REVISTA MBITO JURDICO

Ativismo judicial e adicional de penosidade: perspectivas para concretiza? de direitos constitucionais

Resumo: O respeito dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do Estado Democrtico de Direito, pressupe mais do que a previso no
ordenamento jurdico desse direito inalienvel do cidado, mas requer a adoo de polticas pblicas concretas para garantir o respeito efetivo aos
direitos do homem. nesse contexto, que envolve no s os entes pblicos, mas toda a sociedade, que ganha importncia o debate que se travou
no Supremo Tribunal Federal sobre a ampliao da ao judicial nas lacunas legislativas acerca de sua adequao ao sistema de tripartio de
poderes e ao princpio da neutralidade do Poder Judicirio. A questo ora enfrentada baseada nos novos posicionamentos do Supremo Tribunal
Federal, tem o objetivo de trazer novas perspectivas para a concretizao dos direitos fundamentais, em um dado momento de retrao do Poder
Legislativo. Uma dessas perspectivas recai diretamente no direito do trabalhador ao adicional de penosidade, previsto no art. 7, XXIII, da CF/88.
Palavras Chave: Ativismo judicial. Direitos Fundamentais. Princpio da Separao dos Poderes. Adicional de penosidade.
Abstract: Respect for human dignity, the foundations of a democratic state, requires more than forecast in the law of that inalienable right of the
citizen, but requires the adoption of specific policies to ensure effective respect for human rights. In this context, which involves not only public bodies,
but the whole society, which becomes important that the debate was waged in the Supreme Court on the broadening of loopholes in the lawsuit about
its suitability for the tripartite system of powers and principle of neutrality of the judiciary. The question now facing new positions based on the
Supreme Court, has the goal of bringing new perspectives for the realization of fundamental rights in a given time of retraction of the Legislature. One
such prospect lies directly on the worker's right to the additional heavy work, the art. 7, XXIII, the CF/88.
Keywords: judicial activism. Fundamental Rights. Principle of Separation of Powers. Additional heavy work.
1 INTRODUO
A intensificao das relaes de poder entre os particulares uma das caractersticas mais expressivas da ps-modernidade que marca a poca
contempornea. A fragilidade das instituies, a resistncia a um modelo de poder centralizado e o sistemtico descumprimento da lei, por descrdito
em seus efeitos isonmicos, tem acentuado as disputas de poder nas relaes privadas.
Essa nova realidade revela um anticronismo em nossas instituies jurdicas edificadas sob notria influncia europeia, baseada na supremacia da
lei, produto do parlamento, que serviu de sustentao para o modelo positivista[1]. As omisses do legislador diante de normas carecedoras de
regulamentao tornam essas normas ineficazes e criam um sentimento de falta de representatividade, consequentemente, gera colapso na
democracia.
A supremacia do Parlamento tornava impensvel um controle judicirio das leis. (...) A prtica revolucionria concordava com Montesquieu, que
reduzia o poder de julgar condio de instrumento que pronuncia as palavras da lei. Dominava a concepo de que nenhum juiz tem o direito de
interpretar a lei segundo a sua prpria vontade.
O princpio da separao dos Poderes atuava para consagrar o poder de julgar a uma posio de menor influncia. Era impensvel que se
postulasse perante uma corte de justia a efetividade de um cnone constitucional; ao juiz no cabia censurar um ato do parlamento.
A subordinao do Judicirio ao Parlamento, do ponto de vista funcional, notvel. Uma manifestao disso a criao, na Frana, do instituto
rfr lgislatif, por uma lei de 1790, somente abolida em 1837. Por meio do rfr lgislatif, remetia-se ao Legislativo a interpretao de um texto
obscuro de alguma lei. A Constituio de 1791, acolhendo o instituto, dispunha que, se uma interpretao da lei fosse atacada por trs vezes num
tribunal de cassao, este deveria submet-la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratrio da lei, vinculante para o tribunal de cassao.
Havia, portanto, uma interferncia direta do Parlamento at no mais alto tribunal, sob o pretexto de preservar a vontade do povo, como expressa por
seus legtimos representantes, os seus deputados.
Quando o Supremo Tribunal Federal convocado a exercer suas atribuies constitucionais de forma moderada e adequada que permitem ao
Judicirio proferir decises, no h que falar em desrespeito nem indevida interferncia na esfera dos outros poderes, tampouco em transgresso ao
princpio da separao dos poderes.
Corroborando com a ideia, o ministro Gilmar Mendes[2] discorre que:
A falta de regulamentao ou de ajustamento de normas sobre determinadas matrias questionada no Judicirio, que no pode se omitir. O
julgamento desses casos, cujas lacunas legislativas existem, no uma manifestao de desapreo pelo Congresso Nacional, mas uma tentativa de
concretizar a Constituio Federal.

Nesse sentido, reconheceu o STJ, o direito de adoo de uma criana por um casal homoafetivo, quando a Lei Nacional de Adoo[3] no contempla
essa possibilidade. Assim, decises da Suprema Corte sobre fidelidade partidria, progresso de regime prisional para crimes hediondos, nepotismo
e outras relativas garantia do direito dignidade, sade e vida, atravs do sistema gratuito de medicamentos para pessoas carentes so por
vezes confundidas com ativismo.
A partir da Constituio Federal de 1988, o Poder Judicirio recebeu do constituinte originrio, novas atribuies, inclusive com a permisso para
juzes e tribunais manterem no somente uma postura defensiva, mas, tambm, uma postura pr-ativa. A partir dessa nova postura do Judicirio
Brasileiro que se vislumbram novas perspectivas para concretizao dos direitos constitucionais.
