrocnios. O Estatuto da Criana e do Adolescente determina que a internao seja medida breve e excepcional,
devendo-se priorizar a aplicao de medidas socioeducativas em meio
aberto, e no isso o que ocorre na maioria das unidades da Federao.
Joo Batista Costa Saraiva31, proferindo palestra sobre A necessidade de uma Lei de Execues de Medida Socioeducativa, esclarece: certo que o sistema socioeducativo, relativo s sanes a que
se sujeitam esses adolescentes carece de efetividade. Programas de
meio aberto ainda so poucos e muito ineficientes, a reclamar urgentes providncias. Aponta que preciso superar o velho paradigma
da ambiguidade, do que o velho sistema era prdigo.
A Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e
Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude ABMP, em 29 de
junho de 2009, divulgou nota se posicionando contra toda e qualquer
2006 Disponvel em : http://www.promenino.org.br/Adolescentesemconflitocomalei/tabid/158/Default.aspx. Acesso em 26/10/09.
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Juiz de Direito. Seminrio Estadual de Medidas Socioeducativas. MG, 2009.
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proposta de reduo da idade penal no Brasil, bem como das propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional que visem
ampliao dos prazos de cumprimento da medida socioeducativa de
internao. Nesse sentido ressaltam:
flagrante a constatao de que Unio, Estados e municpios
tm negligenciado historicamente na implantao dos programas
e estruturas necessrias para a execuo das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
uma vez que a imensa maioria dos municpios ainda no dispe
de programas de liberdade assistida e prestao de servios
comunidade, devidamente estruturados e dotados de um projeto
pedaggico consistente.
Em funo de todo esse cenrio, constata-se que o sistema poltico vivenciado pela nao brasileira tem sido marcado por enfrentamentos diversos.
A implementao de polticas que contemplem a efetiva incluso
social e garanta a responsabilizao preconizada pela lei aos adolescentes em conflito com a lei, no vem operando sem conflitos. As dificuldades postas ao longo do tempo na execuo das medidas socioeducativas foram observadas por rgos de fiscalizao e de execuo
das medidas socioeducativas previstas no ECA, em todos os nveis.
Assim, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA , responsvel por deliberar a poltica de ateno a
esse pblico, apresentou ao pas o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo SINASE. Este instrumento, sustentado nos direitos
humanos, na tica e no carter pedaggico/sancionatrio das medidas,
visa orientar e normatizar a prtica socioeducativa. No entanto, ainda
no saiu do papel para se tornar realidade na execuo das medidas
socioeducativas em todos os Estados brasileiros.
Os indicadores sociais so ainda preocupantes quando a questo
o fenmeno da violncia sexual contra crianas e adolescentes. O enfrentamento desta forma de violncia complexo e deve ser analisado
dentro da lgica de Direitos Humanos. Os abusos que ocorrem no
silncio do ncleo familiar, ou por meio de pessoas que no causam
nenhuma suspeita vizinhos, amigos , demandam aes articuladas
de toda a rede de ateno criana e ao adolescente, possibilitando
aes efetivas de preveno, de tratamento e responsabilizao.
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O sistema familiar atual perpassado por crises internas e externas advindas de um contexto social de dificuldades de ordens diversas: falta de trabalho, de educao, de equipamentos de sade (principalmente na rea de tratamento da toxicomania e sade mental) e
de programas sociais que promovam a autonomia e a socializao das
famlias.
A legislao atual introduziu princpios que asseguram criana e
ao adolescente a convivncia familiar e comunitria, entre outros direitos. No entanto, segundo dados do IPEA/2004, 20 mil crianas/adolescentes permaneciam em 589 abrigos no Brasil. Destes, 32,9% estavam
institucionalizados entre dois e cinco anos e 6,4% h mais de 10 anos.
Pela nova regra do processo de adoo no Brasil, Lei 2.010/2009,
crianas e adolescentes no podem ficar mais de dois anos nos abrigos
como medida de proteo, salvo determinao expressa da justia. Os
abrigos so responsveis por manter a autoridade judiciria informada sobre as condies de adoo ou de retorno famlia das crianas
e adolescentes sob a sua tutela.
