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A AO PENAL NO DELITO DE ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESO

CORPORAL GRAVE OU MORTE


Rafaela de Oliveira Carvalhaes
Advogada da Unio lotada na Secretaria-Geral de Contencioso, com exerccio no
Departamento de Controle Concentrado de Constitucionalidade

RESUMO: Com a finalidade de aprimorar o combate violncia da liberdade sexual


do indivduo, a Lei n 12.015/2009 promoveu a fuso dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor sob um nico nomen juris. Em decorrncia dessa
alterao, o crime de estupro, que anteriormente poderia ser praticado somente
contra a mulher haja vista o tipo penal referir-se expressamente ao
constrangimento desta conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa ,
agora passa a considerar como vtima tambm o homem. Com efeito, a liberdade
sexual, bem jurdico tutelado pela norma que tipifica o referido delito, est
intrinsecamente atrelada expresso da sexualidade na vida humana. Nesses
termos, o Direito Penal tem como fim garantir a toda pessoa a plena liberdade de
escolha e de vontade na sua atividade sexual, de modo a concretizar o princpio da
dignidade da pessoa humana na sua plenitude. O presente artigo tem por escopo
examinar a alterao legislativa promovida no caput do artigo 225 do Cdigo Penal,
na redao conferida pela Lei n 12.015/2009, de modo a destacar a melhor
exegese sobre qual a regra que deve prevalecer no que tange ao penal no
crime de estupro do qual resulte leso corporal grave ou morte.
PALAVRAS-CHAVE: Cdigo Penal. Lei n 12.015/2009. Crime de estupro.
Modalidades qualificadas. Ao penal.
SUMRIO: Introduo; 1 A ao penal no crime
de estupro; 2 A Smula n 608 do Supremo
Tribunal Federal em face da alterao legislativa
do caput do artigo 225 do Cdigo Penal; 3 A ao
direta de inconstitucionalidade n 4301; 4
Concluso; Referncias.
INTRODUO
A Lei no 12.015/2009 modificou substancialmente o Ttulo VI da Parte Especial
do Cdigo Penal, passando a designar, genericamente, os crimes ali previstos de
Crimes contra a Dignidade Sexual. Nessa linha, andou bem o legislador
infraconstitucional, porquanto atualizou a vetusta nomenclatura Crimes contra os
Costumes, h muito criticada pela doutrina penalista moderna. Sobre o assunto,
1
confira-se o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci :
A sociedade evoluiu e houve uma autntica liberao dos
apregoados costumes, de modo que o Cdigo Penal est a merecer
uma reforma h muito tempo, inclusive no tocante vetusta
denominao crimes contra os costumes. O que o legislador deve
policiar, luz da Constituio Federal de 1988, a dignidade da
pessoa humana, e no os hbitos sexuais que porventura os
membros da sociedade resolvam adotar, livremente, sem qualquer
constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que, para
alguns, sejam imorais ou inadequados.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 817.

Nesse mesmo sentido, posiciona-se Rogrio Greco , litteris:


A expresso crimes contra os costumes j no traduzia a realidade
dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se
encontravam no Ttulo VI do Cdigo Penal. O foco da proteo j
no era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar
sexualmente perante a sociedade do sculo XXI, mas sim a tutela
da sua dignidade sexual.

De fato, a referida alterao acompanhou a evoluo social sobre a matria.