Neste diapaso, pretende o texto demonstrar que a postura adotada pelo STF, quanto s omisses do legislativo, oferecem recursos para lutar pela
concretizao dos direitos fundamentais, especialmente os que envolvem diretamente a dignidade da pessoa humana, como o direito fundamental ao
adicional de penosidade, previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88.
2 ATIVISMO JUDICIAL OU JUDICIALIZAO DA POLTICA
Expresso utilizada pela primeira vez pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger incumbido de fazer a radiografia da Suprema Corte dos
Estados Unidos com nfase de como os juzes se portaram diante da poltica do New Deal. Ao mapear as decises, ele percebeu que:
Havia duas espcies de juzes: os que acreditavam que se valendo de princpios, podiam avanar na interpretao da Constituio para garantir
direitos; e os que consideravam no ter competncia para isso e deviam apenas dizer o que era a lei de acordo com a norma escrita. Ento, ele
concluiu: uns so ativistas e outros praticam a jurisprudncia defensiva ou de auto-conteno.[4] (traduo nossa).
O termo se consagrou e, atualmente ocupa grande espao no debate institucional. No Brasil, esta idia est relacionada a uma participao ampla do
Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais.
O Processo Civil Brasileiro deixa de ser visto apenas como um conjunto de procedimento formal para ser interpretado como um instrumento de
entrega eficaz da jurisdio em ateno aos princpios constitucionais da celeridade e da durao razovel do processo, aps a reforma dada pela
EC n 45/2004. O ativismo judicial, assim, entende-se como a conduta pro-ativa do Poder Judicirio em prol de uma justia mais eficaz.
3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS E DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DO TRABALHO
Os direitos fundamentais vieram para garantir os interesses do cidado em face do Estado, ante a disparidade de poder existente entre eles. Todavia,
conforme esclarece Virglio Afonso da Silva[5].

Essa viso limitada provou-se rapidamente insuficiente, pois se percebeu que, sobretudo em pases democrticos, nem sempre o Estado que
significa a maior ameaa aos particulares, mas sim outros particulares, especialmente aqueles dotados de algum poder social ou econmico.
As relaes de trabalho, caracterizadas pela assimetria de poder entre as partes envolvidas no conflito, tem-se apresentado como um campo frtil
para debater a questo, notadamente aps a promulgao da Constituio de 1988, que incluiu em seu art. 7 um extenso rol de direitos trabalhistas
como fundamentais.
Discorre Tereza Aparecida Asta Gemignani[6]que isto ocorre porque impossvel haver prestao de trabalho sem envolvimento e comprometimento
da pessoa do trabalhador. Deste modo, ao ingressar numa relao de trabalho, alm de trazer consigo todos os direitos fundamentais inerentes a sua
condio de pessoa, agrega os que a lei garante como trabalhador o que repercute tanto na execuo do contrato quanto na organizao
empresarial.
A Constituio Federal de 1988, art. 7 descreve um rol significativo de direitos fundamentais trabalhistas, com sustentao ao corpo legal
infraconstitucional e define parmetros decisrios para situaes limite. O direito ao emprego, abolida a escravido, o trabalho passou a ser
valorizado como lcito para garantir a subsistncia e abriu espao para o reconhecimento da dignidade daquele que trabalha.
A edio de um corpo legislativo, inicialmente de forma esparsa e, posteriormente por meio de uma consolidao passou a reconhecer o valor
jurdico desta configurao fundada no trabalho como direito de cidadania[7]. A questo toma o centro dos debates pela perspectiva dos direitos
fundamentais, por se constatar que no adianta albergar um extenso elenco de direitos individuais, se no for garantido o direito ao trabalho digno.
3.1 DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE CONCEITOS E DISTINES
Atividades insalubres so aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos sade,
acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos[8].
De outro lado, so atividades perigosas aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem com contato permanente com inflamveis
ou explosivos em condies de risco acentuado, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho[9]. As Normas
Regulamentadoras n 15 e 16 estabelecem quais atividades ou operaes so consideradas insalubres e/ou perigosas.
Diferente do que ocorre com a insalubridade e a periculosidade, no h na CLT ou em legislao esparsa qualquer disposio geral que se aplique a
todos os trabalhadores, indistintamente, acerca da penosidade, tampouco, Norma Regulamentadora relativa a esta matria.
O Projeto de Lei n 552/2009[10] acrescenta normas especiais de tutela do trabalho na CLT. A proposta regulamenta as atividades exercidas por
trabalhadores sob radiao solar a cu aberto, as quais sero consideradas penosas. O trabalho exercido nessas condies poder acarretar o
pagamento do adicional de penosidade ao trabalhador, sem as incorporaes resultantes das gratificaes e prmios.
4EVOLUO DA JURISPRUDNCIA E A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Hodiernamente, a legislao judicial faz parte de uma moderna e ousada conduta jurisprudencial, com reflexos no mundo afora, em especial na Itlia,
onde teve sua origem. A atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, sempre foi objeto de debate doutrinrio e jurisprudencial.
A problemtica gira em torno de saber se o STF ao produzir uma sentena de carter normativo age como legislador e, mesmo que atue como tal, se
h possibilidade da adoo de tal postura com o fim de concretizar os direitos fundamentais, como o previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88, que,
no obstante previso constitucional pende de regulamentao infraconstitucional, sendo apenas letra de lei.
4.1 O FENMENO DA LEGISLAO JUDICIAL NO BRASIL
Ressalta-se que, tanto no Brasil como alhures, a legislao judicial ou sentenas aditivas surgem do controle de constitucionalidade, quando o rgo
responsvel faz uma interpretao conforme a Constituio. A interpretao no se restringe ao mtodo exegtico, mas tambm como forma do
judicirio exercer um controle de constitucionalidade sobre os atos normativos.
