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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 817.
GRECO, Rogrio. Crimes contra a dignidade sexual. Revista jurdica Consulex, ano XIII, n 307, p. 30, outubro, 2009.
SALGADO, Carmona. In PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 7. ed. rev., atual. e ampl.. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. V. 2. p. 638.
Ibid., p. 640.
Subsiste, no entanto, em razo de norma constitucional (CF, art. 5, LIX) e de regras ordinrias (CP, art. 100, 3, c/c CPP, art.
29) a ao penal privada subsidiria da pblica, utilizada nos casos especficos de inrcia da atuao do Parquet.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/41751>. Acesso em: 6 nov. 2009.
VILA, Thiago Andr Pierobom. A nova ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Uma anlise da Lei no 12.015/2009.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 6 nov. 2009.
10
QUEIROZ, Paulo. Ao penal no atual crime de estupro. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/41870> . Acesso em: 6 nov.
Trecho extrado da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do HC n 92.525-1.
Rogrio Greco14 afirma, por sua vez, que a Smula n 608 do STF continua
em vigor apenas para os crimes dos quais resultem leso corporal simples. Dessa
maneira, a aplicao do caput do artigo 225 ficaria restrita aos delitos cometidos
mediante grave ameaa, isto , nessas hipteses o incio da persecutio criminis
demandaria a representao da vtima.
De qualquer sorte, o debate sobre a smula mencionada relevante para a
concluso adotada relativamente ao tipo de ao penal cabvel nos crimes de
estupro nas modalidades qualificadas.
Na verdade, o que se procura demonstrar, trazendo esse tema discusso,
que se a Corte Suprema exige ao penal pblica incondicionada para o estupro
praticado mediante o uso de violncia real, por maiores razes haver que a exigir
para o delito de estupro nas modalidades qualificadas.
3 A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4301
Com o fim de extirpar qualquer dvida sobre a matria, o Procurador-Geral da
Repblica ajuizou a ADI n 4301.
Registre-se que a impugnao dirigiu-se especificamente parte do caput do
artigo 225 que estabelece, para o crime de estupro qualificado pela leso corporal
grave ou morte, a ao penal pblica condicionada representao.
Em sua pea inicial, o chefe do Parquet afirmou, em resumo, que,
diferentemente do que definia a legislao anterior, a qual previa para esses casos
a ao penal pblica incondicionada, o novo diploma, ao disciplinar o assunto, teria
criado um tratamento dezarrazoado, haja vista que, em relao aos demais crimes
definidos na legislao penal cujos resultados so leso grave ou morte, a ao
penal seria sempre pblica incondicionada.
Asseverou, ademais, que a criao de tal empecilho persecuo penal nas
modalidades qualificadas do delito de estupro ofenderia o princpio da
12
Nesse sentido conferir Resp n 479.679, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento: 19/8/2003.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentrios Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 62.
14
GRECO, Rogrio. Adendo. Lei n 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niteri: Impetus, 2009. p. 23.
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentrios Lei 12.015,
de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
______.Cdigo penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 7. ed. rev., atual. e
ampl.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
QUEIROZ, Paulo. Ao penal no atual crime de estupro. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/41870> . Acesso em: 6 nov. 2009.
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 131
18
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 789
19
20
A regulamentao deste dispositivo se deu por meio da Portaria MTb n. 3.214, de 8 de junho de 1978, que baixou a Norma
Regulamentadora n. 3
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. Ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 899.
3. Seo do STJ. v.u. concederam parcialmente a segurana. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. data julgamento: 26/03/2008.
pub. DJU 05/05/2008
23
1. Seo do STJ. v.u. denegaram a segurana. Rel. Min. Eliana Calmon. data julgamento: 10/12/2008. pub. DJE 09/02/2009
DOCUMENTOS
COMPROBATRIOS DO PAGAMENTO DE VERBA RESCISRIA
TRABALHISTA NO EXIBIO AUTUAO MULTA
PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO NOVO AUTO DE
INFRAO INADMISSIBILIDADE.
I s autoridades competentes do Ministrio do Trabalho,
incumbidas de fiscalizar o cumprimento de normas de proteo ao
trabalho, no cabe exigir de empresa empregadora a satisfao de
verbas indenizatrias trabalhistas decorrentes do cumprimento de
contrato de trabalho.
II Lavrado auto de infrao trabalhista, se contra a
autuao interposto recurso administrativo, no cabvel a
lavratura de um segundo auto, pelo mesmo fato, seno aps
deciso definitiva acerca da questo objeto da pretenso recursal.
III Recurso improvido.25 (grifo nosso)
24
Apelao Cvel n. 93.01.33539-5/GO. 4. Turma. Rel. Juza Convocada Vera Carla Cruz. v.u. negaram provimento. data
julgamento: 20/11/1998. pub. DJU 26/02/1999. p. 428
25
Recurso Especial n. 335.516/RS. 1. Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. v.u. negaram provimento. data julgamento: 02/10/2001.
pub. DJU 19/11/2001. p. 243. RSTJ 160/132
26
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentrios Lei n 9.784 de 29/1/1999. 2. Ed. rev.
ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 288
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas. 2007. p. 107
28
MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros. 1999. p. 180
29
DOU de 31/12/2004
30
5 CONCLUSO
De tudo quanto aqui se exps, conclui-se: (a) os recursos administrativos no
mbito do direito administrativo do trabalho so oriundos dos atos de fiscalizao
das leis trabalhistas e dos atos de interdio e embargos de estabelecimento ou
obra; (b) ambos os recursos no possuem efeito devolutivo, sendo que no caso do
recurso interposto contra interdio ou embargo, a possibilidade de concesso de
efeito suspensivo decorre nica e exclusivamente de ato discricionrio da
autoridade pblica a quem dirigida o recurso; (c) a autoridade responsvel pela
atribuio de tal efeito a dirigente do rgo de mbito nacional competente em
matria de sade e medicina do trabalhador, cabendo autoridade local
(Superintendente Regional do Trabalho e Emprego) somente a remessa dos autos
autoridade competente; (d) no h que se falar em bis in idem na ocorrncia de
nova autuao quando a anterior encontra-se em anlise pela Administrao em
decorrncia de interposio de recurso administrativo ou impugnao, (d.1) eis que
a litigiosidade do caso refere-se nica e exclusivamente ao auto de infrao
lavrado, e no ao fato motivador; (d.2) eis que caracterstica do poder de polcia
a auto-executoriedade de seus atos; (e) no h suporte lgico jurdico que permite
que o Administrado, uma vez praticada a infrao e tendo recorrido, possa
continuar infringindo a legislao que busca, com a ao de polcia, antes de tudo,
a proteo da coletividade; (f) a concesso de tutela jurisdicional que venha a
permitir a continuidade da infrao, uma vez instaurada a fase litigiosa no mbito
do processo administrativo-trabalhista, cria risco inverso, causando coletividade
falta de amparo irregularidade praticada, um risco maior do que o cumprimento
da norma por parte do infrator.
REFERNCIAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros.
2005. p. 655-656.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo:
Malheiros. 2007. p. 789.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. Ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva. 2007.
p. 899-900.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentrios Lei n
9.784 de 29/1/1999. 2. Ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 288292.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas. 2007. p.
107.
MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros. 1999. p. 180.
31
Este artigo fruto de aula magna proferida no Master Business in Petroleum MBP/COPPE/UFRJ e de estudos que lhe
seguiram. Gostaria de agradecer aos meus colegas de Procuradoria e da ANP pelas discusses e sugestes quanto ao tema.
INTRODUO
O presente artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos
apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio
brasileiro de E&P e o modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados
pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do
Pr-sal. Expe, ainda, consideraes a respeito dos principais aspectos dos
projetos e de seus pontos mais polmicos, do ponto de vista jurdico-constitucional.
Far-se- uma anlise pormenorizada, mas sucinta, de cada um desses
projetos de lei, apresentando, antes, os modelos de regime de E&P adotados no
mundo, suas peculiaridades e quais pases os adotam.
Os captulos podem ser lidos de modo independente e em qualquer ordem,
salvo o primeiro e o segundo captulos, porque explicitam conceitos bsicos.
Registre-se que este artigo manter-se- vlido mesmo aps as votaes pelo
Congresso Nacional a respeito dos aludidos projetos de lei. Primeiro, porque
fornece elementos fundamentais, ou bsicos, para fazer uma reflexo crtica sobre
o assunto. Segundo, porque o Congresso Nacional dificilmente alterar os PLs de
modo substancial, dadas as peculiaridades do caso.
1 REGIMES DE E&P
Um Regime (Jurdico) de E&P o conjunto de normas (regras, princpios,
diretrizes etc.) que regem as atividades de explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural num determinado local ou Estado.
A indstria do petrleo considerada por muitos a maior indstria do
mundo, da a importncia dos regimes jurdicos que regem o setor.
As atividades de E&P so bastante complexas e caras. Tm-se em geral duas
fases: a de explorao e a de produo as atividades (ou etapa) de
desenvolvimento geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de
produo (Art. 24, Lei 9.478/97).
A fase de explorao aquela em que se pesquisa a existncia ou no de
leo/gs numa determinada rea. O risco muito grande quando a rea no bem
conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil. Por isso era comum
ouvir-se que Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolfera
estrangeira pretende explorar petrleo no seu pas. O custo muito alto, dados os
investimentos necessrios especialmente em levantamentos ssmicos, sua
interpretao e perfurao; alm do fato de o lucro da petrolfera em caso de xito
poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participaes
governamentais e tributao. A fase de explorao, tal como a de produo, tem
prazo estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja
descoberta, a petrolfera deve devolver ao Estado a rea sobre a qual desenvolveu
a explorao.32 Note-se que tambm neste caso o Estado obtm ganho: todas as
informaes sobre o subsolo (dados geolgicos) obtidas pela empresa so
repassadas ao Estado, o que faz com que a rea venha a ter um valor muito maior
do que valia no incio da sua explorao.
A fase de produo inicia-se quando a petrolfera declara a comercialidade do
reservatrio de leo/gs encontrado, ou seja, foi encontrado leo/gs e concluiu-se
que a prospeco deles rentvel. Assim, a fase de produo aquela em que se
32
A rea concedida s petrolferas sobre diferentes regras, como se ver ao longo deste tpico.
35
A Lei 9.478/99 (Lei do Petrleo) definiu o modelo de concesso adotado pelo Brasil no seu Art. 26.
As Sete Irms eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian Oil Company APOC (mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey
Exxon (que se fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil, Esso no Brasil), a Standard Oil of New York Socony (mais
tarde, Mobil, que se fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron),
a Standard Oil of Califrnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu
com a Texaco) e a Gulf Oil (absorvida pela Chevron).
Saudi Aramco (Arbia Saudita), Adnoc (Abu Dhabi); Bapco (Bahrein); Petrobrs (Brasil); CNPC, CNOOC e Sinopec (China);
EGPC (Egito), Gazprom e Rosneft (Rssia); KMG (Cazaquisto); KPC (Kuwait); Nioc (Ir); NOCL (Lbia); NNPC (Nigria);
ONGC (ndia); PDVSA (Venezuela); Pemex (Mxico); Pertamina (Indonsia); Petronas (Malsia); Petrosa (frica do Sul); QP
(Quatar); SOC (Iraque); Socar (Azerbaijo); Sonangol (Angola); Sonatrach (Arglia); Statoil (Noruega); e TPAO (Turquia).
Concesso (ou
License)
36
Acordo de
Participao
Partilha de
Produo
Acordo de Servio
Foram assinados de, 1976 a 1988, 243 contratos de risco: 156 com 32 empresas estrangeiras e 87 com 11 empresas brasileiras.
Nesse sentido, CUNHA, Tadeu Andrade da. O Contrato com clusula de risco para explorao de petrleo no Brasil. In Revista
de Informao Legislativo. Ano 32, n 127, jul/set 1995. A justificativa para a apresentao do modelo misto, sem a quebra do
monoplio da Petrobrs, foi feito pelo prprio presidente da Repblica poca, 1975, Ernesto Geisel, que havia, antes, sido
presidente da Petrobrs.
Empresas so
responsveis pela
E&P, sob seu
risco. Em caso de
xito, o leo e
gs so de sua
propriedade.
Pagam
compensao
financeira ao
Estado.
Acordo de
Participao
na venture
da Empresa
estrangeira
(similar ao
joint
operating
agreement).
A produo
dividida.
Estatal ou rgo
pblico oferta rea
para que empresa
explore, sob o
mando de uma
comisso
operacional
conjunta. Partilhase a produo.
Maior controle
Estatal sobre as
atividades de E&P.