Ademais, estabeleceu, de forma ntida e precisa, qual o bem jurdico tutelado pelas
regras insertas no Titulo VI do Cdigo, deixando claro que a tutela penal, nesse
caso, tem por escopo proteger a integridade e o desenvolvimento sexual,
elementos essenciais para a observncia da dignidade da pessoa humana.
Por seu turno, a liberdade sexual significa a capacidade do indivduo de atuar,
no plano sexual, de forma livre e de acordo com os seus prprios desejos. Nas
palavras de Carmona Salgado, trata-se da [...] capacidade de se negar a executar
ou a tolerar a realizao por parte de outro de atos de natureza sexual que no
deseja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que objeto exercido
pelo agente.3
Percebe-se, assim, que a liberdade sexual, bem jurdico tutelado pelas
normas insertas no Captulo I do Ttulo VI do Cdigo Penal (no qual tambm se
insere o crime de estupro), est intrinsecamente atrelada expresso da
sexualidade na vida humana. O Direito Penal, nessa esteira, tem como fim garantir
a toda pessoa a plena liberdade de escolha e de vontade na sua atividade sexual,
de modo a concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana na sua plenitude.
Seguindo a linha de aprimoramento do combate violncia da liberdade
sexual do indivduo, a Lei no 12.015/2009 promoveu a fuso dos crimes de estupro
e de atentado violento ao pudor, antes definidos nos artigos 213 e 214 do Cdigo
Penal, respectivamente, em um nico dispositivo, verbis:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se
a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2o Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Com efeito, o termo stuprum representava, no direito romano e em sentido


lato, qualquer ato impudico praticado com homem ou mulher 4. Verifica-se,
portanto, que a lei, ao fundir os tipos penais de estupro e atentado violento ao
pudor sob um nico nomen juris, retorna a esse sentido clssico.
Nessa linha, o crime de estupro, que anteriormente poderia ser praticado
somente contra a mulher (haja vista o tipo penal referir-se expressamente ao
constrangimento desta conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa),
agora passa a considerar como vtima tambm o homem.

GRECO, Rogrio. Crimes contra a dignidade sexual. Revista jurdica Consulex, ano XIII, n 307, p. 30, outubro, 2009.

SALGADO, Carmona. In PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 7. ed. rev., atual. e ampl.. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. V. 2. p. 638.

PRADO, op. cit., p. 637.

Essa modificao atende, pois, a vrias crticas desferidas pela doutrina no


sentido de que certos atos tidos como atentado violento ao pudor praticados contra
o homem atingiam um grau maior do que a mera ofensa ao pudor, de tal modo que
a distino feita pela lei penal deveria ser considerada preconceituosa. 5
1 A AO PENAL NO CRIME DE ESTUPRO
Feitas essas consideraes iniciais, cabe relevar que a Lei n 12.015/2009, ao
se referir aos tipos da ao penal, determinou, em seu artigo 225, caput, que a
ao penal ser, em regra, pblica condicionada representao, salvo nos casos
em que o crime for praticado contra vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
vulnervel, hipteses em que a ao ser pblica incondicionada. A propsito, vejase:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo,
procede-se mediante ao penal pblica condicionada
representao.
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal
pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa vulnervel.

Logo, a ao penal nos tipos definidos no Ttulo VI (Dos Crimes contra a


Dignidade Sexual), Captulos I e II (Dos Crimes contra a Liberdade Sexual e
Dos Crimes Sexuais contra Vulnervel), do Cdigo Penal, ser, em regra e nos
termos do caput do artigo 225 do referido diploma, pblica condicionada e,
excepcionalmente, pblica incondicionada. Assim, a ao penal exclusivamente
privada nos crimes sexuais no mais existe.6
A princpio, de uma simples leitura do transcrito dispositivo, poder-se-ia
interpret-lo no sentido de que a ao penal pblica condicionada representao
prevaleceria, inclusive, para o crime de estupro do qual resulte leso corporal grave
ou morte.
Contudo, a melhor exegese no sentido de que a modificao da antigo
enquadramento das normas em questo em nada altera o tipo de ao que se
destina s modalidades qualificadas de estupro. Isso porque a regra que determina
ser a ao penal pblica incondicionada o instrumento que viabiliza a persecutio
criminis relacionada a tais crimes deriva, diretamente, do art. 101 do Cdigo Penal,
dispositivo esse que, por sua vez, continua em vigor. Eis o teor do mencionado
artigo:
A ao penal no crime complexo
Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstncias
do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe
ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer
destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