Ao invs de retirar a eficcia da norma o julgador, segundo interpretao, opta em conserv-la no mundo jurdico caso a inconstitucionalidade no
seja manifesta. Conseqentemente, haver um lapso temporal em que perquirir quais as interpretaes viveis e inviveis. A opo por uma
interpretao que ajuste a norma aos valores constitucionais, a Corte Suprema garante a presuno de constitucionalidade das leis, a harmonia e a
independncia entre os Poderes.
Segundo Canotilho[11], o aplicador do direito deve iniciar com a possibilidade de haver uma interpretao que compatibilize o dispositivo legal com os
princpios constitucionais. Quando tal atividade se torna impossvel, o Judicirio deve negar eficcia norma, ou seja, em tese a compatibilidade
garante eficcia da norma. Extrai que se pelo julgador no for dada a interpretao, o dispositivo resta inconstitucional.
Neste sentido, o Judicirio no poderia modificar a vontade do legislador, devendo observar o princpio da excluso da interpretao conforme a
Constituio contra legem. Por este princpio o aplicador no pode contrariar a letra e o sentido da norma atravs de uma interpretao conforme a
Constituio, mesmo que atravs dessa interpretao haja concordncia entre as normas infraconstitucional e as constitucionais.
Neste contexto, Paulo Bonavides[12], constata que:
O caso das regras e dos cdigos teve por seguimento a aurora dos princpios e das Constituies. Em termos rigorosamente doutrinrios, ocorre o
primado do princpio sobre a regra, da Constituio sobre a lei, do direito sobre a norma, da justia sobre a segurana; esta em sede de razo do
Estado, que instncia de abuso, onde se absolvem e se canonizam os atos de fora dos governantes desviados do bem comum.
Em suma, necessrio que o sistema esteja alicerado na legitimidade da letra constitucional, e no unicamente na legalidade dos cdigos ou das
regras, a fim de se preservar a identidade da nao.
Registra-se que no Brasil, o controle de constitucionalidade no se opera apenas de forma concentrada, mas tambm difusa, de modo que os efeitos
desta perspectiva no operam apenas pela atuao do STF, mas em todos os juzos. Assim, como conseqncias prticas mais importantes da
constitucionalizao, Gemignani[13] destaca:
A inaplicabilidade de normas infraconstitucionais que disciplinavam a matria de forma diversa da estabelecida na CF/88, como alguns dispositivos
postos pela Lei n 5.889/73, que disciplinavam os trabalhadores rurais de forma diversa da norma do caput do art. 7 da CF/88, ao estender aos
rurcolas os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, ressalvando apenas os que visem melhoria de sua condio social, assim alijando todos
os precedentes em sentido contrrio.
A possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, pelos controles concentrado e difuso das normas infraconstitucionais posteriores
Constituio, quando forem com ela incompatveis e a necessidade de proceder interpretao, da norma infraconstitucional de forma que melhor
realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes, afastando as premissas incompatveis com os valores postos pelo
texto constitucional.
Cita-se, a ttulo de exemplo a questo da natureza jurdica do pagamento estipulado no 4 do art. 71 da CLT, referente ao perodo correspondente
ao intervalo para refeio que deixou de ser concedido. Nesta esteira de raciocnio, se o art. 7 da CF/88 estabeleceu como fundamental o direito
observncia das regras de sade e higiene do trabalho, no h como considerar menos grave e sujeita a um pagamento em valor inferior de simples
indenizao, a conduta patronal que mantm o empregado trabalhando em jornada superior a 6 horas, sem lhe conceder o intervalo mnimo de 1
hora, necessrio para descanso e alimentao. No seria menos grave manter algum trabalhando 8 horas, sem intervalo para comer, do que manter

algum trabalhando 9 horas seguidas, com 1 hora de intervalo para refeio. Assim, no se justifica que o primeiro pagamento s enseja o de
indenizao sem nenhum reflexo, e o segundo um provimento mais amplo.
Observa-se que, ao interpretar o disposto no artigo celetista em consonncia com a norma constitucional, as dvidas e incertezas se dissipam, pois
preciso interpretar a norma como parte de um sistema regido por princpios que sustentam sua estrutura. A grande finalidade da legislao judicial
garantir uma perfeita integrao das normas constitucionais em face das regulamentaes imprprias do poder, a priori, competente para
complementar a Constituio e garantir os valores constitucionais no momento da edio das leis.
Os magistrados devem tomar decises para fazer valer a efetividade da Constituio e a observncia de leis que protegem os direitos fundamentais,
entretanto a liberdade para produzir a legislao judicial bastante restrita. Ao compararmos a atividade legislativa com a judicial, no que diz respeito
s decises aditiva verificamos que o Poder Legislativo tem discricionariedade de legislar. Cabe ao Congresso enfatizar o que merece ateno de
acordo com o momento histrico social. Nesse contexto, o legislador est vinculado Constituio Federal, principalmente aos direitos fundamentais.
Entretanto, o legislador tem o poder de conformao de planejar, politicamente como os direitos constitucionais sero realizados. Baseados no que
evoluiu e nos recursos financeiros do Estado, o legislador estabelecer quais so as prioridades da sociedade, ainda que faticamente haja outras
necessidades. A opo por polticas de ensino e no de sade apenas questo de poltica.
Ao revs do legislador, as decises judiciais no so decises polticas. Cabe ao juiz interpretar e aplicar a Constituio. Logo, a produo do direito
judicial est vinculada idia de efetivao constitucional. Quando o juiz decide em torno de uma poltica pblica, ele est decidindo conforme a
vontade do constituinte, razo pela qual a atividade legislativa dotada de maior liberdade do que a judicial quando se trata do dilema entre as
sentenas aditivas e a funo de legislar.
