O regime prprio de previdncia

dos militares e a incluso do

companheiro homossexual
como pensionista: os reflexos
da jurisprudncia do STF sobre
a legislao bandeirante
Eduardo Walmsley Soares Carneiro1
Sumrio: 1 Introduo; 2 Evoluo do tema; 3 Deciso do
Supremo Tribunal Federal no controle concentrado; Bibliografia

1. Introduo
O tema aqui proposto encerra questo das mais palpitantes na atualidade, uma vez que indaga a viabilidade de, nos moldes da legislao previdenciria militar, inscrever companheiro(a) de uma unio homossexual no
benefcio previdencirio institudo pelo bito do outro consorte.
Antes de qualquer divagao terica, afigura-se oportuno apresentar como a matria vem sendo conduzida no Estado de So Paulo. Nesse
ponto, de se destacar a disciplina prevista na Lei estadual n 452/74, a
partir das alteraes promovidas pela Lei Complementar n 1.013/2007:
Artigo 8 So dependentes do militar, para fins de recebimento de
penso:

Procurador do Estado de So Paulo. Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de

So Paulo (USP). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).

271

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

I o cnjuge ou o companheiro ou companheira, na constncia, respectivamente, do casamento ou da unio estvel;

II os filhos, de qualquer condio ou sexo, de idade igual prevista
na legislao do regime geral da previdncia social e no emancipados,
bem como os invlidos para o trabalho e os incapazes civilmente, esses
dois ltimos desde que comprovadamente vivam sob dependncia econmica do militar;
III os pais, desde que comprovadamente vivam sob dependncia econmica do militar, e no existam dependentes das classes mencionadas nos
incisos I ou II deste artigo, ressalvado o disposto no 3 deste artigo. (g.n.)

A norma em destaque, ao que se v, no admitiu expressamente a

figura do companheiro homossexual como pretenso dependente do segurado militar. possvel ainda argumentar que tal excluso se deu de
maneira consciente, seno deliberada.
Ora, remonta aos tempos do Imprio o tratamento opressor e excludente dispensado aos indivduos que se relacionam com outros do mesmo sexo.
A bem da verdade, se revisitarmos a legislao que Portugal imps ao Brasil
em nosso perodo colonial, fcil se percebe a maneira cruel e impiedosa com
que as autoridades da Coroa perseguiam e reprimiam os homossexuais2.
Ainda sob os influxos dessa tradio ortodoxa, a legislao brasileira no conseguiu se desvencilhar, por completo, da eiva do preconceito e da discriminao. Desponta, nesse tema, o art. 2353, do Cdigo
2

No af de promover uma retrospectiva histrica sobre o tema, o Min. Celso de Mello transcreveu, no seu voto, proferido no julgamento da ADI 4277, trechos da dissertao de mestrado de VERONICA DE JESUS GOMES, que bem sistematiza a questo: As Ordenaes
do Reino portugus foram rigorosas no julgamento do pecado/crime ao preverem penas
bastante severas aos sodomitas, incluindo a morte, como j assinalavam, no sculo XV, as
Ordenaes Afonsinas. A pena capital foi confirmada pelas leis posteriores, quando houve
melhor sistematizao e recrudescimento das regras penais. As Ordenaes Manuelinas
(1514/1521) mantiveram a fogueira para os transgressores, equipararam o crime de sodomia ao de lesa-majestade, ou seja, quem cometesse um ato sodomtico sofreria as mesmas
sanes de quem trasse a pessoa do rei ou o seu real estado, declarando que todos seus
bens sejam confiscados pera a Coroa dos Nossos Reynos [...], assi propriamente como os
daquelles, que cometem o crime da lesa Magestade contra seu Rey e Senhor. (Vcio dos
Clrigos: a sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa, Niteri, UFF, 2010).
Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001/69). Pederastia ou outro ato de libidinagem
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual
ou no, em lugar sujeito a administrao militar: (...)