Sabe-se que o crime complexo aquele composto de dois ou mais tipos


penais.7 Dessa maneira, nas formas qualificadas, o crime de estupro crime
complexo, haja vista resultar da fuso de dois tipos penais autnomos: estupro
(simples) ou constrangimento ilegal e leso grave ou homicdio. Verifica-se,
portanto, que incide, no caso, o artigo 101 do Cdigo Penal, porquanto tanto a
leso corporal grave quanto a morte so delitos autnomos para os quais a lei
determina a ao penal pblica incondicionada.

Ibid., p. 640.

Subsiste, no entanto, em razo de norma constitucional (CF, art. 5, LIX) e de regras ordinrias (CP, art. 100, 3, c/c CPP, art.
29) a ao penal privada subsidiria da pblica, utilizada nos casos especficos de inrcia da atuao do Parquet.

NUCCI, op. cit., p. 101.

Nesse sentido, alis, a lio de Eduardo Luiz Santos Cabette8, confira-se:


Existem ainda dois outros casos de ao penal pblica
incondicionada e nestes casos independentemente da idade ou
condio de vulnervel da vtima. So os casos de estupros
qualificados por leses graves ou morte (artigo 213, 1 e 2,
CP). A tal concluso se chega por aplicao da regra geral do artigo
101, CP, referente ao penal nos crimes complexos, devendo
prevalecer a ao penal incondicionada prevista para as leses
graves e homicdio sobre a ao condicionada prevista para os
delitos sexuais.
No crvel que o legislador tenha pretendido deixar ao alvedrio da
vtima ou seus representantes ou sucessores legais (artigo 31, CPP)
a deciso de autorizar o procedimento em casos que envolvem
leses graves e, principalmente, morte. Imagine-se que num caso
de estupro seguido de morte os sucessores da vtima (que no fosse
menor ou vulnervel) no representassem e um crime dessa
gravidade deixasse de ser perseguido.
Evidentemente a melhor soluo para o caso prosseguir de acordo
com a velha doutrina e jurisprudncia consolidadas com relao a
essas hipteses. No h razo plausvel para qualquer mudana de
entendimento, vez que at mesmo a antiga regra da ao penal
privada era considerada excepcionada pela aplicao do artigo 101,
CP. Tenha-se inclusive em mente que a antiga redao do artigo
225, CP, tambm no fazia meno expressa a tais casos, o que
jamais obstou o entendimento pela ao penal pblica
incondicionada em detrimento da ao penal privada.
O fato de que as qualificadoras tenham mudado de topografia no
Cdigo Penal, deixando de integrar o revogado artigo 223, CP, das
Disposies Gerais e passando a fazer parte direta do corpo do
artigo 213, CP, na forma de seus pargrafos 1 e 2, em nada
altera as razes que conduzem soluo da ao penal pblica
incondicionada. O antigo artigo 225, CP, como o atual, fazia
referncia ao penal (ento privada) dos crimes definidos nos
captulos anteriores. De forma semelhante a atual conformao do
artigo 225, CP, (Lei 12.015/09) refere-se ao penal (agora
pblica condicionada) dos crimes previstos nos Captulos I e II do
Ttulo VI, do Cdigo Penal (grifo nosso).

De modo semelhante, Thiago Andr Pierobom de vila9, analisando as


alteraes promovidas pela Lei n 12.015/2009, tambm afirma subsistir a ao
penal pblica incondicionada para o crime de estupro qualificado pelo resultado, em
razo da gravidade da conduta em questo. A propsito, confira-se:
Nas hipteses de estupro seguido de leso corporal grave e morte,
entendemos que, apesar da omisso legal, obviamente a ao penal
deve ser considerada incondicionada. No haveria sentido imaginar
uma situao na qual a vtima do estupro morta e ainda assim
necessite-se de sua autorizao para processar o autor do fato:
obviamente, pela prpria gravidade do delito, a ao penal dever
ser pblica incondicionada. Qualquer outra interpretao seria
inconstitucional por violao ao dever fundamental de proteo
penal eficiente.

