A DOUTRINA DE ESTADO E OS LIBERALISMOS UMA

ANLISE A PARTIR DAS DOUTRINAS DE DIREITO

ADMINISTRATIVO NA PRIMEIRA REPBLICA DO BRASIL
STATE AND LIBERALISM - AN ANALYSIS OF THE BOOKS OF
ADMINISTRATIVE LAW OF THE BRAZILIAN FIRST REPUBLIC
Gustavo Zatelli Correa1

Resumo: O artigo pretende tratar de conceitos-chave (Estado, direito administrativo, administrao) nas obras de
direito administrativo escritas e publicadas durante a primeira repblica. A anlise um esforo de responder ao
problema sobre o grau de identificao das exposies textuais dos autores com a teoria liberal clssica . A
hiptese de que tais autores, em grande parte, j no descreviam os conceitos de maneirapuramente liberal,
reforando muitas vezes a noo de interveno e atuao estatal (contrariamente ao que sustenta quase todos os
manuais jurdicos que tratam da histria do direito administrativo brasileiro). Isso no significa, todavia, negar a
hegemonia do pensamento liberal no contexto poltico e jurdico brasileiro, mas sim complexificar a exposio
ao perceber, nas fontes, formas diversificadas de desenvolver as ramificaes e clivagens entre liberalismo e
intervencionismo.
Palavras-chave: direito administrativo; primeira repblica; liberalismo.
Abstract: This article is the effort to analyze the concepts of State, administration and administrative law as
presented in the legal books of administrative law written and published in the first republican years of Brazil.
The question around the research is: Are those concepts following the logic of a classical theory of liberalism?
The hypothesis is that most of the author do not align their thoughts with this theory, moving towards concepts
of state-building and state intervention. That is not to say they were not liberals, but that their works already
represented new forms of representation that did not agreed with the liberalism in it's pure form.
Keywords: administrative law; state-building; liberalism.

INTRODUO

O presente artigo tem como finalidade tratar dos conceitos de Estado,

administrao e direito administrativo nas doutrinas de direito administrativo escritas e
publicadas durante as primeiras dcadas republicanas brasileiras. O problema levantado aqui
: ser que esses conceitos foram operacionalizados a partir de uma lgica puramente

Mestrando no Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ

liberal2(como defendido por grande parte da nossa dogmtica jurdica) 3? Ou, ao contrrio, j
demonstravam os desgastes que a teoria liberal clssica sofria ao final do sc. XIX e comeo
do sc. XX (principalmente quando adaptada a um contexto que se entendia como perifrico
e buscava alcanar o modelo europeu o mais rpido possvel o que no seria possvel sem a
atuao estatal)? a segunda opo que parece mais se adequar com o encontrado nas fontes,
e tal panorama que pretendemos ilustrar a partir das mesmas.
Questionaremos, para tanto, as fontes, individualizando conceitos-chave da teoria
estatal e do direito administrativo (e.g., Estado, administrao, direito administrativo),
ressaltando similitudes e dissonncias nas formas pelas quais tais juristas tratavam esses
conceitos.4 Buscaremos, tambm, indcios de ideologias e vnculos polticos nos textos,
procurando entender de que maneira tais escolhas influenciavam as percepes de cada autor
sobre questes particularmente sensveis atuao estatal v.g., a questo social, a
normatizao do trabalho e o higienismo. Partimos, pois, da seguinte hiptese, a qual
procuraremos demonstrar: o Estado, em sua dimenso terica, no descrito, nessa literatura,
como puramente liberal ou seja, j apresenta traos tendencialmente interventores. Isso no
significa, todavia, negar a hegemonia do pensamento liberal no contexto poltico e jurdico
brasileiro, mas sim complexificar a exposio ao perceber, nas fontes, formas diversificadas
de desenvolver as ramificaes e clivagens entre liberalismo e intervencionismo/atuao
estatal.
O conceito de Estado determina as tenses entre as esferas pblica e privada, entre
administrao e indivduo. a partir desse conceito que se desdobram, mesmo que
implicitamente, as discusses sobre atuao estatal na vida at ento considerada privada.
Ao analisar o que cada autor formula como modelo de Estado so perceptveis algumas
posies polticas e seu entendimento sobre liberalismo.
2

No se afirma aqui que exista de fato algo como uma teoria liberal em forma pura. A categoria utilizada apenas para
localizar um espectro extremo do pensamento liberal clssico e situ-lo como parmetro, mesmo que nunca tenha existido
uma teoria puramente liberal. Tal espectro extremo , em linhas grossas, aquele que no aceitaria a atuao estatal em
nada mais que na administrao da justia e segurana interna do territrio contra possveis inimigos externos, deixando as
demais atividades e servios da sociedade na mo do livre mercado.
A parte histrica apresentada nos manuais jurdicos , em geral, pobre e feita sem rigor: formulada superficialmente,
apenas citando os autores mais influentes que escreveram no perodo sem maiores informaes contextuais, tratando
rapidamente do desenrolar histrico cujo resultado foi o contexto atual dos debates dogmticos. O perodo da Primeira
Repblica, dentro desta histria dos manuais brasileiros de dogmtica jurdica, com certeza um dos mais injustiados
explicado diversas vezes como pobre ou simples hiato at o impulso administrativo do ps-30.
Vale j deixar o aviso, todavia, de que os autores brasileiros tratados no presente artigo so em grande parte eclticos tanto
em forma quanto no contedo de seus escritos. Os poucos livros que chegam ao Brasil, traduzidos ou no, e a fraca
formao acadmica local so dois fatores que contribuem na explicao de tal caracterstica. O ecletismo terico atrapalha
muitas vezes na classificao de cada autor em determinada corrente, devido s eventuais incoerncias apresentadas no
texto.

Ao tratar com tais modelos estatais descritos nas doutrinas jurdicas, talvez seja
mais preciso referir-se a liberalismos, no plural significa destacar a pluri-diversidade de
perspectivas (que podem at estar decididamente em contradio) pelas quais as teorias
liberais foram apropriadas pelos intelectuais brasileiros. H indcios dessas diferenas de
liberalismos, por exemplo, na posio de cada autor sobre quais devem, ou no devem, ser as
finalidades do Estado. Enquanto aqueles que defendem mais fortemente o liberalismo em sua
forma pura tendem a apenas conferir ao Estado dever de segurana interna e da
administrao da justia - buscando limitar ao mximo suas atividades -, os outros que no
aceitam o modelo liberal mais radical conferem mais funes ao Estado.

1 VIVEIROS DE CASTRO5

A primeira edio do Tratado de Sciencia da Adminsitrao e Direito

Administrativo foi lanada em 1906, havendo republicaes com alteraes em 1912 e 1914.
Nos primeiros passos de sua conceituao terica acerca do Estado, Viveiros de Castro
diferenciou sentido material e sentido formal do Estado: a) o primeiro explicava do que era
formado o Estado, o povo considerado como unidade juridica de homens em uma
determinada sede, para o bem commum da vida e sob a mesma lei; b) o segundo tratava da
estrutura do Estado, a propria organizao jurdica da sociedade, o conjuncto das
instituies, a hierarchia, a magistratura (CASTRO, 1914, p.3-4).
Na primeira acepo, o Estado uma composio intima de partes, tendo nexos
necessrios e reflexos entre si e com um centro, um todo orgnico tendo vida propria; ou
seja, traz tona o Estado como um todo que, em conta de seu funcionamento orgnico, mais
que a soma de suas partes elementares. Defende, portanto, a teoria organicista do Estado. A
5

Augusto Olympio Viveiros de Castro (1867-19). Filho do senador Augusto Olmpio Gomes de Castro e irmo do tambm
jurista Francisco Jos Viveiros de Castro, cuja especialidade era direito criminal. Formou-se na Faculdade de Direito de
Recife (tal como o pai e o irmo), recebendo o grau de Bacharel em 1888. Logo depois de formado, foi nomeado Promotor
Pblico da comarca de Santa Maria Madalena, cargo que foi exercido por pouco tempo. Ao regressar sua terra natal,
dedicou-se advocacia. Foi nomeado, pelo decreto de 7 de agosto de 1891, substituto do Juiz Seccional do Estado do
Maranho - sendo exonerado a pedido. Transferiu sua residncia para o Rio de Janeiro, onde foi nomeado, em decreto de
31 de dezembro de 1897, representante do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. Logo depois, tornou-se Diretor
do mesmo Instituto (em decreto de 14 de maio de 1901). Foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, de acordo
com o decreto de 27 de janeiro de 1915, preenchendo a vaga do ento aposentado Amaro Cavalcanti. Tambm foi Lente
Catedrtico da antiga Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro, em 1907, onde lecionou as cadeiras de Direito Civil,
Administrativo e Internacional. Por ocasio da fuso das duas Faculdades de Direito do Rio de Janeiro, solicitou
exonerao do cargo de Lente, sendo-lhe conferido pela congregao da nova Faculdade o ttulo de Professor Honorrio.
No Instituto Histrico e Geogrfico, de que era scio, fez um curso sobre a Histria Tributria do Brasil. A rede de relaes
polticas e acadmicas de Viveiros de Castro permite compreender, de relance, sua situao no contexto social de seu
perodo. Provinha de famlia bem estabelecida como elite - tanto poltica como intelectual.

significao servia para diferenciar o Estado de outros conceitos como: povo, isto , a
sociedade civil que sua matria; governo ou hierarquia, que sua forma; e nao, que a
sociedade aps serem anexadas suas condies etnogrficas com o ordenamento jurdico.
A segunda acepo estaria intrinsecamente relacionada com a expresso poder
pblico. Essa palavra ora se toma em sentido geral abrangendo todas as instituies que
cuidam do interesse publico, quer do todo, quer das partes principaes da associao; ora em
sentido mais restricto, comprehendendo apenas os servios relativos a toda a associao.
Disto resulta, de acordo com o autor, que a palavra Estado corresponde a trs outros
conceitos fundamentalmente idnticos porm, mudalmente diversos, e que se exprimem com
differentes denominaes: poder central, poder pblico, povo politicamente organizado
(CASTRO, 1914, p.4-5).
Nitidamente expostos por tais argumentos foram a separao conceitual entre
sociedade e Estado e a composio orgnica deste. Nessa teoria, Estado algo diferente de
sociedade - age nela, por ela e algumas vezes com ela, sem nunca se confundirem.
Aps essa breve explicao terminolgica, o jurista destacou que o elemento
caracterstico do Estado a existncia de uma auctoridade que se faz obedecer por meio de
regras estabelecidas ou, simplificando, o que o autor denomina de coaco disciplinada
pelo Direito. Viveiros de Castro relaciona os conceitos de sociedade, Direito e Estado
(trplice que entende ser essencial para o estudo da Sciencia da Administrao) da seguinte
maneira:
A sociedade constitue o elemento material do Estado, isto , a convivncia dos
homens que lhe d origem e que depende exclusivamente de uma lei natural. Mas,
na ordem social domina tambm um elemento atomistico, emquanto as relaes de
homem a homem so determinadas pelo fim egoistico, da satisfao das
necessidades individuaes, procurando cada um obter a maior somma de vantagens,
embora com prejuzo de seus semelhantes. Ora essa tendncia, se no fosse refreada,
agiria como uma fora dissolvente da propria sociedade; logo se faz precisa a
formao de um poder coercivo que assegure a existncia da sociedade mediante
as regras do direito, e assim surgiu naturalmente o Estado. Direito e Estado,
portanto, so termos que reciprocamente se integram. O segundo deriva a sua
genesis do primeiro, de qual a mais alta expresso; mas o direito tambm no
poderia existir sem o Estado que lhe confere a fora exterior, elemento inseparvel
na ida do direito. (CASTRO, 1914, p.6, G.N.)