272

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

Penal Militar, que pune, com pena de priso, a prtica de relaes homossexuais intramuros.
Sobre esse pano de fundo fora redigida a recente legislao previdenciria dos militares. Era de se imaginar, portanto, que esse corpo de
normas no contemplasse a figura do companheiro do mesmo sexo.
Embora nascidas no mesmo timo, as Leis Complementares ns
1.012/2007 e 1.013/20074 , nesse ponto, em muito se diferenciam. A
legislao que cuida do regime previdencirio dos servidores civis possui
dispositivo prprio para a habilitao do companheiro do mesmo sexo:
o art. 147, inc. II5. No h paralelo, todavia, na LC n 1.013/2007.
Essa circunstncia no constitui bice habilitao na seara militar.
Vejamos o porqu.
2. Evoluo do tema
Aos poucos, o que se v a consolidao de uma cultura capaz de
aceitar a diversidade. Essa atmosfera, como no podia deixar de ser, acaba por contaminar tambm as instituies pblicas. J no so poucas as
manifestaes do Estado admitindo, para os mais diversos fins, a unio
entre pessoas do mesmo sexo.
Diante da delimitao proposta neste estudo e em razo da transcendncia do tema, h de se perquirir as repercusses desse reconhecimento
no mbito previdencirio. Inicia-se, portanto, por fazer meno Ao
Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0 ajuizada pelo Ministrio Pblico
Federal, no Rio Grande do Sul, em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Nela, o autor pblico buscou compelir a entidade-r
a admitir o companheiro ou companheira homossexual como dependente
preferencial da mesma classe dos heterossexuais (art. 16, I, da Lei federal
n 8.213/91), para fins de concesso de benefcios previdencirios, deferindo os de penso por morte e auxlio-recluso a eles relacionados.
4
5

Normas que introduziram severas modificaes nos regimes prprios de previdncia do

Estado de So Paulo.
Lei Complementar n 1.012/2007. Artigo 147 - So dependentes do servidor, para fins de
recebimento de penso: (...)
II - o companheiro ou a companheira, na constncia da unio homoafetiva;

273

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

Julgada procedente a demanda em primeira instncia, o feito seguiu

para o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, onde mais uma vez fora
acolhido pelo rgo colegiado6. No obstante a Autarquia previdenciria
federal tenha interposto, contra esta deciso, os recursos especial e extraordinrio, em recente consulta realizada nos stios do STJ e do STF,
sobressai, em ambos, a petio de desistncia apresentada pelo INSS,
culminando na extino das pretenses recursais e tornando vlida a
respectiva deciso emanada por aquele Tribunal federal.
A reboque dessa deciso, surgiram, no pas, um sem-nmero de
demandas com o mesmo escopo. Os seus efeitos, todavia, no ficaram
circunscritos ao Poder Judicirio nacional. Na verdade, a prpria Administrao Federal empenhou-se em disciplinar os procedimentos para a
6

Ao final, ficou assim ementado o acrdo:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
CABIMENTO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGNCIA NACIONAL
DA DECISO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. (...)
5. O princpio da dignidade humana veicula parmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas respectivas esferas de atuao, atuando
como elemento estrutural dos prprios direitos fundamentais assegurados na Constituio.
6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam
encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo
a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao
ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui
a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8.
As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo
contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que
num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de
distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das
unies homossexuais um fenmeno mundial - em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes;
em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo
a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio
no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes
se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos
princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de
ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos
de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos
primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo
e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando
do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso.

274

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

concesso dos benefcios previdencirios pleiteados por casais do mesmo sexo. Nessa toada, fora editada a Instruo Normativa INSS/DC
n 25, de 07 de junho de 20007, substituda, em seguida, pela Instruo
Normativa INSS/PRES n 45, de 06 de agosto de 20108.
Mais recentemente, foi publicada a Portaria MPS n 513, de 09 de dezembro de 2010, por meio da qual o respectivo Ministro de Estado resolveu,
no campo de suas atribuies, pr fim s discusses sobre o tema, firmando
o posicionamento de que no mbito do Regime Geral de Previdncia Social RGPS, os dispositivos da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que
tratam de dependentes para fins previdencirios devem ser interpretados de
forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
3. Deciso do Supremo Tribunal Federal no controle concentrado
Fica claro, entrementes, que a despeito de inexistir, a princpio, normatizao expressa, a postura da Unio em relao ao assunto tem sido
de crescente reconhecimento9. A meu ver, essa diretriz tambm deve ser
perseguida no mbito do Estado de So Paulo, mais propriamente no
que toca aos contribuintes militares.
7

