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por Equipe do Blog

O que define o carter pblico de uma instituio em geral, e


da sade em particular?
novembro 28, 2011 em BLOG por Equipe do Blog

Consideraes sobre o direito, o pblico, o estatal e o privado.

Por Andr Luiz de Castilho Fonseca, diretor do Servio de Sade Cndido Ferreira e Conselheiro
Municipal de Sade de Campinas.
O que define o carter pblico de uma instituio no so as regras gerais de sua forma de
organizao jurdica direito pblico, que deveramos chamar mais propriamente de direito
estatal, ou direito privado, que deveramos chamar mais propriamente de direito civil. Para alm
da exigncia de que seus fins sejam exclusivamente pblicos, o seu carter pblico se define
fundamentalmente pela forma como ela efetivamente se organiza, ou seja, em que medida a sua
gesto se abre ao controle social, constituindo-se efetivamente em uma co-gesto entre gestores,
trabalhadores e usurios. No estamos, portanto, tratando aqui apenas do controle social de fora
para dentro conforme previsto pela legislao do Sistema nico de Sade SUS, mas de uma
participao efetiva do controle social nas instncias propriamente ditas de gesto, como condiao
sine qua non para que qualquer instituio, seja ela de direito pblico ou de direito privado possa
se reivindicar como efetivamente pblica. Ou seja, nenhuma instituio, por ser estatal, pode ser
considerada dada como a priori e necessariamente pblica. Ao contrrio, temos urgncia em que o
estatal seja efetivamente publicizado. Da mesma maneira, se o estatal no necessariamente
pblico, no se pode afirmar que uma instituio no-estatal seja necessariamente privada, sem que
se analise a natureza de seus fins, quanto ao seu carter pblico ou privado, e o grau de participao
efetiva do controle social na sua gesto.
O Estado incorpora a obrigao de desenvolver as polticas pblicas ou seja, as polticas que
dizem respeito ao interesse de todos por fora da presso dos movimentos sociais que se
encontram fundamentalmente fora do Estado. Ou seja, a sociedade civil organizada que
literalmente arranca este compromisso do Estado. Se so principalmente os entes que se
encontram fora do Estado que o constrangem a incorporar as polticas pblicas como
obrigao, porque deveramos considerar que o estatal est dado a priori como
necessariamente pblico?
E porque o estatal no necessariamente pblico?
Por fora da natureza de classe deste mesmo Estado. No vivemos em uma sociedade igualitria.

Vivemos em uma sociedade de classes em que os interesses de uma classe em particular se impe
sobre os interesses da populao como um todo. E quem em ltima instncia garante que os
interesses das classes proprietrias sejam prioritariamente defendidos em detrimento do conjunto da
populao? O Estado. A servio de quem, prioritariamente, se encontra o poder de polcia do
Estado? Dos interesses daqueles que detm o poder econmico, ou seja, do capital. No , portanto,
a servio dos interesses mais amplos da populao e dos trabalhadores.
Por esta razo as regras do chamado Direito Pblico, que so na verdade as regras do Direito
Estatal, so feitas exatamente para dificultar uma ao efetiva do Estado em defesa dos
interesses da maioria da populao. O Estado propositadamente desenhado para no funcionar
adequadamente neste campo. Podem-se ter governos eventualmente eleitos, comprometidos com os
interesses mais amplos da populao que, ao priorizarem o desenvolvimento das polticas pblicas,
melhoram o desempenho do Estado neste campo. Entretanto, um governo eventual, no muda a
natureza e estrutura essencial do Estado no capitalismo que permanece por definio, hostil aos
interesses da maioria da populao.
Os emperramentos burocrticos que atrapalham ou mesmo impedem a adequada execuo das
polticas pblicas no so, portanto, fortuitos, ou decorrentes da incompetncia desta ou daquela
administrao, mas so estruturais de um Estado montado para defender antes os interesses
especficos de uma classe social em particular.
O Estado que emperra de maneira incompetente o desenvolvimento das polticas pblicas com
inmeros entraves burocrticos o mesmo Estado que extremamente competente na defesa dos
interesses do mercado, assegurando-lhe a mais plena liberdade de atuao, permitindo, inclusive,
que este mesmo mercado possa vender o seu peixe ao conjunto da populao, nas reas de sade
e educao por exemplo, com base exatamente na reiterada incompetncia do Estado em promover
as polticas pblicas. O Estado portanto deve permanecer incompetente para que o mercado possa
se vender como competente e so, literalmente, as regras do direito pblico atual que tratam
de assegurar a incompetncia do Estado na implementao das polticas pblicas.
No podemos deixar de lembrar que a maior parte das regras que regem a Administrao
Pblica atual so as mesmas institudas pela Ditadura Militar e que tem falhado duplamente:
nem garantem a eficincia do Estado na consecuo das polticas pblicas e muito menos
previnem a corrupo.
O compromisso efetivo deste Estado com as polticas pblicas tem que ser literalmente arrancado
frceps. o que tem sido feito a partir exatamente dos movimentos sociais que vem historicamente
impondo esta obrigao ao Estado de garantir. Obrigao esta que este mesmo Estado sabota
permanentemente a partir justamente das regras do chamado Direito Pblico, ou seja do Direito
Estatal, que tem por definio de princpio limitar a atuao de qualquer servidor pblico em
linha com o que est prvia e expressamente definido em lei. A lgica de operao do Estado
portanto avessa e hostil a qualquer reivindicao de autonomia dos seus trabalhadores quanto
governabilidade dos seus processos de trabalho. Ou seja, a forma de organizao do Estado
deliberadamente construda para criar e recriar obstculos ao pleno desempenho de seus
trabalhadores no exerccio de suas funes pblicas, seja para no atrapalhar o livre
desenvolvimento das atividades econmicas lucrativas, seja para impedir o bom funcionamento das
polticas pblicas a partir do Estado.