Da mesma forma que muitos pensadores de seu tempo, Viveiros de Castro

procurou fundamentar-se a partir de premissas do positivismo sociolgico, refutando a
teorizao metafsica dos direitos naturais. Nega e contesta, por conseguinte, a chamada

theoria do contracto social - que, em suas palavras, personificada em Rousseau, no tem

base scientifica e no resiste mais ligeira analyse (CASTRO, 1914, p.14). Citando
autores estrangeiros (como Summer Maine, Bachofen, Mac Lennan, Morgan, John Lubbock),
trouxe algumas fundamentaes do surgimento da entidade estatal. Tais entendimentos tratam,
mesmo que partindo de hipteses diferentes, do fenmeno como uma evoluo histrica
(progressiva) da sociedade a partir do embrio familiar. O que o autor evidencia ao
fundamentar o Estado dessa maneira sua inclinao terica para o positivismo sociolgico
a explicao do poltico e do jurdico no por uma teoria metafsica, mas por argumentos
histrico-biolgicos/evolucionistas.
Viveiros de Castro defende que o Estado deriva sua gnesis do Direito, e este
no pode existir sem o Estado. Em tal moldura, Estado e Direito so dois elementos
intrinsecamente ligados, ambos s podem existir concomitantemente. Com efeito, no h
espao para o Direito fora do Estado (negando qualquer existncia de um direito natural ou
direito no-estatal), mas o Estado est completamente sujeito s regras estabelecidas pelo
jurdico, ou seja, um Estado de Direito.
Viveiros de Castro contrape as seguintes teorias estatais: a que chama de
individualista de um lado; e, diametralmente oposta, a socialista. Ao tratar da primeira
corrente, que defende a mxima absteno do Estado, o autor diz:
Partindo de um principio verdadeiro, a escola individualista chegou a uma
concluso exaggerada. A restaurao da ordem-juridico-politica sobre a base da
liberdade, magnfica e scientifica. A liberdade o primeiro dos direitos, o direito
essencial personalidade, a presumpo soberana, que no necessita de prova; mas
no deve ser encarada como um fim e sim como uma faculdade, considerada na sua
forma concreta e com o seu conthedo vivificador, que o bem social, e com a sua
norma inseparvel, que a lei. (CASTRO, 1914, p.27)

O jurista, portanto, condena o pensamento que exagera o princpio da liberdade

individual ao impossibilitar qualquer atividade estatal. A liberdade, contudo, continuou sendo
o elemento central da ordem jurdico-poltica. Assim, o Estado e o Direito devem servir para
garanti-la - mas no possuem unicamente essa funo. O Estado adquire novas atribuies:
no deve simplesmente abster-se de atuao positiva, sendo a ele incumbidas algumas
atividades suplementares - as quais no seriam realizadas eficazmente pela livre iniciativa dos
indivduos. Com efeito,
Direito e Estado no so conceitos anthitheticos da liberdade, e sim harmnicos e
garantidores dela. O Estado no um mal necessrio, um espantalho, e sim um
factor poderosssimo do bem-estar social; no um instituto de segurana

publica, uma fora negativa, uma actividade ao mesmo tempo conservadora e

aperfeioadora, promovendo incessantemente o progresso social. Alm disso, a
aco conservadora lgica e historicamente inseparvel da aco aperfeioadora; a
aco negativa tambm freqentemente inseparvel e indistinguivel da aco
positiva, porque na ordem moral j se observou que se corrompe tudo o que no se
move. () Em resumo, a theoria da liberdade formal e do individualismo, parte
duma ida exaggerada da liberdade, e induz a um conceito do Estado, que est
em contradico com a historia e com a ida ethica do mesmo Estado,
insuficiente no s ao fim ideal, como tambm ao prprio objectivo que a escola
individualista attribue-lhe de tutela do direito. No basta dizer que o fim social
deve ser realizado pela espontnea cooperao da liberdade individual, porque
esta sempre deixa lacunas e imperfeies, que somente podem ser suppridas e
reparadas pela cooperao do Estado. (CASTRO, 1914, p.27-28, G.N.)

Em contraponto, o socialismo designaria o o systema economico-politico que

exaggera a interveno do Estado, como o individualismo exaggera os effeitos da aco
individual. O modelo de Estado socialista seria uma tentativa (fadada ao fracasso) de
responder ao doloroso espectaculo das calamidades sociaes por meio da interveno do
poder pblico. A gerncia dos diversos meios de produo pelo Estado sobrecarregaria este
ltimo, no entender do autor 6, tanto quanto impediria a criatividade, harmonia e agilidade da
iniciativa privada. Importante notar que os termos socialismo e socialista no so
empregados do mesmo modo que hoje, possuem um carter mais geral e abrangente. O
social de Viveiros de Castro est muito mais como o antnimo de individual do que para
descrever o sistema socialista como entendemos atualmente.
Viveiros de Castro procurou deslegitimar o socialismo afirmando que: a)
exagerava o conceito de soberania do povo, pois esta ltima seria apenas innata e no
effectiva, negando, desta forma, em ltima instncia a ao soberana direta pelo povo 7; b)
h uma impossibilidade prtica da participao immediata de todo o povo, que decorre das
6

Como tratado na seginte passagem: A origem subjectiva desse systema se encontra no doloroso espectaculo das
calamidades sociaes, principalmente da misria das classes proletrias e da inqua distribuio de recompensas ao mrito e
ao trabalho. No podendo remediar-se este estado de cousas pela organizao natural do Estado, concluem os socialistas
que deve ser artificialmente pela interveno do poder publico. A misso do Estado, portanto, no se limita remoo dos
obstculos que porventura se opponham ao livre desenvolvimento das energias indviduaes, a um simples trabalho de
auxilio e vigilncia; pelo contrario, o Governo tem o dever de gerir e administrar os interesses de todos, dirigindo para o
fim commum a actividade individual. () Conseguintemente, o socialismo reproduz a ida imperial e autocrata do Estado
omnipotente, no obstante partir de princpios diametralmente oppostos, isto , no da vontade absoluta do soberano e da
absoluta sujeio dos subditos, mas de um conceito exaggerado da soberania do povo, e de uma falsa apreciao das suas
necessidades e dos meios de satisfazl-as. No conceito romano se concedia demais ao Estado; no socialista se exige
demasiadamente delle. Em ambos, porm, o poder publico tudo, tanto no conceito do Principe Estado como no do
Estado-Principe. A falsidade e o absurdo da doutrina socialista se demonstram pelos princpios e pelas suas
conseqncias, encarados sob um aspecto racional, histrico e pratico. (CASTRO, 1914, p.28-29, G.N.)
Cf.: A soberania reside no povo originariamente e no effectivamente. A vontade popular, expressa ou tcita, o poder
constituinte e no o imperante. (...) As frmas mais puras e directas da democracia presuppe uma organizao, e, por isso,
uma vontade no prprio povo, que constitue e ordena a frma democrata; a soberania, portanto, no innata. A ida de
uma soberania effectiva e immanente no povo, absurda em principio. Historicamente pde haver, e tem havido,
soberania sem ser precedida por urna vontade popular constituinte, o que, alis, no exclue o principio de que o
assentimento do povo, pelo menos tcito, possa ser concebido como elemento jurdico legitimante da soberania effectiva,
mas prova que ella pde ter a sua sede legitima fora do povo. (1914, p.29-30, G.N.)

consequncias caticas dessa situao hipottica, e, ainda, pelo fato da gerncia estatal ser
uma atividade eminentemente intelectual, imprpria das massas 8; c) absurda a suposio
de uma igualdade absoluta entre todos os homens, a qual s existiria no plano abstrato9.
Nas ltimas crticas resta evidente o elemento anti-democrtico da teoria de
Viveiros de Castro. No to diferente de pensadores do liberalismo doutrinrio, o jurista
brasileiro abominava a possibilidade de conceder ao povo a soberania (em sua forma
absoluta) e o seu pleno uso. Viveiros de Castro mostra-se, nessas passagens, como um liberal
moderado, com vrias ressalvas democracia rousseauniana e outros modelos que concedem
muito poder diretamente ao povo.
Diante do antagonismo das duas escolas, Viveiros de Castro tentou estabelecer o
que chama de frmula racional do intervencionismo estatal - essa estaria situada, de acordo
com o autor, numa posio intermediria entre os extremos do individualismo e do
socialismo:
Entre as duas theorias extremas do Estado inactivo ou negativo e do Estado
omnifaciente ha uma escala de gros intermdios, que consideram-no como
elemento e factor da civilizao e do progresso, cooperador de todas as foras
sociaes. A variedade desses systemas intermdios se origina na diversidade de
opinies sobre os limites da cooperao do Estado. (CASTRO, 1914, p.31)

Aps essas consideraes, entretanto, o autor volta a relativizar sua teoria, em prol
do liberalismo:
Theoricamente, o melhor partido a seguir, na resoluo do problema, lanar mo
de uma frmula negativa, e, em vez de investigar as razes da competncia do
Estado, procurar de preferencia as da sua incompetncia. Em primeiro logar o
Estado no pde competir com os particulares na produco da riqueza, visto ser um
rgo conservador-coordenador, e no um rgo creador. Faltam-lhe todos os
elementos indispensveis para ser bem succedido nas emprezas industriaes: o
espirito de inveno, o estimulo do interesse pessoal, o da concorrncia, etc. O
organismo administrativo sempre uma machina pesada, cheia de
engrenagens, que se move lentamente e com difficuldade. Em segundo logar, a
aco do Estado se manifesta sempre pela coaco, ou mediante as leis e os
impostos. , pois, um rgo essencialmente coercivo, que limita, mais ou menos
extensamente, a natural liberdade dos indivduos. (CASTRO, 1914, p.32-33)

E, finalmente, concluiu que disso resultam algumas regras geraes sobre a aco
social do Estado, as quais, resumidamente, possuem como princpio bsico a maior
8

Cf.: Convm no esquecer a impossibilidade prtica da participao immediata de um povo numeroso no poder e no
exerccio de todos os actos de soberania, alm de se tratar de uma faculdade eminentemente intellectual, como a
mesma soberania, imprpria das massas, e que exige capacidade especial, cuja determinao o producto de um
convnio precedente. (1914, p.30, G.N.)
Cf.: No menos absurdo o conceito da egualdade absoluta, a qual somente se encontra na espcie, isto , na humanidade
considerada em abstracto, sem se tomar em considerao as incontestveis desegualdades individuaes. (CASTRO, 1914,
p.30)

absteno possvel do Estado em situaes em que concorre com a iniciativa privada 10. Mas
que,
Feitas essas reservas, e contida nos devidos limites, a interveno do Governo no
que diz respeito ao melhoramento econmico, physico e intellectual da populao,
no pde deixar de ser benfica, sendo especialmente util em todos os casos em que
estiveram em jogo interesses demasiadamente geraes, ou se tratar de benefcios que
somente depois de longo tempo possam ser auferidos. (CASTRO, 1914, p.34-35)

Ainda que a iniciativa particular seja prefervel interveno estatal, o autor

atesta que a esphera da actividade individual no vai alm do interesse prprio, sendo esse
interesse circumsripto no espao e limitado no tempo. O Estado (que tem por misso
cuidar do interesse de todos) deve, portanto, tomar as rdeas de determinadas atividades.
Dessa maneira, o horizonte do homem politico, do publico administrador (...) no pode
deixar de ser mais vasto do que o do dono de um estabelecimento commercial ou industrial,
e alerta que uma administrao demasiadamente domestica e mercantil seria, muitas vezes,
uma pssima administrao social (CASTRO, 1914, p.35-36).
Alm dessas consideraes, havia o que denominara de grandes factores da
civilizao (religio, sciencias e artes), que no admitiam a interveno estatal. Do mesmo
modo, a economia pblica no poderia sofrer tais intervenes:
() no pertencem ao organismo do Estado, o qual no os determina nem
aperfeioa, e, conseguintemente, no os governa. A relao do poder publico com as
suas instituies mesmo externas a Igreja e a Escola so essencialmente
diffrentes das relaes existentes entre a auctoridade e os subditos na esphera do
Governo propriamente dicto. Tudo lembra ao Estado que estas cousas no esto
sujeitas ao seu poder; que no compete-lhe estabelecer regras, ordenar ou
prohibir, e sim apenas fiscalizar e tomar cuidado. Da mesma frma deve
proceder o Estado relativamente economia publica. (CASTRO, 1914, p.40, G.N.)