No Risk Service
Contract, o risco
da empresa. Caso
haja descoberta, o
leo/gs de
propriedade do
Estado e a empresa
ser paga em
honorrios, leo/gs
ou com desconto na
compra desses
produtos.
Tipos:
Tipos:
Tipos:
Concesso
Clssica
Equitaty
joint venture
Contrato Ordinrio
de Servio
Concesso
Moderna
Contrato de
Join Venture
Contrato de
Servio de Risco
(Risk Service
Contract)
37
38
39
Nesse sentido, SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min. L. Fdn.
1991.
Comparado dentro de um mesmo pas. No adianta ter um regime de concesso se houver grande instabilidade poltica,
insegurana jurdica etc. Neste caso, qualquer outro regime prefervel desde que num pas com maior estabilidade institucional
e segurana jurdica.
Relembro, entretanto, que a legislao pode perfeitamente prever que a petrolfera repasse dinheiro ao Estado na proporo da
produo, ao invs de leo in natura, no que fica este modelo parecido com o regime de concesso. A distino ficaria apenas
por conta da liberdade, encontrado no modelo concesso, de a petrolfera declarar ou no a comercialidade do reservatrio e
apresentar planos de explorao e de produo, estes, entretanto, sujeitos a aprovao estatal.
1. Concesso (ou
License)
EUA,
Canad,
Brasil,
frica do Sul
Peru
Noruega
Argentina
4)
(tambm
Colmbia (tambm 2
e 3)
Bolvia (tambm 3)
Arglia (tambm 3)
Nigria (tambm 2 e
3)
Rssia (tambm 2 e 3)
2.
Acordo
Participao
de 3. Partilha de
Produo
Geralmente est
atrelada a algum outro
regime de E&P. Seu
nome refere-se a um
dos documentos nos
quais se fixam as
participaes do pas
anfitrio no negcio do
operador estrangeiro.
4. Acordo de
Servio
Ir (tambm 4)
Venezuela
Indonsia
Mxico
Angola
Ir (tambm 3)
Egito
Equador (mais
parecido com o
3, na verdade)
Lbia
Malta
Timor Leste
Turcomenisto
Nigria (tambm 1 e (tambm 2)
3)
Cazaquisto
Turcomenisto
(tambm 2)
(tambm 3)
Rssia (tambm 1)
Cazaquisto (tambm
3)
Rssia (tambm 1 e 3)
40
Esse quadro serve apenas para se ter uma viso global. Como j dito, no h unanimidade quanto classificao dos regimes de
E&P. Mas procurou-se seguir um mesmo critrio quando da elaborao do quadro.
I - bnus de assinatura
II -
41
No Brasil, inclusive na rea de E&P, o contratante sempre o Estado, ao contrrio do que ocorre nos EUA e em regra na
Europa. Em razo disso comum textos de autores brasileiros sobre o tema petrleo conterem erro quanto ao conceito quando
querem se referir petrolfera usam contratante quando deveriam usar contratado.
A gestora dos Contratos pela Unio ser a Petro-Sal. A PetroSal (empresa pblica federal a ser criada pela Unio aps a
aprovao de sua lei autorizativa) representar a Unio no
Consrcio e na contratao de empresa para a venda de sua
parcela da produo.
Legislao Bsica:
I-
As participaes/receitas governamentais
(devem estar
previstas no Edital), Art. 42 e 43, 49 e 50, PL 5.938/2009,
sero:
II -
Caso o raciocnio acima seja tido por correto, pode ser sustentada a
inconstitucionalidade da Petro-Sal, ou ao menos dela como empresa pblica. Isso
porque a Constituio de 1988 adotou os conceitos do Decreto-lei 200/67, e este
deixa claro quais funes pode empresa pblica exercer. Posicionamento em
sentido diverso, defensor da Petro-Sal, ser visto mais abaixo.
Outro problema que a Constituio fala em (d)o rgo regulador (inciso
III, 2 do Art. 177). Assim, parece, sabiamente, no permitir mais de um rgo
regulador para o setor a fim de evitar conflitos de competncia infindveis e
desnecessrios. Portanto, caso se conclua que, na realidade, a atuao da Petro-Sal
regulatria, seria possvel concluir tambm que haveria inconstitucionalidade da
Lei neste ponto, porque j h a ANP para este fim.
Por seu turno, a referida auditagem das contas tarefa que deve ser
desempenhada por experts, verificando-se na experincia internacional a
contratao de firma contbil especializada, o que tambm poderia ser feito pelo
MME (rgo) ou pela ANP (autarquia). Outra soluo seria a formao de uma
equipe de servidores pblicos de excelncia que j h dentro da ANP, embora em
nmero restrito se comparado ao universo exigido pelo Pr-sal, exercendo
justamente esta funo (para o clculo das participaes especiais relativas aos
contratos de concesso).
As questes no param por a. O PL ainda poder ser questionado pelo
seguinte: como se permitir que empregados a Petro-Sal, como empresa pblica,
apenas pode contratar pelo regime da CLT desempenhem atividade
regulatria/poder de polcia (caso se enquadre sua gesto como sendo fiscalizao
da execuo do contrato)? H jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal
STF afirmando que apenas servidores pblicos podem faz-lo.
A concluso pela desnecessidade da Petro-Sal pode ocorrer tambm pela
simples leitura do projeto de lei que permite sua criao. Alm da auditagem das
contas do operador (a qual poderia ser feita por autarquia ou rgo da
Administrao Direta, com o auxlio de empresas contbeis especializadas ou com a
formao de equipe de servidores pblicos de excelncia), a nica funo relevante
da Petro-Sal seria indicar a metade dos membros, incluindo o presidente, do
Comit Operacional do consrcio do Contrato de Partilha. Esse, sim, poderia ser
considerado o verdadeiro gestor do contrato de partilha, por conter representantes
da Unio e dos contratados/demais consorciados, ao contrrio do que afirma o PL
5.938/2009 diz ser a Petro-Sal. Esta concluso pode ser reforada quando da
leitura do Art. 48 do PL 5.938, explicitado abaixo.
