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Fbio Edelson | comentrios
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Kelsen = O objeto da Filosofia Jurdica limita-se Axiologia Jurdica (estudo do problema da justia e dos valores
jurdicos), ou como deve o Direito ser, enquanto a Cincia do Direito se ocupa do Direito tal qual ele .
Dois problemas bsicos:
Idia ou ideal do Direito, problema axiolgico ou deontolgico, que consiste na pesquisa do que deve ser o
Direito, em face daquilo que ;
Conceito de Direito definio lgica e caracterizao dos aspectos cientficos e metodolgicos do Direito
(epistemologia ou gnoseologia jurdica).
Sistematizao segundo a maioria dos autores (Montoro, 46):
Qual deve ser a deciso do INSS em determinado pedido de aposentadoria? = Cincia do Direito
Dogmtica Jurdica (dever-ser jurdico);
Qual a realidade social dos aposentados e das aposentadorias? = Sociologia (realidade jurdica);
justa e razovel a atual legislao e a situao real dos aposentados no Pas? = Filosofia do Direito (deverser humano ou tico).
Aula 02 AULA = Panorama Histrico do Conceito de Direito
Uma das tarefas da Filosofia do Direito a pesquisa, crtica e elaborao do conceito de Direito. Esta tarefa ficar mais
clara quando se observa uma breve panormica acerca do desenvolvimento do conceito no transcurso da Histria.
Fases e Tendncias do Conceito de Direito:
I - Direito Religioso: Perodo que sucede o perodo brbaro, caracterizado pela ausncia de qualquer tipo de coeso
social, sobretudo em esfera moral e jurdica. Percebe-se desde a presena longnqua da religio, e se estabelece de
maneira absoluta at o surgimento da Filosofia Grega.
Observaes:
1.
Esta fase opera um grande processo civilizatrio, a partir da elaborao de leis com fundamento religioso.
Isto se d pelo fato de que o imaginrio das gentes desta poca era formado em sua totalidade sob o fundo da religio.
Uma ordem oriunda da divindade deveria ser obedecida de forma absoluta;
2.
Justamente por estar carregado por esta legitimidade inquestionvel, serviu em diversos contextos
ainteresses absolutistas, opressores e violentos. A religio geralmente estava sob o controle do rei, considerado
seu maior sacerdote. Sendo assim, a religio servia para justificar, em grandes medidas, os interesses da corte.
II - Direito Natural: Perodo iniciado com o surgimento da Filosofia Grega, que opera com paralelismo ao ordenamento
jurdico positivo at o incio da modernidade.
Observaes:
1.
Direito Natural um termo aplicado vigncia dentro de um perodo histrico, de um mtodo especfico de
se resolver demandas jurdicas, mas tambm como contraposio a Direito Positivo;
2.
Como mtodo, se desdobra a partir da idia metafsica de Justia e Direito (Direito na Natureza, Direito
Divino e Direito Racional).
III - Positivismo Jurdico: Trata-se de uma objetivao do conceito de Direito, resumido to somente no Direito
positivado. necessrio objetivar o Direito, para fornecer previso para as partes envolvidas, acerca dos resultados
provveis de uma demanda. Esta fase caracterizada por algumas tendncias, a saber:
1.
Formalismo Positivista: Trata-se da primeira fase, que procura dar forma a todo o contedo do Direito;
2.
3.
Positivismo e Direito Social: Trata-se da fase iniciada pelo reconhecimento de que a proteo aplicada
apenas s individualidades colocaria em risco os direitos de grupos, classes e coletividades. caracterstico deste
perodo os desenvolvimentos dos direitos de trabalhadores operrios.
4.
1.
1.
2.
1.
Criao Humana: No obstante a prerrogativa religiosa da criao de normas sob inspirao divina, so os
sacerdotes e lderes religiosos que iro positivar a Revelao. Sendo assim, a possibilidade de manipulao e
espuriedade absoluta. Conta-se ainda com o fato de que escolas de interpretao religiosa e teolgica esto
constantemente em conflitos para assumirem o poder.
2.
Fundamento inquestionvel: Outro problema que este perodo enfrente, com a vigncia do Direito de
cunho religioso, o fato deste no poder sofrer questionamentos, sob pena de morte por heresia.
3.
Falta de fundamento consensual (Apesar de em diversas regies onde vigorava o Direito Religioso no
existir uniformidade religiosa);
4.
5.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. So Paulo: Max Limonad, 2002. Pgs. 29ss.
Reale, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo: Saraiva Editora, 1990.
Aula 04 - Tipos de Direito Natural (Direito Natural no Pensamento de Alysson Leandro Mascaro e Roberto LyraFilho)
A Natureza estabelece as relaes devidas entre classes sociais. Ela estabelece a necessidade de funes
sociais distintas, alimentadas pela distino entre classes sociais, necessrias ordem. Tal distino social natural,
portanto, legtima.
Nas criaturas vivas, como eu disse, que primeiro observamos o preceito desptico e o preceito constitucional; a
alma rege o corpo com regras despticas, enquanto o intelecto rege os apetites com regras estabelecidas e reais. E
claro que o domnio da alma sobre o corpo, assim como o da mente e do racional sobre as paixes, natural e
conveniente, ao passo que a equidade entre ambos ou o domnio do inferior sempre doloroso. O mesmo
aplica-se aos animais em relao aos homens; os animais domsticos tm melhor natureza do que os selvagens e
todos os animais domsticos so melhores quando dirigidos pelo homem; por isso so preservados. Pg. 151
Direito Natural e Direito Positivo:
De acordo com Bobbio, em sua obra A Retrica, Aristteles revela sua disposio em um conflito entre Direito Natural
e Direito Positivo:
"Se a lei escrita contrria nossa causa, torna-se necessrio utilizar a lei comum e a eqidade, que mais justa (...)