Por fim, Viveiros de Castro elenca, em decorrncia das explicaes anteriores, as

seguintes funes do Estado como necessrias:
1. Garantir a ordem publica, e proteger as pessoas e bens contra qualquer violncia;
2. Fixar as relaes legaes entre marido e mulher, e entre paes e filhos; 3.
Regulamentar os modos de conservao, transmisso e permuta da propriedade, e
determinar as responsabilidades de dividas ou de attentados; 4. Determinar os
10

Segue a passagem literalmente: Do que fica dito resultam as seguintes regras geraes sobre a aco social do Estado: 1. A
aco individual deve ser priori, salvo casos excepcionaes, preferida a do Estado, sempre que se tratar de emprezas
susceptveis de remunerao, devido superioridade do ponto de vista da concepo, da inveno, e das attitudes nas
freqentes modificaes; 2 Mesmo tratando-se de servios que podem ser desempenhados pelo Estado ou pelas
sociedades livres, seja qual for a sua frma, conveniente preferir-se estas, em virtude da flexibilidade de que gosam, da
rapidez das successivas adaptaes, do maior quinho que concedem ao interesse pessoal, dos prejuzos menores que
produzem, da responsabilidade melhor definida, e da concorrncia que as contm e estimula; 3. O Estado, sendo um
organismo de autoridade, que emprega a coaco, ou ameaa usar della, claro que se deve preferir a liberdade, sempre
que se possa obter resultados quasi que equivalentes; 4. O Estado deve usar da maxima circumspeco nos exemplos que
der (com os salrios dos seus prprios operrios, com os preos dos fornecimentos, etc), para no lanar uma perturbao
funesta nas relaes sociaes. (CASTRO, 1914, p.34-35)

direitos resultantes das convenes particulares; 5. Definir e reprimir o crime; 6.

Distribuir a justia em materia civil; 7. Determinar as obrigaes e direitos polticos,
assim como as relaes entre os cidados ; 8. E dirigir as relaes internacionaes.
Estas funces so exercidas pelo Estado seja qual fr a frma de governo, e no se
oppem aos princpios de Spencer. (CASTRO, 1914, p.42)

Enquanto que as seguintes seriam facultativas:

1. A regulamentao do commercio e da industria, inclusive a cunhagem das
moedas, a determinao dos pesos e medidas, as leis contra o aambarcamento, as
questes relativas aos impostos, leis sobre navegao, etc.; 2. A regulamentao do
trabalho; 3. A conservao das vias publicas, incluindo-se nesse numero as questes
relativas s estradas de ferro do Estado, e todos os melhoramentos internos; 4. A O
servio postal e telegraphico; 5. A fabricao e a distribuio do gaz, servio das
guas, etc; 6. O servio sanitrio, inclusive a regulamentao de certos ramos do
commercio num fim de salubridade; 7. O ensino; 8. Manuteno dos pobres, e
tratamento dos enfermos; 9. A conservao e corte das florestas, e outros servios
anlogos, taes como os referentes piscicultura; 10. E as leis sumptuarias.
(CASTRO, 1914, p.42)

As fontes revelam uma certa dificuldade do autor em lidar com o equilbrio ideal
entre interveno estatal e livre iniciativa privada. Ao mesmo tempo em que deslegitima as
premissas do liberalismo clssico, o autor abomina a atuao intervencionista do Estado
socialista - que se igualaria, em sua viso, ao Estado do Antigo Regime em seus resultados
funestos. No geral, parece pender mais para o liberalismo, por razes econmicas mas
sempre com pequenas ressalvas. O autor pode ser considerado como um liberal-conservador:
apesar de aceitar a maioria dos pressupostos do liberalismo, de vez em quando mostra traos
de posicionamento conservador (no sentido da transio Imprio/Repblica), que no o
deixa confortvel com um posicionamento puramente liberal acerca dos temas e o faz
pender para a defesa do Estado.
Viveiros de Castro apontou que o vocbulo administrao pblica era
empregado promiscuamente. O conceito confundiria, no ver do jurista, as significaes: a)
de gesto de negcios, retirada da ordem privada; b) de uma contraposio a Governo; c)
contrariamente anterior, de sinnimo de Governo contrapondo-se Justia - entendida
como poder judicirio; d) de servio.
O jurista afirmou que o problema da confuso o de dar um sentido muito amplo
palavra administrao, confundindo-a com Governo. Para livrar-se dessa confuso, alegou
ser necessrio entender a natureza e os fins das funes de cada parte. 11 A busca destes
11

Afirma que a didtica similar a um professor de biologia, pois caso este distinguisse o corao do fgado, ensinando
que o primeiro mais importante do que o segundo, no daria grandes conhecimentos aos seus alumnos. Si, porm, elle
ensinar que o corao serve para distribuir o sangue por todo o organismo, e o fgado para rociar de bilis os alimentos,
ento os alumnos tero uma noo scientifica fundada na natureza diversa das funces de um e outro rgo. (CASTRO,
1914, p.386)

elementos levou o escritor a rejeitar a doutrina caduca da separao dos poderes, a qual
afirmava o funcionamento de cada poder estritamente delimitado e sem relacionamento com
os demais poderes. A doutrina da separao dos poderes pejorativamente taxada de
metafsica por Viveiros de Castro, e por isso inepta para explicar devidamente o
funcionamento dos poderes. Com efeito, utilizou a analogia do Estado como organismo para
atacar a dita doutrina metafsica da separao de poderes.12
Nesse sentido, distingue administrao de governo pela presena de autoridade,
ou no, no ato de cada uma. Para o autor, h atos que ordenam, prohibem ou permittem; que
do, tiram ou declaram direitos; que organizam as instituies da sociedade ou do Estado; que
impem gravmes obrigatrios ao Fisco ou aos cidados; sendo essas atividades exercidas
com autoridade pelo governo, ao passo que a administrao simplesmente gerenciaria os
interesses estabelecidos pela autoridade (CASTRO, 1914, p.390-391). Decorre que a
administrao dirigida pelo governo, mas no se confunde com este, pois, no obstante a
existncia de um passado em que os dois estivessem acoplados, o aperfeioamento das
instituies pblicas gerou a criao de formas autnomas de atividade (CASTRO, 1914,
p.392).
O que resulta disso a despolitizao e autonomizao da administrao pblica.
Apesar de no conceder autoridade Administrao, o jurista a encara como um campo que
deve ser diferenciado do Governo. Tal campo deve ser comandado mais por saberes tcnicos
do que por interesses polticos ou individuais.
2 ALCIDES CRUZ

O livro Noes de direito administrativo tem sua primeira edio publicada em

1910, com uma segunda em 1914. A obra foi escrita por Alcides Cruz com o intuito de
auxiliar os alunos, atravs de uma exposio summaria e abreviada do contedo, na matria
12

A doutrina caduca da separao dos poderes, segundo a qual o Estado seria um corpo inorgnico, composto de partes
desconnexas, pretendeu vincular cada funco a um rgo especial e independente; mas, na realidade, todas as instituies
publicas esto ligadas por um trabalho orgnico indissolvel, e a maioria dos funccionarios superiores exercem attribuies
de varias naturezas. () , portanto, assentar uma noo muito errnea dizer que cada funco do Estado est localizada
de uma maneira privativa em um rgo especial e nico. O Estado , sob muitos aspectos, um organismo cujos
membros esto ligados entre si, e se affectam reciprocamente formando um consensus. No pde ser considerado
um aggregado de partes desconnexas semelhante a um mineral. () conveniente, portanto, que nos resolvamos a
repudiar as conseqncias que na determinao das funces administrativas poderia occasionar a doutrina metaphysica da
separao dos poderes, a qual nos levaria a acreditar que em todo o Estado bem constitudo cada instituio deve actuar
independentemente, que nenhuma poder encarregar-se de exercer attribuies extranhas sua natureza, e que cada rgo
do Estado deve ser um verdadeiro corpo dotado de vida propria. Mas uma organizao semelhante no existe, nem poderia
existir em parte alguma, porque os chamados corpos do Estado so na realidade simples membros de um organismo.
(CASTRO, 1914, p.387-388,G.N.)

Sciencia da Administrao e Direito Administrativo, a qual lecionava na Faculdade Livre de

Direito de Porto Alegre.
Iniciou seu livro a partir do conceito de Estado, afirmando que A ida de um
poder independente exercendo-se coactivamente sobre a populao de um dado territorio
conceito fundamental da maioria das definies ultimamente postas em voga, com o designio
de exprimir a natureza do Estado (CRUZ, 1910, p.1). Em seu entendimento,
Nas definies offerecidas pelos modernos jurisconsultos encontra- se, pois, um
duplo elemento - a collectividade e o poder dominador emergido do seio della. O
Estado tambem no nem um organismo vivo, como outrora se pretendeu, nem uma
pessoa juridica. , sim, uma organizao social. (CRUZ, 1910, p.2)

H, neste arranjo terico, como em Viveiros de Castro, pois, uma diviso e uma
tenso entre dois elementos: a autoridade coerciva, de um lado; e a sociedade, de outro. Uma
tenso, todavia, que no descrita como antittica, mas como o projeto de uma relao que
buscaria potencializar o progresso da sociedade. Em outras palavras, a autoridade coerciva
est fundamentada em suas aes porque tem como objetivo o melhoramento da sociedade. A
autoridade coerciva, alis, s entendida como legtima quando obedece as formas do
Direito, partindo de fundamentos legal no exerccio de suas atividades.
Ao negar as explicaes do Estado como organismo vivo e do Estado como
pessoa jurdica para enfatiz-lo como organismo social, o autor desvincula tanto a
compreenso radicalmente espontnea e harmnica como tambm a concepo puramente
jurdica da atividade estatal para adotar uma concepo mais realista. Significa que o
Estado no est completamente subordinado ou condicionado a uma situao pr-determinada
(natural ou jurdica), devendo agir de modo a se adequar s contingncias sociais. atividade
estatal conferida o dever de promover o progresso em setores cuja demanda fosse maior,
mesmo naqueles em que a corrente liberal ortodoxa usualmente no aceitaria a interferncia
do poder pblico:
O Estado, fra do ponto de vista rigorosamente juridico, desempenha uma misso
social asss complexa, fazendo-o ingerir-se em tudo quanto o exigem as
necessidades da poca, e j no licito consider-lo como devendo ficar alheio
produco da riqueza, e tudo aquillo outr'ora encarado como proprio da iniciativa e
das exploraes particulares (CRUZ, 1910, p.3).