Agora, exponho argumentos favorveis Petro-Sal. A questo constitucional
acima suscitada poderia ser rebatida pela argumentao de que a Petro-Sal
integrar o consrcio de empresas que atuar nas atividades de E&P. Desta forma,
no exercer fiscalizao policial, mas sim fiscalizao particular, ainda que em prol
da Unio (interesse da coletividade). Seria gestora do interesse econmico,
privado, da Unio, funo de Governo; enquanto que a ANP ficaria com a funo
reguladora, de Estado. Todavia, saliento, ainda haveria um contra-argumento a ser
superado: o de que a Petro-Sal no poder responder por riscos, custos e
investimentos dentro do aludido consrcio, de modo que seria uma autarquia
disfarada de empresa. Ou seja, protege sim os interesses da Unio, sem correr
risco de mercado, risco de empresa, tal qual toda autarquia federal.
A questo de se ter uma agncia reguladora atuando no setor ou, ao invs,
uma interferncia direta da Administrao Direta, e o fato do gigantesco poder que
a Petrobrs j tem, e que aumentar em muito, devem ser enfrentados. Mas
preciso que se tenham os tpicos anteriores em vista, at para alcanar uma
efetividade do modelo proposto.
Outra argumentao que podem suscitar contra a Petro-Sal o fato de o PL,
quando trata das atribuies dos entes estatais, pouco ou nunca menciona a Petro-
42
43
Gaston Jze (Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Trad. Carlos G. Oviedo. Madrid: Editorial Reus. 1928) j
proclamava: [...]. Es innecesario repetir que si el Parlamento est por encima de la ley no lo est del Derecho, y, que la falta de
sancin organizada, no anula su obligacin de respetarlo; del mismo modo que la falta de sancin no exime al Tribunal de
casacin de la estricta aplicacin de las leyes. Una cosa es el poder de derecho y otra el poder de hecho del Parlamento. (grifo
do autor).
Art. 8, inciso IV da Lei 9.478/99: cabe ANP elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo.
de
E&P,
direta
c)
44
Veja a respeito P. Stevens (Resource Impact Curse or Blessing? A Literature Survey. Journal of Energy Literature, Vol. 9, n 1.
p. 1-42. jun. 2003) que faz um abrangente levantamento da literatura a respeito do tema. O termo, ao que tudo indica, foi
empregado pela primeira vez na revista The Economist (November 26, 1977. p. 82-83). Doena holandesa, (ou Dutch Disease)
um conceito econmico que tenta explicar a aparente relao entre a explorao de recursos naturais e o declnio
do setor manufatureiro. A teoria prega que um aumento de receita decorrente da exportao de recursos naturais ir
desindustrializar uma nao devido valorizao cambial, que torna o setor manufatureiro menos competitivo aos produtos
externos. , porm, muito difcil dizer com exatido que a doena holandesa a causa do declnio do setor manufatureiro porque
existem muitos outros fatores econmicos a se levar em considerao. Embora seja mais comumente usado em referncia
descoberta de recursos naturais, pode tambm se referir a "qualquer desenvolvimento que resulte em um grande fluxo de entrada
de moeda estrangeira, incluindo aumentos repentinos de preos dos recursos naturais, assistncia internacional ou volumosos
investimentos estrangeiros. Chama-se assim porque, durante os anos 1960, houve uma escalada dos preos do gs que aumentou
substancialmente as receitas de exportao da Holanda e valorizou o florim (moeda da poca), o excesso de exportaes de gs
derrubaram as exportaes dos demais produtos por falta de competividade nos anos 1970. Fonte: Wikipdia. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_holandesa>.
45 AgRg na CR 3.306/US, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 05 nov. 2008, DJe
24/11/2008.
s cartas rogatrias passivas, estas entendidas como uma das espcies do gnero
cooperao jurdica internacional, especialmente sobre a constitucionalidade de o
seu cumprimento ser feito, em alguns casos, de forma concentrada pelo Superior
Tribunal de Justia.
2 A COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL
O grande crescimento das demandas envolvendo interesses
transnacionais seja no sentido ativo ou passivo e a correspondente
necessidade de produo de atos em um pas para o cumprimento em
outro, so tendncias de crescente internacionalizao da economia.
Reflexo desse cenrio internacional contemporneo, a cooperao jurdica
internacional figura como uma maneira de contribuir para a soluo de
controvrsias que ultrapassam as fronteiras de determinada nao.
Essa cooperao entre os Estados, apesar do sentido literal que se
extrai do seu vocbulo, no tem sido mais encarada, nos dias atuais,
apenas como uma mera faculdade. A partir desse intenso relacionamento
entre Estados soberanos, o pedido de colaborao feito pela autoridade
judiciria de um determinado Estado adquire uma natureza vinculada,
onde o seu descumprimento implica, ainda que por via transversa, na
perda de prestgio no cenrio internacional e, inevitavelmente, na mesma
atitude por parte do Estado rogante.
Sobre o tema em comento, torna-se oportuna a transcrio da lio de
NDIA DE ARAJO46:
Para garantir a rapidez e a eficincia do trnsito de
atos processuais e jurisdicionais so necessrias
normas especiais, que permitam o cumprimento
dessas medidas. Essa obrigao dos Estados resulta de
um dever de cooperao mtua para assegurar o pleno
funcionamento da Justia. Ao mesmo tempo, deve-se
tambm assegurar os direitos fundamentais protegidos
no
mbito
da
Constituio
e
dos
Tratados
internacionais de direitos humanos. Esses direitos
fazem parte de um catlogo dos direitos do cidado e
no mais apenas uma obrigao entre naes
soberanas, por fora da cortesia internacional.
Nesse contexto, surge a cooperao jurdica internacional com o
objetivo primordial de facilitar o intercmbio de solues de problemas
estatais, viabilizando as pretenses dos Estados no exterior, entendendose, pois, necessria e premente a insero do Brasil nesse cenrio de
colaborao mtua, de forma a contribuir efetivamente para a soluo dos
litgios transnacionais, em observncia, contudo, aos dos direitos humanos
fundamentais.
3 AS CARTAS ROGATRIAS
Conhecida como meio de integrao jurisdicional ou administrativa
entre os Estados soberanos, a cooperao jurdica internacional pode
ocorrer em matria civil, trabalhista, previdenciria, tributria, financeira,
administrativa e penal, tendo vrios procedimentos como espcies do
46 Arajo, Ndia de. Direito intenacional privado: teoria e prtica brasileira. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 279.
51 Art. 13 A carta rogatria, depois de concedido o exequatur, ser remetida para cumprimento pelo Juzo Federal competente.
[...]
3 Quando cabvel, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poder ordenar diretamente o atendimento medida
solicitada.
52 Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir,
reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
53 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento, volume 1. 6. ed. rev. e atual. Com as
Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 203.