O que se espera que a referida medida garanta de forma efetiva a
proteo desse pblico vulnervel. Isso nos leva a refletir que no faltam
leis no Brasil que objetivem garantir ao pblico infanto-juvenil direitos
fundamentais, faltam polticas pblicas que as tornem eficazes.
A condio para a realizao plena da cidadania social de nossas
crianas e adolescentes envolve o sentimento de pertencimento a uma
sociedade, atravs do acesso ao mundo do trabalho, da educao, da
sade, da habitao, do lazer, e de todas as demais necessidades bsicas. A excluso do sujeito desses processos de insero social leva-o a
uma condio de vulnerabilidade social e de fragilizao dos vnculos
sociais. Na perspectiva de Vera Telles32
(...) o desafio da cidadania , mais do que nunca, construir um
sentimento de pertencimento, sem o qual homens e mulheres no
podem se reconhecer como cidados. impossvel fazer dos direitos referncias que estruturem identidades cidads numa sociedade que destitui, por todos os lados, cada um e todos, de um
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lugar de reconhecimento. Para alm das conseqncias conhecidas no aumento espantoso da pauperizao, como pensar de
outra forma no apenas os salrios irrisrios, o trabalho precrio
e o desemprego, mas tambm o descalabro dos servios pblicos
que, em vez de organizar as condies de uma vida digna, armam um perverso espelho que projetam as imagens da excluso
daqueles cujas vidas parecem no importar a ningum?
Conclui-se, assim, que o novo sistema de garantias exige dos operadores do direito, dos gestores das polticas pblicas, da sociedade civil
organizada e de todos aqueles que militam nesta rea uma real mudana de mentalidade e de postura perante a criana e o adolescente sujeito
de direito.
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Sobre o parto annimo e as
propostas para sua legalizao
no Brasil
Mnica Silveira Vieira
INTRODUO
Recentemente, tornou-se intensa no Brasil a discusso sobre a possibilidade, a necessidade e a convenincia de se adotar, neste pas, o
instituto do parto annimo, o qual foi institudo, com garantia mais ou
menos abrangente de sigilo da identidade da me do recm-nascido, em
alguns pases da Europa e em diversos dos Estados componentes dos
EUA.
O clamor pela legalizao do parto annimo, manifestado por alguns setores da sociedade brasileira, como o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia , por alguns veculos de comunicao
social e movimentos sociais, tornou-se particularmente intenso aps a
divulgao, por meio da imprensa, de diversos casos de abandono de
recm-nascidos em situaes que dificultavam sua sobrevivncia, sendo talvez o mais rumoroso desses exemplos o caso da menina abandonada pela me na lagoa da Pampulha, na cidade de Belo Horizonte, que
foi amplamente noticiado.
O movimento pela legalizao do parto annimo fez com que trs
projetos de lei sobre o assunto fossem apresentados por deputados federais, estando atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados.
Nas justificativas de tais proposies, os deputados que as apresentaram citam particularmente a necessidade de prevenir abortos, infantiAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros
belo horizonte
ano I1
n. 3
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1. Parto em segredo
Por meio da expresso parto em segredo, ou da expresso parto
annimo, costuma-se designar o instituto jurdico que tem por objetivo resguardar o direito subjetivo da mulher que gera um filho de
manter sua identidade em sigilo, de modo que no seja levada ao conhecimento do filho e da sociedade em geral.
A expresso consagrada pela lngua francesa para designar o instituto, accouchement sous X (que, de forma imperfeita, poderia ser
designada como parto sob X), faz referncia ao fato de que os registros de nascimento, nesses casos, contm, no lugar reservado ao nome
da me, apenas a letra X, indicando que tal dado no foi revelado.
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2. Antecedentes histricos
Historicamente, a prtica social que antecedeu o parto annimo
envolvia a utilizao da roda dos enjeitados, dispositivos giratrios
instalados em entidades como conventos e igrejas, nos quais as mes
que desejavam abandonar seus bebs podiam coloc-los, anonimamente, para evitar eventual identificao, girando o dispositivo em
seguida, para que a criana passasse para o interior da edificao,
onde poderia ser adequadamente recolhida, para ser posteriormente
destinada adoo.