Para que no haja dvidas: tal concepo fortalece a capacidade de agir do Estado,
isto , caminha para a legitimao da atividade estatal.

H distino, tambm, de acordo com o autor, entre Governo e Administrao. O

Governo serviria como poder director que actua como representante da collectividade. Ao
exercer uma funo de iniciativa inspiradora e orientadora da ao do Estado (formulando
leis, concluindo tratados diplomticos, declarando

guerra,

firmando paz), o Governo

imprime orientao marcha dos negcios pblicos em geral. A Administrao cuidaria de

executar tais metas propostas pelo Governo. Tal diviso implica em dissociar o poltico do
administrativo, despolitizando a esfera administrativa.
Na definio de Alcides Cruz, a Administrao o conjuncto de servios
publicos que tem por objecto attender as necessidades e os interesses collectivos do Estado
(1910, p.4-5). Vale notar que a identificao da administrao com os servios pblicos
bastante reforada na segunda edio da obra, isto , o conceito de servio pblico adquire
maior destaque nas revises da segunda edio (cf. CRUZ, 1914, p.21,p.24).
A administrao , de acordo com o autor, essencialmente diferente da legislao
justamente porque atividade, e no mais puramente ao reguladora. Os servios pblicos
so confiados a ministrios e foram divididos da seguinte forma: a) administrao da Justia e
negcios internos; b) da fazenda; c) dos negcios exteriores; d) militar; e) da viao e obras
pblicas; f) agricultura, indstria e comrcio (CRUZ, 1910, p.5) .
Segundo o autor, tal poder pblico no seria legtimo caso no se submetesse ao
regime do Direito. E o regime jurdico ao qual o poder pblico submetido essencialmente
o do direito pblico. No obstante, contudo, o direito constitucional e administrativo tocaremse em diversos pontos (sendo os principais ramos de direito pblico), o ramo administrativo
disciplina autnoma.
Sua definio de direito administrativo, na primeira edio, era de complexo de
principios de direito publico; que regulam o exerccio da actividade do Estado nas suas
relaes entre a administrao publica e os administrados (CRUZ, 1910, p.8). Tal definio
reala a relao jurdica administrao/administrado como caracterstica prpria desse ramo
jurdico. Na segunda edio, a definio mudou para conjuncto de principios de direito
publico que regulam o exercicio da administrao publica quer nas suas relaes entre si, quer
nas relaes della para com os administrados(CRUZ, 1914, p.22). A mudana provavelmente
indica a preocupao em equacionar as relaes federais dentro do direito administrativo.

Para Alcides Cruz, entretanto, o direito administrativo no poderia ser reduzido

simples recapitulao de textos legislativos. Tampouco deveria estar totalmente vinculado
ao poder executivo (para ele, a prpria teoria da separao dos poderes no era totalmente
verdadeira, sendo que todos os poderes, em grau menor ou maior, exercem outras funes). O
direito administrativo abrangeria toda a actividade juridica (no a social) do Estado, menos a
da parte inherente ao objecto das outras disciplinas autonomas, enquadradas no direito
publico (CRUZ, 1910, p.10). O resultado uma definio residualista do direito
administrativo: excetuando o estudo da atividade poltica do Estado ao elaborar leis e uma
parte da sua ao judiciria, o restante das relaes jurdicas recairiam ao campo do direito
administrativo. Adicionou segunda edio, todavia, que tal atividade administrativa revelarse-ia pela coordenao juridica que regula os servios publicos (CRUZ, 1914, p.24).
Vale citar, ademais, novamente a passagem em que Alcides Cruz diferenciou
direito constitucional e administrativo para entender os fins deste ltimo:
Quanto ao modo de actuar o Estado, basta ter presente a complexidade da estructura
deste, para vr que um s ramo do direito publico - o constitucional -, no pde dar a
conhecer por si s o modo geral e o particular da actividade do poder publico. Elle
ensina- nos a formao e a organizao desse poder, mas no basta, no tudo
ainda; a materia referente ao concurso de regras reguladoras da competencia
das autoridades e s suas relaes hierarquicas, aos servios publicos,
limitao de certas manifestaes da liberdade individual, etc., no lhe compete,
e sim ao direito administrativo. (CRUZ, 1910, p.8, G.N.)

A definio de direito administrativo de Alcides Cruz demonstra a defesa da

atividade estatal feita pelo autor. Mas no s ela: ao longo do livro, o autor concede
administrao diversas funes. Entre elas, por exemplo, cuidar dos servios pblicos das
obras pblicas, da viao, da caa, da pesca, das minas, do policiamento, etc. Tudo isso fica
muito evidente quando o autor trata de poder de polcia. Passagem que demonstra isto,
tambm, de forma mais sinttica aparece quando o autor trata de ao administrativa:
A aco administrativa do Estado constituida pelos servios publicos, a cargo do
mesmo. Especificando-os pela forma a seguir, teremos assignalado o
funccionamento da administrao publica diante as exigencias do Estado. 1. o
primeiro ramo administrativo, que apparece como indeclinavel funco do Estado,
o financeiro; pois todos os servios publicos acarretando importantes despsa com o
respectivo custeio, dependem da actividade economico-fazendaria do poder publico;
2. o policial, como assegurador da ordem publica, dos bons costumes e da
salubridade publica; 3. o da defesa externa do territorio nacional, a cargo do
exercito e da armada; 4. o dos bens destinados ao uso publico, ou de todos, e o dos
destinados to somente ao servio publico, formando assim o domnio publico e o
dominio privado do Estado; 5. o industrial do Estado, ou de transportes; e outros;
6. o do ensino publico, literario, scientifico e artistico; o da assistencia publica.
(CRUZ, 1914, p.121)

Alcidez Cruz, portanto, mostra-se bem menos liberal que Viveiros de Castro. O
jurista gacho apoia uma ao mais enrgica por parte do Estado, e no demonstra tanto
receio ao lidar com o tema como seu precedente. Isso parece ser explicado em partes pela
forte inspirao positivista e pela influncia castilhista.
3 OLIVEIRA SANTOS

O pensamento de Oliveira Santos distingue-se daquele dos outros juristas j

analisados, pois pende muito mais para uma teorizao mais tradicional, prezando acima de
tudo o indivduo e sua esfera intransponvel de garantias e direitos. Alm disso, demonstrouse avesso ao que entendia como novidades acadmicas - o evolucionismo, o monismo, o
positivismo -, defendendo muitas vezes o direito natural e a escola espiritual.13
A comear pela anlise da prpria noo que tinha acerca do que era e de onde
surgia o Direito pode-se perceber a distino. De acordo com o jurista,
(...) o direito, antes de ser a creao da lei, pela necessidade da coexistencia dos
homens em sociedade, uma condio ingenita natureza humana. () ninguem o
cra pela vontade, pela lei, pela interferencia do Estado, nem de ninguem. um
poder, uma fora, que existe latente e brota expontanea em todos os periodos da
existencia do homem e estdios da vida social. (SANTOS, 1919, p.17-18, G.N.)

A concepo aqui apresentada, mesmo que no expressamente baseada em

fundamentao metafsica14, entende o direito como natural, parte integrante do homem em
13

14

No que diz respeito ao estudo da gnese do Direito, afirmou que (...) nenhuma dessas sciencias, que so o positivismo,
o evolucionismo e o monismo, nem todas conjunctamente se avantajam Philosophia do direito no exame do caso
de que nos occupamos. (1919, p.15-16, G.N.). Em apenso lio primeira do livro h um texto escrito pelo autor no qual
ele expe mais claramente a sua averso s recentes cincias. Para Oliveira Santos, era insustentvel o menosprezo que a
teologia sofreu pelos pressupostos positivistas. O positivismo, desprezando a indagao da causa primaria, negava a
existencia de Deus, a quem substitue pela Humanidade (...) como a mais alta expresso, da realidade que se conhece.
Assim, nas palavras do jurista, o orgulho do homem tornava-o idolatra de si mesmo. A refutao do dualismo entre
esprito e corpo, por parte do monismo, era o que incomodava Oliveira Santos. Por outra parte, o monismo que de
inveno em inveno, chegou (...) ao absurdo de sustentar que o homem descende do seu ancestral o macaco, sem disso
offerecer outra prova alm das affirmaes hypotheticas, que, ainda agora, no conseguiram ser tidas como verdadeiras!.
A hiptese de parentesco irritou profundamente Oliveira Santos, que ironizava: grande honra, para ns, o descendermos
todos dos primatas, os altos dignitarios (na expresso de Haeckel) do reino animal! (p.340-343). Escandalizou o autor,
tambm, descobrir que Haeckel afirmava que animaes, vegetaes e protistas, alm da substancia organica, que se
denomina corpo, tem uma alma!. Oliveira Santos sustentou que o monismo partia de falsos pressupostos, era
contraditrio, assentava-se em simples hypotheses e era profunda e substancialmente contrario crena e ao sentimento
da maioria de todos os povos (1919, p.340-347). Na terceira lio do livro, ele volta ao tema, afirmando que as trs
cincias citadas, todas diametralmente oppostas theoria dualistica ou vital, sobre que assenta a escola espiritualista, base
do nosso regimen politico, perverteram a verdadeira noo do conceito de Direito, que do mesmo nos d a escola
espiritualista (SANTOS, 1919, p.57). As passagens demonstram a contrariedade do autor em face ao positivismo, o
monismo e o evolucionismo. Em grande parte, suas crticas partiam da defesa da escola espiritualista, demonstrando a
dimenso religiosa e tradicionalista do autor.
Oliveira Santos afirmava que o direito natural um facto, attestado pela consciencia humana (1919, p.18),
fundamentando o fenmeno jurdico em um fator no metafsico. Em trechos posteriores, nos quais ataca o positivismo de
Duguit, possvel perceber que Alcides Cruz talvez no teria tantos problemas em aceitar fundamentaes metafsicas,
pois as defende frente ao positivismo (cf. SANTOS, 1919, p.38). O que nos parece como provvel que Oliveira Santos
no apresentou o conceito de Direito como formao metafsica muito mais pela pesada crtica que a teoria metafsica

sociedade. difcil encaixar a teorizao do autor porque parece que a mesma apresenta
algumas contradies, mas a natureza do Direito, apesar de ser descrita como facto, tambm
no se faz valer por si s.
Tal direito forma-se espontaneamente, e no pode ser deturpado pela vontade
humana isto , no pode ser negligenciado ou violado por ningum. enfatizada, em sua
explicao sobre a gnese do fenmeno jurdico, uma proteo esfera individual dos
cidados - a qual seria composta por alguns direitos naturais inviolveis (como a liberdade e
a vida) - contra o poder pblico. Esses direitos no precisariam nem ser determinados ou
prescritos pelo Estado, dado que so anteriores a este. Escreveu Oliveira Santos:
Sabendo-se que so direitos anteriores a qualquer conveno social, por se basearem
nas leis eternas da razo e da moral, elles logo se manifestam nas relaes de
individuo para individuo, no trato da familia e da vida social. No teem, portanto,
que ser prescriptos ou determinados pelo Estado. E se algum delles se
encontrasse em opposio a outros direitos, no seria isto razo para que se
negasse a sua existencia. (SANTOS, 1919, p.22)

O que afirma, categoricamente, que o Direito precede a lei - lei aqui entendida
como lei positiva, escrita e emanada por uma vontade humana (SANTOS, 1919, p.26). Fiel
tradio, o autor divide, destarte, duas dimenses da manifestao jurdica: o direito natural e
o direito positivo. Na viso do jurista, os direitos naturais eram immutaveis como um
attributo, como um poder immanente do homem. O mesmo, porm, no se dava em relao
aos direitos derivados ou positivos, os quais variavam sempre, por isso considerados como
um producto cultural do espirito humano, concretizado em preceitos estabelecidos pela lei no
interesse da collectividade social. Em suma: o direito positivo surgiria de caractersticas
prprias a cada agrupamento social em razo de contingncias culturais, enquanto o direito
natural seria o mesmo em toda a parte, no differente hoje do que ser amanh,
immutavel, universal, inflexivel (...) abrangendo o mundo, todas as naes e todos os
seculos (SANTOS, 1919, p.25-27).
O Direito precede inclusive, como j mencionado, a lei na qual assenta a
organizao poltica e administrativa do Estado. Dessa lei
() resulta a formao do Estado, que se torna, desde logo, uma creao necessaria
coexistencia dos homens em sociedade. Do Estado deriva o principio fundamental
da autoridade, sem a qual no haveria ordem jurdica, sob cuja proteco precisam
viver o homem; a familia, a sociedade, a Nao e o proprio Estado. ( SANTOS, 1919,
p.28)

sofria no perodo do que por plena concepo de uma falha terica.