IN INSS/DC n 25/2000. Art. 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos

por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-o pelas rotinas disciplinadas no
Captulo XII da IN INSS/DC n 20, de 18.05.2000.
IN INSS/PRES n 45/2010. Art. 25. Por fora da deciso judicial proferida na Ao Civil
Pblica n 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de
segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a
vida em comum, concorre, para fins de penso por morte e de auxlio-recluso, com os
dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei n 8.213, de 1991, para
bito ou recluso ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145
do mesmo diploma legal, revogado pela MP n 2.187-13, de 2001 .
Alm das situaes j mencionadas, nitidamente previdencirias, a ttulo de ilustrao,
convm anotar que a Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS e a Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional PGFN equipararam a unio homoafetiva s unies estveis em geral,
respectivamente em matria de planos e seguros de sade e de deduo de dependente da base
clculo do imposto sobre a renda. No ponto, cf. Smula Normativa ANS n 12: Para fins
de aplicao legislao de sade suplementar, entende-se por companheiro de beneficirio
titular de plano privado de assistncia sade pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo;
e Parecer PGFN/CAT/N 1503/2010, de 19 de julho de 2010, j aprovado pelo Ministro
de Estado da Fazenda (DJ 9 ago. 2010), em que se conclui as relaes homoafetivas,
mngua de previso explcita na legislao tributria, no podem ser tratadas como unio
de vida de 2a categoria para efeitos fiscais. No implica isso extravagncia ou juzo de
inconstitucionalidade, mas compreenso da lei tributria conforme a Constituio, dando-lhe
sentido compatvel com a norma fundamental.

275

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

O debate chegou a seu pice, h pouco, com a emblemtica manifestao do Supremo Tribunal Federal. O tema fora incitado pelo Governador
do Rio de Janeiro, por meio da ADPF n 132, e tambm pela Procuradoria
Geral da Repblica, atravs da ADI n 4.277, nas quais os legitimados pretendiam, em linhas gerais, conferir interpretao conforme ao art. 1.72310,
do Cdigo Civil, bem como a dispositivos do Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro, a fim de estender-se o regime jurdico
das unies estveis s relaes duradouras entre pessoas do mesmo sexo.
Preambularmente, o STF tem demonstrado plena conscincia do papel
contramajoritrio que lhe incumbe, na proteo dos direitos fundamentais
das minorias em face da ao da maioria. indiscutvel que o princpio
majoritrio desempenha importante papel no processo decisrio, inclusive
nas instncias governamentais, mas no se mostra coerente, dentro de uma
democracia constitucional, ao menos no seu vis material, a supresso dos
direitos fundamentais exercitveis pela parcela minoritria da sociedade11.
Nessa tarefa, o Supremo incluiu a proteo dos casais homossexuais,
buscando na interpretao das normas constitucionais o abrigo da respeitosa convivncia dos contrrios.
Independentemente da teoria a que se vincula o intrprete, seja
ela a subjetiva (ou da vontade) ou a objetiva (ou da explorao do
10 Cdigo Civil Brasileiro (Lei federal n 10.406/2002). Art. 1.723. reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
11 Atento a esses meandros, ponderou o Min. Celso de Mello, em seu voto:
Examino, agora, Senhor Presidente, tema que, intimamente associado ao presente debate
constitucional, concerne ao relevantssimo papel que incumbe ao Supremo Tribunal Federal
desempenhar no plano da jurisdio das liberdades: o de rgo investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou,
ainda, contra omisses que, imputveis aos grupos majoritrios, tornem-se lesivas, em face
da inrcia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito,
da discriminao e da excluso jurdica. (...)
A opo do legislador constituinte pela concepo democrtica do Estado de Direito no
pode esgotar-se numa simples proclamao retrica. (...)
Desse modo, e para que o regime democrtico no se reduza a uma categoria poltico-jurdica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessrio assegurar, s
minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios
que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados. (grifos no original).

