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RESUMO DO TEXTO

CONSTITUCIONAL.

DE

ANDRE

TAVARES,

SOBRE

SISTEMA

(tive um problema com o arquivo do item 1 da aula) mas s ler diretamente no


texto). Qualquer dvida, estou a disposio de vocs.
2.1) A ENCAMPAO DE VALORES PELAS CONSTITUIES:
As Constituies, em tempos mais remotos, eram entendidas apenas como documentos
de diviso e estruturao do poder, com a respectiva delimitao de competncias, tal
como ocorreu com as leis constitucionais que organizaram a Terceira Repblica
francesa.
A funo de traar valores para o ordenamento jurdico ou no, era normalmente
adjudicada Constituio, ou nela se encontrava implcita, ou, ainda, era considerada
derivada de algo anterior ao Direito positivo, ou simplesmente era outorgada
legislao posterior.
Contudo, nas Constituies que emergiram aps a II Grande Guerra, j possvel
assinalar contedos materiais nesses Documentos Bsicos.
Trata-se do que se convencionou denominar Constituio Material, que, contudo, no
se incorporou realidade atual sem ter sido alvo de contundentes crticas.
Assim, que CARL SCHMITT, ao identificar esse vis, tachou-o de tirania de
valores, que conduziria, consoante sua viso, derrocada do Estado Legislativo e
instaurao do Estado Jurisdicional.
conhecido restrio aportada por KELSEN quanto a incorporar em textos
constitucionais os denominados conceitos vagos, abertos livre construo
interpretativa, em especial quando usados para permitir o controle jurisdicional da
constitucionalidade. Tratar-se-ia, para o mestre, de estabelecer balizas flutuantes
para a atividade do legislador, j que dependentes do critrio a ser adotado
futuramente pelo Tribunal.
O acolhimento de valores fez com que se desmistificasse a neutralidade axiolgica
da Constituio, que vinha sendo apontada pela doutrina.
Como lembra CRISAFULLI, os princpios constitucionais, que at ento eram meras
pautas dogmticas ou cientficas, so convertidos em Direito positivo, com plena
eficcia normativa.
Para asseverar, com GARCIA DE ENTERRIA, que A Constituio assegura uma
unidade do ordenamento essencialmente sobre a base de uma ordem de valores
materiais expressos nela e no sobre as simples regras formais de produo de normas.

A Constituio Espanhola de 29 de dezembro de 1978 chegou a referir-se


expressamente a um rol de valores superiores, nos seguintes termos: Art. 1o - A
Espanha constitui-se em Estado Social e Democrtico de direito, que afirma como
Valores superiores do seu ordenamento jurdico a liberdade, a justia, a igualdade e o
pluralismo politico.
Evidentemente, ainda que no se encontre nos demais Textos Constitucionais uma
norma de clareza to lmpida como esta, a verdade que as Constituies no esto
livres de valores, antes os pressupem e os acolhem em seu seio, algumas
expressamente, outras implicitamente.
Como observa CAPELLETTI, As Constituies modernas (...) contm a indicao
daqueles que so os supremos valores, as rationes , os Grunde da atividade futura do
Estado e da sociedade.
A prpria Constituio brasileira incorpora um extenso rol de valores, embora a
eles se refira, em determinado momento, como fundamentos do Estado (art. 1o), em
outra oportunidade, denominando-os objetivos fundamentais da Repblica (art. 3o),
alm de contemplar inmeros outros valores referidos difusamente.
Pois bem, essa incorporao de valores pela senda constitucional provoca profunda
transformao das concepes estritamente formalistas do Direito. Como pondera
GARCIA DE ENTERRIA: (...) um sistema jurdico ordenado por valores
superiores abertos ser qualquer coisa menos positivista. H aqui a aplicao mais
clara de uma jurisprudncia de valores, que v nas normas, uma por uma, e todas
elas, no como sistemas formais fechados e autosuficientes, e sim como portadoras de
valores de uma justia superior, que denominam seu sentido e presidem toda sua
aplicao.
2.2) O SIGNIFICADO DOS VALORES CONSTITUCIONAIS BASILARES:
Interessa apresentar a noo de valores superiores, de que a Constituio Espanhola
trata. Conhecendo-os, ter-se a uma clara e inequvoca ilustrao dessa aproximao
entre valores e Direito numa concepo normativa (aberta). A doutrina os
qualifica como decises fundamentais, tambm identificados como norma bsica
da constituio, ou os supremos valores, dos quais dependem a validade de todas
as demais normas. So aqueles valores cuja reforma transformaria
substancialmente o sistema e o converteria em outro sistema distinto.
O que se quer afirmar que todos os preceitos fundamentais partem de uma ideia
central, encartada na Constituio. Os preceitos fundamentais realmente se
diferenciam dos demais preceitos constitucionais por sua importncia, o que se d
em virtude dos valores que encampam e de sua relevncia para o desenvolvimento
ulterior de todo o Direito.
Os valores sociais consagrados e amparados constitucionalmente (posio normativa)
como bsicos de um ordenamento jurdico transformam as normas que os obrigam em
um lex legun, normas origem (CAPELLA), normas de identificao das demais
normas (PECES-BARBA), normas sobre normas, constituindo um direito sobre
direito (MARIA HELENA DINIZ), regras de reconhecimento (HART), normas