Significa afirmar que o Direito possui existncia anterior formao tanto do

Estado como da lei positiva no o Estado, portanto, fonte originria do Direito.
Perspectiva esta que impe a noo de que o Estado no detentor do monoplio do Direito.
Por outro lado, uma lei que forma o Estado, o que implica a conformidade do Estado a essa
lei e a formas jurdicas. O caminho Direito-lei-Estado. Em tal configurao, o Estado
serviria como mecanismo que aplica o Direito expressado em leis e cuja finalidade auxiliar
o convvio social:
Aqui temos, pois, a lei como acto posterior ao direito, nascendo delle, por fora da
necessidade de sua observancia e manuteno. Essa organizao compete ao
governo do Estado, que, pela multiplicidade de suas funces, reconhece, desde
logo, a necessidade de confiar a diversos funccionarios ou agentes, distribudos em
diversos pontos do territorio do paiz, a execuo das leis votadas pelo poder
competente, o governo e a direco dos negocios publicos. Exercendo essa funco,
o Estado age como orgo, que tem por funco exprimir e applicar a ida do direito,
para o bem da collectividade. Exerce, por isso, uma funco especialmente regulada
pelo Direito Constitucional e Publico, do qual, pela necessidade da separao de
funces, se destaca como subdiviso ou ramo do seu tronco o Direito
Administrativo. (SANTOS, 1919, p.28-29)

Faz questo de deixar claro, portanto, que o interesse pblico no pode submeter
os direitos inviolveis dos indivduos, contrapondo-se a correntes que defenderiam a
prerrogativa estatal sobre o controle do Direito. Em sua viso, as teorias publicista que
defendem o Estado omnipotente ou o Estado patrimonial - que afirma serem, em seus
dias, principalmente positivistas - so baseadas na mais abstrusa de todas as theorias
(SANTOS, 1919, p.37-38); escreveu:
Queiram ou no os partidarios da omnipotencia do Estado, a verdade que o
principio fundamental de toda associao poltica a conservao dos direitos
naturaes e imprescriptiveis do homem, primeiro como individuo, depois como
cidado. (SANTOS, 1919, p.48)
A censura, portanto, cabe ao systema, que, esquecendo o principio divino e eterno da
personalidade humana, antepe ao mesmo o da primazia e da omnipotencia do
Estado! Desse principio, a consequencia a sujeio absoluta, quasi escravizadora,
do individuo a esse poder absorvente, que, desde a origem, apenas o meio e no o
fim da existencia humana, principio superior ao da existencia do mesmo Estado ()
Por emquanto, bastar dizer-vos que os poderes do Estado, levados ao extremo
pretendido por seus defensores, uma das maiores aberraes, que tal doutrina
pde produzir. (SANTOS, 1919, p.20-22)

Para Oliveira Santos, tal teoria do Estado Omnipotente era defendida, em seu
tempo, principalmente pelos positivistas. O autor cita explicitamente Duguit e Hauriou como
seus contendores nessa briga:
o nosso direito administrativo ainda no soffreu a influencia das idas positivistas,
da nova escola a que pertencem Duguit, Houriout e outros, cujo principio o da

prevalencia dos direitos do Estado sobre os do individuo. Nada justifica essa

estranha doutrina, pura revivescencia do antigo predominio do Estado, posto em
evidencia no tempo do imperialismo romano (). Infelizmente, entre ns, o que de
certo tempo a esta parte se tem observado a tendencia dos governos e dos polticos
regalistas para o estabelecimento, no paiz, da supremacia do Estado sobre o
individuo! (...) Praticamente, elles agem de accrdo com a nova doutrina, conforme
a qual entre o Estado e o individuo no h igualdade de direitos: mas nunca se
esqueem de procurar justificar os seus actos, fazendo acreditar que os praticam em
nome e no interesse do povo. (SANTOS, 1919, p.213)

A definio de direito admnistrativo para Oliveira Santos : (...) complexo de

leis, destinadas a regular as relaes dos direitos e deveres reciprocas da administrao e dos
administrados (SANTOS, 1919, p.30).
O jurista, entretanto, no se mostra favorvel atuao legiferante. Citando Jean
Cruet, ele afirma que a sociedade sempre reforma a lei, mas a lei nunca reforma a sociedade.
citando Gustave le bon ele critica o ideal de reformar a sociedade a golpes de decretos, e
pedir ao Estado sua constante interveno na vida social dos cidados, chegando at a
criticar explicitamente o Estado brasileiro na atividade legisladora:
Sendo este tambem o mal do Brasil, cada anno que passa augmenta
consideravelmente, em propores extraordinarias, o numero de leis, que hoje se
contam aos milhares, formando montes de duras obrigaes para o povo, e
constituindo o tormento dos que, pelos deveres da profisso, no podem deixar de as
consultar. A consequencia, meus senhores, que todos sentem o incommodo, a
presso, o vexame, o poder asphyxiante de tantas reformas imponderadas, hoje
feitas, para amanh serem logo desfeitas, ou substituidas por outras ainda peores,
sem com isso melhorarem as condies de liberdade, de independencia e de bemestar do povo, apesar das intenes patrioticas, com que nos procuram felicitar os
nossos legisladores! (SANTOS, 1919, p.33)
Todo o Estado falla por sua voz e fixa assim o direito, revestindo-o de sua
autoridade. A consciencia e a vontade do Estado formam na mesma um corpo
visivel. A lei o verbo perfeito do direito. Quer isto dizer, que a legislao sempre
de maior utilidade e importancia para a vida de um povo, comtanto que no se
queira prever e regular tudo por meio de leis, augmentando desabaladamente o seu
numero, como se d. entre ns, at chegar-se ao excesso, justamente condemnavel,
de uma legislao casustica, que, tolhendo a liberdade, fere direitos e atrophia o
desenvolviniento da Nao! (SANTOS, 1919, p.218)

Estado, para Oliveira Santos, a Nao soberana, constitucionalmente governada

por frma e poderes pela mesma estabelecidos, em territorio por ella occupado (SANTOS,
1919, p.35-36). O jurista demonstra-se profundamente contrrio s consideraes positivistas
de Duguit as quais negavam a existncia da soberania e da delegao nacional usando-o
como contraponto. O Estado, ento, criado pela nao soberana dirigido pelos
representantes votados por eleies diretas. Oliveira Santos ainda deixa claro que o povo
nunca perde sua soberania. Caso os delegados do povo, abusando ou exorbitando, no

exercicio do mandato, dos poderes que lhes foram conferidos, trarem a causa do povo em
assumpto to grave, a ponto de comprometterem no s a integridade, como at a propria
existencia do paiz, no h de se negar a legitimidade do povo de destituir e punir legalmente
tais pessoas (SANTOS, 1919, p.41-42).

15

Em comparao com Viveiros de Castro, por

exemplo, a teoria de Oliveira Santos demonstra-se mais democrtica em tal aspecto. A

contraposio, ressaltada pelo autor, a do povo com o Estado. A preferncia dada ao povo
antes do Estado, como afirma a seguinte passagem:
Salus populi, diz expressa e positivamente a maxima: A salvao, portanto, de que a
mesma cogita, do povo, e no do Estado, cujo conceito, como sabeis, , em tudo,
diverso daquillo que se entende por Nao e Povo. Por consequencia, entendida a
maxima romana, tal como eu a comprehendo, no tenho duvida em acceital-a como
a expresso mais synthetica dos deveres primordiaes do Estado.

Quanto aos fins do Estado, dividiu em trs ordens distintas de deveres: i) os de

ordem jurdica; ii) os de ordem moral ou intelectual; iii) os de ordem poltica. Salientou, nos
primeiros, o da proteo devida pelo Estado aos direitos individuais - citando Kant e Fichte ao
afirmar que o principal fim do Estado a segurana do direito (alm de fazer referncia a
Krause por intermdio da leitura de Ahrens). Nos segundos, atestou que o Estado: a) por parte
moral, tem o dever de auxlio em caso de calamidade pblica; b) cometeria um crime se
mostrasse desinteresse pelo desenvolvimento da cincia, das letras, das artes e,
principalmente, da instruo pblica. Finalmente, quanto aos terceiros, afirmou ser
primordial o dever estatal no que diz respeito defesa da Nao e do proprio Estado,
manuteno da ordem social e a sua propria conservao (SANTOS, 1919, p.49).
A aco, portanto, do Estado deve ser em tudo protectora, amparadora, benefica e
bemfazeja, salvo os casos de precisar reprimir delictos e abusos, manter o respeito
lei e ao principio de autoridade. , por outras palavras, o que doutrina Bluntschli
quando affirma, que o fim directo e verdadeiro do Estado o desenvolvimento das
faculdades da Nao, o aperfeioamento de sua vida, por uma marcha progressiva,
que no implique contradico com os deveres de humanidade. (SANTOS, 1919,
p.49)

Sobre as teorias polticas do Estado, afirmou que podem ser reduzidas, sem
inconvenientes, a dois tipos: a do Estado de poderes ilimitados, ou omnipotente; e a do
Estado que tem a consciencia dos limites de seu poder e de seus direitos. O Estado