54 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 10. ed. revi. e atualizada
segundo o Cdido Civil de 2002, 2004. p.246.
56 Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado
de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.
57 AgRg na CR 2.498/US, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15 out. 2008, DJe 03 nov.
2008.
REFERNCIAS
Arajo, Ndia de. Direito intenacional privado: teoria e prtica brasileira. 4. ed. Atualizada e
ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Editora Lmen
Jris. 10. ed. revi. e atualizada segundo o Cdido Civil de 2002, 2004.
DIPP, Gilson Langaro. Carta Rogatria e Cooperao Jurdica Internacional. Disponvel na
em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/929/1102>. Acesso em 17
de janeiro de 2009.
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil comentado, 8.
ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil processo de conhecimento, volume
1. 6. ed. rev. e atual. Com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
58
Art. 139. So auxiliares do juzo , alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o
escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete. (grifo nosso)
59
Art. 148. A guarda e conservao de bens penhorados, arrestados, seqestrados ou arrecadados sero confiadas a depositrio ou a
administrador, no dispondo a lei de outro modo.
Art. 666. [...] 3o A priso de depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de
depsito. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
61
Sumula 619/STF: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente da propositura de ao de depsito.
62
STF-Pleno, julgado em 03/12/2008, relator Ministro Marco Aurlio, deciso unnime, ementa publicada no DJE n 118, de
26/06/2009.
Tal norma restringiu o que dispe nossa Constituio Federal em seu art. 5,
a respeito da priso civil: XVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio infiel.
Atualmente, portanto, a nica possibilidade de priso civil por dvida ocorre
nos casos de inadimplemento voluntrio da obrigao alimentcia. E no mais nos
casos de depositrio infiel.
Deve-se ressaltar, todavia, que tanto nossa Magna Carta quanto a festejado
conveno celebrada na capital costarriquenha, referem-se expressamente priso
civil (deteno) por dvida. Ou seja, nos casos em que o depositrio est vinculado
a uma obrigao patrimonial, a qual, no sendo satisfeita, poderia implicar em sua
priso, segundo o que estabelece a legislao infraconstitucional.
No caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 87.585-8/TO
tratou-se justamente de uma obrigao contratual, que se amolda priso por
dvida, considerada inconstitucional.
Portanto, luz do Pacto de So Jos da Costa Rica, e conforme entendimento
de nossa Corte Constitucional, no h mais que se cogitar de restrio ao direito de
livre locomoo do depositrio civil. A questo deve ser resolvida exclusivamente
na esfera patrimonial.
Situao bem diferente, porm, a do depositrio judicial.
2 O DEPOSITRIO JUDICIAL
O indivduo que assume perante autoridade judiciria o compromisso de
guarda e conservao de determinado bem considerado auxiliar da Justia.
Em regra ser
mais comum onde
depsito em mos
exceo, conforme
11.382/200663.
um
se
de
se
63
Art. 666. Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de
metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer
estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de
crdito;
II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos;
III - em mos de depositrio particular, os demais bens. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
1o Com a expressa anuncia do exeqente ou nos casos de difcil remoo, os bens podero ser depositados em poder do
executado. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
64
A Lei 6.830/80 Lei das Execues Fiscais (LEF) nada dispe sobre o depositrio, aplicando-se ao caso as disposies do
Cdigo de Processo Civil, conforme prev o art. 1 da LEF.
65
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 25. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Universitria de Direito, 2008. p. 316.
Salta aos olhos que a questo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal
versou sobre a figura do depositrio infiel decorrente de obrigao contratual,
enquadrando-se perfeitamente na regra posta no artigo 7, item 7, do Pacto de So
Jos da Costa Rica, que determina que ningum deve ser detido por dvida. Eis a
o cerne da questo: no julgamento que atualmente serve de paradigma para todos
os casos de priso civil do depositrio infiel, seja decorrente de obrigao civil ou
66
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avanado de processo civil, volume 2: processo de execuo. 9. ed., rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
INTRODUO
Perguntas de carter epistemolgico como: Quando comea a vida? Quando
ela termina?, tm ocupado diversos segmentos das cincias bem como o Direito
Constitucional. Assim como os demais ramos do conhecimento humano, o Direito
est em constante mutao.
O STF vem discutindo sobre o incio da vida na ADPF n 54 e na ADI n 3.510.
Nesta Ao Direta de Inconstitucionalidade o STF tratou da questo dos embries
humanos concebidos fora do tero materno e se seria constitucional a manipulao
gentica destes embries, conforme previso no artigo 5 da Lei 11.105/2005.
Poder-se-ia dizer que nos embries humanos j existem a vida e a
possibilidade de serem considerados pessoas humanas? A pessoa se extinguiria
com a morte do corpo fsico? Em caso negativo, uma vez que a alma comporia a
pessoa, como abordar a questo da alma aps a morte fsica do corpo humano?
1 CONSIDERAES SOBRE O EMBRIO E O FETO. DISTINO ENTRE
PERSONALIDADE JURDICA E PERSONALIDADE. OS DIREITOS ADVINDOS
Haja vista que no sabia Santo Agostinho o momento exato no qual haveria
animao do corpo pela alma, apesar de reconhecer a possibilidade de animao
imediata, ou seja, desde a concepo, procurou-se neste estudo, luz da cincia,
firmar um momento aproximado na vida do embrio em que se poderia dizer que j
exista uma pessoa e, conseqentemente, uma alma ou espiritualidade nesse corpo.
No se trata de negar que haja vida desde a concepo, afinal, da unio de duas
clulas vivas o vulo e o espermatozide surge uma outra clula chamada de
zigoto.
considerado como um novo indivduo porque ele pode vir a ser dois
indivduos(Harris 1990:68, grifo de Salem).
Por isso, o mais correto seria se admitir que o feto tivesse sim, personalidade
jurdica prpria, distinta da personalidade da me, o que se espelharia num direito
sua integridade gentica, s no possuindo, ainda, a capacidade de expressar sua
vontade de modo que se possa entender. A personalidade jurdica no tem nada a
ver com a capacidade de expresso da vontade, bastando ser uma pessoa para ser
titular de direitos e obrigaes.