Os princpios constitucionais do acesso justia e do contraditrio trazem consigo conseqncias que tornam o processo judicial de criao do direito
to democrtico quanto o processo legislativo. O cidado tem o direito ao acesso justia, enquanto que s os que detm poder poltico conseguem
levar suas pretenses ao processo legislativo. No processo judicial, o magistrado deve garantir que todas as pessoas e grupos envolvidos sejam
atendidos de forma isonmica no processo de criao do direito.
Cabe ao Judicirio a interpretao e a aplicao definitiva da Constituio, donde emerge a justificativa de que as decises judiciais no so
despidas de representatividade. Se a Constituio traz diversas questes scio-polticas, e os juzes tm o dever-poder de interpret-la e aplic-la,
no resta dvida de que a representatividade popular est resguardada.
Por no terem sido eleitos pelo povo, os membros do judicirio ao aplicar o texto constitucional conforme sua interpretao no retira o cunho
democrtico de suas decises, j que a nao opta pelo Judicirio como fiscalizador da Constituio, segundo o poder que a constitui, e se a
Constituio representa a vontade do povo, por meio da Assemblia Constituinte que se rene em nome da soberania, no h que falar em falta de
representatividade popular.
A doutrina estabelece como marco inicial da discusso jurisprudencial, em torno das decises aditivas, a Representao de Inconstitucionalidade n.
1.417/DF[14]. Essa Representao deu incio discusso sobre os limites da Corte Constitucional nas interpretaes conforme a Constituio, o
retrico debate sobre a possibilidade de o STF atuar como legislador positivo em confronto com o dogma do legislador negativo.
Analisada a questo em sede de controle de constitucionalidade, tratava-se da impugnao do 3 do art. 65 da lei Complementar n. 35/79, que
disciplina o Estatuto da Magistratura Nacional. O objeto da impugnao era se a lei complementar poderia ter institudo a ajuda de custo e
auxlio-moradia para os magistrados. que tal matria deveria ser regulada por lei especfica da Unio, ou Estado-membro, conforme fosse a Justia
federal ou estadual.
poca o STF entendeu que a Corte no poderia dar uma interpretao conforme a Constituio que modificasse o sentido da lei, pois estaria
atuando como legislador positivo. O relator Ministro Moreira Alves, ao discursar sobre as restries no campo da interpretao conforme a
Constituio exps seu entendimento no voto vencedor proferido no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade:
(...) Essa restrio vem da doutrina e da jurisprudncia constitucionais alemes. De feito, ZIPPELIUS (...) adverte: A Corte Constitucional Federal
tem reiteradamente declarado que uma interpretao conforme a Constituio tem dois limites: o sentido literal da lei e o objetivo que o legislador
perseguiu inequivocamente com sua regulamentao.
Essa importncia tambm d esta corte, em representao de inconstitucionalidade, quer quando examine a possibilidade de julg-la improcedente
por admitir a lei interpretao que a compatibiliza com a Constituio, quer quando a inconstitucionalidade diz respeito apenas a parte do dispositivo
legal. Em ambos os casos (..) este Tribunal se tem manifestado pela inconstitucionalidade do preceito legal, se conclui que o sentido compatvel com
a Carta Magna, ou que o texto resultante da retirada das expresses inconstitucionais, no corresponde ao propsito do legislador. a aplicao do
princpio tradicional, observado no direito constitucional americano e que se funda, em ltima anlise, na circunstncia de que os Tribunais a
pretexto do controle de constitucionalidade, no devem transformar-se em legisladores (...). Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o
Tribunal em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo (...).
A Corte Suprema em face da omisso legislativa, no Mandado de Injuno n. 712/PA[15], garantiu, por maioria, o exerccio do direito de greve,
mediante sentena aditiva. A Lei n. 7.783/89[16], que regulamenta a greve do setor privado para garantir o funcionamento das atividades essenciais,
foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal como parmetro para regulamentar o exerccio de greve do setor pblico.
A Constituio Federal legitimou o Poder Judicirio a tomar decises de cunho poltico e de interesse social. O processo de judicializao da poltica,
por intermdio do constituinte de 1988, foi fundamental, j que o Poder Judicirio tornou-se um poder poltico, concorrendo com os demais Poderes
na concretizao da Constituio.
Entretanto, imprescindvel esclarecer que o Judicirio rgo poltico quando aplica os projetos polticos expressamente previstos na Constituio,
ou controla as polticas pblicas dos demais Poderes na concretizao da Constituio. Este controle fundamentado na proteo dos direitos
fundamentais e nas demais normais constitucionais.
O Legislativo e o Executivo tomam suas decises com base no que entendem ser necessrio aos interesses dos seus representados e como esses
interesses podem ser resguardados. J o Judicirio, est vinculado a decises motivadas[17] e racionais, e tem como funo a soluo de casos
concretos baseada na Constituio Federal, vedando a prtica de atos judiciais sob vontades polticas desarrazoveis.
As sentenas aditivas fazem parte da evoluo do direito e da jurisprudncia, diante da necessidade de solucionar as diversas questes de interesse
da sociedade, em razo da retratao do Poder Legislativo enquanto o ativismo surge quando h um distanciamento das classes sociais em relao
aos rgos de representatividade. Conseqentemente, ambos surgem para solucionar problemas poltico-sociais, em um dado momento histrico.
A falta de concretizao dos direitos fundamentais um dos maiores problemas em um Estado Democrtico de Direito. Quando utilizada de forma
excepcional e episdica, a legislao judicial se torna um remdio e mais uma garantia para a realizao desse Estado Democrtico.