15

Tem-se, por consequencia, que, tal como aqui eu considero o Estado, de accrdo com a melhor doutrina, os poderes
proveem originariamente do povo ou da Nao, que temporariamente os outorga, e se acham expressos e definidos, em
synthese, na Constituio da Republica. Pde, portanto, affirmar-se, que o fundamento dos poderes politicos do Estado est
primeiro na propria razo determinante da sua organizao; depois, na escolha de seus dirigentes pelo povo ou Nao.
(1919, p.43)

omnipotente tem antigas razes histricas 16 e o seu principio predominante, sobre que o
mesmo se baseia, o da fora - sendo esta a arma manejada para subjugar o indivduo
(SANTOS, 1919, p.51). O segundo tipo de teoria descrita (de maneira apologtica) ,
basicamente, a de um Estado limitado em diversas esferas de sua atuao.17
Logo depois, colocado que deve existir uma frmula conciliatoria das theorias
antagonicas. No se deve, contudo, entender essa como a via intermediria de Viveiros de
Castro. Primeiro, evidente que, aqui, um dos componentes da frmula conciliatoria
descrito de forma muito pejorativa (o Estado omnipotente), enquanto o outro tipo de Estado
colocado como avano. Segundo, Oliveira Santos no est defendendo em nenhum
momento a interveno estatal quando afirma a necessidade de manter caractersticas do
Estado omnipresente - seu medo a desfragmentao da Unio federativa. Isso
demonstrado nos comentrios que faz aps a explicao:
Quando sobreveio a republica, um dos maiores argumentos contra o regimen
decahido era o do enfeudamento das antigas provncias Crte, que ento era o
centro. Pouco tempo depois se verificava, que cousa peior trouxera o novo regimen:
o enfeudamento dos Estados aos individuos. Levantaram-se, em consequencia disso,
numerosas e profundissimas queixas contra as olygarchias estaduaes, que serviram,
entretanto, de baluarte a um dos passados governos da Republica, que s conseguiu
se manter no poder por fora unicamente da politica dos governadores. Emquanto
isso, os politicos entram em conciliabulos e conchavos, visando principalmente a
realizao das aspiraes politicas dos Estados por elIes representados.
desnecessario accrescentar que, nessa lucta de interesses, na pratica dessa politica de
campanario, os legitimos,os verdadeiros interesses da Nao foram sempre
esquecidos, ou postos margem! (SANTOS, 1919, p.61-62)
Constitucionalmente, quasi que no ha disposio do nosso Pacto Fundamental, que
no tenha sido flagrantemente violada! Entre tantos exemplos, que eu poderia citar,
apenas apontarei um. Apesar de assentar o nosso regimen poltico na federao dos
Estados e na unidade do principio, sobre que se baseia o governo central, temos um
Estado da Unio francamente positivista, com uma Constituio diametralmente
opposta . Constituio da Republica. (SANTOS, 1919, p.62)
Recentemente, em relao aos negocios internos, uma das questes que mais
preoccupam a atteno a da politica regional. Por emquanto, mal se percebe o
surdo ruido de vozes discordantes e descontentes, ameaando romper a coheso e a
harmonia, felizmente ainda reinantes, em todos os Estados da Republica. Mas, o
rumor vem de longe, ha muito que se o percebe, e ...continua! Praza a Deus, que
tudo no passe de receios infundados, de vos temores! (SANTOS, 1919, p.63)
16

17

Oliveira Santos comea descrevendo-o desde a antiguidade, partindo para a Idade-Mdia, e terminando no longo
intervallo de parte do seculo XVI ao meado do seculo XVIII no qual se destacam Hobbes e Rousseau como os grandes
viles (SANTOS, 1919, p.51-54).
A descrio dele retirada de Bluntschli, a qual segue que esse tipo de Estado: reconhece todos os direitos do homem;
aboliu a escravido, que. era uma injustia. Como consequencia, o homem deixou de ser propriedade do homem, passou de
cousa. a sujeito de direitos. O trabalho tornou se livre, e ao mesmo tempo estimado. Politicamente, concedeu o Estado a
todas classes a participao nos publicos negocios. Adquiriu, portanto, a consciencia dos limites do. seu poder e dos seus
direitos. Renunciou, por igual, o poder de suprema autoridade sobre as artes e as sciencias. Deixou Egreja a direco da
religio e do culto, assim como garantiu ao individuo o direito de exame e de opinio. (SANTOS, 1919, p.56-57)

Para fortalecer o nosso argumento, lembramos que Oliveira Santos entendia que a
Unio representava o Estado como um todo, ela no sino a personificao do Estado. A
Unio Federal estabelecida como poder poltico e centro da administrao federal. Mas em
tudo se diferencia dos estados, sendo, em sua viso, hierarquicamente superior que estes.
Ainda, Oliveira Santos no concedeu soberania aos estados pois a entendia como una e
indivisvel, embora os tenha considerado como autnomos para administrarem a si prprios
desde que no extrapolem seus limites ao tomar competncias exclusivas da Unio. 18 Todos
esses entendimentos vo no sentido de estabelecer a Unio como centro poltico. Os estados
seriam vinculados Unio de forma que seria impossvel qualquer tentativa de dissoluo
federativa. Alm do mais, resultava que no seria permitido aos estados causar danos forma
federativa ou a outros estados, exigindo da Unio a interveno em tais casos. Com efeito, a
preocupao com a possvel desfragmentao federativa do Brasil fica clara.
Alm do mais, Oliveira Santos criticou o Brasil em sua atuao estatal, a qual j
considerava excessiva (o que no faria caso estivesse em algum momento defendendo o
intervencionismo):
No nosso paiz, por exemplo, o Governo continua a ser Tudo, apesar das liberdades
outorgadas ao povo pela Constituio da Republica. Devido talvez a isso, o povo
tem sido at agora le troupeau de moutons, no s dirigido, como tosquiado
vontade dos dirigentes! Age-se, certo, em seu nome, mas pro forma. A politica o
grande eixo para onde convergem todos os negocios do Estado Como vdes, a
politica tem variado conforme a influencia do centro. (SANTOS, 1919, p.60)

As citaes acima so exemplos que reforam a interpretao de que, em teoria,

Oliveira Santos no chegou a sustentar a interveno estatal quando afirmou a necessidade de
equilibrar a teoria do Estado omnipotente com a do Estado de garantias e direito.
Voltando aos fins do Estado estipulados por Oliveira Santos, o mesmo afirmou:
A meu ver, no tocante s providencias ou medidas que o Estado houver de
determinar em defesa da collectividade, seja em condies normaes ou anormaes,
no pde nem deve ir alm do que exige a segurana publica e particular. () Se o
caso no de perigo e a providencia por isso se realiza em condies ordinarias da
vida social, cumpre que o Estado o faa sem encandear o livre exercicio das
faculdades do homem e dos direitos civis, por um systema violento de precaues.
(SANTOS, 1919, p.150, G.N.)

18

cf. SANTOS, 1919, p.70-73; sobre os limites de competncias: No dominio, por exemplo, das relaes exteriores, perante
o Direito Internacional, o que existe o governo federal; elles (os estados) no teem capacidade poltica externa, no
podem fazer tratados, declarar guerra, enviar e receber embaixadores, manter corpo diplomatico, consular, etc. Ainda
quanto sua capacidade poltica interna, sua esphera de aco tem limitaes essenciais ao regimen federativo, deduzidas
da existencia em commum e respeito reciproco dos Estados, sob a egide da Unio (1919, p.95)

Aqui, o jurista mostra que entende a segurana pblica e particular de seu

territrio como atividade primordial do Estado, no podendo este ir muito alm dela. Em
pginas seguintes ele menciona o dever de socorros pblicos por parte do Estado. Esses,
entretanto, no so confundveis com as medidas em favor da pobreza, da miseria e da
orphandade, as quais pertencem a outra ordem de beneficencia, que pde ser publica ou
privada - mas no pdem, por consequencia, dizer-se - soccorros publicos (SANTOS,
1919, p.155). A consequncia da distino dos conceitos destacada por Oliveira Santos:
A differena que ha entre essas instituies de beneficencia e os soccorros publicos,
que estes so obrigatorios para o Governo, como j. vimos, ao passo que, em
relao quellas, a nada o mesmo obrigado. Pde agir por amor do proximo, por
espirito de caridade, se assim entender, mas nenhuma lei o obriga a isso. (SANTOS,
1919, p.155, G.N.)

Quanto ao domnio econmico-social, Oliveira Santos acreditava ser parte da

Sciencia da administrao. Atestou:
Essa interveno s vezes necessaria, mas sempre muito delicada. Deve ser,
conforme pondera Courcelle Seneuil, em tudo conforme ao gro de cultura e de
adiantamento do povo, natureza das instituies publicas, aos tempos e s
circumstancias. No pde, por consequencia (penso eu), assentar em principio
absoluto a interveno de que se trata, como alguns publicistas pretendem. Ha
paizes (ainda observa C. Seneuil), em que o maior obstaculo ao progresso
economico a nonchalance das populaes, o seu nenhum gosto pelo trabalho e
pela economia. Nesses paizes, a aco do governo no s pde, como deve ser mais
directa, mais activa e mais ampla, pela necessidade que resulta das condies
expostas. (SANTOS, 1919, p.164)

Citando Joseph Garnier, lembrou que h outras duas possibilidades que justificam
a interveno no campo econmico: a) quando se trata de servios necessarios ou
indispensaveis, que a sociedade no pde realizar por meio da iniciativa ou industria privada;
b) Em alguns casos de interesse geral, como, por exemplo, o de salubridade, para impedir
que o interesse de uns prejudique os direitos de outros ou do publico - nesse segundo caso,
apenas se interveno no for evitvel (SANTOS, 1919, p.165).
Dos trechos citados, fica claro que Oliveira Santos no a favor da interveno
econmica em situaes normais, mas excetua tal indicao em caso de situaes anormais
(por exemplo, calamidades pblicas). Porm, em situao normal:
A interveno directa do Governo no domnio do trabalho, da agricultura, do
commercio e da industria sempre prejudicial. Em regra, todos esses ramos de
actividade, tanto individual, como social, s vivem e medram sob um regimen de
liberdade. (SANTOS, 1919, p.171)

Do exposto, chega-se concluso que Oliveira Santos bem mais liberal, no

sentido de preservar uma esfera intransponvel do indivduo contra o Estado, do que os outros
autores. Suas vises de mundo esto relacionadas tambm com sua crena religiosa, que o
levou muitas vezes a confrontar o positivismo sociolgico de frente.
4 AARO REIS19

Importante frisar que a obra Direito Administrativo do professor Aaro Reis no

foi escrita por um jurista - o autor era engenheiro por formao. Sua atuao no planejamento
de Belo Horizonte (dentre outros trabalhos como urbanista) ao final do sc. XIX pode dar
pistas sobre suas posies centralizadoras e, por vezes, mais autoritrias em comparao com
os precedentes juristas aqui analisados.
O autor vincula-se totalmente corrente do positivismo sociolgico, citando
inmeras vezes o francs Leon Duguit (por vezes, copiando pginas inteiras) e demonstrando
muita influncia comtiana na parte terica.
A explicao do conceito de sociedade, para Aaro Reis, inicia-se a partir da busca
do indivduo pela mxima utilidade de seus esforos com fim de concretizar seu interesse
prprio. Percebendo ser necessrio a associao com outros indivduos primeiro em
pequenas unidades familiares, mas que paulatinamente cresceriam ao ponto de tornarem-se
Naes -, o ser humano comearia a criar hbitos e sentimentos, os quais (uniformizando-se e
fixando-se por tradio e hereditariedade) converter-se-iam em leis sociolgicas. Leis