H registros de que a roda dos enjeitados tenha sido utilizada
pela primeira vez na Frana, em Marselha, em 1188, tendo seu uso se
popularizado na dcada seguinte, quando o papa Inocncio III, em
vista do grande nmero de recm-nascidos encontrados mortos no
rio Tibre, determinou que o sistema fosse adotado nos territrios da
Igreja. Afirma-se que alguns sobrenomes comuns na Itlia, Esposito
(exposto) e Innocenti (inocentes) tiveram origem no fato de seus primeiros portadores terem sido encontrados na roda dos enjeitados. A
histria registra que Jean-Jacques Rousseau se valeu da roda para
abandonar os cinco filhos que gerou com Thrse le Vasseur.
No Brasil, a roda dos expostos se fazia presente em diversas
igrejas e hospitais, tendo sido a ltima delas desativada em 1948, ten PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Parto annimo uma janela para a vida. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=359>. Acesso em 22/02/2008.
BUCHALLA, Ana Paula. Salvos pela roda. Disponvel em: <http://veja.abril.
com.br/070307/p_073.shtml> .Acesso em 22/10/2008.
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O IBDFAM sustenta que o parto em segredo permite que a mulher que no pode ou no quer o filho seja atendida de forma gratuita
no hospital, durante toda a gravidez, sem ter de fornecer seu nome ou
seus dados verdadeiros, sendo admitida com nome fictcio, para que
sua identidade permanea secreta. A criana, porm, permanece sem
nome at que seja adotada. Ressalta que a me que opta pelo parto
annimo deve autorizar a adoo do filho, renunciando ao poder familiar, sem possibilidade de arrependimento, aps o prazo previsto da
legislao de cada pas que regulou o instituto.12
Dbora Gozzo defende a legalizao do parto annimo no Brasil,
alegando que este tem por objetivo evitar o aborto, o infanticdio e o
abandono do recm-nascido, preservando seu direito vida. Ressalta, porm, que os dados da mulher devem permanecer sigilosamente
registrados.13
Fabola Santos Albuquerque tambm argumenta que o parto annimo deve ser legalizado no Brasil, no meramente como alternativa
ao aborto, mas como poltica pblica de proteo criana, que, em
seu entender, encontra-se em total conformidade com o art. 227 da
Constituio.14
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ser muito doloroso saber que o silncio que cerca sua identidade somente ser levantado se sua me biolgica o permitir.16
A legalizao do parto em segredo, portanto, tem srios efeitos
sobre a vida e a integridade moral e psicolgica das pessoas nascidas
sob tal regime, os quais no podem ser desconsiderados, nesse momento em que se cogita de sua adoo no Brasil. Uma questo que
parece ser pouco discutida pela doutrina que se dedica atualmente ao
estudo do tema, embora de forma incipiente, a necessidade de que
se cobre a responsabilidade das pessoas que assumem o risco de gerar
um filho. preciso lembrar sempre que todo direito subjetivo, como
o direito expresso e vivncia da sexualidade, encontra correspondncia no dever do titular responsabilizar-se sobre os efeitos de seus
atos, especialmente sobre os efeitos que geram em relao a terceiros,
o que ainda mais problemtico no caso em que os efeitos dos atos
praticados so exatamente a gerao de novas pessoas.
Ao tratar da matria, deve-se, pois, ter sempre em mente que
qualquer normatizao que se adote precisa preservar precipuamente
o melhor interesse da criana, que no merece apenas ter sua vida
protegida, mas, tambm, tem direito a que os demais aspectos de suas
personalidade, abrangendo a integridade fsica, moral e psquica, sejam protegidos.
necessrio levar em conta os efeitos que o abandono tero sobre
a criana, eis que, como destaca Cleber Affonso Angeluci, durante a
infncia que cada ser humano revela e desenvolve a autoconscincia,
que, segundo ele, a mais radical e relevante ocorrncia do processo
evolutivo da espcie, revelando a pessoa que existe no ser humano. O
autor destaca ainda que os vnculos afetivos so imprescindveis para
permitir o adequado desenvolvimento da pessoa17.