Destarte, como bem observa Paulo Queiroz10, no seria coerente e


sistemtico que, para um crime menos grave como o exemplo do estupro

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/41751>. Acesso em: 6 nov. 2009.

VILA, Thiago Andr Pierobom. A nova ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Uma anlise da Lei no 12.015/2009.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 6 nov. 2009.

10

QUEIROZ, Paulo. Ao penal no atual crime de estupro. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/41870> . Acesso em: 6 nov.

contra vulnervel ou menor de 18 (dezoito) anos, punido com pena de 8 (oito) a 15


(quinze) anos de recluso , fosse admitida a ao penal pblica incondicionada e,
para um delito mais grave, punido com pena de at 30 (trinta) anos de recluso, a
ao penal ficasse na dependncia de uma representao. Alm disso, conforme
assevera o jurista, no seria compreensvel que uma lei que aboliu a ao privada
para os crimes contra a liberdade sexual, punindo com maior rigor os seus
destinatrios, tratasse de modo mais brando justamente os autores de crimes mais
graves.
Assim, entendimento diverso do esposado transgrediria o princpio da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), bem como o princpio da
razoabilidade (CF, art. 5, LIV). Sobre este assunto, confira-se o entendimento do
11
Supremo Tribunal Federal :
Dentre os vrios fundamentos que do suporte presente
impetrao, h um que se refere alegada inconstitucionalidade do
preceito secundrio sancionador inscrito no 1. do art. 180 do
Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n. 9.426/96 (fls. 17/23).
Tenho por relevante esse fundamento, que sustenta a
inconstitucionalidade em referncia com apoio em alegada ofensa
ao princpio da proporcionalidade, pois no se mostra razovel punir
mais severamente uma conduta que revela ndice de menor
gravidade.
Cumpre ter presente, no exame dessa questo, a advertncia feita
por ALBERTO SILVA FRANCO (Cdigo Penal e a sua interpretao
jurisprudencial, vol. 2/2969, item n. 10.00, 7. ed., 2001, RT):
Ora, tendo-se por diretriz o princpio da proporcionalidade, no
h como admitir, sob o enfoque constitucional que o legislador
ordinrio estabelea um preceito sancionatrio mais gravoso
para a receptao qualificada quando o agente atua com dolo
eventual e mantenha, para a receptao do caput' do art. 180,
um comando sancionador sensivelmente mais brando quando,
no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto. As
duas dimenses de subjetividade dolo direto' e dolo eventual'
podem acarretar reaes penais iguais, ou at mesmo, reaes
penais menos rigorosas em relao ao dolo eventual. O que no
se pode reconhecer que a ao praticada com dolo eventual'
seja trs vezes mais grave - o mnimo legal que detecta o
entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso
do que quase a mesma atividade delituosa, executada com dolo
direto. A, o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o
princpio da proporcionalidade.
[...]
V-se, das lies ora expostas, que o legislador brasileiro - ao
cominar pena mais leve a um delito mais grave (CP, art. 180,
caput) e ao punir, com maior severidade, um crime revestido de
menor gravidade (CP, art. 180, 1.) - atuou de modo
absolutamente incongruente, com evidente transgresso ao
postulado da proporcionalidade.
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Pblico, especialmente
em sede de tipificao e cominao penais, no pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade (grifo nosso).