de segunda instncia (BOBBIO), as idias fundamentais e informadoras (DE


CASTRO), superfontes ou fonte das fontes (FLORES- VALDS) , OU , como
quer a CONTITUIO BRASILEIRA DE 1988 , PRECEITOS
FUNDAMENTAIS.
E isto tanto do ponto de vista formal (legitimidade das fontes produtoras- decorrncia
do Estado de Direito Constitucional) quanto material (legitimidade de contedo das
demais normas jurdicas produzidas de acordo com as fontes formais). Identidade da
constituio.
Os valores superiores so os vetores axiolgicos fundamentais que o Estado
pretende implementar por meio da ordem jurdica. So os fundamentos e a meta, o
fim do Direito, que o legislador constituinte, expresso da soberania.
Para GILMAR MENDES, existiriam determinadas decises fundamentais do
Constituinte que teriam o condo de subordinar outras normas constitucionais. A
prpria Lei Fundamental teria partido desse princpio ao fixar as clusulas ptreas
. Enfatizou-se que qualquer norma constitucional haveria de ser interpretada de forma
compatvel com essas decises fundamentais do constituinte.
Tem-se pois , um conjunto de normas que so marcadas- pela nota da perpetuidade.
Pode-se afirmar, que os preceitos fundamentais de uma Constituio cumprem
exatamente o papel de lhe conferir identidade prpria . Constituem em seu conjunto, a
alma da Constituio.
Os valores superiores de determinado ordenamento jurdico esto vertidos tanto na
forma principiologica (e aqui se tem os princpios constitucionais fundamentais) como
na forma de regramento (trata-se de algumas regras jurdicas incorporadas
Constituio e que lhe conferem tonalidade prpria juntamente com aqueles princpios
fundamentais, sendo por isso igualmente considerado fundamentais).
Os denominados valores bsicos (matrias ou no) podem estar vertidos tanto em
principio quanto em regras. Os valores superiores so aquelas ideias basilares
informadoras de todo ordenamento jurdico, pressupostas ou desenvolvidas em
todas as normas existentes.
No obstante todas as normas se refiram, em ultima anlise, a esses valores, a realidade
que nem todas sero fundamentais, apenas assim se considerando aquelas que
exprimam as ideias bsicas do ordenamento, cuja essncia se designa pela expresso de
valores supremos.
2.3)PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO E VALORES CONSTITUCIONAIS
BASILARES.
Princpios gerais do Direito, as ideias fundamentais sobre a organizao jurdica de
uma comunidade, emanadas da conscincia social, que cumprem funes
fundamentadora, interpretativa e supletiva a respeito do ordenamento jurdico.
Valores, seriam os objetivos do ordenamento e, nesse sentido, constituiriam o aspecto