276

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

sentido da lei)12, toda a atividade hermenutica produto de uma

poca, de um momento histrico, e envolve as nuances da lei e o imaginrio social.
Buscou, nesse sentido, o Min. Relator Carlos Ayres Britto, em seu
voto vencedor, no apenas descobrir a soluo que estaria abstratamente
contida nas disposies constitucionais. Foi alm. Permeado por influncias de outros subsistemas sociais, que no s o do direito, buscou
apresentar solues jurdicas e fazer escolhas fundamentadas.
De incio, absorto no dispositivo que enumera os objetivos fundamentais da Repblica13, o i. magistrado dele extrai a certeza de que a
Constituio Federal probe, categoricamente, o preconceito em razo
do sexo (ou da natural diferena entre o homem e a mulher enfatiza),
da idade, da cor da pele e da raa. Conclui, ento, que nenhum desses
fatores acidentais ou fortuito se pe como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrnseco de quem quer que seja.
Ademais, o signatrio daquele voto identifica na Carta um intencional silncio no que toca disposio da sexualidade por cada um. Em
outras palavras, a Constituio entrega o emprico desempenho de tais
funes sexuais ao livre-arbtrio de cada pessoa, pois o silncio norma12 A respeito do tema, anota o jusfilsofo alemo Karl Larenz:
A cada uma destas teorias subjaz uma parte da verdade; por isso, nenhuma delas pode ser
aceite sem limitaes. A verdade da teoria subjectivista que a lei jurdica, ao invs da lei
natural, feita por homens e para homens, expresso de uma vontade dirigida criao de
uma ordem tanto quanto possvel justa e adequada s necessidades da sociedade. Por detrs
da lei est uma determinada inteno reguladora, esto valoraes, aspiraes e reflexes
substantivas, que nela acharam expresso mais ou menos clara. (...) Mas isto no tudo. A
verdade da teoria objectivista que uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma aco que lhe
peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervm em relaes da
vida diversas e em mutao, cujo conjunto o legislador no podia ter abrangido e d resposta
a questes que o legislador ainda no tinha colocado a si prprio. Adquire, com o decurso do
tempo, cada vez mais como que uma vida prpria e afasta-se, deste modo, das ideias dos seus
autores. Neste ponto o que acontece com a lei no diferente do que sucede com as outras
obras de esprito. A lei que est a ser aplicada pertence ao estrato do esprito objectivo (no
sentido da teoria dos estratos de Nicolai Hartmann). Uma teoria da interpretao puramente
subjectivista no far justia a este facto (LARENZ, Karl.. Metodologia da cincia do direito.
2. ed. Editora: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 381).
13 Constituio Federal. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil:(...)
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.

277

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

tivo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, (...), se define como
instintivo ou da prpria natureza das coisas.
Conjugando as duas proposies supra, a vedao ao preconceito
e o silncio quanto ao uso da sexualidade humana, Ayres Britto, por inferncia, conclui que essa liberdade para dispor da prpria sexualidade,
no sendo da alvo de qualquer preconceito, insere-se no rol dos direitos
fundamentais do indivduo, medida que expresso da autonomia da
vontade, vertente do princpio da dignidade da pessoa humana. Essa viso
silogstica do Ministro ficou evidenciada no seguinte trecho, in verbis:
22. Muito bem. Consignado que a nossa Constituio vedou s expressas o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem obrigou nem
proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada tcnica de normao o reconhecimento de
que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais,
constituindo-se em direito subjetivo ou situao jurdica ativa. Direito
potestativo que se perfila ao lado das clssicas liberdades individuais que
se impem ao respeito do Estado e da sociedade (...). (grifos no original)

