FUNDAMENTAO DA ON 34/2011

A contratao direta deve ser vista como uma exceo regra geral insculpida
no inciso XXI do artigo 37 da Constituio Federal, de que as contrataes pela
Administrao Pblica devem ser realizadas valendo-se de procedimento licitatrio. E,
como toda exceo, deve estar estritamente de acordo com o permissivo legal.
Portanto, em razo do princpio da motivao, toda a instruo processual deve
observar o atendimento dos requisitos legais da contratao a ser realizada, para que
fique demonstrada que as justificativas da aquisio bem como o afastamento da regra
da licitao para a realizao da contratao direta esto de acordo com o fundamento
legal.
A contratao direta por determinado fundamento legal pressupe o atendimento
de certos requisitos, que esto intrinsecamente relacionados a escolha do
fornecedor/prestador de servio, ou determinado evento ou determinado motivo. por
meio do fundamento legal da contratao que pode ser verificado se os limites legais
impostos foram observados.
Nesse sentido manifesta-se Maral Justen Filho1:
...a Administrao tem de justificar no apenas a presena dos
pressupostos da ausncia de licitao. Deve indicar, ademais, o
fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma
especfica proposta.
Quando o fundamento legal da contratao direta basear-se no artigo 25 e nos
incisos III e seguintes do artigo 24 todos da Lei n 8.666, de 1993, o art. 26 da mesma
Lei estabeleceu, ainda, como condio de eficcia, a necessidade de comunicao
autoridade superior para ratificao e publicao na imprensa oficial, bem como indicou
requisitos de instruo em seu pargrafo nico.
Sobre a instruo processual a ser atendida conforme consta no pargrafo nico
do art. 26, o constante nos incisos II e III, deve ser compreendido o mnimo a ser
observado em qualquer contratao direta. Quanto a aplicao dos incisos I e IV,
depender de caso a caso.
1

JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei n de Licitaes e Contratos Administrativos 12

ed. So Paulo: Dialtica, 2008, p. 369

Valendo-se dos princpios constitucionais da eficincia e da razoabilidade,

entende-se que pode ser aplicado o princpio da economicidade para afastar unicamente
a necessidade de publicao do ato de ratificao da autoridade superior que concordou
com a contratao direta fundada nos incisos III e seguintes do art. 24 e do art. 25 da Lei
de Licitaes, quando tratar-se de contrataes dentro dos limites estabelecidos nos
incisos I e II do art. 24 da mesma lei.
Registre-se que no h autorizao para, porque a contratao estaria dentro dos
limites para dispensa de pequeno valor, alterar o fundamento legal da contratao, pois
a mesma ocorreu em razo de determinados fundamentos, que devem ser mantidos na
instruo processual, com suas respectivas motivao e fundamentao. Estaria
exclusivamente dispensada a publicao de que trata o art. 26 da Lei 8.666, de 1993.
Em verdade, pelo valor das despesas da contratao, como elas poderiam ser
enquadradas como despesas irrelevantes, conforme vem constando nas LDOs, deixa-se
de publicar o ato de ratificao para no onerar mais a Administrao, pois pode ocorrer
de que o que se pretende contratar possua um custo inferior ou prximo ao que se
gastaria com a publicao.
Esse o entendimento esposado por Jess Torres2 e tambm pelo TCU conforme
pode ser verificado abaixo:
"4.2.4 hipteses de dispensa do art. 24, incisos III e seguintes, e
situaes de inexigibilidade do art. 25 da Lei n 8.666/93, cuja
contratao pode efetivar-se, em termos, nos moldes dos incisos I e II do
art. 24.
(...)
A Administrao Pblica, tanto ao licitar como ao contratar diretamente
com o fornecedor de bens, servios ou obras, deve buscar solues que
simplifiquem e racionalizem procedimentos, sem afastar-se das
formalidades exigidas por lei, na busca da proposta mais vantajosa ou
das melhores condies para contratar.
Amparada nos princpios da economicidade e da celeridade, este
alado a direito fundamental pela EC n 45/2004, que o acresceu, como
inciso LXXVIII, ao rol do art. 5 da CR/88, a Administrao pode eleger
a contratao direta pelo valor (art. 24, I e II) - desde que a escolha no
2

PEREIRA JUNIOR, Jess Torres e outro. Polticas pblicas nas licitaes e contrataes

administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 324 a 326.

implique fracionamento da despesa, por bvio, posto que este desnatura

o prprio cabimento dos incisos - nas hipteses de dispensa do art. 24,
incisos III e seguintes, bem como nas situaes de inexigibilidade do art.
25, quando o valor estimado no ultrapassar os limites estabelecidos
pelos dois incisos citados, o que torna desnecessria a publicao do ato
que autoriza a contratao, gerando economia de custos e celeridade
processual.
Todas as etapas integrantes do processo da contratao direta,
arroladas no item 4.2.1, exceo da publicao no DOU, devem ser
fielmente observadas na hiptese em que for possvel eleger a
contratao direta com base no art. 24, incisos I e II, sem que os agentes
responsveis se descurem da indispensvel caracterizao da dispensa
ou inexigibilidade, conjugada vantajosidade de proceder-se
contratao sob o aspecto da economicidade e da celeridade, com
apresentao dos motivos de fato e de direito que fundamentam a
deciso, encaminhando-se o processo ratificao pela autoridade
superior.
O Tribunal de Contas da Unio j decidiu que:
... deva restar claro que, nas hipteses de dispensa (incisos III a XXIV
do art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de baixo valor, embora a
eficcia do ato, em face do princpio da economicidade, no fique
vinculada publicao dele na imprensa oficial, os demais requisitos do
art. 26 e de seu pargrafo nico (como a apresentao de justificativas e
o encaminhamento do ato autoridade superior no prazo indicado para
ratificao), bem como os requisitos especficos que caracterizam as
aludidas espcies de dispensa e a inexigibilidade, devem ser mantidos e
criteriosamente observados.
(...)
9.2. determinar Secretaria de Controle Interno do TCU que reformule
o SECOI Comunica n 06/2005, dando-lhe a seguinte redao: a
eficcia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitao a que se
refere o art. 26 da Lei n 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25
da Lei n 8.666/93), est condicionada sua publicao na imprensa
oficial, salvo se, em observncia ao princpio da economicidade, os

valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e
II, da Lei n 8.666/93 Acrdo n 1.336/2006, Plenrio, Relator Min.
Ubiratan Aguiar, Processo TC 019.967.2005-4, DOU de 07.08.2006.
Significa dizer que, na hiptese de determinada contratao
direta caber tanto em hiptese de inexigibilidade (art. 25) quanto na de
dispensa em razo do reduzido valor (art. 24, I ou II), o fundamento deve
ser o do art. 25, dado que a situao de inviabilidade de competio
precede a de dispensa de licitao, mas estar a Administrao
desobrigada de remeter o ato publicao na imprensa oficial em
homenagem ao princpio da economicidade."