teleolgico dos princpios gerais do direito. Que, como ja indicado cumprem tambm
a funo de origem e fundamento do ordenamento jurdico (aspecto principiologico
propriamente dito).
No difcil compreender, pois , a razo pela qual se identificam , em parcela da
doutrina, aqueles valores, de que se vinha tratando, com os denominados princpios
gerais do Direito, incluindo a ideia de que deve ser na Constituio onde mais
propriamente ho de figurar includos.
3) DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS NO DIREITO
BRASILEIRO.
3.1)IDEIA DE PRECEITOS
No se encontra na doutrina qualquer referncia expressa a uma modalidade de
preceito como espcie ou gnero autnomo de normas ou de princpios, ou mesmo de
regras. No h uma categoria genericamente e diretamente denominada como
preceitos, encontrvel nas vrias classificaes tipolgicas apresentadas pelos mais
diversos autores.
THOMAS RANNSON GILES, em seu DICIONRIO DE FILOSOFIA, , tem dois
significados sugeridos para o termo preceito, ambos, indicando sua afinidade com a
ideia de algo que contm prescries:
PRECEITO 1- Aquilo que dado para servir de regra (mxima, princpio) de ao ou
de conduta, sobretudo conduta, moral ou religiosa.
PRECEITO 2- Aquilo que aceito como princpio regulatrio ou funcional na
organizao e direo da conduta.
Assim, que a ideia de PRECEITO, como se depreende de ambos os conceitos , est
acirradamente ligada quilo que regula a conduta. Ora, a regulamentao da conduta dse por meio de normas, especialmente de REGRAS, mas tambm pelos PRINCIPIOS,
tomadas estas ltimas expresses em sua significao restritiva.
A definio acaba por misturar ambos princpios e regras, porque na realidade o
enfoque est em acentuas que se trata de vocbulo preso a ideia de prescrio de
algo.
Nesse sentido, PRECEITO estaria praticamente equiparado a NORMA, no sentido de
conjunto de REGRAS E PRINCIPIOS.
Dentro do campo jurdico, encontra-se a seguinte orientao para o termo, por MARIA
HELENA DINIZ:
PRECEITO: Teoria Geral do Direito.
a)Norma jurdica;
b)Norma que desse ser observada e seguida.

No se pode identificar o PRECEITO referido constitucionalmente com o mero


PRINCIPIO, tampouco com a mera REGRA. Trata-se, na realidade, de qualquer
norma-e esse o sentido de PRECEITO. A qual contudo, deliberou conveniente o
constituinte combinar mais uma especificidade , para fins de cabimento da
argio de descumprimento; tratar-se de preceito fundamental.
3.2) SIGNIFICADO DA FUNDAMENTALIDADE DOS PRECEITOS:
Considera-se fundamental o preceito quanto este se apresenta como imprescindvel ,
basilar ou inafastvel. A siginificao, pois, coincide com aquela trazida colao para
identificar pondervel parcela dos princpios constitucionais. Mas no se esgota aqui,
alcanando tambm algumas regras, nem se identifica com todos os princpios.
Tem-se que PRECEITO qualquer norma, no sentido estrito (contemplativo tanto de
regras quanto de princpios que formam o corpo constitucional). J que o PRECEITO
FUDAMENTAL traduz-se, mais precisamente, na somatria entre, de uma parte,
parcela dos prprios princpios constitucionais ( j que nem todos eles so preceitos
fundamentais) , bem como, de outra parte, das regras cardeais de um SISTEMA
CONSTITUCIONAL, formadas, essencialmente, pelo conjunto normativo assecuratrio
dos direitos humanos.
A fundamentalidade de certos PRECEITOS, seria, a alma ou espirito da
Constituio est conformado pelo complexo, integral e orgnico , dos valores
essenciais, filosficos, morais, histricos, sociais, jurdicos, econmicos etc, assim
como dos ideais, finalidades, propsitos e me geral, condies que inspiram, animam e
fundamentam a totalidade ou parte de qualquer do texto do corpo da Constituio,
enquanto lei funcional, fundamental e suprema do pais.
A operao interpretativa no pode ser considerada finalizada seno quando a norma
tiver sido estudada de maneira sistemtica, em suas relaes com os demais preceitos,
em sua ligao no mbito da Constituio.
So PRECEITOS FUNDAMENTAIS aqueles que conformam a essncia de um
conjunto normativo-constitucional.
3.2.1)PRECEITOS FUNDAMENTAIS E PRINCIPIOS:
Preceito fundamental, nada mais do que e seria at desnecessrio diz-lo, vocbulo
parcialmente sinonmico para principio. Diz-se parcialmente, porque no se esgota no
campo deste, e, ademais no o contempla totalmente. H pois, uma simetria imperfeita
entre preceitos fundamentais e princpios constitucionais. Nem todos os preceitos
fundamentais so princpios e nem todos os denominados princpios constitucionais, so
preceitos fundamentais.