Pelo exposto, corrobora-se a interpretao do caput do artigo 225 do Cdigo


Penal, com a redao conferida pela Lei n 12.015/2009, no sentido de prevalecer,
2009.
11

Trecho extrado da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do HC n 92.525-1.

para as modalidades qualificadas do crime de estupro, a ao penal pblica


incondicionada.
2 A SMULA N 608 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DA
ALTERAO LEGISLATIVA DO CAPUT DO ARTIGO 225 DO CDIGO PENAL
Em que pese no tratar das modalidades qualificadas do delito de estupro,
importante a discusso da vigncia ou no da Smula n 608 do Supremo Tribunal
Federal, tendo em vista que ela tambm cuida da ao penal nos crimes de
estupro, especificamente naqueles delitos praticados mediante o uso da violncia
real.
Pois bem, a Smula n 608 do STF foi editada com o propsito de corrigir
uma distoro da poca na qual a persecutio criminis relativa ao delito de leso
corporal leve era viabilizada mediante a ao penal pblica incondicionada antes,
portanto, da publicao da Lei n 9.099/1995 , ao passo que o crime de estupro
com leso corporal sujeitava-se ao penal privada, regra geral adotada
anteriormente publicao da Lei n 12.015/2009.
Segundo o enunciado da referida Smula, no crime de estupro, praticado
mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada.
Esclarea-se que a violncia real era entendida, inicialmente, apenas como a
leso corporal leve. Nesse sentido, confiram-se as seguintes decises:
Defesa. Estagirio. Instruo criminal. Nulidade. Precluso.
Impossibilidade do acolhimento de nulidade, se no impugnada
oportunamente, sob pena de precluso.
Ao penal pblica. Estupro. Ministrio Pblico (legitimidade).
Miserabilidade no comprovada. Jurisprudncia reiterada do
Supremo Tribunal Federal de que o crime de estupro com violncia
real, sendo a leso corporal elemento constitutivo do tipo delitivo,
suscetvel de ser intentada por ao penal pblica, incidindo no caso
o art. 103 do Cdigo Penal e, portanto, dispensados os requisitos do
art. 225. Pedido de habeas corpus indeferido. (STF, HC n 57938,
Rel. Min. Rafael Mayer, julgamento: 17/06/1980) (grifo nosso);
Habeas corpus. Processo penal. Lei 9.099/95. Reviso da Smula
STF 608. Ao penal. Natureza. Representao. Retratao tcita.
Ausncia de representao especfica para o delito de estupro.
Decadncia do direito de queixa. Descaracterizao dos delitos de
estupro e atentado violento ao pudor. Progresso de regime.
1. O advento da Lei 9.099/95 no alterou a Smula STF 608 que
continua em vigor. O estupro com violncia real processado em
ao pblica incondicionada. No importa se a violncia de
natureza leve ou grave. 2. O Ministrio Pblico ofereceu a denncia
aps a representao da vtima. No h que se falar em retratao
tcita da representao. 3. Nem necessria representao
especfica para o delito de estupro, quando se trata de delito de
estupro com violncia real. 4. No caso, inexiste decadncia do
direito de queixa por no se tratar de ao penal privada. 5. A
jurisprudncia do Tribunal pacificou-se no entendimento de que os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor caracterizam-se
como hediondos. Precedentes. Invivel a progresso do regime.
Habeas conhecido e indeferido. (STF, HC n 82206, Rel. Min. Nelson
Jobim, julgamento: 8/10/2002) (grifo nosso).

Conforme destacado nos julgamentos transcritos, o entendimento esposado


legitimava-se na norma prevista no art. 103 hoje, art. 101 do Cdigo Penal ,
segundo o qual quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo
legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao
quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa

do Ministrio Pblico. Assim, considerando que o Cdigo previa a ao penal


pblica para o delito de leso corporal, na hiptese do estupro ser praticado com o
uso da violncia fsica, caberia ao Ministrio Pblico oferecer a denncia.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justia, a partir do ano de 2000,
passou a entender que a violncia real a que se refere a Smula n 608 do STF
12
englobaria tanto a violncia fsica quanto a grave ameaa.
Diante da nova redao do caput do art. 225, de se indagar se a referida
Smula continua em vigor.
Pois bem, o entendimento sobre a matria no pacfico, podendo ser ele
resumido em duas correntes.
Para Nucci13,a referida Smula no est mais em vigor. Nas suas palavras:
Elimina-se a Smula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de
pessoa adulta, ainda que cometido com violncia, a ao pblica
condicionada representao. Lembremos ser tal Smula fruto de
Poltica Criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada,
com receio de alertar os rgos de segurana, em especial, para
no sofrer preconceitos e ser vtima de gracejos inadequados.