Fica, ento, claro que dever do Estado garantir aos indivduos a livre
busca das suas realizaes pessoais. Essa perspectiva de garantir a autonomia privada dos indivduos, como sucedneo da sua dignidade, traduz-se,
na viso do Min. Luiz Fux, na previso de que aquele merece do Estado e
dos particulares o tratamento de sujeito e no de objeto de direito.
Vencido o primeiro tpico, o Ministro-relator prope ao Colegiado a
seguinte indagao: a Constituio Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada unio, o mesmo regime jurdico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos
em situao de voluntrio enlace igualmente caracterizado pela estabilidade?
V-se, pois, que para solucionar a questo posta era preciso, antes
de tudo, desvendar o conceito jurdico-constitucional de famlia. Nesse
ponto, possvel perceber plena harmonia entre as ideias apregoadas em
Plenrio. Vejamo-las.
No passado, as famlias formavam-se para fins exclusivos de procriao, dada a imperiosa necessidade de aglutinar mais pessoas nas atividades camponesa e pastoril. Quanto mais membros, maior fora de
278

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

trabalho, mais riqueza seria possvel extrair da terra. Essa viso, por
bvio, repercutia na vida ntima, tornando o matrimnio a pedra de
toque do conceito de famlia.
Esse modelo, todavia, sofreu profundas mudanas com a virada industrial, o que, por outro lado, no impediu a permanncia de resqucios
dessa viso tradicional sobre as legislaes no mundo todo. No caso do
Brasil, o Cdigo Civil de 1916 atribua efeitos jurdicos somente famlia tradicional, consumada pelo matrimnio entre homem e mulher, em
vnculo indissolvel14 . Os relacionamentos fora desse arranjo estavam
fadados invisibilidade jurdica, destaca o Min. Marco Aurlio.
Essa situao repercutia tambm no plano constitucional. Consoante
infere o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, tanto a Constituio
de 1937, quanto as seguintes de 1946 e 1967, tambm fazendo parte
desse grupo a Emenda Constitucional n 1/1969, todas vinculavam a
famlia constituio do casamento. A vigente Carta Republicana, entretanto, assim no o fez. Consoante o respectivo art. 226, a famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado. E s.
Essa mudana de paradigma foi muito bem observada pelo Min.
Ayres Britto, quando deduziu: se, na Carta Poltica vencida, toda a nfase protetiva era para o casamento, visto que ele aambarcava a famlia
como entidade, agora, na Constituio vencedora, a nfase tutelar se
desloca para a instituio da famlia mesma.
Fala-se, ento, que a Constituio de 1988 o marco divisor no
conceito de famlia: antes dela, famlia era s aquela resultante do casamento; depois, com seu vis democratizador, admite-se o reconhecimento de outras formas familiares, fruto do afeto entre os partcipes15 .
14 Ao discorrer sobre a evoluo legislativa do direito das famlias, preceitua a Professora
Maria Berenice Dias: O Cdigo Civil anterior, que datava de 1916, regulava a famlia do
incio do sculo passado, constituda unicamente pelo matrimnio. Em sua verso original,
trazia uma estreita e discriminatria viso da famlia, limitando-a ao grupo originrio do
casamento. Impedia sua dissoluo, fazia distines entre seus membros e trazia qualificaes
discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relaes.
(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 30.)
15 Com a perspiccia que lhe peculiar, discursa o Min. Marco Aurlio: Revela-se, ento, a
modificao paradigmtica no direito de famlia. Este passa a ser o direito das famlias, isto
, das famlias plurais, e no somente da famlia matrimonial, resultante do casamento. Em