Nem todo principio constitucional um preceito fundamental, e nem todo preceitos


fundamental ser uma norma principiologica, apenas adquirindo essa qualidade na
medida em que seja pertencente categoria dos princpios. Assim, todo principio
naturalmente um preceito, mas no um preceitos qualquer, antes apresentando natureza
principiologica ( j que entre os preceitos existem regras). E ser preceito fundamental
apenas em casos nos quais se agregar a sua condio principiologica a natureza da
fundamentalidade.
3.2.2) PRECEITOS FUNDAMENTAIS E REGRAS
Uma simples regra pode revestir-se da qualidade de preceito fundamental na medida em
que se apresente como crucial, vital dentro do sistema jurdico ptrio, embora sem
chegar a alcanar o patamar de um principio, dada sua baixa abstratividade. Nem por
isso se deixa de compreender algumas regras como cardeais dentro do sistema.
Assim, qualitativamente falando, certas normas podem ocupar o mesmo nvel que os
princpios, para fins de proteo pela medida constitucional especial da arguio de
descumprimento. o que ocorre, com certas regras que no sistema ptrio so
implementadoras de direitos humanos e, com regras especificas de separao dos
poderes.
3.3) A FUNO DESEMPENHADA PELOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS:
Partindo do pressuposto de que os preceitos fundamentais da Constituio apresentamse como categoria autnoma formada por princpios e por regras constitucionais, nos
termos acima especificados, tem-se agora, de assinalar a funo que cumprem dentro do
ordenamento jurdico, sublinhando , principalmente , a eficcia dos princpios
fundamentais.
Como expresso direta das ideias fundamentais do ordenamento jurdico, no podem
deixar de ser consideradas como fontes imediatas das demais normas. Se certo que,
por vezes , muitos dos preceitos fundamentais so utilizados como fontes imediatas das
demais normas.
Se certo que, por vezes, muitos dos preceitos fundamentais so utilizados pela
hermenutica constitucional, ou seja, apresentam, marcadamente, funo interpretativa
nem por isso deixam de apresentar, simultaneamente a funo de fonte do direito.
De outra parte,no se apresentam tampouco como simples normas programticas, como
pautas ou como meras aclamaes de desejos inalcanveis, antes sendo imediatamente
aplicveis e exigveis. Ainda que concentrem grande carga valorativa, os preceitos
fundamentais princiopiologicos no podem ter sua eficcia normativa afastada.
So prescries jurdicas inafastveis, ainda quando reladas como princpios
programticos da Constituio. No poderia vingar a tese, que teve como nfase as
normas princiologicas, da falta de carga normativa de alguns preceitos, quando a prpria
Constituio tem criado determinados mecanismos para combater o descumprimento de
seus preceitos fundamentais, sem qualquer discriminao quanto a estes. No so, pois,
meros conselhos ou recomendaes ou faculdades dirigidas aos poderes pblicos.

Quanto as regras, que se apresentem como integrantes da noo de PRECEITOS


FUNDAMENTAIS , preciso insistir que todas elas, igualmente, possuem suficiente
fora normativa. Assim ocorre com as regras concretizadoras dos direitos humanos, bem
como , com aquelas instituidoras da partilha entre os poderes. Acentua-se neste estudo,
que tanto umas quanto as outras gozam de fora normativa- embora nem sempre tenha
sido assim quanto as primeiras.
Alias, se alguma distino houvesse de ser feita quanto fora normativa dos preceitos
fundamentais, seria coloca-los em posio de destaque em relao aos demais, seno
por outros motivos, ao menos por terem sido dotados de medida prpria e especifica
para sua imposio ( ADPF).