Reforma do Estado reescrever as regras do chamado Direito Pblico


A sociedade brasileira deve reescrever as regras do chamado Direito Pblico que, como
vimos, apenas Direito Estatal na perspectiva da defesa dos interesses efetivamente
pblicos porque este Direito Pblico brasileiro hoje, propositadamente hostil e avesso a estes
interesses. Enquanto no se reescrevem estas regras, o que vai exigir, no mnimo, a convocao de
uma nova Assembleia Constituinte, devemos sim, lanarmo-nos tambm construo, desde j, de
um campo institucional que seja do propriamente pblico, atravs da criao de organizaes
horizontais, de carter efetivamente pblico do ponto de vista da participao do controle social na
sua gesto direta, garantindo-se a necessria liberdade de contratao das regras entre os
trabalhadores e usurios que sejam efetivamente adequadas a eficiente operao das polticas
pblicas, liberdade esta que negada pelo chamado Direito Pblico atual e que, portanto, s
poderia ser suportada, considerando-se as possibilidades jurdicas atualmente disponves, no
campo do direito civil.
Neste sentido, as chamadas Fundaes Estatais de Direito Privado podem se constituir em uma
das possibilidades de construo deste campo pblico propriamente dito, na medida em que se
desloquem do campo puramente estatal, pela definio de um conselho gestor que conte com a
participao de usurios e trabalhadores e pela substituio da mquina burocrtica e vertical por
uma organizao democrtica e horizontal, substituindo os processos de deciso verticalizados e
baseados na exigncia de obedincia, por processos de deciso horizontalizados e contratualizados
inter pares. Teremos, entretanto, apenas oportunidades perdidas (mais uma vez) se estas novas
instituies no conseguirem efetivamente se libertar dos paradigmas institucionais do chamado
direito pblico, reproduzindo desnecessariamente a pesada e ineficiente estrutura estatal.
Enquanto o chamado Direito Pblico (Direito Estatal) regula uma relao entre desiguais, entre
o agente do Estado que detm o poder de polcia e o cidado que se encontra merc do exerccio
deste poder de polcia pelo agente do Estado, o chamado direito civil regula a relao entre iguais
no campo da sociedade civil. O direito civil supe que um cidado que se relaciona com o outro o
faz na condio de igualdade, tendo ambos, portanto, a liberdade para definir as regras desta
relao, desde que no visem realizar algo que seja expressamente proibido. Ou seja, no direito civil
as partes de qualquer contrato tem uma liberdade (que desconhecida no campo do direito
pblico) para definir as regras que sejam mais adequadas s finalidades que ambos buscam atingir.
O Direito Pblico (Direito Estatal) strictu sensu est desenhado para sobretudo limitar o exerccio
do poder de polcia pelo Estado nos limites estritamente legais e previamente determinados (o que
no deixa de ser uma forma de salvaguardar a sociedade civil das aes abusivas no uso do poder de
polcia do Estado). Mas por esta mesma razo, o Direito Pblico (Estatal), na sua forma atual,
inadequado para regular as aes pblicas que no envolvem necessariamente o exerccio do
poder de polcia. As polticas pblicas em geral, a no ser em reas bastante especficas (a
vigilncia sanitria por exemplo) no implicam no uso do poder de polcia, ou seja, no envolvem
uma relao desigual entre um servidor pblico enquanto agente dotado de poder de polcia e o
usurio dos servio pblicos, mas exigem, pelo contrrio, uma relao contratualizada e
horizontal entre gestores, trabalhadores e usurios, igualados pela condio comum de
cidados.
justamente esta liberdade de contratao entre gestores, trabalhadores e usurios que se vem