Rogrio Greco14 afirma, por sua vez, que a Smula n 608 do STF continua
em vigor apenas para os crimes dos quais resultem leso corporal simples. Dessa
maneira, a aplicao do caput do artigo 225 ficaria restrita aos delitos cometidos
mediante grave ameaa, isto , nessas hipteses o incio da persecutio criminis
demandaria a representao da vtima.
De qualquer sorte, o debate sobre a smula mencionada relevante para a
concluso adotada relativamente ao tipo de ao penal cabvel nos crimes de
estupro nas modalidades qualificadas.
Na verdade, o que se procura demonstrar, trazendo esse tema discusso,
que se a Corte Suprema exige ao penal pblica incondicionada para o estupro
praticado mediante o uso de violncia real, por maiores razes haver que a exigir
para o delito de estupro nas modalidades qualificadas.
3 A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4301
Com o fim de extirpar qualquer dvida sobre a matria, o Procurador-Geral da
Repblica ajuizou a ADI n 4301.
Registre-se que a impugnao dirigiu-se especificamente parte do caput do
artigo 225 que estabelece, para o crime de estupro qualificado pela leso corporal
grave ou morte, a ao penal pblica condicionada representao.
Em sua pea inicial, o chefe do Parquet afirmou, em resumo, que,
diferentemente do que definia a legislao anterior, a qual previa para esses casos
a ao penal pblica incondicionada, o novo diploma, ao disciplinar o assunto, teria
criado um tratamento dezarrazoado, haja vista que, em relao aos demais crimes
definidos na legislao penal cujos resultados so leso grave ou morte, a ao
penal seria sempre pblica incondicionada.
Asseverou, ademais, que a criao de tal empecilho persecuo penal nas
modalidades qualificadas do delito de estupro ofenderia o princpio da

12

Nesse sentido conferir Resp n 479.679, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento: 19/8/2003.

13

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentrios Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 62.

14

GRECO, Rogrio. Adendo. Lei n 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niteri: Impetus, 2009. p. 23.