Cabe ao Judicirio a interpretao e aplicao da Constituio; desta feita, cabe aos juzes e tribunais materializar as normas constitucionais. Ao
materializar essas normas, estar o poder judicirio representando indiretamente o povo, pois a vontade representada por meio do Poder
Constituinte, estar sendo realizada por um Poder Constitudo.
Sempre que o Judicirio emitir uma sentena aditiva, dever restringi-la concretizao da Constituio, especialmente a dos direitos fundamentais.
Limitado a essa finalidade no h risco de o Judicirio sobrepor-se aos demais Poderes, pois, neste caso, o povo que est acima dos Poderes
Constitudos, que legitima essa deciso. A soberania popular, e aquele Poder constitudo que melhor resguardar os direitos fundamentais do
cidado, ser o Poder que representou melhor a vontade do povo.

Consta na Declarao Universal dos Direitos Humanos no artigo XIII, item 1 toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
A Constituio Federal apresenta normas que declaram os direitos fundamentais e entre esses a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho. Dignidade e trabalho tm, pois, um liame indissocivel, restando objetivado que o brasileiro tem constitucionalmente garantido um trabalho
digno, ou seja, um trabalho livre, seguro e saudvel.
A Constituio Federal destaca, entre outros, como princpios e normas fundamentais do Estado, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho (art. 1, II, III e IV). Ao tratar da ordem social, no Ttulo VIII da Constituio, dispe-se que sua base ser o primado do
trabalho e seu objetivo ser o bem-estar e a justia sociais. Esse ttulo, entre outros, trata da seguridade social, sade, previdncia, assistncia social
e o meio ambiente, todos no caminho sadia qualidade de vida.
A vida plena impe uma existncia saudvel fsica e juridicamente. Ou seja, o cidado deve ter sade plena, com proteo contra doenas e
acidentes, e estar na posse de todos seus direitos. Na luta histrica dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, apareceram movimentos
buscando menor jornada, maior descanso, melhor ambiente de trabalho com preservao da sade.
A batalha pela proteo sade e vida do trabalhador estril, visto que de nada adianta a Constituio consagrar que existe trabalho nocivo a
sade, mas o empregador no neutralizar o dano, alm de o trabalhador nada receber de adicional e o empregador nada pagar.
4.2 FONTES AUTNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO. AS CONVENES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO.
Instrumento normativo auto-elaborado em nvel de categoria e na base territorial dos sindicatos estipulantes, as Convenes Coletivas de Trabalho
so definidas como acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam
condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho[18].
O princpio da autonomia coletiva assegura aos grupos sociais o direito de elaborar normas jurdicas que o Estado reconhece; o direito positivo
auto-elaborado pelos prprios interlocutores sociais para fixar normas e condies de trabalho aplicveis ao seu respectivo mbito de representao.
A Negociao Coletiva exercida pelos sindicatos de trabalhadores patronais e empresas, atravs de negociaes coletivas, que so um
procedimento desenvolvido entre os interessados, atravs do qual discutem os seus interesses visando encontrar uma forma de composio destes.
O Contrato coletivo, previsto na Lei 8.542/92, dispe que as normas e condies de trabalho sero fixadas atravs de contratos convenes coletivas
e acordos coletivos.
No Contrato coletivo substitutivo ou cumulativo, discute-se a eficcia do contrato coletivo, se substitutiva da lei onde existir, afastando-a,
completamente, ainda que in pejus, ou se cumulativa, caso em que as suas normas e condies de trabalho se somariam s das leis e somente
teriam aplicabilidade in pejus quando o prprio contrato coletivo expressamente o admitisse, forma pelo qual os sindicatos de trabalhadores visam a
manter as conquistas das categorias.
As Convenes Coletivas tm natureza de norma jurdica, devendo ser aplicadas a todas as empresas e trabalhadores dos sindicatos na base
territorial, scios ou no do sindicato, seus efeitos aplicam-se a todos os membros da categoria. As normas e condies de trabalho previstas em
convenes coletivas acumulam-se com as da lei, trata-se do efeito cumulativo. Adquirem fora derrogatria da lei apenas quando permitido, diante
do princpio da primazia da ordem pblica social e da necessidade de tutela geral do trabalhado.
Ademais, as Convenes Coletivas tm efeito obrigacional sobre as entidades signatrias quanto aos direitos e deveres que nessa qualidade fixarem
entre si, como a obrigao de criar uma comisso mista de conciliao na categoria; tem efeito normativo sobre os contratos individuais dos
trabalhadores e empresas do setor, como o direito a adicionais de horas extras mais elevados que os da lei.
A autonomia coletiva no mbito do direito do trabalho um poder que os sindicatos, com fundamento no interesse coletivo, detm de produzir regras
de conduta e equilbrio no confronto de interesses entre as partes no processo de negociao e formalizao da Conveno Coletiva de Trabalho.
Essa autonomia entendida como fato social que se desenvolve, historicamente, possibilita a entidade social criar normas de observncia obrigatria.
Neste diapaso, o dever de negociar pautado no princpio da boa-f, atua na relativizao e enfraquecimento da autonomia da vontade, em especial
do empregador, que no poder se recusar a negociar, sob pena de ajuizamento de dissdio coletivo ou mesmo greve. Conseqentemente, a
incluso da Conveno Coletiva no mesmo plano horizontal que as leis infraconstitucionais, quanto hierarquia das fontes do direito do trabalho.
Entretanto, no h duas normas vlidas, ao revs, se opta pela que atribui melhores condies de trabalho, aplicando-se o princpio da norma mais
favorvel, j que ocorre a revogao, parcial ou total da lei pela conveno coletiva de trabalho e, quando esta fere as condies mnimas de trabalho
reconhecidas pela Constituio Federal ou em legislao infraconstitucional, ser declarada nula em obedincia ao princpio do no-retrocesso
social, sem aplicao ao princpio da norma mais favorvel.