buscando exercitar na construo das polticas pblicas em sade tanto nas conferncias e nos
conselhos de sade, sejam locais, municipais, estaduais ou nacionais, quanto no cotidiano dos
servios para a conformao dos projetos teraputicos singulares. Esta liberdade de contratao
entre gestores, trabalhadores e usurios, reiteramos, negada e dificultada a priori pelas regras do
Direito Pblico atual, mas pode ser mais rpida e facilmente implementada com base nas regras
do direito civil imediatamente disponveis. Por que no podemos nos valer de todas as
ferramentas legais j disponveis para avanar na luta pela construo das polticas pblicas
em geral e, em particular, do SUS? Porque desperdiar recursos e ferramentas que esto a
nossa disposio?
Isto no significa, por bvio, que devamos abandonar a luta no campo do propriamente estatal, no
sentido de explorar todas as brechas e possibilidades dentro do chamado Direito Pblico atual
para aprofundar os compromissos deste Estado com o dever de garantir a adequada implementao
das polticas pblicas, buscando viabilizar todas as reformas e mudanas legais e administrativas,
que sejam possveis de serem implementadas desde j, seja a nvel municipal, estadual ou nacional,
que permitam aprimorar a eficincia, eficcia e efetividade das aes desenvolvidas a partir do
Estado, tensionando permanentemente pela participao sempre mais efetiva dos trabalhadores e do
controle social na sua gesto.
Se as regras do direito civil so, hoje, mais adequadas do que as regras atualmente existentes do
chamado direito pblico para amparar as exigncias postas pela construo das polticas pblicas,
isto no significa dizer, por bvio, que as empresas ou instituies situadas no campo do
propriamente privado possam ser alternativas para este fim, posto que operam necessariamente
com base em uma hieraquia de interesses, que privilegia o lucro de alguns em detrimento dos
interesses e necessidades que so de todos. So portanto, avessas, por definio, ao contedo
inclusivo, incondicional e universal das polticas pblicas que no se coadunam, sob nenhum ponto
de vista, com o acesso mediado pelo mercado.
Esta escala de interesses, prpria das empresas e instituies privadas, impe a constituio de uma
organizao tambm fortemente hierarquizada, verticalizada e baseada na exigncia de obedincia
que define, ao contrrio do que avalia o senso comum, uma ineficincia estrutural, em virtude da
hipertrofia das funes de controle: tem-se quem executa, quem controla quem executa, quem
controla quem controla quem executa e assim por diante. Ou seja, tanto nas organizaes privadas,
quanto nas organizaes estatais tem-se necessariamente, por decorrncia dos processos
verticalizados de gesto, uma hipertrofia das estruturas de controle que trazem intrinsecamente a
desqualificao permanente daqueles que executam as aes finalsticas, os quais permanecem sob
o peso de uma desconfiana atvica, que estruturante das relaes de trabalho. O cada um por si e
Deus por todos passa a marcar no s a relao entre os prprios trabalhadores, mas tambm a
relao entre trabalhadores e usurios.
A luta, portanto, pela compromisso cada vez mais efetivo do Estado e das instncias propriamente
estatais com a implementao das polticas pblicas no elimina mas, pelo contrrio, soma-se
necessariamente luta pela constituio de um campo de instituies propriamente pblicas quanto
aos seus fins e quanto ao controle social sobre a sua gesto efetiva. Este campo pblico em
construo pode e deve ser constitudo tanto por instituies estatais que venham a ser
efetivamente publicizadas e horizontalizadas, quanto por instituies criadas no mbito da

