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DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
FENOMENOLOGIA
E DIREITO
Volume 1, Nmero 1
Abr./Set. 2008
Diretoria da EMARF
Diretor-Geral
Desembargador Federal Andr Fontes
Diretor da Revista
Desembargador Federal Cllio Erthal
Diretor de Estgio
Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Diretora de Relaes Pblicas
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
Diretora de Pesquisa
Desembargadora Federal Liliane Roriz
EQUIPE DA EMARF
Lenora de Beaurepaire Schwaitzer - Assessora Executiva
Carlos Jos dos Santos Delgado
Edith Alinda Balderrama Pinto
Leila Andrade de Souza
Liana Mara Xavier de Assis
Lucia Helena de Souza Fernandes
Maria de Ftima Esteves Bandeira de Mello
Reinaldo Teixeira de Medeiros Jnior
Expeditente
Conselho Editorial
Aquiles Crtes Guimares - Presidente
Gilmar Ferreira Mendes - Ministro do STF
Joo Otvio de Noronha - Ministro do STJ
Alberto Nogueira
Andr Ricardo Cruz Fontes
Aylton Barbieri Duro
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva
Fernando Augusto da Rocha Rodrigues
Gilvan Hansen
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Emanuel Carneiro Leo
Marcus Vinicius Machado
Maria Stella Faria de Amorim
Roberto Kant de Lima
Comisso editorial
Aquiles Crtes Guimares
Adriana Santos Imbrosio
Ana Claudia Torres da Silva Estrella
Eduardo Galvo de Andra Ferreira
Marcia de Mendona Machado Iglesias do Couto
Nathalie Barbosa de la Cadena
Editado por
Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF
Projeto Grfico e Editorao Eletrnica
Leila Andrade de Souza
Foto da Capa
Edmund Husserl
Impresso
Tribunal Regional Federal da 2 Regio - SED/DIGRA
Tiragem
600 exemplares
Presidente:
Desembargador Federal CASTRO AGUIAR
Vice-Presidente:
Desembargador Federal FERNANDO MARQUES
Corregedor-Geral:
Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA
Membros:
Desembargador Federal PAULO FREITAS BARATA
Desembargadora Federal JULIETA LDIA LUNZ
Desembargadora Federal TANIA HEINE
Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS
Desembargador Federal CARREIRA ALVIM
Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA
Desembargador Federal ROGRIO CARVALHO
Desembargador Federal ANTNIO CRUZ NETTO
Desembargador Federal RICARDO REGUEIRA
Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA
Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE
Desembargador Federal BENEDITO GONALVES
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI
Desembargador Federal SRGIO SCHWAITZER
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Desembargador Federal ANDR FONTES
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTNIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA
Juiz Federal Convocado LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO FILHO
Juiz Federal Convocado GUILHERME CALMON
Juiz Federal Convocado GUILHERME DIEFENTHAELER
SUMRIO
APRESENTAO ..................................................................................13
PARA UMA EIDTICA DO DIREITO .......................................................15
Andr R. C. Fontes
SUBSDIOS PARA UMA CRTICA FENOMENOLGICA AO FORMALISMO
DA CINCIA DOGMTICO-JURDICA ....................................................43
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O OBJETO DO DIREITO DO PONTO DE VISTA DA FENOMENOLOGIA .... 81
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isso ele ter que contar com a estrutura de essncias que promanam
da conscincia na instncia do entendimento e da razo que
elaboram os conceitos jurdico-normativos. Assim, a Ordem Jurdica,
embora tendo como referncia o vivido social no conjunto das
relaes decorrentes das mais variadas manifestaes de vontades
carregadas de conseqncias obrigacionais, encontra a sua garantia
lgico-estrutural na subjetividade transcendental constituinte. Ou
seja, o projeto transcendental da normatividade jurdica sempre
uma concepo a priori que jamais atingir a plenitude das vivncias
sociais por mais minucioso que se apresente na sua formulao
idealizante. Da a iluso da completuda de qualquer ordenamento
jurdico, to almejada pelos positivistas em geral.
A atitude fenomenolgica constitutiva buscar suprir as
lacunas do sistema, apreendendo a melhor maneira de evidenciar
aquilo que na singularidade integra a totalidade, no esforo
permanente em demanda da paz, da segurana e da justia. No
h nada escondido por trs de uma Ordem Jurdica que em princpio
seja inatingvel pela percepo, no havendo mais distino entre
ser e aparecer. O aparecer j o ser nas suas mltiplas
manifestaes significativas traduzidas na descrio das suas
essncias, conforme j vimos. Ser ser objeto, repitamos, seja esse
objeto real ou ideal. Portanto, a fenomenologia constitutiva, como
a etapa mais ampla do processo de evidenciao do mundo, buscar
descortinar cada horizonte na teia infinita de sentidos da vida
jurdica, indo muito alm da positividade normativa posta para
satisfazer as exigncias da coexistncia humana. A atitude
constitutiva ou o processo de constituio que nos conduz
redescoberta dos sentidos do mundo, pois estes se encontram nas
infinitas aberturas dos horizontes de significados que so dispostos
nossa percepo. Permanecendo no nosso exemplo, diramos que
constituir a Ordem Jurdica evidenciar a sua funo na conscincia
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pelo encontro mesmo entre uma conscincia com o que para ela
se revela do mundo, enquanto doadora de sentido e, logo, d
consistncia de objeto a essas revelaes.
Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo
do que denominou Crise das Cincias - ou da prpria
Humanidade - europias, Husserl enfatiza o papel do mundo
da vida (Lebenswelt), enquanto conceito que se tem do mundo
antes dele se tornar um campo de investigao da cincia moderna.
a esse conceito que, ao final de sua longa e profcua trajetria de
pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo
mais prprio da filosofia, a saber, a subjetividade transcendental,
onde se assentam as condies de validao de todo
conhecimento, inclusive aquele de ordem matemtica, lgica e,
em geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante, porque
esta Lebenswelt o campo em que predominam as opinies
comumente compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo propcio ao
desenvolvimento de saberes de corte dogmtico. certo que nunca
houve da parte de Husserl uma postura depreciativa quanto ao que,
no 26 das Ideen (Idias para uma Fenomenologia Pura e uma
Filosofia Fenomenolgica), denomina de cincias da atitude
dogmtica, assim considerando a todas as cincias, por se
entregarem, sem maiores consideraes crticas ou
epistemolgicas, investigao de seu objeto, enquanto atitude
especificamente filosfica caberia a investigao dos
pressupostos, validade e condies de possibilidade do
conhecimento produzido despreocupadamente pelas cincias do
primeiro tipo, as cincias tout court.
Da se poder afirmar que no teria mudado, com o passar do
tempo, o sentido do projeto fundacionista original da filosofia
husserliana, enquanto filosofia que no apenas se d os prprios
fundamentos, como tambm permite que se fundamente todas as
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a ligao mais ntima ou mais distante que estes teriam com o que
Husserl chama de Mundo da Vida, Lebenswelt, que ele conceitua
como o conjunto estrutural da experincia imediata e ao mesmo
tempo o fundamento originrio do sentido. Em relao s cincias
objetivas, o Lebenswelt o pr-cientfico, a prpria raiz das evidncias
lgico-matemticas. Est ligado a sujeitos e no a objetos, alis ele
faz com que esses sujeitos sejam capazes de dar significao a esses
objetos. Fazer parte ou no do Lebenswelt faz algo ser vivo ou morto.
A mistura da filosofia com as cincias de carter quantificador retiraram
a sua vitalidade, a sua vivacidade, a sua relao mais ntima com o
Mundo da Vida. isso que preciso recuperar.
No retorno historicista de Husserl a filosofias anteriores,
colocado em prtica a partir de 1920, ele conclui que a dimenso
humanista que os gregos praticavam em todas as reas de
conhecimento foi perdida pela tendncia fisicalista, objetivista e
fabricadora de especialistas dos modernos. Essas caractersticas
passaram a compor o paradigma de toda e qualquer pesquisa
cientfica. como se a humanidade europia tivesse se esquecido
de si mesma. O objetivismo da cincia gerou duas crticas: o
apagamento do sujeito e do seu mundo vital e a perda da dimenso
tica, pois para alm das concretizaes materializadas existem a
atividade e a criatividade intencional da subjetividade. Uma
combinao entre histria e espiritualidade, ou seja, memria, nos
ajudaria a elaborar certas constataes. Por exemplo, a de uma crise
da razo, ou melhor, de uma certa razo que produz objetos, dados
e fatos, mas que deixou de se preocupar com a repercusso dessas
produes. Ao nos depararmos com a questo gentica
contempornea, percebemos claramente um fortssimo
componente de vaidade entre os cientistas, como est claro na
questo de quem consegue mais rapidamente realizar a clonagem
humana, interessando mais a descoberta em si do que as
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O OBJETO DO DIREITO
Para situar-nos em busca de que tipo de objeto possa ser o
direito, o jurista argentino Carlos Cossio recorreu teoria dos objetos
desenvolvida por Edmund Husserl. Nela se define ao objeto em
geral, como algo, qualquer coisa que seja, que possa ser colocada
como sujeito lgico num juzo, (ex.: um tringulo, uma rvore, uma
sentena, uma pintura).
No obstante, esses objetos no podem ser colocados num
comum denominador (pois com isso reincidiramos num error
cientfico do sculo XIX), e segundo veremos, seguindo a clara
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A INTUIO DO DIREITO
Pelo desenvolvimento exposto, mediante o qual
determinamos ao direito como objeto cultural, como regio ntica
suprema a qual pertence, e dentro desta lhe atribuir o carter de
egolgica por residir o seu substrato na conduta de um ego como
ego, quem sabe no se tenha demonstrado mais do que a inteno
culturalista do projeto egolgico.