4.3 - ANLISE DE CASOS CONCRETOS.
DISPOSITIVO DA SENTENA: CONSTRUTORA CONDENADA A PAGAR ADICIONAL DE PENOSIDADE A SERVENTE DE PEDREIRO [19]
A 2 Vara do Trabalho de Pouso Alegre recebeu a ao trabalhista ajuizada por um servente de pedreiro contra uma construtora, na qual ele
postulava a condenao da empresa ao pagamento do adicional de penosidade. Examinando a conveno coletiva de trabalho da categoria, a juza
Rita de Cssia Barquette Nascimento, titular da Vara, verificou que a clusula 6 estabelece que os empregados que trabalham em balancim ou
servios externos realizados a uma altura acima de 3 metros tero um acrscimo de 30% sobre o valor do salrio base. Uma testemunha indicada
pela construtora confirmou que o reclamante trabalhava junto aos pedreiros e carpinteiros e ajudava a levar o material para os andares superiores,
auxiliando os oficiais na entrega das ferragens e ajudando os armadores na montagem das lajes. Segundo informaes da testemunha, o reclamante
j trabalhou em altura superior a 20 metros.
Nesse contexto, a magistrada reconheceu o direito do trabalhador de receber o adicional de penosidade, entendendo que ficou comprovada a
realizao de servios externos a uma altura acima de 3 metros, sendo que sua atribuio, como servente, era ajudar os oficiais e armadores na
montagem das lajes dos andares superiores. Assim, acolhendo o pedido do trabalhador, a juza sentenciante condenou a construtora ao pagamento
do adicional de penosidade, razo de 30% do salrio base, que dever ser quitado mensalmente, durante todo o contrato de trabalho. Devido
natureza salarial da parcela, a juza deferiu os reflexos do adicional em repouso semanal remunerado, e com estes em frias + 1/3, 13 salrio, horas
extras, FGTS + 40% e aviso prvio.
O legislador constituinte ao reconhecer acordos e convenes coletivas de trabalho, tinha por fim a possibilidade de consolidar direitos que visem
melhores condies sociais como preceito constitucional de melhoria da vida dos trabalhadores e de sua condio social. Cite-se como exemplo, as
decises reiteradas que aceitam como vlidas as clusulas de instrumento coletivo que reconhecem o direito ao aviso prvio proporcional ao tempo
de servio, embora no regulamentado constitucionalmente.
Ressalta a deciso que, na aplicao da interpretao integradora e principiolgica dos direitos ptrio e comparado, da falta de regulamentao
quanto previso constitucional de proibir a despedida arbitrria ou sem justa causa, entendeu que nos casos de despedidas massivas, coletivas,
que atingem de uma vez centenas de trabalhadores, ser exigida a negociao prvia como requisito de validade. Essa deciso inovadora no
nosso direito.
No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal do Trabalho em Recurso do Tribunal Regional de Minas Gerais, permitindo, inclusive a cumulao de
adicionais, vejamos:

EMENTA: PENOSIDADE: TST ADMITE INCIDNCIA SIMULTNEA DE ADICIONAIS[20]

O adicional de penosidade destinado remunerao das atividades profissionais penosas pode ser pago de forma simultnea ao adicional de
insalubridade, previsto no mesmo dispositivo da CF/88, artigo 7, inciso XXIII. Essa possibilidade foi reconhecida pela 4 Turma do TST ao no
conhecer recurso de revista, interposto pela Rede Ferroviria Federal RFFSA (Unio Federal). A deciso do TST firma precedente sobre a
penosidade, ainda no objeto de lei especfica.
O objetivo da Rede Ferroviria era o de evitar a concomitncia dos adicionais, imposta em condenao da Justia do Trabalho de Minas Gerais,
favorvel a um grupo de ferrovirios. Para tanto, alegou violao ao artigo 193 da CLT, que probe a acumulao dos adicionais de periculosidade e
de insalubridade, quando a atividade do trabalhador envolver o manuseio constante de materiais inflamveis ou explosivos, periculosidade, e em
condies insalubres. Em tais situaes o trabalhador optar por um dos adicionais.
A analogia proposta pela RFFSA entre a regra da legislao e o adicional de penosidade foi negada, contudo, pela Turma do TST. O art. 193 da CLT
cuida do adicional de periculosidade e no 2 permite ao empregado fazer a opo pelo adicional de insalubridade, no tendo relao com o
adicional de penosidade, explicou o juiz convocado Luiz Antnio Lazarim.
O relator do recurso no TST tambm esclareceu que o inciso XXIII do artigo 7 da Constituio Federal apenas estabelece como um dos direitos dos
trabalhadores ao adicional para a remunerao das atividades penosas, insalubres ou perigosas. Desse modo, no se vislumbra a pretensa violao
aos dispositivos legal e constitucional, na medida em que um e outro no tratam da cumulatividade de pagamento de adicionais.
O relator destacou, ainda que o adicional de penosidade depende de lei regulamentadora, a qual caber definir sua cumulatividade ou no com os
adicionais de insalubridade e periculosidade.
A Rede Ferroviria ainda questionou a deciso originada do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio - com jurisdio em Minas Gerais- que
deferiu o pagamento do adicional de insalubridade aos ferrovirios em grau mximo. Segundo os autos, o manuseio do creosoto e de leo mineral e
graxa, gera o direito ao adicional de insalubridade no grau mximo, nos termos da portaria do Ministrio do Trabalho.
O v. acrdo registrou que:
o simples fato dos trabalhadores atuarem a cu aberto no descaracteriza a insalubridade em grau mximo, tendo em vista o contato com
substncias aromticas, de potencial cancergeno, e a impregnao do creosoto nas mos dos ferrovirios.