Com efeito, a eqidade sempre dura, e no est destinada a mudar: e at mesmo a lei comum (pelo fato de ser
natural) no muda, enquanto as leis escritas mudam com freqncia." 05. Norberto Bobbio, Locke e o Direito Natural,
p. 35.
Implicaes:
Ambigidades - Como determinar o que natural e o que no natural?
Ex 01: Relaes entre homens livres e escravos, homens e mulheres e homens e crianas; relaes de propriedade;
relaes entre naes.
Ex. 02: Como determinar a naturalidade do comportamento sexual? Poligamia ou monogamia? Que dizer do
homossexualismo?
Ex. 03: Como julgar a Engenharia Gentica, quando j se tem estabelecido que, em grande parte, a natureza de cada
ente , em grande medida, tributria das informaes e determinaes de seus genes?
Ambigidade 01
Nas criaturas vivas, como eu disse, que primeiro observamos o preceito desptico e o preceito constitucional; a
alma rege o corpo com regras despticas, enquanto o intelecto rege os apetites com regras estabelecidas e reais. E
claro que o domnio da alma sobre o corpo, assim como o da mente e do racional sobre as paixes, natural e
conveniente, ao passo que a equidade entre ambos ou o domnio do inferior sempre doloroso. O mesmo
aplica-se aos animais em relao aos homens; os animais domsticos tm melhor natureza do que os selvagens e
todos os animais domsticos so melhores quando dirigidos pelo homem; por isso so preservados. Do mesmo modo
o homem superior e a mulher inferior, o primeiro manda e a segunda obedece; este princpio,necessariamente,
estende-se a toda a humanidade. Portanto, onde houver essa mesma diferena que j entre alma e corpo, ou entre
homens e animais (como no caso dos que tm como nico recurso usar o prprio corpo, no sabendo fazer nada
melhor), a casta inferior ser escrava por natureza, e melhor para os inferiores estar sob o domnio de um
senhor. 151
(...) qualquer ser humano que, por natureza, pertena no a si mesmo mas a outro , por natureza, escravo (...). 149
Ambigidade 02
Se, ento, estamos certos em acreditar que a natureza nada faz sem uma finalidade, um propsito, ela deve ter
feito todas as coisas especificamente para benefcio do homem. Isso significa que parte do plano da natureza o
fato de que a arte da guerra, da qual a caada parte, deva ser um modo de adquirir propriedade; e que esse modo
deve ser usado contra as bestas selvagens e contra os homens que, por natureza, devem ser governados mas se
recusam a isso; porque esse o tipo de guerra que justo por natureza. 156
Ambigidade 03
Entre homem e mulher a relao superior/inferior permanente. 165
Essa aluso virtude nos leva diretamente considerao da alma; pois nela que se encontram o dominador e o
dominado por natureza; pois nela que se encontram o dominador e o dominado por natureza, cujas virtudes
consideramos distintas. A diferente entre ambos, na alma, a mesma entre o racional e o no-racional. Portanto, est
claro que, em outras relaes, tambm existiro diferenas naturais. E isso, em geral, no caso do senhor e do
comandado; as distines sero naturais, mas no necessariamente as mesmas. Pois a dominao do homem livre
sobre o escravo, do homem sobre a mulher, do homem sobre o menino, so todas naturais, mas diferentes, porque
embora as partes da alma estejam presentes em todos os casos, a distribuio outra. Assim, a faculdade de deciso,
na alma, no est completamente presente num escravo; na mulher, inoperante; numa criana, no desenvolvida.
166
Referncias: Aristteles. A Poltica. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 2000.
Hierclito Defende a idia de um princpio de Direito Natural que no muda e, que por isto mesmo, deve guiar as
aes humanas. Seria uma contradio em relao ao seu conceito de Movimento na natureza?
Natureza Humana Fixa ou Dinmica
A perspectiva da liberdade que defendemos entende esta como uma construo criativa que precisa ser imaginada e
forjada pessoal e socialmente. Ela no se herda como um mero direito natural, mas se constri como uma condio
para o auto-governo dos prprios desejos que levando ao controle da prpria vontade produz um estilo prprio de
existir. O modelo simbolgico da liberdade que enunciamos tem a ver com a auto-definio do universo moral da
pessoa e a auto-gesto dos mecanismos ticos que definem sua subjetividade, ou seja, seu auto-governo.
Lucio Anneo Sneca soube expressar bem essa tenso quanto escreveu as cartas morais para seu amigo Luclio.
Como estico que era mantinha a crena na existncia de umas leis naturais definidas que deveramos seguir para
alcanar a perfeio moral. Porm o conceito de natureza que os diversos pensadores esticos manejam quando
menos dbio. Na maioria dos casos tm como referncia a natureza biolgica e com respeito a ela que estabelecem
os modos como deveria ser o comportamento humano. No entanto, o que eles propem, especificamente Sneca, leva
a marca da liberdade pessoal, no sentido de que a pessoa deve saber construir por si mesma seu estilo particular de
vida. O sujeito deve aprender a lidar com os elementos da natureza que encontra em si prprio. Afinal, sua liberdade se
realizar ou no se a pessoa souber construir-se a si mesma como governadora de seus prprios desejos. No h
dvida que, no caso dos esticos, existe uma tenso, s vezes at contraditria, entre a convico da existncia de leis
naturais que devemos seguir e o apelo permanente para a possibilidade da liberdade em auto-constituir-se dono da
prpria existncia (Sneca, 2002, p. 246-247). Filosofia e Ensino. Pg. 209-210. Editora Uniju.