19

Aaro Leal de Carvalho Reis (Belm PA 1853 - Rio de Janeiro RJ 1936). Engenheiro gegrafo, engenheiro civil, professor,
poltico, urbanista. Tornou-se engenheiro gegrafo em 1872, bacharel em cincias fsicas e matemticas e engenheiro civil
em 1874, na Escola Politcnica do Rio de Janeiro. Nos primeiros vinte anos de sua carreira, atuou nas reas de transporte,
saneamento, energia e construo civil. Trabalhou tambm como consultor tcnico no Ministrio da Agricultura, entre
1889 e 1891, e no das Relaes Exteriores. Preside a Comisso Geral de Melhoramentos do Maranho, de 1891 a 1892,
quando convidado entre 1892 e 1894 pelo presidente do Estado de Minas Gerais, Afonso Augusto Moreira Pena (1847 1909), a dirigir a Comisso d'Estudo das Localidades Indicadas para a Nova Capital, e depois conduzir a Comisso
Construtora da Nova Capital, 1894/1895. Em virtude de sua postura tcnica e centralizadora, pouco afeita a concesses
polticas, pede exonerao do cargo em maio de 1895. A partir desse momento dedica-se, sobretudo, ao servio pblico,
como diretor dos Correios da Repblica, 1895, do Banco do Brasil, 1895/1897, e da Estrada de Ferro Central do Brasil,
1906/1910, como inspetor-geral de obras contra a seca, 1913/1918, e consultor do ministro de Viao e Obras Pblicas,
1918; iniciativa privada, como diretor da Empresa Industrial Serra do Mar, 1899/1906; e poltica. Aps uma tentativa
frustrada de ser senador pelo Estado do Maranho, em 1896, e de assumir como suplente a cadeira de deputado pelo Estado
do Par, em 1911, Reis elege-se nas legislaturas de 1927-1929 e 1929-1931, e perde o mandato com a Revoluo de 1930.
professor, desde 1869, no Colgio Perseverana, no Rio de Janeiro, de propriedade de seu pai; e no curso tcnico da
Escola Politcnica, entre 1905 e 1914; depois torna-se responsvel pela cadeira de economia poltica, finanas, direito
constitucional e administrativo e estatstica, de 1914 a 1925. Publica manuais, relatrios, pareceres tcnicos e livros,
destacando-se os artigos dedicados comisso de construo de Belo Horizonte, divulgados entre 1893 e1895 (fonte:
http://www.itaucultural.org.br/aplicExternas/enciclopedia_ic/index.cfm?
fuseaction=artistas_biografia&cd_verbete=6239&cd_item=1&cd_idioma=28555 ).

sociolgicas que seriam to constantes e imutveis quantos as leis da natureza csmica

(REIS, 1922, p.8).
A instituio jurdica e a instituio poltica serviriam para condicionar os
indivduos no sentido de melhor encaminh-los observncia conveniente dessas leis
sociolgicas. Todas as prescries legais, de acordo com Aaro Reis, derivariam da traduo
de hbitos que foram se fixando em costumes, e se generalizaram, tomando a forma de lei
em virtude do prprio interesse individual e aceitando-las no interesse geral.20
Deriva de tal pensamento que a traduo de leis sociais em prescries legais
um momento essencial para o direcionamento da sociedade ao seu progresso ou seja, a lei
considerada como instrumento de condicionamento, conservao e at um pouco de
aperfeioamento social. Com efeito, o prprio Estado, detentor do poder legislativo, tem
como funo o aprimoramento da sociedade. Em contraposio viso liberal mais radical, o
Estado possui um papel , j em na esfera regulamentar, ativo e no se restringe manuteno
da ordem e segurana.21
O papel ativo do Estado, alis, no fica restrito legiferao. Em diversas outras
reas, as aes estatais (e.g., Construo de obras pblicas, preparo da educao pblica,
administrao no geral) so vistas como necessrias para conter o abuso de interesses
20

21

E pela ba organizao das leis sociais traduzidas por essas prescries legais, cujo conjunto constitue a
instituio jurdica e pela melhor interpretao dos respetivos textos escritos que logra a sociedade manter,
dezinvolver e aperfeioar, indefinidamente, a vida coletiva da espcie humana; organizao e interpretao essas
que constituem, por isso, a mais importante e a mais dominadora das funes do vasto, complexo e complicado
organismo social. O exerccio dessa juno compete a rgos determinados pela instituio poltica, aos quais cumpre a
tarefa de ir modificando essas leis sociais, medida que novos hbitos e novos costumes, determinados pela natural
evoluo da vida social, vam se fixando, definitivamente, em direitos, cujo respeito se impe de modo tal que, quando
esses rgos naturais rezistem s imprescindiveis modificaes, o intersse coletivo as fra, pela violencia revolucionria,
que lejitima, assim, o que j devra de ter sido lejitimado pela conveniente adaptao da vda coletiva nacional, ou geral
s necessidades determinadas pela evoluo natural. A instituio jurdica ao envz de ser a frmula dum equilbrio
social artificial, imposto, arbitrariamente, por uma vontade qualquer, incondicionada, natural, ou sobrenatural nada
mais , nem pde ser, do que a frmula aproximativa dum equilbrio, real e natural, do meio social, de cujo melhor
condicionamento depende melhor legislao. (REIS, 1923, p.10, G.N.)
Como salienta o autor: Entre, portanto, os devres individuais, no pde deixar de sbrelevar o de sustentar, como melhor,
a fora material e moral do Estado, indispensvel eficincia do exerccio normal de suas mltiplas,
complexas, complicadas e elevadas funes de coordenao, de impulso e de orientao do exerccio normal das
demais funes do organismo social, desde as econmicas at s polticas. Mas, para que nunca pssa essa fora, assim
de contnuo engrandecida, ter na preocupao absorvente, embora honesta e patritica mesmo, do interesse geral
coletivo aplicaes nocivas aos interesses individuais, igualmente respeitveis, cumpre velar, sempre com o mximo
cuidado, para que seja ela orientada por instituies polticas, e tambm, jurdicas, que permitindo-lhe livre e ampla
ao em beneficio comum da coletividade lhe no permitam, jamais, aplicar, contra as liberdades e os direitos dos
cidados, a potncia com que mister aparlhal-a. () a coexistncia, em ao harmnica, duns sobre os outros (...)
permite a determinao simultnia das atribuies, no s do indivduo para, com iniciativa e com ao prprias,
lograr obter, conservar e melhorar, sempre, sua respetiva situao, uzofrundo as vantajens dela decorrentes, mas,
tambm, do Estado para, com iniciativa e com ao coletivas, lograr estabelecer, firmar, manter e melhorar,
progressivamente, o meio social, proporcionando a todos os indivduos, com a possvel igualdade sempre
proporcional eficincia dos esforos de cada um o uzofrto, tanto coletivo como pessoal, das vantajens dele
decorrentes para cada um e para a comunho. (REIS, 1923. p.19, G.N.)

individuais.22 Devendo a verdadeira funo do Estado (...) reduzir, ao mnimo possvel, o

deplorvel desperdicio de esfros individuais, no sentido do bem-estar (REIS, 1923, p.20).
A fundamentao para tais atividades parte da eventual contraposio entre interesse geral (o
qual inclui os interesses de geraes posteriores) e interesse privado, apontada por Aaro
Reis:
Estado no mera coleo de indivduos, cujos interesses e cujos direitos sejam,
apenas, os interesses e os direitos coletivos destes, em opozio aos particulares de
cada um, pois, quando opra lejislando, executando e administrando, abrindo
estradas, rasgando canais, reprezando caudais, desscando alagados,
fundando esclas e bibliotcas, enriquecendo muzus, fomentando a produo
da riqueza e lhe facilitando a circulao, amparando os fracos e encorajando os
fortes, distribuindo justia, mantendo a ordem pblica, etc,je no intersse
geral direto e indireto, prezente e futuro duma sociedade de cujos membros, si
estam uns vivos, grande maioria est ainda por nacer e por viver, e nem todos os que
se abrigam sombra protetora dessa benfica ao nacram dentro nos estreitos
limites territoriais em que ela se exercita em plena soberania...( REIS,1923, p.26. G.N.)

Enquanto o indivduo atua, na sociedade, em prol de interesses privados por meio

de seu trabalho, o Estado atuaria assegurando o interesse pblico balanceando e
organizando aquilo que o interesse privado tornou desigual. A frmula proposta a de
conciliar os dois interesses em um equilbrio ideal, maximizando suas potencialidades. Se a
sociedade o meio em que pde o indivduo agir e viver no sentido do seu respetivo destino
sobre a terra, o Estado o ajente indispensvel constituio e manuteno desse meio e
ao seu progressivo condicionamento aos naturais dezinvolvimentos indefinidos e sempre
paralelos do indivduo e da coletividade (REIS, 1923, p.26). Decorre que existem, na
perspectiva do autor, direitos e deveres tanto do Estado quanto do indivduo. Para organizlos, o Direito surge como ferramenta capaz de realizar essa adequao de interesses:
Em frmula sinttica e concza, pde, pois, ser o Direito definido, na sua acepo
mais geral, como sendo o conjunto das prescries legais que conciliam a
liberdade com a autoridade, as dezigualdades individuais com a igualdade social, as
situaes pessoais particulares com as condies sociais gerais e, finalmente, os
direitos com os devres. (REIS, 1923, p.29)

Aaro Reis tambm explica a relao de Estado de forma semelhante a Viveiros

de Castro: a dicotomia existente, nessa relao, de liberdade e autoridade resolvida
encontrando um meio termo entre os dois plos (REIS, 1923, p.27). Tudo o que foi
demonstrado aponta para uma teoria fortemente positivista e que serve, na prtica, para
22

Outro argumento, mais enfatizado posteriormente, que o Estado, alm disso, se complexifica ao longo que a sociedade se
torna mais complexa. Aaro Reis escreveu: o aperfeioamento progressivo da sociabildade implica dezinvolvimento
correlatvo do Estado (1923, p.22), e quanto mais se complicam, com a civilizao, as relaes sociais, tanto mais
complicado vai se tornando o conjunto de rgos que constitue o Estado (REIS,1923, p.23).

fortalecer o Estado. Apesar da liberdade da iniciativa privada desempenhar papel essencial na

apresentao de sua teoria poltica, o objetivo de defender tal teoria a legitimao de
maleabilidade de direitos individuais por parte do Estado. No momento em que o Estado tem
direitos e o indivduo deveres, haver reas em que a atuao estatal dever limitar a atividade
individual. A ideia de relatividade dos direitos surge aqui como arma para flexibilizar
principalmente os direitos individuais.23 No s: os deveres do Estado aumentam, por outro
lado, na medida em que tem de fornecer sociedade diversos servios como ser
demonstrado a seguir -, mas esses deveres tornam-se tambm demandas de atividade estatal.
O Estado, enfim, (e foi isso que procuramos frisar at agora) no descrito como
ausente e limitado por Aaro Reis, mas sujeito que age positivamente para conformar e dirigir
a sociedade ao progresso e ao bem-estar.24 Ao final, o conceito at extrapola as concluses de
Viveiros de Castro, que no aceitaria caber ao Estado o fomento da economia, moral e
intelecto.
Aaro Reis parte para constatar, ento, que, devido aos avanos cientficos e
industriais, a sociedade se complexificou, demandando mais atividade administrativa. Tal
atividade tem como definio servio pblico - o conceito torna-se chave para a elaborao
terica de Aaro Reis ao tratar da parte jurdica. O Estado, cujas funes no pde mais o
liberalismo doutrinario conter restritas (...), apenas, manuteno da integridade da ptria e
da tranqilidade pblica interna e distribuio da justia (REIS, 1923, p.134), v-se
obrigado a aumentar sua complexidade e suas funes. 25 A organizao e o funcionamento,
em condies de normalidade e de continuidade, dos inmeros e variadssimos servios
pblicos (...) , portanto, a verdadeira funo do Estado (REIS, 1923, p.148). No h limites
delimitados que esclaream at que ponto o Estado pode crescer:
E, como a noo econmica de servios pblicos d ida de ilirnitabilidade dos que
podem ser prestados para satisfao, cada vez mais ampla e mais completa, dos
23