A Quarta Turma do TST no detectou, nesse posicionamento, qualquer violao ao texto constitucional.
5 PERSPECTIVAS PARA A CONCRETIZAO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE - ARTIGO 7, INCISO, XXIII, DA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1988.
A prestao laboral em condies penosas tem se revelado, cada vez mais, como a grande responsvel pelo crescente nmero de afastamento do
trabalho, concesso de licenas e aposentadorias por invalidez, comprometendo a empregabilidade futura do trabalhador e tornando precria a
qualidade de vida de toda sua famlia, pois reduz as chances dos filhos serem mantidos na escola por mais tempo, por terem que completar a baixa
renda familiar.
Alm disso, aquele que fica incapacitado de trabalhar tem grandes chances de desenvolver quadros de depresso, com aumento do consumo de
lcool que de regra leva aos fatos notrios de violncia domstica e desagregao familiar.
Entretanto, tem-se percebido que a adoo de condutas de preveno vem sendo desestimulada, pois o que se paga como adicional de
insalubridade ou periculosidade em substituio ao adicional de penosidade pouco, tendo um custo menor do que os gastos que seriam
necessrios para reduzir os nveis de trabalho penoso nas empresas.
Como poder estatal, cabe ao Judicirio proferir decises que atuem como indutoras realizao dos investimentos necessrios para a reduo dos
nveis de penosidade nos locais de trabalho. No h como ignorar que se trata da questo da sade e higidez fsica do homem que trabalha e o
nmero elevado de afastamentos por licena-sade e aposentadorias por invalidez se constitui num custo suportado por toda a sociedade.
No h amparo no direito posto e nos princpios constitucionais para admitir que a privatizao dos lucros em benefcio de alguns seja sustentada
pela socializao dos prejuzos, suportados no s pelo trabalhador e sua famlia, mas tambm pela sociedade como um todo, mediante a concesso
de um volume significativo de benefcios previdencirios, custos hospitalares e sociais, de modo que a questo desborda os restritos limites de um
contrato de trabalho, gerando efeitos em toda a sociedade.
No Estado Social Democrtico de Direito, o direito ao trabalho envolve, necessariamente, o princpio da dignidade da pessoa humana. Tal
compreenso retirada da prpria Constituio quando, de forma expressa, estabeleceu como um dos princpios fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil o valor social do trabalho. No art. 6, caput, preceituou como direito fundamental.
No art. 170 o constituinte originrio estabeleceu que a ordem econmica ser fundada na valorizao do trabalho. O art. 193 preceituou que o
primado do trabalho uma das bases da ordem social.
Com todas essas disposies constitucionais, inegvel o valor do trabalho e a figura do trabalhador para a realidade constitucional. O homem na
figura do trabalhador deve ser resguardado de qualquer ato do Poder Pblico, ou de particulares, que venha denegrir a sua dignidade.
O constituinte preocupado com a situao dos trabalhadores arrolou expressamente vrios direitos fundamentais. Um desses direitos o de ter uma
remunerao pelo trabalho prestado em condies penosas (art. 7, XXIII da CF/88). Para tanto, determinou que lei ordinria estabelecesse como
forma de proteo e preveno, uma indenizao para atividades prestadas em condies penosas.
O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, tem competncia implcita para suprir a omisso legislativa e garantir o direito
fundamental previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88. Contudo, em razo do princpio da inrcia jurisdicional, o STF no pode suprir a omisso de
oficio. necessria a sua provocao. Com base na atual jurisprudncia do STF, em sede de Mandado de Injuno, h a perspectiva dos
trabalhadores de garantir, por deciso judicial, o exerccio do direito fundamental.
A nova linha jurisprudencial da legislao judicial permitiria uma soluo eficaz para a questo, dando efetividade ao direito fundamental da garantia
do direito ao adicional de penosidade. O empregado ou o sindicato obreiro poderia fundamentar a sua pretenso, da seguinte maneira: comprovada
omisso do legislador; o decurso de 20 (vinte) anos, sem a edio da lei, tornou-se invivel o exerccio do direito constitucional (art. 5, LXXI, da
CF/88); a substncia do mandado de injuno permite a soluo da falta de efetividade em razo de seu carter mandamental; c) precedentes no
tribunal sobre a necessidade de se dar uma soluo constitucional ineficcia da norma, em face da omisso legislativa, produzindo a prpria Corte,
a norma para tornar vivel o exerccio do direito fundamental; d) no h mais obstculo da Separao dos Poderes conforme a jurisprudncia da
Corte; e) necessria a atuao da Corte para consagrar o novo sistema de remunerar o trabalho penoso, sob o risco de violao aos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, (art. 1, III da CF/88) e do valor social do trabalho (art. 1, IV da CF/88), em razo da omisso
legislativa.
Com isso, a legislao judicial, no atual momento de crise de representatividade, solucionaria os casos de inefetividade que agredirem valores
bsicos da Constituio. A omisso legislativa perante direitos fundamentais mais relevante comparado a outro direito constitucional. Os direitos
fundamentais so mais sensveis falta de efetividade, por eles terem como ncleo bsico o princpio da dignidade da pessoa humana.
Se a efetividade da norma exige ato do legislador que se mantm omisso, a nica forma do STF concretizar o direito fundamental ser exercendo o

papel de legislador; produzindo, portanto, uma deciso de perfil normativo, em nome da democracia, da concretizao da Constituio, da
valorizao da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.