O STF, no ano corrente, decidiu sobre a constitucionalidade do artigo 5 e
pargrafos da Lei 11.105/2005, in verbis:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data
de publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisas ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
Um
dos
argumentos
usados
pelo
ministro
Cezar
Peluso
pela
constitucionalidade da manipulao gentica, para fins de pesquisa e terapia com
embries congelados, segundo seu voto na ADI 3.510, foi o de que nestes no se
cumpriria um processo vital de seu desenvolvimento humano, qual seja, a sua
fixao no tero materno, condio sine qua non para sua futura autonomia como
pessoa humana. O ministro defende que o tornar-se pessoa humana dependeria de
um processo contnuo que, passando necessariamente pelo tero materno,
desaguaria no nascimento com vida.
Pensamos que a vida no pr-embrio existe desde o momento da concepo,
mas como o Direito protege aquela enquanto pessoa humana, isto s ocorreria a
partir do momento em que o aglomerado de clulas humanas se individualizasse ao
ponto de no mais poder se tornar o pr-embrio uma outra pessoa
(independentemente se estiver dentro ou fora de um tero), ou seja, a partir do
incio de formao da linha primitiva no dcimo quarto dia aps a fecundao. Pois,
por fico jurdica e atendendo ao princpio da precauo (para no se correr o risco
de infligir qualquer tipo de dano sade do ser humano em formao), considerase neste estudo que, neste momento, a alma incidiria sobre esse ser em formao,
o que lhe daria, definitivamente, um status no apenas de pertencente
humanidade, mas sim, de pessoa humana, seja intra-tero ou extra-tero.
O papel do tero no desenvolvimento do feto, hoje em dia, indispensvel.
Todavia, com o aprimoramento da cincia pode-se chegar a um ponto no qual uma
pessoa humana nascer com vida sem necessitar estar dentro de um tero de uma
mulher (o que invivel hoje pode se tornar vivel amanh o nascimento fora do
tero). pelo mesmo motivo que rechaamos tambm o entendimento descrito no
voto do ministro Marco Aurlio, o qual afirmou que o incio da vida pressuporia no
s a fecundao do vulo pelo espermatozide, como tambm a viabilidade de se
nascer com vida aps uma gestao humana.
Como afirma Rodrigues (2003, p. 36) no preciso ter uma forma humana
para ser considerado uma pessoa humana. Com isto, defende-se aqui que o direito
deve proteger o embrio da mesma forma, seja dentro ou fora de um tero.
Com isto, acreditamos que, no futuro, possa ser novamente posta em xeque a
constitucionalidade do inciso II daquele artigo 5, em virtude da indeterminao do
tempo no qual seria permitido o congelamento de pr-embries humanos (na
expresso congelados h 3 (trs) anos ou mais), por afetar a dignidade humana
deles, bem como uma justa expectativa de virem a se tornar pessoas, pelo decurso
natural do processo evolutivo, inaugurado com a fecundao do vulo pelo
espermatozide.
Feitas estas consideraes, analisaremos a respeito do fim da pessoa, tal qual
est descrito no artigo 6 do Cdigo Civil.
2 PROPOSTA DE NOVA REDAO AO ARTIGO 6 DO CC
O artigo 6. do Cdigo Civil est assim redigido: A existncia da pessoa
natural termina com a morte; [...]
O artigo em questo est enfocado sobre um paradigma existencialista (s
existiria o que se v, o que se toca), mas o ser no existe sem a sua essncia. Da
a necessidade de mudana de enfoque sobre o momento da morte da pessoa
natural, ou se ela e sua personalidade morreriam de fato com a extino do corpo
fsico.
Bittar (1995, p. 86) entende a morte como a impossibilidade de interao
entre o ser e o meio ambiente, nesses termos:
O entendimento prevalecente o de que se verifica a morte quando
a alma (o esprito) se desprende do corpo (invlucro), no havendo
Reencarnao existe?
As respostas s perguntas foram, respectivamente:
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
SALEM, Tania. As novas tecnologias reprodutivas: o estatuto do embrio e a noo de
pessoa. Mana, Rio de Janeiro, v. 3, n. 1, abr. 1997, pp. 75-94. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010493131997000100003&lng=en&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 21 set. 2008.
TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 23-54.
VIEIRA, Mnica S. Novos Desafios aos Direitos da Personalidade. 2002. Tese (Mestrado em
Direito) - FDUFMG, Belo Horizonte.
RESUMO: O trabalho tem como escopo investigar como se formou a clssica teoria
da separao dos poderes, desde suas razes no pensamento poltico desenvolvido
na Antiguidade por Aristteles, passando pela formulao da idia de tripartio das
funes de poder do Estado em Montesquieu, de acordo com contextualizao
histrica no Iluminismo francs, at sua consolidao como princpio jurdico
adotado nas constituies modernas como a francesa e a americana, e como as
constituies contemporneas tm trabalhado a idia de diviso do poder, para ao
final formar um prognstico crtico acerca da debatida crise poltico-institucional no
Brasil e os seus reflexos no fenmeno denominado judicializao da poltica.
PALAVRAS-CHAVE: Separao de poderes. Estado contemporneo. Judicializao
da poltica.
INTRODUO
Prope-se com o presente artigo levantar informaes e consideraes sobre
como a clssica doutrina poltica da diviso de poderes, geralmente atribuda ao
filsofo poltico francs Charles de Montesquieu, tem sido tratada nos textos
constitucionais, em especial o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, objetivando analisar aspectos relacionados to propagada crise institucional
das funes de poder do Estado e algumas das alternativas propostas para sua
superao.
Na busca de uma anlise do pensamento construdo sobre as bases da
doutrina da separao de poderes e buscando tratar dos reflexos proporcionados
por tal perspectiva na prtica constitucional observada na construo dos Estados
Democrticos de Direito, dirigir-se- o artigo, em um primeiro momento, a
contextualizar o tempo histrico em que a doutrina da separao de poderes tomou
importncia na teoria poltica.
Tratado o tema sob esse prisma, aps o delineamento devidamente
esclarecido do que consiste a proposta de uma tripartio dos poderes no
paradigma clssico, erigido sob a influncia do pensamento iluminista, a que o
historiador Reinhart Koselleck consigna suas crticas, teis a presente anlise,
dirigir-se- a inteno deste trabalho em avaliar como essas idias foram
absorvidas e transformadas no relacionamento entre os poderes e como essas
transformaes acabaram por gerar a crise poltico-institucional, cuja prpria
existncia questionada entre os que se dedicam ao tema.
67
67
ARISTTELES. Poltica. 5. edio, trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 170.
apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 385-387.