279

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

Nesse amplo espectro sobre o qual foi construdo o ideal de famlia,

o voto vencedor reconhece esse instituto como entidade privada que,
voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica.
Dentro dessa perspectiva, advoga que a nossa Carta Magna no
emprestou ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da
prpria tcnica jurdica, pouco importando se formal ou informalmente
constituda, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas
assumidamente homoafetivas.
Eventual distino promovida entre as unies heterossexuais e as unies sexuais no resistiria ao teste da isonomia16. A bem da verdade, somente
seria possvel conferir tratamento diferenciado entre essas entidades familiares se subsistisse razo jurdica suficiente para o ser. Mas neste caso no h.
Compartilha com essa viso o Min. Luiz Fux. Ao longo de seu arrazoado, questiona se existe alguma distino ontolgica entre as unies estveis, heteroafetivas, e as unies homoafetivas. Sem titubear responde que
nada as distingue. Conclui, ento, que se, ontologicamente, unio estvel
(heterossexual) e unio (estvel) homoafetiva so simtricas, no se pode
considerar apenas a primeira como entidade familiar. Continua: impe-se, ao revs, entender que a unio homoafetiva tambm se inclui no conceito constitucionalmente adequado de famlia, merecendo a mesma proteo do Estado de Direito que a unio entre pessoas de sexos opostos.
A partir dessa interpretao no reducionista sobre o vocbulo famlia, presente no caput do art. 226, da Constituio Federal, que o Reladetrimento do patrimnio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros
como elementos centrais de caracterizao da entidade familiar. (...) Abandonou-se o
conceito de famlia enquanto instituio-fim em si mesmo, para identificar nela a qualidade
de instrumento a servio da dignidade de cada partcipe (...).
16 Para melhor entender a questo, preciosas as palavras do douto Daniel Sarmento, para
quem a ideia de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume isonomia
formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, fundamental construir e aplicar o Direito
de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as pessoas, reduzindo os
desnveis sociais e de poder existentes. Da exsurge a preocupao especial com os grupos mais
vulnerveis, historicamente subjugados na vida social, como os afrodescendentes, os pobres e
os homossexuais. A proteo efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes destes grupos
tarefa essencial para a construo de uma sociedade livre, justa, solidria e plural, de acordo
com o generoso projeto do constituinte. (SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de
direito constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 132/133).

280

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

tor da ADIN 4.277 e da ADPF 132 pretende compreender os dispositivos

em que o captulo VII daquela Carta se desdobra. No o inverso, afirma.
Muito se fala que a redao do art. 226, 3, ao mencionar apenas
a relao estvel constituda entre o homem e a mulher, teria barrado a
possibilidade do reconhecimento da unio homoafetiva no Brasil. Essa
no foi a interpretao dada pela mais alta Corte do pas.
Imbudos pelo hodierno significado de famlia, os Ministros no
identificaram no indigitado artigo constitucional qualquer lacuna voluntria ou silncio eloquente de forma a desprestigiar a entidade familiar
formada por parceiros de mesmo sexo. Muito pelo contrrio.
A razo para incluir os gneros naquele preceito, segundo enfatizaram os julgadores, se deu como uma maneira de superar a discriminao
que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher
que no decorressem do casamento.
Nesse diapaso, o Min. Ayres Britto no identifica, no dispositivo,
dicotomia intencional entre a heteroafetividade e a homoafetividade.
Por isso, faz um apelo para que no se faa uso da letra da Constituio para matar o seu esprito, no fluxo de uma postura interpretativa
que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituio de
1967/69. Parafraseando Srgio da Silva Mendes, postula que no se
separe por um pargrafo (esse de n 3) o que a vida uniu pelo afeto17.
17 Faz coro a essa posio o Professor Luis Roberto Barroso, quando argumenta:
certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher no traduz uma vedao da
extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor do preceito nem o sistema
constitucional como um todo contm indicao nessa direo. Extrair desse preceito tal
consequncia seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de incluso. (...)
Insista-se, para que no haja margem a dvida: no tem pertinncia a invocao do argumento
de que o emprego da expresso unio estvel entre o homem e a mulher importa, a
contrario sensu, em proibio extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma
foi o ponto culminante de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira
e esposa. Nela no se pode vislumbrar uma restrio - e uma restrio preconceituosa de direito. Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por
sua vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem
e mulher, e no uma norma de excluso. Excluso que, de resto, seria inconstitucional
(BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes
homoafetivas no Brasil. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2011/05/Luis-Roberto-Barroso_Unioes-homoafetivas_atualizacao-2011.
pdf>. Acesso em: 05 ago. 2011.