24

25

Os direitos so todos relativos, e dessa relatividade decorrem, naturalmente, em reciprocidade, os devres; de modo que a
cada direito corresponde um dever, sino positivo ( como, por exemplo, a colaborao, ou a dedicao), pelo menus,
negativo (como, por exemplo, o respeito, ou a obedincia), assim como, reciprocamente, a cada dever cumprido
corresponde um direito (como, por exemplo, a gratido, a benevolncia, etc.) (REIS, 1923, p.153)
O Estado entendido como o rgo geral e complexo indispensvel ao normal dezempnho dos devres da
coletividade para com os indivduos no exerccio normal da sua principal funo de organizar, manter e aperfeioar,
incessantemente, os vrios servios pblicos que, de dia para dia, mais se dezinvlvem e mais se complicam
imprecindveis ao conveniente condicionamento do meio nacional para a crecente prosperidade em que se traduz,
sempre, a gradual elevao do nvel mdio do conforto e do bemestar generalizados da espcie humana, no somente
materiais, mas, tambm, intelectuais, e, especialmente, morais e sociais. (REIS, 1923, p.121, G.N.)
Algumas so listadas pelo autor: servios pblicos de disseminao da instruo, de generalizao da educao, de
apuro da hijine popular, de saneamento generalizado, de aperfeioamento progressivo da aparelhagem circulatria, de
dezinvolvimento da produo, de equitativa partilha do conforto crecente, de amparo aos mais fracos, etc, etc. (REIS,
1923, p.126)

interesses gerais coletivos, no parece, primeira vista, que possam ser

traados limites atividade administrativa do Estado. Desde que, porm,
atendase a que no pde o Estado precndir do equilbrio das diversas foras que
concorrem para a normalidade da vida nacional, entre as quais a vltam as
iniciativas individuais, em opozio iniciativa coletiva, fcil compreender a
necessidade de manter conveniente equilibrio, especialmente entre estas, de modo
que tendam, sempre, para razovel compensaco, as massas respetivas dos servios
pblicos e dos servios privados, e no tenda, jmais, em qualquer paz, a excessiva
expanso da vida pblica a atrofiar a respetiva vida privada. (REIS, 1923, p.139)

O trecho acima afirma que o Estado no pode ser limitado a priori, mas no que
no existam limites sua ao. Em outras palavras, a atividade estatal no pode ser
completamente pr-concebida devido imprevisibilidade de contingencialidades como as
exigncias do avano tecnolgico e as calamidades pblicas. O Estado, porm, s pode agir
claramente dentro da forma da lei, das conformidades jurdicas; isto , um Estado de Direito
(cf. REIS, 1923, p.266).
O direito administrativo, ento, surge como ramo jurdico que (de acordo,
sempre, com as grandes linhas gerais da organizao jurdica e politica adotada para a
nao):
estabelece e fixa as relaes de recprocos direitos e devres entre os cidados e os
diferentes rgos constitutivos do Estado, com ntida discriminao dos sacrifcios
que, dos interesses individuais privados, reclama o interesse social pblico e geral
para a conveniente e imprecindivel satisfao complta dos imperiosas necessidades
coletivas. (REIS, 1923, p.30)

o direito administrativo, pois, que faz a baliza entre direitos e deveres dos
cidados e do Estado. Tal colocao resulta em estabelecer o direito administrativo como o
instrumento que flexibiliza o direito individual em prol do Estado nos casos necessrios. 26
Aaro Reis deixou claro que o direito administrativo impe, () freqentemente, aos mais
respeitveis interesses privados individuais em benefcio do interesse pblico coletivo
onus bem pezados e sacrifcios, mesmo, dos mais penosos (REIS, 1923, p.32).
26

Pode-se perceber isso no momento em que Aaro Reis trata das diferenas entre direito constitucional e direito
administrativo: (...) com efeito, si aqule (direito constitucional) estabelce as rgras gerais de governo, deduz ste (direito
administrativo) delas as naturais consequencias, fazendo-lhes as devidas aplicaes; si o primeiro fixa os direitos
garantidos aos cidados, colocando-os sob a salvaguarda da autoridade constituda pelos podres pblicos da nao,
discrimina o segundo os devres dsses mesmos cidados, limitando as restries dos interesses privados e dos
direitos individuais, exijida pela indispensvel satisfao das necessidades gerais coletivas; e, si, em definitiva,
consagra aquele os direitos do indivduo e do cidado, proclamando sua liberdade nas mltiplas e diversas manifestaes
da vida social, consagra este os devres imprecindveis do Estado, como expoente caracterstico da sociedade, no intuito de
firmar e consolidar a ordem, sem a qual no possvel a garantia da liberdade por meio da conciliao necessria dos
interesses individuais com o largo e geral interesse coletivo. E a manuteno da ordem , na sociedade, a alta funo
privativa da autoridade, admirvel conjunto harmnico de rgos sociais destinado a assegurar a cada indivduo, em
particular, e a todos les, em geral o dezinvolvimento, livre, amplo e plano, de suas complexas e maravilhosas
faculdades fsicas, intelectuais e morais, estabelecendo, firmando e consolidando as condies imprecindveis e
favorveis ao normal dezinvolvimento da produo da riqueza, e, portanto, gradual elevao do nvel mdio do conforto
humano. (REIS, 1923, p.32)

Os servios pblicos no necessariamente so somente desempenhados pelo

Estado, eles podem ser exercidos pela iniciativa privada. Esta, entretanto, quando desempenha
tal funo, tem de seguir as mesmas prescries legais que o Estado seguiria. 27 Aaro Reis at
afirma que o patrimnio das iniciativas privadas que atuam em servios pblicos no
totalmente disponvel a seus empresrios, negando a possibilidade de utilizar o lucro
adquirido quando atuando como servio pblico em outros setores da indstria ( cf. REIS,
1923, p.146).
H uma ampliao da ao estatal nos servios pblicos. Em Aaro Reis, ao invs
de racionalizar a interveno estatal por meio da polcia, o instituto do servio pblico
que serve como instrumento jurdico para fundamentar o intervencionismo.
CONSIDERAES FINAIS

Com o panorama apresentado, esperamos ter demonstrado suficientemente a

hiptese descrita na introduo. Os autores aqui trabalhados, em sua maioria, no lidavam
com os conceitos da teoria poltica e jurdica com as lentes do liberalismo clssico. Por
vezes, as tentativas de legitimao de uma atuao mais intensificada e enrgica por parte do
Estado pode-se notar claramente. Mas, tendo a hiptese confirmada, surge uma questo da
resposta: por que tais autores refutavam a teoria liberal clssica em nome de um sistema
hbrido que dava mais espao atuao estatal?
curioso o fato que a primeira doutrina de direito administrativo aps a
proclamao da repblica s tenha sido publicada em 1906 (enquanto a ltima s o foi em
1923). Os primeiros anos republicanos foram conhecidamente conturbados politicamente.
Houve demora de quase duas dcadas at as novas estruturas polticas serem harmonizadas
em uma estabilidade minimamente duradoura. A hiptese que sugerimos para explicar que
27

Mas, nem s servios pblicos so, na realidade, aqueles cujo pessoal constitudo por ajentes diretos do Estado, que
adquire, tambm diretamente, o respetivo material. Ao lado desses, inmeros outros, dos mais importantes e dos mais
necessrios, funcionam, tendo, igualmente, por objeto a satisfao de series interesses coletivos nacionais, de assistncia,
de previdncia, de educao, de instruo, de mutualidade, de beneficncia, de arte, de cincia, de circularo a produo
da riqueza, etc , embora, organizados e custeados pela prpria iniciativa privada, com, ou sem, apoio e auxilio direto, ou
indireto, do Estado e ajindo individualmente, ou por meio de associaaes coletivas. E a todos les concede a lejislao
idntica capacidade jurdica, estabelecendo bem ntidas a diferena e a separao entre o patrimnio individual de cada um
dos associados e o patrimnio coletivo d a associao, o qual tornase, assim, uma propriedade coletiva de todos os
associados, que figuram, coletivamente, como uma nica pessoa jurdica. (1923, p.145). E tambm: H, entretanto, entre
essas duas categorias distintas de servios pblicos, diferenas de funcionamento derivadas da ao direta que. sobre os
primeiros, exercem os ajentes do Estado, limitando-lhes a capacidade jurdica, beneficiando-os com priviljos especiais,
nem sempre extensivos aos da outra categoria, e, especialmente, submetendo suas respetivas operaes financeiras e a
respetiva contabilidade a regras especiais de execuo e de fiscalizao, s quais no ficam sujeitos os servios de
utilidade pblica realizados pela iniciativa particular, mesmo quando organizados e funcionando mediante concesso do
Estado (REIS, 1923, p.146)

enquanto que nas dcadas de instabilidade poltica os debates de direito pblico centraram-se
em torno do direito constitucional, a mnima estabilidade permitia que os esforos do governo
e dos intelectuais se voltassem atividade administrativa e sua dogmtica jurdica. Tal fato
no s perceptvel pelo aumento de leis administrativas e polticas pblicas no comeo do
sc. XX, mas pela prpria exposio dos textos jurdicos. Ainda na introduo de seu Tratado,
Viveiros de Castro declarou a importncia do estudo do direito administrativo no ramo do
direito pblico:
(...) como observa Goodnow, os grandes problemas do direito publico moderno so
de caracter quasi que exclusivamente administrativo. As mais importantes questes
do Direito Constitucional esto resolvidas, e nesse ramo do direito parece impossvel
surgir uma hypothse verdadeiramente nova; ao passo que o prprio perodo de
formao em que ainda se acha o Direito Administrativo torna interessantssimos os
seus problemas, sendo o jurisconsulto obrigado a descobrir entre as theorias
oppostas um critrio seguro que o guie no exame de rduas questes na vida forense.
(p.XIII)

Como epgrafe do livro Noes de direito administrativo de Alcides Cruz

constava: It may indeed Iie safely assorted that the problems of administration are the
important problems of the present; and that they receive the attention which in earlier times
was given to problems of constitutional organization (1910, p.IV) passagem retirada de
Faerlie em National Administration of the United States.
Se o direito constitucional da poca era muito mais voltado estrutura de
organizao poltica do pas (regulando as eleies, intervenes federais e somente alguns
direitos fundamentais), o direito administrativo e a Sciencia da Administrao, em
contraponto, seriam os instrumentos jurdicos e tcnicos verdadeiramente aptos para
transformar a sociedade pela atuao estatal. A seguinte passagem citada por Alcides Cruz
corrobora com a hiptese descrita:
Quanto ao modo de actuar o Estado, basta ter presente a complexidade da estructura
deste, para ver que um s ramo do direito publico - o constitucional -, no pde dar a
conhecer por si s o modo geral e o particular da actividade do poder publico. Elle
ensina- nos a formao e a organizao desse poder, mas no basta, no tudo
ainda; a materia referente ao concurso de regras reguladoras da competencia
das autoridades e s suas relaes hierarquicas, aos servios publicos,
limitao de certas manifestaes da liberdade individual, etc., no lhe compete,
e sim ao direito administrativo. (1910, p.8, G.N.)

Viveiros de Castro foi pontual:

perder tempo votar constituies e discutir direito constitucional, cujas concluses
scientificas no ho do corrigir o mal, sem se cuidar primeiramente da organizao
social e municipal do governo local, que a transio do estado de massa molecular

sem individualidade categoria de sujeito com personalidade e vida propria

funccionante.(1914, p.85)

Os autores, por bvio, tinham claros interesses em autonomizar sua disciplina do

direito constitucional e elev-la como essencial soluo dos problemas nacionais. Primeiro,
pelo prestgio acadmico, a consolidao da disciplina e o aumento de sua importncia
poderiam proporcionar ao autor tanto respeito como novas oportunidades profissionais.
Segundo, pelo prestgio poltico, pois seus escritos ganhariam maior peso poltico para
influenciar as atividades do Governo. O que certo que era garantido ao direito
administrativo o seu lugar no rol de saberes instrumentais aptos a auxiliar o Estado.
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