Mas apoiados novamente nos estudos de Husserl daremos a
exposio integral que autoriza a ter conduta como objeto
especfico do ser do direito, e qual a relao que mantm com as
normas, as quais geralmente tm retido uma supremacia arrastando
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A MESMIDADE DA CONDUTA
Cabe ainda determinar o que entendemos por uma conduta,
ou seja clarificar aonde radica precisamente essa mesmidade a qual
nos referimos. A egologia sustenta neste ponto que a mesmidade
da conduta em liberdade est dada no pensamento que se tem
dela mesma que como iderio programtico integra sua prontido
COSSIO, Carlos. La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964.
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para algo e para seu contrario, mostrando que por sua integrao a
conduta se vive como um dever ser existencial e no como um ser10.
Por inspirao diretamente heideggeriana - e indireta de Ortega
y Gasset a egologia retoma o tema do programa vital da pessoa,
enquanto alternativa mais prpria, tomada nas suas projees.
Este nexo entre programa vital da pessoa e a projeo da
vida em total sobre si mesma como compreenso originaria,
permitir entender que a verdade do pensamento de si
mesma com que a conduta se integra, no depende tanto da
crena programtica pessoal e subjetiva, quanto da
autenticidade de aquela verso.11.
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A COMPREENSO
Dentro do mundo dos objetos culturais, a egologia adstrita
tradio que desde Dilthey e Rickert assinala a compreenso como
o ato gnosiolgico prprio e distintivo das cincias humanas. E no
campo jurdico nos descobre um mtodo emprico-dialtico especfico
como atualizados dessa compreenso. Emprico, entanto ao igual
que os objetos naturais ou culturais tem uma existncia real e esto
na experincia, ou seja: eles tm empirie. E dialtico porque, como
vimos, sua estrutura dual de substrato e sentido outorga sempre um
plus na aquisio de sentido, que faz a mesma compreenso.
Este fundamento da epistemologia da compreenso leva
consigo a idia de que o humano se revela ao homem de um modo
simples e ntimo. Numa apreenso translcida que o homem tem
de suas obras e aes como criaes do esprito, que Dilthey
baseava num reviver (aufleben), de onde Cossio tomar a idia de
conhecimento de protagonista para descrever as atuaes do juiz,
e no de mero espectador. Se ser um objeto cultural ser um
sentido, seu conhecimento adquirido como um todo simples e
aberto, carente de escalonamentos ou etapas, mas sim com um
aumento contnuo de conhecimento.
Aprofundando, os elementos deste particular objeto cultural
nos conduzem para uma doble intuio, a captao sensvel do
ntico, a natureza do ente; a conduta humana, (bem que
naturalizada pois a sua essncia j ntico-ontolgica) consta de
dois componentes que se do compenetrados, um fsico que a
atividade tempo-espacial do corpo e outro psquico que como
exerccio da vontade contem intelecto e emocionalidade, na medida
que projeta a prpria conscincia, embora a captao sensvel
somente lhe outorgar a sua viso desde fora, porem como a
caracterstica ntica do homem ser ontolgico, segundo
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INTERFERNCIA INTERSUBJETIVA
A idia de interferncia intersubjetiva nasceu a partir de
Giorgio Del Vecchio, embora ele no projetasse esta afirmao no
plano fenomenolgico onde a colocou a egologia a fim de faz-la
mais fecunda. No seu momento, Del Vecchio considerou que a
conduta humana pode ser considerada de duas maneiras: subjetiva
e intersubjetivamente. A primeira se d quando a conduta interfere
no prprio sujeito, respeito de um fazer e sua possvel omisso.
Neste caso a conduta no sai do plano existencial e estaramos na
esfera moral.
A segunda forma de conduta se d interferindo com as aes
possveis de outros sujeitos, sendo estas as que interessam ao
conhecimento jurdico. Embora a intersubjetividade no se esgota
na clssica relao de alteridade circunscrita ao agente e o
destinatrio, que se bem vincula ambas no as considera como fuso.
Segundo a egologia, a intersubjetividade uma autntica
alteridade jurdica que se refere ao comportamento em si mesmo
como um fazer compartido, um ns. Quando o ato de alguma
pessoa, enquanto est impedido ou permitido por outra, coloca a
estas como participes de uma nica conduta compartida.
bom aclarar que a egologia considera que tanto a Moral quanto
o Direito so duas espcies de igual hierarquia, e igualmente originarias
dentro do campo tico da conduta. No h portanto nenhuma relao
de subordinao. Pelo contrario ambas so independentes e a
apreenso de uma no exclui a outra, podendo dar-se inclusive uma
qualificao contraria em cada esfera por separado.
Dito isto a egologia somente se interessar pela conduta em
interferncia intersubjetiva, da que para definir onticamente o
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