281

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

Cumpre ainda mencionar que a jurisprudncia mais recente daquele Tribunal aponta no sentido de que as mudanas nas relaes fticas
podem ou, a depender do caso, devem provocar mudanas na interpretao da Constituio.
Na atividade hermenutica, no h como descurar da fora normativa dos fatos, a que se refere Georg Jellinek, sobre a leitura e aplicao
dos dispositivos constitucionais18 . Embora seja o membro mais moderno daquela Corte, o Min. Lus Fux j absorveu essa viso, ao afirmar:
se o direito e, sobretudo, a Constituio tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa.
Nesse ambiente de preponderncia das situaes consolidadas e
tambm a partir do exame detalhado das normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal resolveu conferir ao art. 1.723 do Cdigo Civil
interpretao conforme a Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Ato contnuo, os Ministros logo ressaltaram que o reconhecimento
deve ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. Isto , os julgadores pretenderam
no conferir um tratamento mais benfico aos casais homossexuais, em
prejuzo do sistema previsto para a unio de pessoas de sexos distintos.
18 Mutatis mutandis, emerge o emblemtico julgamento da ADI 2.240, na qual o Partido dos
Trabalhadores pleiteou a declarao de inconstitucionalidade da Lei baiana n 7.619/2000,
que havia criado o Municpio de Lus Eduardo Magalhes. Naquela ocasio, o Min. Relator,
Eros Grau, teceu as seguintes observaes, in verbis:
No caso do Municpio de Lus Eduardo Magalhes que existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma deciso poltica estamos diante
de uma situao excepcional no prevista pelo direito positivo, porm instalada pela fora
normativa dos fatos. (...)
Atua aqui a fora normativa dos fatos /normative Kraft des Faktischeny, a que refere
Georg JELLINEK, que permite compreender a origem e a existncia da ordem jurdica, pois
na vida do Estado as relaes reais precedem as normas em funo delas produzidas]. (...)
Criado o Municpio, passou a existir e agir como ente da federao. Trata-se de um fato.
No se anulam fatos. Um ente da federao assumiu existncia [plano da existncia] e dessa
existncia resultaram efeitos jurdicos [plano da eficcia], tal como ocorre no casamento
putativo e com as sociedades em comum [= sociedades de fato]. Impossvel retornarmos
no tempo, para anular essa existncia, sem agresso autonomia desse Municpio e, pois
repito ao princpio federativo!

282

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

Resta, por ltimo, conhecer da repercusso dessa deciso sobre os

demais Poderes constitudos. Vem nos auxiliar, nessa tarefa, o art. 102,
2, da Constituio Federal, em cujo bojo prescreve:
Art. 102. (...)
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio
e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal.

Ao que se v, o art. 28, pargrafo nico, da Lei federal n 9.868/99,

tambm veicula esse entendimento, prevendo que as declaraes de
constitucionalidade e de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao
conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica federal, estadual e municipal19.
O Estado de So Paulo, como um dos destinatrios desses dispositivos, precisar atender ao que restou assentado naquele Tribunal Constitucional.
preciso, pois, voltar a examinar o art. 8, da Lei n 452/74 (alterada pela LC n 1.013/2007), dessa vez aplicando a interpretao conferida pelo Supremo no julgamento das aes constitucionais.
A indigitada norma estadual permite a habilitao como dependente
do militar do companheiro ou da companheira, na constncia da unio
estvel. Tratando-se de instituto afeto ao direito civil e cumprindo to s
19 Embora claros em seu contedo, ambos os dispositivos so analisados pelo Professor Gilmar Ferreira Mendes, anotando: Proferida a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ao declaratria, ficam os tribunais e rgos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obedincia. Tal como acentuado, o carter transcendente do efeito vinculante impe que sejam considerados no apenas o contedo da parte
dispositiva da deciso, mas tambm a norma abstrata que dela se extrai, isto , a proposio
de que determinado tipo de situao, conduta ou regulao - e no apenas aquela objeto do
pronunciamento jurisdicional - constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. (MENDES, Gilmar Ferreira. et al. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1223).

