TEMA: Reproduo Assistida e o direito de sucesso

PROBLEMA: Qual a situao jurdica do filho concebido atravs da inseminao artificial post mortem?
JUSTIFICATIVA:
O presente trabalho ocupa-se da inseminao artificial humana, em especial a realizada aps a morte do
cnjuge ou companheiro da receptora do smen, e seus efeitos jurdicos no mbito do Direito Sucessrio. A
inseminao artificial uma forma de reproduo assistida. Essa, por sua vez, pode ser conceituada como um
conjunto de tcnicas mdicas que, ora atravs do manuseio de gametas e ora atravs da manipulao de prembries, buscam facilitar o processo de reproduo humana quando o casal ou um de seus membros infrtil.
Alm da inseminao artificial, tambm so formas de reproduo assistida a fecundao in vitro e as "barrigas
de aluguel".
A evoluo cientfica, que possibilitou essa manipulao de gametas para a gerao de seres humanos,
trouxe consigo questionamentos ticos, religiosos, morais, sociais e jurdicos acerca dos direitos e condies
sociais dos filhos nascidos por tcnicas laboratoriais. Ou seja, se por um lado a cincia deu soluo
infertilidade, contemplando as famlias com o filho desejado, por outro trouxe tona questes jurdicas que
esto longe de serem solucionadas.
No mbito do direito, analisa-se a questo que envolve o patrimnio do doador para fins de herana,
mais especificamente a possibilidade do concebido post mortem qualificar-se como sucessor do falecido doador.
Diante desta nova situao, verifica-se que a legislao brasileira possui dispositivos que se contradizem na
tentativa de resolver a questo. O art.1597 do Cdigo Civil prev a possibilidade da fecundao post mortem,
tornando indiscutvel o direito de filiao das crianas concebidas por essa tcnica. A polmica se instala no
campo do direito sucessrio dos filhos nascidos com a inseminao pstuma. Isso porque, o art.1.798
estabelece que so legtimas a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da
sucesso. Desse modo, se a herana se transmite no instante da morte do de cujus, teria capacidade para suceder
o filho concebido atravs da referida tcnica? sobre essa contradio do ordenamento jurdico e dos
problemas advindos dela, que pretendemos tratar neste estudo.
OBJETIVOS GERAIS:
Nosso principal objetivo com esse trabalho discutir um tema atual e ao mesmo tempo polmico, que
tem sido alvo de acalorados debates por parte da doutrina. Pretendemos mostrar que a reproduo assistida
algo j inserido em nossa sociedade e que s tende a se expandir. Desse modo, refut-la no o melhor caminho
a se seguir, mas sim buscar solues para as suas consequncias no mbito jurdico. Assim, nossa inteno de
nos posicionar a favor do filho gerado post mortem e atentar a comunidade acadmica e a sociedade civil,
principalmente mdicos, advogados e socilogos, para a necessidade de fazer o mesmo a fim de respeitar o
princpio

da

dignidade

humana,

tratado

como

um

dos

pilares

de

nossa

Magna

Carta.