Elisngela Bing e Maria Aparecida Crepaldi, que estudaram a
fundo a situao de bebs abandonados em maternidades, observam
que o abandono lhes causa prejuzo psquico, especialmente em decorrncia da ruptura com pessoas significativas e da institucionalizao prolongada, colocando em risco o desenvolvimento da criana:
STASSEN, Bernadette. Accouchement sous X. Disponvel em: http://www.reliures.org/dossiers/19/n-Accouchement% 20sous%20X.pdf. Acesso em 25/02/2008.
17
ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio
da dignidade da pessoa humana. Revista CEJ, Braslia, n. 33, abr./jun. 2006, p. 49.
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produtiva da populao e o apoio psicossocial s gestantes, entre tantas outras medidas necessrias.
Bing e Crepaldi ressaltam a necessidade de ser proporcionar
acompanhamento psicolgico me, especialmente aps o parto, o
que pode, em diversos casos, reverter a deciso prvia de abandono
do filho.19
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Por fim, o art. 14 dita que a observncia das formalidades e o encaminhamento da criana ao Juizado so de responsabilidade dos profissionais de sade que a acolheram e da diretoria do hospital ou unidade
de sade onde ocorreu o nascimento ou onde a criana foi deixada. O
art. 15 prev expressamente a possibilidade de que as unidades de sade
mantenham, nas entradas de acesso, espaos adequados para receber
as crianas ali deixadas, preservando a identidade da pessoa que ali as
deposita.
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(...) a gravidez, expresso externa de uma vida, , na vida da mulher, na vida de um casal, na vida de uma famlia, um momento
de grande riqueza e de profunda complexidade. A gravidez tem
valor altamente simblico tanto para a mulher quanto para a sociedade em que ela vive.24
Concluso
A questo do abandono de recm-nascidos e do aborto deve ser
enfrentada por meio de medidas mltiplas, de carter educativo,
socioeconmico e mediante garantia de tratamento de sade, especialmente psicolgico, s mes, buscando-se atacar especialmente a
origem do problema, fomentando a responsabilidade de pais e mes
e daqueles que, com suas aes, fazem surgir a possibilidade de se
tornarem pais e mes, investindo em educao, inclusive sexual e reprodutiva, e fornecendo meios para que seja colocada em prtica, e
proporcionando-se o necessrio tratamento para as gestantes e mes
recentes que enfrentem problemas psicolgicos.
A legalizao do parto em segredo no combate a causa do problema, mas serviria apenas como medida de carter imediatista, na
tentativa de reduzir o risco de abandono e de aborto, em casos de
gravidez indesejada. Tal instituto envolve questes muito complexas,
como a institucionalizao do abandono de recm-nascidos, com profundas consequncias sobre sua formao e desenvolvimento, no podendo ser adotado antes de profunda reflexo e discusso social.
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A anlise da situao dos pases que, com maior ou menor abrangncia, permitem resguardar o segredo sobre a identidade da me que
decide abandonar o filho, permite concluir que a maioria deles autoriza, em algum momento, geralmente aps a maioridade, que se tenha
acesso identidade da me. Alm de Luxemburgo, a Frana o nico
pas europeu em que o sigilo resguardado de forma absoluta, apenas
podendo ser revelado com o consentimento da me, o que gera muita
controvrsia e movimentao de boa parte da sociedade em prol da
supresso do accouchement sous X.
As propostas de legalizao do parto em segredo no Brasil, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, apresentam diversas
falhas, suficientes para justificar sua rejeio, independentemente de
qualquer considerao acerca da convenincia, da eficcia e da constitucionalidade do parto em segredo.
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direito brasileiro. Trabalho apresentado no VI Congresso Brasileiro
de Direito de Famlia. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br>.
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a constituio da dignidade da pessoa humana. Revista CEJ, Braslia,
n. 33, abr./jun. 2006, p. 43-53.
BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher
durante a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BING, Elisngela; CREPALDI, Maria Aparecida. Os efeitos do
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como fator de proteo. Estudos de psicologia, Campinas, v. 21, n. 3,
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BUCHALLA, Ana Paula. Salvos pela roda. Disponvel em: <http://
veja.abril.com.br/070307/p_073.shtml>. Acesso em 22/10/2008.