Dentre essas formas, todas baseadas nas premissas de que todos aspiram
felicidade, e de que os homens se associam no apenas para viver, mas para viver
bem, caso contrrio haveria cidades de animais e escravos, conjectura impossvel
j que estes no participam da felicidade, Aristteles entendia que a busca dessa
felicidade no espao pblico formava o sujeito poltico, tornando-o virtuoso.
Em conseqncia, considerando que a forma de governo escolhida e o seu
exerccio sero to bons quanto mais virtuoso for(em) o(s) titular(es) do poder de
deliberao, elege Aristteles a monarquia como a melhor forma de governo,
seguida da aristocracia, governo dos melhores, e da democracia, entre as formas
puras de governo das Cidades.
Diferentemente ocorre no pensamento iluminista no qual se insere a obra de
Montesquieu, filsofo precursor de uma antropologia poltica que leva em conta a
diversidade dos homens e de sua natureza, para, a partir dessa compreenso,
descrever como se d o exerccio do poder.
Montesquieu no toma por premissa, assim como os demais autores da
tradio liberal, a idia de que a virtuosidade humana e o comportamento
moralmente adequado so indissociveis condicionantes do desempenho da
atividade pblica, como parecia crer Aristteles, mas observa o filsofo francs,
com desconfiana o exerccio do poder poltico, distinguindo tambm, e ao seu
modo, tica da poltica.
Logo, se ambos os filsofos tinham a preocupao em organizar o poder
poltico de maneira a estrutur-lo organicamente, de acordo com as funes tpicas
do Estado, o primeiro, Aristteles, f-lo para que o viver bem dos cidados gregos
encontrassem no espao pblico deliberativo o seu ambiente, j para o filsofo
iluminista, a elaborao de uma teoria organicista do poder poltico, que resultou na
contribuio da diviso de poderes, teve como objetivo limitar a ao desptica da
monarquia absolutista, fazendo com que o poder restasse contido pelo prprio
poder.
Em suma, dos fundamentos que levaram Aristteles e Montesquieu a
apresentar uma proposta semelhante, a diviso de poderes, registra-se uma
diferena caracterstica marcante no pensamento dos dois autores. Enquanto o
primeiro parte de uma viso otimista sobre a natureza e comportamento do
homem/cidado no exerccio do munus pblico, o segundo enxerga com
desconfiana e pessimismo o desempenho da atividade poltica, que seria, por
natureza, centralizadora e sujeita a arbitrariedades.
E sobre essa significativa distino entre as formas de visualizar o legtimo
exerccio do poder poltico, passando pela anlise da difcil relao entre tica e
poltica, que se aventa a hiptese da propalada crise da separao de poderes do
Estado e de suas conseqncias na atividade poltico-jurisdicional dos agentes
pblicos na realidade brasileira.
vivenciada por seus autores, sob a afirmao de que suas concluses apresentamse mais como resultado daquelas condicionantes do que como grande contribuio
original daquele que a escreveu, a anlise do ambiente histrico em que o
iluminismo teve ascenso, relevante ao estudo do tema, parece indispensvel ao
exame dos reflexos da obra de Montesquieu at os dias atuais.
Sob esse vis, digna de ateno a clssica obra Crtica e crise, do
historiador alemo Reinhart Koselleck, oferecendo uma leitura criteriosa e
aprofundada das transformaes ideolgicas ocorridas no sculo XVIII, e revelando
os elementos que constituram a gnese no s de um novo Estado, mas da prpria
razo de ser da poltica, da arte, da histria e do direito, e que, segundo entende
aquele autor, estende seus problemas at hoje, como se verifica na seguinte
passagem:
A sociedade burguesa que se desenvolveu no sculo XVIII entendiase como um mundo novo: reclamava intelectualmente o mundo
inteiro e negava o mundo antigo. Cresceu a partir do espao poltico
europeu e, na medida em que se desligava dele, desenvolveu uma
filosofia do progresso que correspondia a esse processo. O sujeito
desta filosofia era a humanidade inteira que, unificada e pacificada
pelo centro europeu, deveria ser conduzida em direo a um futuro
melhor. Hoje, seu campo de ao, o globo terrestre, reivindicado
ao mesmo tempo por grandes potncias, em nome de filosofias da
69
histria anlogas.
69
KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas
Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999. p. 09.
70
71
72
Tem-se com isso que o terreno onde fora preparada a forma de organizao
poltica vigente aps a Revoluo Francesa, para Koselleck, est repleto de
acontecimentos marcados pela participao de intelectuais, muitas vezes annimos,
e da franco-maonaria, com seu relevante papel no encorajamento das foras
propulsoras da Revoluo. Sobre essa brusca transformao do Estado levada a
efeito com aquele movimento revolucionrio, afirma o historiador:
O Estado moderno estabeleceu-se em duas fases distintas e em
virtude de solues espacialmente distintas para as lutas religiosas.
Sua poltica foi o tema do sculo XVII, e seus caminhos traam a
histria do Absolutismo. O perodo seguinte, embora se caracterize
pelo mesmo poder estatal, recebeu outro nome: Iluminismo. O
movimento iluminista desenvolveu-se a partir do Absolutismo, no
incio como sua conseqncia interna, em seguida como sua
contraparte dialtica e como o inimigo que preparou sua
73
decadncia.
73
74
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos
Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p. 56.
75
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed. 2004. p. 51.
76
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1998, p. 24.
V-se, portanto, que mesmo tendo se sado vencedora, e talvez por isso
mesmo, o segmento racionalista-liberal de compreenso da teoria da tripartio dos
poderes no escapou s crticas, algumas delas consistentes, como a feita por
scar Godoy Arcaya:
La teora de la separacin de poderes ha sido interpretada de
distintos modos. Una de las versiones ms radicales sostiene que
Montesquieu atribuye las tres funciones esenciales del Estado a
rganos conformados por autoridades individuales o colegiadas
completamente distintos e independientes entre s. Esas funciones,
en consecuencia, estaran completamente separadas. Y esta radical
separacin sera funcional, personal y material: cada rgano
ejercera la totalidad de una funcin legislativa, ejecutiva o
judicial en forma plenamente independiente y monoplica;
ninguna autoridad podra revocar las decisiones de las otras; y a
todas les estaria prohibida cualquier relacin o comunicacin entre
ellas.
Sin embargo, esa interpretacin extrema, adems de inaplicable a
la realidad, no parece desprenderse de los textos de Montesquieu.