OBJETIVOS ESPECFICOS:
Objetivamos, nesse trabalho, nos posicionar acerca do tema em questo e defender nossa posio atravs
de consistentes argumentos jurdicos. Intencionamos, para isso, utilizar os argumentos divergentes daqueles que
consideramos corretos, e encontrar seus pontos deficitrios e/ou contrrios ao que sugere os princpios de nossa
Constituio. Sendo assim, temos por fim principal fundamentar a tese de que os filhos concebidos por mtodos
artificiais e post mortem devem ter seus direitos sucessrios assegurados, mas no de maneira absoluta, de
modo a preservar a segurana jurdica. Visamos construir essa fundamentao atravs de um trabalho de
pesquisa da doutrina e da jurisprudncia, sempre abertas a reconhecer pontos falhos em nossa posio e
aprimorar a soluo que inicialmente sugerimos para o tema.
HIPTESE:
Vale ressaltar, que no pretendemos entrar nos questionamentos religiosos, ticos e morais a respeito do
referido tema. De fato, o nosso Cdigo Civil reconhece a inseminao pstuma o que entendemos afastar a
validade de qualquer corrente que vise alienar de seu direito de sucesso os filhos nascidos por esse mtodo.
Porm, preciso tratar esse direito com cautela, visto que caso ele seja tido como absoluto, ocasionaria a
insegurana jurdica dos herdeiros existentes ao tempo da sucesso. Uma possvel soluo, a nosso ver, para
balancear essa situao sem o detrimento do filho gerado post mortem que esse filho postule sua parte da
herana, valendo-se da ao de petio de herana (artigo 1.824 do Cdigo Civil), no prazo prescricional de 10
anos a contar da abertura da sucesso (artigo 205 do Cdigo Civil). Essa hiptese garante direitos sucessrios,
mas de certa forma obriga a viva, caso essa queira que o seu filho tenha direito herana do de cujus, a se
submeter inseminao antes do prazo de 10 (dez) anos a contar da morte do marido ou companheiro. Essa
situao nos parece acertava por garantir o direito inerente ao filho gerado por inseminao artificial, mas
permitir que os herdeiros tenham a tranquilidade de saber que dentro de um prazo podero ter certeza do
quinho de herana que lhes cabe, sem a chance do surgimento de um novo herdeiro quando eles consideram
que j tem direito lquido e certo sobre aquele patrimnio.
MARCO TERICO:
Diante da grandeza do debate e dos questionamentos jurdicos causados pela inseminao artificial
realizada aps a morte do cnjuge ou companheiro da receptora do smen e dos direitos sucessrios dos filhos
gerados dessa forma, renomados juristas se manifestaram. O doutrinador Slvio de Salvo Venosa posiciona-se
criticamente em relao ao Cdigo Civil de 2002 que, segundo ele, se mostra omisso, pois no autoriza nem
regulamenta a reproduo assistida, mas apenas constata lacunosamente a existncia da problemtica e procura
dar soluo ao aspecto da paternidade (VENOSA, 2005, p. 256).

A professora Maria Helena Diniz sumariamente contra a fecundao pstuma como se v em sua
citao "Apesar de sermos contrrios a essas novas tcnicas de reproduo humana assistida, temos conscincia
de que o jurista no poder quedar-se inerte ante essa realidade, ficando silente diante de to intrincada questo,
nem o legislador dever omitir-se, devendo, por isso, regul-la, rigorosamente, se impossvel for ved-la
(DINIZ, 2002, p.478)." Em encontro a esse pensamento est o de Eduardo de Oliveira Leite que quanto
criana concebida por inseminao post mortem, ou seja, criana gerada depois do falecimento dos progenitores
biolgicos, pela utilizao de smen congelado, situao anmala, quer no plano do estabelecimento da
filiao, quer no do direito das sucesses. Nesta hiptese a criana no herdar de seu pai porque no estava
concebida no momento da abertura da sucesso Para o mesmo autor a inseminao post mortem no se
justifica porque no h mais o casal, e poderia acarretar perturbaes psicolgicas graves em relao criana e
me, concluindo quanto ao desaconselhamento de tal prtica.
Em sentido oposto ao acima demonstrado, a jurista Maria Berenice Dias no s aceita o nascimento de
embrio post mortem como defende seu direito de herana argumentando que "O uso das tcnicas de
reproduo assistida um direito fundamental, conseqncia do direito ao planejamento familiar que decorre do
princpio da liberdade. Impensvel cercar este direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de
ter filhos ao se submeter s tcnicas de reproduo assistida. Na concepo homloga, no se pode
simplesmente reconhecer que a morte opere a revogao do consentimento e impe a destruio do material
gentico que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a
inseminao post mortem. A norma constitucional que consagra a igualdade da filiao no traz qualquer
exceo. Assim, presume-se a paternidade do filho biolgico concebido depois do falecimento de um dos
genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessrios. (DIAS, 2008, p. 117)" e ainda que
"Determinando a lei a transmisso da herana aos herdeiros (CC 1.784), mesmo que no nascidos (CC 1.798) e
at a pessoas ainda no concebidas (CC 1.799 I), nada justifica excluir o direito sucessrio do herdeiro por ter
sido concebidos post mortem. Sob qualquer ngulo que se enfoque a questo, descabido afastar da sucesso
quem filho e foi concebido pelo desejo do genitor (DIAS, 2008, p. 117)".
Importa retratar que a teoria aqui exposta ser trabalhada em consonncia com essa ltima viso, que
consideramos a mais adequada. Outros discursos tericos sero utilizados ora para contrastar quele que nos
central, ora para corrobor-lo.