FREITAS, Douglas Phillips. Parto annimo. Disponvel em: <http://
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=412>. Acesso em 22/10/2008.
GOZZO, Dbora. Nascimento annimo: em defesa do direito funda
mental vida. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 6, n. 2, 2006,
p. 123-137.
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Verticalizao e Concentrao
de Poderes nos Tribunais
Superiores
Reynaldo Ximenes Carneiro
Registro, de incio, o meu agradecimento ao nosso lder, o Presidente Bruno Terra Dias, pela deferncia em convidar-me para participar
da palestra de abertura do Ano Temtico, que a AMAGIS promove. Sua
Excelncia demonstrou especial ateno com o colega e amigo, porque,
sabedor de minhas limitaes para falar como magistrado apto a bem
desenvolver o tema, desabituado que estou a realizar palestras, teve o
cuidado de compensar os participantes ao convidar para atuar do outro
lado, como representante da classe poltica, do Parlamento, um palestrante do melhor nvel, o Deputado Jos Genoino e, como debatedores,
os Desembargadores Nlson Missias de Morais e Tiago Pinto.
O Deputado Jos Genoino uma figura emblemtica da poltica brasileira, que, com destemor e idealismo, na poca da ditadura, enfrentou
a represso, com o sacrifcio de sua integridade fsica, em rea inspita,
que o levou e a seus companheiros a sofrer suplcios de toda ordem e, restaurada a democracia, com a mesma coragem, tem atuado intensamente
como uma das lideranas mais respeitadas do Congresso Nacional.
Os colegas Nlson Missias de Morais e Tiago Pinto, com intensa atua
o na AMAGIS e na AMB, esto em dia com a realidade do Judicirio e
podem trazer luzes para o esclarecimento do tema a ser tratado.
Palestra proferida pelo desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro no primeiro
encontro do Ano Temtico da Associao dos Magistrados Mineiros (Amagis),
realizado no dia 6 de maio de 2010.
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ento Presidente do augusto Pretrio, para a ampliao de seus j extensos poderes, o que fizeram sob o fundamento de que as mudanas
eram necessrias para agilizar a prestao jurisdicional.
Chegou-se Emenda Constitucional n. 45/2004, que, dentre as
alteraes mais expressivas, criou o Conselho Nacional de Justia e
introduziu a smula vinculante em matria constitucional, do STF,
abrindo ensejo para o STJ batalhar para que suas smulas tenham
tambm a mesma natureza, em desacordo com o que ficou no texto, porque no aprovada a proposta de smula pelas duas Casas do
Congresso. bem verdade que pode ainda vir a ser aprovada, como
smula impeditiva de recurso, se a parte da Emenda Constitucional
n. 45/2004, que foi aprovada com redao diversa no Senado vir a ser
aprovada na Cmara dos Deputados.
A propsito, sempre com o pretexto de acabar com o retardamento
da prestao jurisdicional, est em vias de ser apresentado ao Senado
projeto elaborado por Comisso nomeada pelo seu Presidente, no qual
consta dispositivo que permite o indeferimento de pedido formulado
em ao por algum que se julgue lesado em seu direito, se a postulao for contrria smula prevalecente nos Tribunais Superiores.
Tem-se hoje a Reclamao que afeta aos Tribunais Superiores o
poder de suspender ou cassar decises que contrariem orientao que
traaram em caso assemelhado, mesmo em processos com partes diferentes, e, agora, pretende-se introduzir uma cultura de negao da
jurisdio, com este dispositivo que impede o cidado de ingressar
em juzo, pois a tanto representa o indeferimento da inicial sem que se
permita o uso dos recursos e provas inerentes ao processo.
A magistratura est subjugada ainda Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, votada ao impulso da orientao baixada pelo General Geisel
atravs da Emenda Constitucional n. 07, de 13 de abril de 1977, com o
Congresso Nacional em recesso. A indigitada Emenda surgiu porque se
alegou que o Parlamento no votara a Reforma Judiciria, que era indispensvel, pelo que se decretou o recesso e recrudesceu a ditadura.