6 CONSIDERAES FINAIS
Em virtude dos fatos mencionados, somos levados a acreditar que, dentro dos limites prprios da funo jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal,
guardio da Constituio Federal, ante a problemtica omisso legislativa, pode contribuir para a concretizao de direitos fundamentais,
proporcionando ao povo, legtimos titulares do poder constituinte e, portanto, soberanos aos poderes constitudos, pelo art. 2 da Carta magna, o
sentimento de representatividade.
No Brasil, os direitos sociais esto previstos na constituio e, embora o juiz viva numa cultura jurdica positiva, atua como gerador de direitos e
obrigaes e influencia diretamente na vida da sociedade nacional, o que torna o momento propcio para discutir o ativismo judicial. No h que falar
em usurpao de funo quando existem necessidades sociais carentes de efetivao merc de omisso legislativa.
A Constituio Federal, intitulada, Lei Maior, Carta Magna, Lei das leis, destaca como fundamento, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho. Desta feita, dignidade e trabalho tm um liame indissocivel, o que significa dizer que o brasileiro tem direito
ao trabalho digno, seguro e saudvel.
Neste diapaso, entende-se que possvel os Juzes do Trabalho, sob o manto do princpio protetor que comumente se utilizam para elaborar
hermenuticas com vis discricionrio e ideolgico, na concepo do trabalhador conhecido como hipossuficiente, permitir a imediata aplicabilidade
das normas atinentes penosidade, dentro dos moldes do princpio da dignidade da pessoa humana, do direito sade e ao trabalho digno
Ante o exposto, conclui-se que ho de interpretar plenamente os comandos constitucionais, no obstante o entendimento positivista de que o
adicional de penosidade norma de eficcia limitada e que inexiste no vcuo da legislao ordinria, posto que a Constituio Brasileira, a
Conveno n 155 da OIT[21] e a Jurisprudncia do TST[22] oferecem dispositivos para tanto, podendo, por analogia jurdica serem utilizados os
dispositivos pertinentes ao adicional de insalubridade, por tratar-se de matria com finalidade semelhante.
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20/07/2011. [4] There were two species of judges: the ones that believed that if being worth of beginnings, they could move forward in the
interpretation of the Constitution to guarantee rights; and the one that considered have not competence for that and they should just say that was the
law in agreement with the written norm. Then, he ended: some are activist and others practice the defensive jurisprudence or of solemnity-contention.
[5] SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito - os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo:
Malheiros, 2008. [6] GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Direitos Fundamentais e sua aplicao no mundo do Trabalho: questes
controversas. So Paulo: LTr, 2010. [7] DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8.ed.So Paulo: LTR, 2009, p. 62 [8]
BRASIL. Decreto-Lei n 5.452/43. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em:
20/07/2011. [9] BRASIL. Portaria n 3.214/79. Aprova as Normas Regulamentadoras, relativas Segurana e Medicina do Trabalho. Disponvel
em: < http://www.mte.gov.br >. Acesso em: 20/07/2011. [10] PARTIDO DOS TRABALHADORES (Mato Grosso). Projeto de Lei n 552, de 08 de
dezembro de 2009. Acrescenta a seo VI-A ao Captulo I do Ttulo III da Consolidao das Leis do Trabalho, para dispor sobre as atividades
sob radiao solar a cu aberto. Assunto: Social Trabalho Emprego, apresentado em 08 de dezembro de 2009. Disponvel em: <
http://www.senado.gov.br >. Acesso em: 20/07/2011. [11] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed.
Coimbra: Almedina, 1999. [12] [12] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Prefcio. 7.ed. So Paulo: Malheiros, p. 8 e ss. [13]
GEMIGNANI, Tereza A. Asta. Direitos Fundamentais e sua aplicao no mundo do trabalho: questes controversas. So Paulo: LTr, 2010.
[14] [14]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao de Inconstitucionalidade n. 1.417-7/DF. rgo julgador: Tribunal Pleno. Relator:
Ministro Moreira Alves. Braslia, DJ 15/04/1988. [15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao de Inconstitucionalidade n.712/PA.
Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par SINJEP e Congresso Nacional. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Relator:
Ministro Eros Grau. DJ 31/10/2008. [16] ______. Lei n 7.783/89. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 20/07/2011. [17]
______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. [18] [18]BRASIL. Decreto-Lei n
5.452/43. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 20/07/2011. [19] [19] MINAS
GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Segunda Vara do Trabalho de Pouso Alegre. Juza: Rita de Cssia Barquette Nascimento.
Processo N 00558.2008.129.03.00-4. DJ 13/02/2011. Disponvel em: < http://www.trt3.jus.br >. Acesso em: 13/02/2011. [20] MINAS GERAIS.
Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Processo N 00102-2009-149-03-00-0 RO. Disponvel em: < http://www.trt3.jus.br >. Acesso em:
13/02/2011. Atualmente, a RFSA representada pela UNIO FEDERAL. [21] Artigo 3 Para fins da presente Conveno: e) o termo sade, com
relao ao trabalho, abrange no s a ausncia de afeco ou de doenas, mas tambm os elementos fsicos e mentais que afetam a sade e esto
diretamente relacionados com a segurana e a higiene no trabalho. [22] [22] AIRR 677988/2000.5. TRT 4.1 T. julgamento em 25/10/2006, publ.
DJ 17.11.2006. [i] At a concluso do presente estudo a tramitao do Projeto de Lei era a seguinte: 11/08/2011:CAS - Comisso de Assuntos
Sociais. Situao: MATRIA COM A RELATORIA. Ao: O Presidente da Comisso, Senador Jayme Campos, designa o Senador Joo Vicente
Claudino Relator da matria.
(Tramitam em conjunto os PLSs ns 226, de 2007; 460 de 2009 e 552, de 2009). Disponvel em: <
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=94496&p_sort=DESC&p_sort2=A&p_a=0&cmd=sort >. Acesso em:
22/11/2011.