Pues, si analizamos el famoso captulo sexto del libro XI, que trata
acerca de la monarqua inglesa, nos encontramos con un cuadro
diferente.
Un punto crucial de la argumentacin de Montesquieu es que la
separacin de poderes no es total o absoluta, sino relativa.
78
77
MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 159.
78
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 345.
79
La argumentacin de Montesquieu, a partir de la premisa ultraindividualista, nos demuestra cmo los individuos movidos por
un egosmo radical destruyen las bases de su propia sobrevivencia. Claramente, este escenario tiene un destinatario: Hobbes.
Pues se trata bien de mostrarnos que las grandes pasiones del egosmo y la codicia solamente pueden destruir y no construir. In:
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 344.
opressor.
mais protetor.
80
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 149.
81
Ibid., p. 74.
82
Ibid., p. 16.
da
superao
ideolgica
do
antigo
liberalismo
86
levaram
83
84
85
MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 162.
86
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 187.
constitucionalismo contemporneo
separao de poderes.
realizar
uma
releitura
da
doutrina
da
87
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed., 2004. p. 250.
88
Ibid., p. 251-253.
Houve, por assim dizer, uma 'politizao' do Direito e porque no, uma
'juridicizao' da Poltica, medida que as normas constitucionais se convertem em
instrumentos para a soluo de impasses polticos, legitimando mandatos eletivos
pblicos e servindo de fundamento concretizao das aspiraes dos cidados
frente ao Estado.
A configurao desse Estado Democrtico idealizado na Constituio de 1988,
cuja confluncia entre os sistemas poltico e jurdico resguardou uma srie de
direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes institudos postura diferente da
adotada at ento.
No se trata aqui de afirmar, diante da previso desse rol de direitos, que o
poder constituinte tenha conferido maior responsabilidade a uma das funes do
Estado, como fez o Min. Gilmar Ferreira Mendes
92
89
O termo aqui empregado remete s reflexes sobre a Constituio como smbolo da simbiose entre os sistemas poltico e
jurdico, como proposto por Marcelo Neves: A Constituio apresenta-se ento como mecanismo de interpenetrao e
interferncia entre dois sistemas sociais autopoiticos, possibilitando-lhes, ao mesmo tempo, autonomia recproca.
Correspondentemente, concebida como instncia interna do sistema jurdico (Direito constitucional), ela caracteriza-se como
mecanismo de autonomia operacional do Direito. Nesse caso, tem-se em vista especificamente o processo de
constitucionalizao como distintivo do Estado de Direito moderno. In: NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica.
So Paulo: Acadmica, 1994, pp. 129-130.
90
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 117.
91
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 168-169.
92
assegurando que o pas tinha formatado uma Constituio, cuja marca a opo
eminentemente judicialista, justificando o predomnio do Poder Judicirio, detentor
da ltima, e porque no, da melhor palavra.
Sabe-se, por outro lado, que a forma de organizao institucional, e mesmo
procedimental, modelada antes da vigncia da Constituio de 1988 no se
apresentou suficientemente eficiente e clere para dar as respostas exigidas do
Estado num contexto de transformaes nos sistemas econmico, cientfico,
cultural e das comunicaes, resultantes da interao das diversas ordens
nacionais, como expresso do fenmeno da globalizao.
Isso explica, em parte, como o Poder Judicirio passou a ocupar espaos
destinados ao Legislativo e ao Executivo, o que tem levado a doutrina a inclinar-se
ao estudo das causas e condies da chamada judicializao da poltica.
Ultimamente, tem pertencido ao Poder Judicirio, por exemplo, a ltima
palavra sobre a possibilidade ou no de verticalizao de coligaes para a disputa
93
95
94
96
97
; deliberao sobre a
99
100
98
e distribuio de
medicamentos
, dentre outros temas que constituem, tipicamente, a agenda dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Os casos acima referenciados revelam a verdadeira sobrecarga do Poder
Judicirio como instncia decisria e so o exemplo de que a reivindicada releitura
do princpio da separao de poderes tem suas razes, e no por outro motivo
que tanto estudiosos da Cincia Poltica quanto do Direito tm buscado oferecer
alternativas para a soluo dos impasses institucionais, com freqncia divulgados
na mdia nacional.
O alerta necessrio fazer nesse estado de coisas que, longe de resolver os
problemas ligados soluo de demandas sociais por direitos assegurados na
Constituio, essa atrofia da funo de julgar do Estado causa outros problemas, j
que a instncia do poder responsvel pela anlise daquelas demandas passa a
pautar-se no na qualitativa efetivao de direitos, mas na clere e economicista
resoluo de casos, que se tornam infinitamente numerosos e repetitivos.
Outro grave problema verificado com o deslocamento desavisado da instncia
decisria no Estado Democrtico tem carter procedimental, ou seja, se no mbito
do processo legislativo ou administrativo a Constituio e o legislador definiram um
caminho que julgavam ser legitimamente adequado para a discusso das demandas
sociais postas apreciao daqueles poderes, no parece lcito ao Poder Judicirio,
STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicao: DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT
VOL-02241-02 PP-00193.
94
STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008.
95
STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09.
96
97
STF ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.
98
STF PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009.
99
STF Audincia pblica realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104214&caixaBusca=N>. Acesso em: 23 ago. 2009.
100
Notcia - Folha de So Paulo de 09/01/2009 - Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos. Levantamento do Ministrio
da Sade revela que em 2008 foram gastos R$ 52 milhes.
Capelletti
, e at mesmo os problemas levantados por alguns doutrinadores
quanto ao mtodo de escolha dos juzes.
Examinando as condies e possibilidades de realizao dos direitos no Estado
Democrtico sob o enfoque de dois referenciais tericos, quais sejam o da teoria
dos sistemas sociais de Niklas Luhmann e a teoria do discurso de Jurgen Habermas,
o professor Marcelo Neves prope que a existncia de um consenso
procedimental que sirva de foro para o discenso conteudstico deva servir como
elemento legitimador do Estado Democrtico, afirmando o seguinte:
[...] pode-se concluir que o Estado Democrtico de Direito,
pressupondo reciprocamente uma esfera pblica pluralista, legitimase enquanto capaz de, no mbito poltico-jurdico da sociedade
supercomplexa da contemporaneidade, intermediar consenso
procedimental e discenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar
e promover o respeito recproco s diferenas, assim como a
autonomia das diversas esferas de comunicao.102
CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.
102
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e
Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 156.
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