Em outra oportunidade, em artigo escrito para a revista Del Rey
Jurdica, acentuei:
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu ser o Estatuto da
Magistratura Nacional de iniciativa do excelso Supremo Tribu-
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A Reforma do Judicirio, em alguns pontos, estrangulou a autonomia administrativa e financeira do Judicirio, ao criar o CNJ,
que, ultimamente, tem sido prdigo em baixar resolues sobre
todos os assuntos referentes administrao, numa concentrao
de poder jamais imaginada.
A criao do CNJ, com a composio incluindo pessoas estranhas, se deveu, na verdade, falta de seriedade do Judicirio em
exercer o seu auto-governo, pois, nem controle interno existia e
existe, em administrao no regime presidencial, autocrtica, e
no colegiada, como seria de rigor, desinteressada a cpula da
capacitao da magistratura para o exerccio da autonomia.
bem verdade que, no seio da magistratura e em poucos tribunais, havia uma fermentao para que se colhessem, de rgos
especializados, estudos e orientaes vlidas para que o Judici
rio pudesse exercer sua funo administrativa a altura do que
consta no texto constitucional. E, em boa hora, os reformadores
e lderes, foram encontrar na Fundao Getlio Vargas, pioneira
na formao de administradores no pas, a disposio para fazer
esses estudos a fim de organizar cursos de preparao de magistrados, para capacitao em Poder Judicirio, desenvolvidos atravs da Escola Nacional da Magistratura, vinculada Associao
de Magistrados Brasileiros.
por isso que, ao incio da gesto, juntamente com o Desembargador Doorgal Andrada, acreditado e culto lder da magistratura
mineira e brasileira, estivemos na Fundao Getlio Vargas para
propor um convnio a fim de que fosse promovido um curso de
capacitao em Poder Judicirio para os magistrados mineiros,
nos moldes do que era realizado para a ENM e para outros tribunais, e, ainda, para que fosse projetada uma pesquisa de percepo dos magistrados sobre a realidade da Judicirio Mineiro, que
acabou por ser feita, produzindo uma verdadeira radiografia da
Justia do Estado.
O curso e a pesquisa foram altamente proveitosos e at hoje se
colhem frutos positivos da iniciativa, tanto que a Fundao Getlio Vargas foi procurada para oferecer outros cursos, inclusive,
curso distncia, com excelente aproveitamento.
(...)
A Fundao Getlio Vargas foi contactada, por esta Superintendncia, para promover um Workshop sobre oramento do Judicirio, com o propsito de despertar os magistrados, sobretudo
os do Tribunal de Justia, para o conhecimento de oramento,
a fim de que seja estimulada a efetiva participao de todos na
elaborao da proposta oramentria, que , por assim dizer, a
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pedra angular da administrao pblica. O amadorismo na aplicao de vultosos recursos pblicos no se justifica nos dias de
hoje, pois, se so escassos os recursos, mister que sua aplicao
se faa com austeridade. Esse Seminrio sobre oramento haver
de servir, tambm, para discutir-se a convenincia de tornar colegiada a administrao, com a escolha pelos prprios Membros
do Tribunal dos desembargadores que devem compor as Comisses Tcnicas, em contraste com a prtica nociva, j cristalizada,
de o Presidente recrutar s os prximos para participar da gesto, decidindo, s com estes, das questes mais prosaicas, como,
por exemplo, o da indicao para recebimento de medalhas, s
mais srias, como a previso para edificar-se o prdio sede, com
dotao programada no anterior para o oramento do exerccio
seguinte, que foi suspensa, aps gastos com fundao e com contratao da obra, tendo em vista que teria sido superestimada a
receita e subestimado o valor dos dispndios financeiros.
por isso que a conduo do Tribunal de Justia deve ser realizada pelo colegiado, numa integrao plena de seus membros, com
recrutamento nos rgos fracionrios, atravs de indicao dos
prprios desembargadores que componham esses rgos, usando alternncia entre o mais antigo e o mais novo, ou, de forma
democrtica, por meio de voto. Numa administrao colegiada,
situaes tais no ocorrem, porque a responsabilidade passa a ser
de todos, que participam amparados pela norma de regncia.
interessante que no Legislativo a administrao no s afeta ao
Presidente, sendo as deliberaes administrativas tomadas com
a participao da Mesa, do Colgio de Lderes e dos segmentos
partidrios, dentro da maior normalidade, enquanto que no Judicirio, que rgo colegiado, no se consegue adotar o mesmo
sistema, na conduo administrativa.