283

EDUARDO WALMSLEY SOARES CARNEIRO

Unio legislar sobre o tema20, a noo de unio estvel tem no art. 1.723,
do Cdigo Civil (e tambm na Constituio), o seu fundamento de validade.
Por isso, a aplicao do inc. I, do art. 8, da Lei n 452/74 passa necessariamente pela nova inteligncia extrada do art. 1.723 do diploma civil.
Em face disso, o conceito de unio estvel veiculado na legislao
previdenciria estadual abranger no apenas a entidade familiar constituda entre homem e mulher, mas tambm a unio (quando estvel)
formada por indivduos do mesmo sexo.
Por outro lado, reiterando as observaes antes declinadas, h que
se recordar que o reconhecimento da unio homoafetiva como unio
estvel traz no apenas os benefcios legais e constitucionais dessa equiparao, mas tambm os respectivos nus dessa escolha.
Assim sendo, o pretenso reconhecimento no prescindir de comprovao, pelos meios legais admitidos, da existncia de convivncia contnua, duradoura e estabelecida com o propsito de constituio de entidade familiar.
Na espcie, apesar de a LC n 1.013/2007 no enumerar os requisitos aptos a reconhecer uma unio estvel, remeteu essa atribuio
a uma norma secundria. Fora, ento, editado o Decreto estadual n
52.860/2008, em cujo bojo restou disciplinado o procedimento hbil
comprovao daquela entidade familiar21.
20 Constituio Federal. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito
civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho;(...).
21 Decreto estadual n 52.860/2008. Artigo 14 - A comprovao da unio estvel para fins
de penso, ser feita mediante processo, instrudo com, no mnimo, trs dos seguintes
instrumentos probantes, ao final do qual ser emitido parecer e deciso: I - contrato escrito;
II - declarao pblica de coabitao feita perante tabelio; III - cpia de declarao de
imposto de renda; IV - disposies testamentrias; V - certido de nascimento de filho em
comum; VI - certido/declarao de casamento religioso; VII - comprovao de residncia
em comum; VIII - comprovao de encargos domsticos que evidenciem a existncia de
sociedade ou comunho nos atos da vida civil; IX - procurao ou fiana reciprocamente
outorgada; X - comprovao de compra e venda de imvel em conjunto; XI - contrato
de locao de imvel em que figurem como locatrios ambos os conviventes; XII comprovao de conta bancria conjunta; XIII - aplice de seguro em que conste o(a)
companheiro(a) como beneficirio(a); XIV - registro em associao de classe onde conste
o(a) companheiro(a) como beneficirio(a); XV - inscrio em instituio de assistncia
mdica do(a) companheiro(a) como beneficirio(a).
Pargrafo nico - A apresentao de deciso judicial irrecorrvel reconhecendo a unio estvel dispensa a apresentao dos documentos anteriormente enumerados.

284

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 79:271-285, jan./jun. 2014

Uma vez atendidas as condies previstas na norma complementar,

ser possvel inscrever o companheiro homossexual no rol de dependentes
legais.
Por tudo o que restou exposto, em nome dos princpios constitucionais da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana,
possvel concluir pela viabilidade de inscrever companheiro do mesmo
sexo na qualidade de dependente da penso por morte instituda com o
bito de contribuinte militar, no mbito do Estado de So Paulo, desde
que configurada, na espcie, uma relao contnua, pblica e duradoura,
que observe o procedimento previsto em norma regulamentar prpria.
Bibliografia
BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil. Disponvel em: <http://www.
luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2011/05/Luis-Roberto-Barroso_Unioes-homoafetivas_atualizacao-2011.pdf>. Acesso em: 05
ago. 2011
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Editora: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
MENDES, Gilmar Ferreira. et al. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2007.
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

285