prpria sociedade civil organizada e que venham a ser igualmente publicizadas e


horizontalizadas, submetendo seu patrimnio, seus fins institucionais e sua gesto efetiva ao
controle social e ao interesse pblico.
Os direitos e a luta dos trabalhadores
Em relao aos trabalhadores deve-se evitar uma falsa contraposio entre os direitos
supostamente garantidos aos servidores pblicos (trabalhadores do estado) no regime
estatutrio, e aqueles garantidos aos trabalhadores em geral no campo da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT), regime jurdico que necessariamente regula as relaes trabalhistas
no mbito do direito civil.
Devemos nos recordar, em primeiro lugar, que cada ente federado define com a autonomia que a
Constituio lhe assegura, o seu prprio regime estatutrio. Nos municpios maiores, por exemplo,
o patamar de direitos assegurados aos trabalhadores tende a se elevar, mas nos municpios menores
a situao dos trabalhadores , em geral, desastrosa. Para alm da situao dos municpios em geral,
podemos aqui nos deter apenas no exemplo do Estado de So Paulo que, alis, o estado mais rico
e populoso do Brasil: em que situao mesmo se encontram os servidores pblicos estaduais de
So Paulo? Que direitos o seu Estatuto lhes garante? Alm de salrios irrisrios os mesmo so
pagos incluindo-se adicionais sobre o salrio-base que so posteriormente retirados do pagamento
da aposentadoria. Se o patamar de direitos dos servidores estaduais de So Paulo fosse deslocado
para o mesmo patamar hoje previsto pela CLT e os Acordos Coletivos vigentes das diversas
categorias, j seria uma grande conquista para estes servidores.
Em segundo lugar, o servidor pblico no tem direito adquirido a manuteno do regime
administrativo, ou seja, exceo feita reduo nominal dos vencimentos, vrios direitos previstos
estatutariamente podem ser retirados, mediante ratificao junto esfera legislativa correspondente,
com base na autonomia federativa. Diferentemente dos direitos previstos na CLT, a qual define, por
si s, um patamar nacional mnimo de direitos, sobre os quais se agregam novos direitos a partir
das negociaes em torno dos Acordos Coletivos de Trabalho que definem, por sua vez, novos
patamares. Se no houver acordo em uma determinada negociao trabalhista e a mesma for para a
discusso judicial, com base jurisprudncia hoje estabelecida pela Justia do Trabalho, se a deciso
judicial no assegurar uma ampliao de direitos, pelo menos se manter o patamar de direitos
anteriormente estabelecido.
Em terceiro lugar, se h uma rea do Direito Pblico que mais tem avanado, ultimamente, do
ponto de vista administrativo justamente no processo de demisso de servidores estatutrios que
podem ser demitidos, por exemplo, pelo critrio os ltimos que entram so os primeiros que saem
(UEPS) se o municpio estourar o limite da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ou seja, em termos de
condies de trabalho em geral, considerando-se o conjunto dos estados e municpios do pas,
difcil aceitar a tese de que os trabalhadores celetistas estejam em situao mais desfavorvel que os
estatutrios.
E cabe aqui um outra pergunta: se a luta por melhores condies de trabalho mesma para
celetistas e estatutrios, porque subtrair estes ltimos da luta comum de todos os
trabalhadores? J vimos, por exemplo, trabalhadores celetistas, contratados por concurso pblico,
do Banco do Brasil e da Caixa Econmica Federal, por exemplo, entrarem em greve em conjunto

com os trabalhadores celetistas dos bancos privados na luta pelos mesmos direitos, mas no vemos
trabalhadores estatutrios, de qualquer rea, entrarem em greve em conjunto com os trabalhadores
celetistas da mesma rea por uma simples razo: so regimes jurdicos diferentes. Esta diferena
que se coloca como um obstculo para uma luta efetivamente comum e esta falta de unidade
fragiliza sobretudo os trabalhadores estatutrios.