A realidade do Judicirio est a exigir urgentes providncias para
que se implementem prticas salutares na administrao do Poder. Com o devido respeito que se devota ao excelso Pretrio,
no se justifica a demora e a falta de interesse em se encaminhar
o Projeto da Lei Orgnica da Magistratura ao Congresso Nacional, para que, efetivamente, o Judicirio dos Estados e o Federal
possam aprimorar sua organizao interna e praticar a eficincia
pela escolha dos mais vocacionados para as funes de sua inclinao, com a eliminao do entulho autoritrio, que a LOMAN, estatuto criado na poca mais cruel da ditadura militar.
Casa de ferreiro, espeto de pau: o nico Poder que se submete
legislao autocrtica o Judicirio, que no viu implantadas,
aps vinte e um anos de vigncia da Constituio, as mudanas
que o texto constitucional estabeleceu, falta de iniciativa do r-
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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO
554 DO CPC POSSIBILIDADE DE
SUSTENTAO ORAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE
DECLARAO
Srgio Santos Rodrigues
1. Intrito
Segundo o Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, uma
das vrias acepes do verbo sustentar defender com argumentos
ou razes. A sustentao oral no Direito nada mais , portanto, que a
prtica desta defesa em nome de seu cliente perante as Cortes de Justia. , geralmente, a nica oportunidade de manifestao no escrita
no processo em defesa das alegaes de cada parte.
A importncia da produo de sustentao oral nos Tribunais
notoriamente reconhecida e indiscutvel na busca da ampla defesa dos
jurisdicionados. O Desembargador mineiro Jos Tarczio de Almeida
Melo, em seu livro Direito Constitucional do Brasil, invoca os ensinamentos de Piero Calamandrei no sentido de ampliar o debate no
processo, o que, ao fim, acaba por reforar a importncia da sustentao oral e da linguagem falada na busca da justia:
Encyclopaedia Britannica do Brasil. V. III, 8. ed., p. 1650.
H oportunidades em que as Alegaes Finais so feitas oralmente em audincia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 407/408.
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A aplicao das normas constitucionais processuais, especialmente aquelas relacionadas aos direitos e garantias fundamentais, deve pautar-se nas seguintes premissas: i) os princpios so
normas jurdicas, com fora normativa imediata; ii) so normas
garantidoras dos direitos fundamentais e, portanto, toda a teoria
dos direitos fundamentais deve ser-lhes aplicada. Talvez esses
sejam os dois pilares do neoconstitucionalismo: a teoria dos princpios e a teoria dos direitos fundamentais. Ambas devem ser
aplicadas no estudo do direito processual.
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Resumindo o que foi dito sobre esse importante princpio, verificase que a clusula procedural due processo of law nada mais do
a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo
pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel (...).
Esta ltima expresso reflete exatamente uma decorrncia do devido processo legal que a ampla defesa, garantida pela Constituio
Federal em seu artigo 5, LV aos litigantes em processos judiciais ou administrativos com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, de todas
as formas possveis em prol da garantia de manifestao e exposio de
ideias do jurisdicionado (atravs de seu advogado, obviamente).
Sobre a ampla defesa, ensina Alexandre de Moraes:
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru
de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitirse ou calar-se, se entender necessrio (...).
Todavia, em 02/08/1994, foi distribuda a ADI 1105 Relator Ministro Paulo Brossard que teve liminar deferida pelo pleno do STF
em 03/08/1994, suspendendo a eficcia do supracitado dispositivo at
a deciso final da ao, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence.
Op. cit., p. 42.
Op. cit., p. 122.
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Fica claro, portanto, que enquanto o Estatuto da OAB previa a sustentao oral em qualquer recurso, o CPC limitou a sua prtica, vedando-a expressamente nos casos de julgamento de Embargos de Declarao e no Agravo de Instrumento, o que passou a ser a regra geral
vigente em nosso ordenamento jurdico.
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Dois casos so emblemticos para comprovar esta assertiva. Imagine-se primeiro um caso de decretao de falncia. O nico recurso
cabvel, consoante o artigo 100 da Lei no. 11.101/05 (Lei de Recuperao de Empresas e Falncia) o agravo de instrumento. Sendo assim,
a produo de sustentao oral em um caso que vai decidir se uma
empresa deve quebrar ou no de extrema importncia para a defesa
do cliente, que gerar, ainda, reflexo em outros setores da sociedade
como trabalhadores, consumidores, dentre outros.
Se no for oportunizado ao advogado falar no julgamento do
Agravo, pode ser que ele no tenha mais como se pronunciar perante
o Tribunal em momento algum, j que, decretada a falncia, o processo voltar a tramitar normalmente em 1 instncia at seu encerramento.
Raciocnio anlogo pode ser feito para os Embargos de Declarao, mas em situao pouco diferente. Supondo que um pedido de
falncia seja julgado improcedente, caber recurso de apelao. Imagine-se que, no Tribunal, essa deciso revertida e chega-se concluso que ser decretada a falncia da empresa em 2 instncia. O
primeiro recurso que caberia em face desse acrdo seria os Embargos de Declarao com efeitos modificativos ou infringentes. Logo, a
importncia deste inquestionvel na busca da justia.
O que se pretende com esses argumentos demonstrar que o artigo 554 do CPC no s pode como deve, conforme o caso concreto, ser
flexibilizado. No caso do Agravo de Instrumento, h casos em que se
aceita a sustentao oral, conforme a Cmara e o Tribunal10.
Todavia, quando se trata de Embargos de Declarao h uma objeo maior, sendo, infelizmente, ainda raros os casos em que se admite a produo de sustentao oral, mesmo que haja pedido de efeito
modificativo.
Nestas excees, citamos um exemplo no Tribunal de Justia de
Minas Gerais. O Desembargador Audebert Delage, ciente destas pe10
Exemplificando, no Tribunal de Justia de Minas Gerais admite-se a sustentao oral em Agravo de Instrumento na 1; 2; 7; 8; 9; 16 e 17 Cmaras
Cveis.
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Esse posicionamento o que julgamos ser o mais correto e em consonncia com a aplicao literal do princpio do devido processo legal e
da ampla defesa. Freddie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha
tambm comungam dessa opinio11:
Tudo indica, ento, que a restrio contida no art. 554 do CPC,
que veda a sustentao oral nos embargos de declarao e no
agravo de instrumento, no se compatibiliza com a atual sistemtica constitucional, sendo certo que se deve admitir a sustentao
oral em qualquer recurso, com o que se pe em relevo a necessria contribuio dos advogados no julgamento e o indispensvel
dilogo que se deve nutrir entre advogados e magistrados.
O reconhecimento da importncia do tema ora exposto ratificado pelo Projeto de Lei do Senado n. 472/2008, de autoria do Senador
Antnio Carlos Valadares (PSB/SE). Sua proposio exatamente
alterar o artigo 554 do CPC para permitir que seja produzida sustentao oral em Agravo de Instrumento e em Embargos de Declarao
com efeitos infringentes ou modificativos.
Na Justificao do Projeto, o Senador bem argumenta:
A importncia da sustentao oral deriva da prpria Constituio Federal, que em seu art. 5, inciso LV, estabelece que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes. Dentro da esfera da ampla
defesa, situa-se a previso da sustentao oral, como meio que
poder auxiliar no esforo da tese apresentada por escrito atravs
da petio de recurso ou de contra-razes, inclusive, na maioria
das vezes a sustentao oral serve para esclarecer aos magistra Curso de Direito Processual Civil. V. 3, 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 547.
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5. Concluso
A sustentao oral uma clara forma de aplicao do princpio
da ampla defesa em busca dos interesses dos jurisdicionados. Logo,
sua limitao implica, necessariamente, em prejuzo para estes, mormente em casos como os citados, nos quais a nica oportunidade de
se produzi-la se d em julgamento de Agravo de Instrumento ou de
Embargos de Declarao.
Conforme reiteradamente exposto na doutrina, a ampla defesa
consiste em possibilitar que o jurisdicionado utilize todos os meios e
recursos possveis em seu favor, de forma que possa deixar bem claro
quais so seus argumentos e razes.
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