proporcionalidade, sob o prisma da proteo deficiente e da dignidade da pessoa


humana.
Aps essas consideraes, requereu a declarao de inconstitucionalidade
parcial, sem reduo de texto, do caput do artigo 225 do Cdigo Penal (Decreto-Lei
n 2.848/1940), a fim de excluir do seu mbito de incidncia o delito de estupro
qualificado por leso corporal grave ou morte, de modo a estabelecer para essas
modalidades a regra da ao penal pblica incondicionada.
oportuno ressaltar que o Presidente da Repblica manifestou-se nos autos
da referida ao atravs da Mensagem n 864, sustentando, em sntese, que o
crime de estupro qualificado pelo resultado enquadrar-se-ia na previso do artigo
101 do Cdigo Penal, ou seja, seria um crime complexo, razo pela qual a
persecutio criminis, nesses casos, continuaria a ser viabilizada mediante a ao
penal pblica incondicionada.
Reforam-se, assim, os argumentos ora colacionados no sentido de que para
o delito de estupro qualificado pela leso corporal grave ou morte a ao penal ser
pblica incondicionada.
5 CONCLUSO
A reforma legislativa do Cdigo Penal poderia ter sido mais clara e precisa, prevendo,
expressamente, a ao penal pblica incondicionada para o crime de estupro nas
modalidades qualificadas.
Em que pese no haver uma regra especfica sobre a matria, o entendimento no
sentido de prevalecer essa espcie de ao para o referido delito decorre, como visto, de
uma interpretao sistemtica do Cdigo Penal pautada na gravidade da conduta, bem como
no artigo 101, do referido diploma legislativo, que traz a definio de crime complexo.
Uma vez ajuizada a ADI n 4301, caber ao Supremo Tribunal Federal dirimir
definitivamente a controvrsia em torno do assunto.
Porm, enquanto a Suprema Corte no examina a questo, juristas como Eduardo Luiz
dos Santos Cabette15 afirmam ser de boa cautela a colheita da representao da vtima ou
representante legal, nos casos de estupro do qual resulte leso corporal grave ou morte,
para evitar eventuais reconhecimentos de decadncia. Assim, se o entendimento for pela
necessidade da representao, a condio de procedibilidade estar plenamente atendida.
Caso contrrio, se o entendimento for pela prevalncia da ao penal pblica incondicionada,
a representao significar um plus que em nada prejudica o andamento do feito.
REFERNCIAS
VILA, Thiago Andr Pierobom. A nova ao penal nos crimes contra a dignidade sexual.
Uma anlise da Lei no 12.015/2009. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 6 nov. 2009.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Disponvel
em: <http://jusvi.com/artigos/41751>. Acesso em: 6 nov. 2009.
GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Comentrios
reforma criminal de 2009 e Conveno de Viena sobre o direito dos tratados. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
GRECO, Rogrio. Crimes contra a dignidade sexual. Revista jurdica Consulex, ano XIII, n
307, p. 30-32, outubro, 2009.
______. Adendo. Lei n 12.015/2009: dos crimes contra a dignidade sexual. Niteri:
Impetus, 2009.

15

CABETTE, op. cit., p.3.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentrios Lei 12.015,
de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
______.Cdigo penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 7. ed. rev., atual. e
ampl.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
QUEIROZ, Paulo. Ao penal no atual crime de estupro. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/41870> . Acesso em: 6 nov. 2009.

OS EFEITOS DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NO MBITO DO DIREITO


ADMINISTRATIVO DO TRABALHO
Anderson Morais Diniz
Advogado da Unio
Ncleo de Assessoramento Jurdico em Belo Horizonte
Ps-Graduando em Direito Pblico pela UnB

RESUMO: O presente trabalho analisa sob o aspecto legal e jurisprudencial as


espcies e os efeitos dos recursos administrativos no mbito do Direito Trabalho. A
preocupao que se destaca que o desconhecimento destes efeitos tm levado os
juzes a proferirem decises impossibilitando a realizao de autuaes por
infraes legislao do trabalho, inclusive a que trata da segurana e medicina do
trabalhador, quando existente controvrsia administrativa sobre uma anterior
autuao, impossibilitando o estado de exercer seu munus do poder de polcia,
afetando os trabalhadores e a coletividade em geral.
PALAVRAS-CHAVE: Administrativo. Recurso administrativo. Efeito suspensivo.
Poder de polcia. Fiscalizao do trabalho. Segurana e medicina do trabalho.
Embargo de obra e interdio de estabelecimento.

Sumrio: Introduo; 1 O Poder de Polcia; 2 Os


Recursos no mbito do Direito Administrativo do
Trabalho;
3
Os
Efeitos
dos
Recursos
Administrativos; 5 Concluso; Referncias;
INTRODUO
O presente artigo tem por finalidade trazer algumas linhas acerca da eficcia
dos recursos administrativos interpostos contra lavratura de autos de infrao no
mbito do direito administrativo do trabalho, notadamente infraes legislao do
trabalho e infraes legislao que trata da sade e segurana do trabalhador.
A importncia do tema justifica-se em razo da ausncia de doutrina
especfica sobre o tema, gerando grande confuso por parte de nossos pretrios,
que vm sustentando efeitos inexistentes ao recurso administrativo nestas
hipteses, gerando salvos-condutos prtica de ilcitos e impedindo o real exerccio
do poder de polcia por parte do Estado.
1 O PODER DE POLCIA
Antes de se adentrar no tema propriamente dito, importante relembrar os
conceitos de poder de polcia no mbito do Direito Administrativo.
O conceito legal de polcia extrai-se da leitura do art. 78 do Cdigo Tributrio
Nacional16, eis que a atividade do poder de polcia suporte para a cobrana de
taxa, nos seguintes termos, verbis:
Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse
pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder

16

Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966

Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos


direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de
polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da
lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio
de poder.

Convm trazer baila o conceito de Hely Lopes Meirelles:


Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao
Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,
atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do
prprio Estado.
Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia
ao mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica
para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo,
que faz parte de toda Administrao, o Estado detm a atividade
dos particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente
ao bem-estar social, ao desenvolvimento e segurana nacional.17

No mbito do poder de polcia, a doutrina ensina que o exerccio da atividade


de fiscalizao, controle e execuo das leis limitadoras de direitos ou atividades
por parte da Administrao pode ser visualizada sob dois aspectos: o do regime de
supremacia geral e o do regime de supremacia especial.
Leciona Celso Antnio Bandeira de Mello acerca destes regimes de sujeio do
administrado perante a Administrao Pblica:
10. O poder expressvel atravs da atividade de polcia
administrativa o que resulta de sua qualidade de executora das
leis administrativas. a contraface de seu dever de dar execuo a
estas leis. Para cumpri-lo no pode se passar de exercer autoridade
nos termos destas mesmas leis indistintamente sobre todos os
cidados que estejam sujeitos ao imprio destas leis. Da a
supremacia geral que lhe cabe.
O poder, pois, que a Administrao exerce ao desempenhar
seus encargos de polcia administrativa repousa nesta, assim
chamada, supremacia geral, que, no fundo, no seno a prpria
supremacia das leis em geral, concretizadas atravs de atos da
Administrao. Os doutrinadores italianos distinguem com
proveitosos resultados esta supremacia geral da supremacia
especial, que s estar em causa quando existam vnculos
especficos travados entre o Poder Pblico e determinados sujeitos.
Bem por isso, no se confundem com a polcia administrativa
as manifestaes impositivas da Administrao que, embora
limitadoras da liberdade, promanam de vnculos ou relaes
especficas firmadas entre o Poder Pblico e o destinatrio de sua
ao. Desta ltima espcie so as limitaes que se originam em
um ttulo jurdico especial, relacionador da Administrao com
terceiro.18

Desde j, de acordo com tais noes, esclarea-se que o objeto do poder de


polcia tratado no presente artigo (poder de polcia na atividade fiscalizatria das
leis trabalhistas) refere-se ao regime de supremacia geral, pois, neste caso, os
empregadores, que so o objeto de fiscalizao por parte dos agentes do Estado
(auditores fiscais do trabalho), no mantm com o Estado qualquer vnculo especial
de sujeio, curvando-se exclusivamente s determinaes da lei, abstrata e
genrica.
17

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 131

18

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 789

2 OS RECURSOS NO MBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO DO TRABALHO


Os dispositivos que tratam da possibilidade recursal no mbito administrativotrabalhista encontram-se assim disciplinados na Consolidao das Leis do
Trabalho19, verbis:
Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho, vista do laudo
tcnico do servio competente que demonstre grave e iminente
risco para o trabalhador, poder interditar estabelecimento, setor de
servio, mquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na
deciso, tomada com a brevidade que a ocorrncia exigir, as
providncias que devero ser adotadas para preveno de
infortnios de trabalho.
1. - As autoridades federais, estaduais e municipais daro
imediato apoio s medidas determinadas pelo Delegado Regional do
Trabalho.
2. - A interdio ou embargo podero ser requeridos pelo
servio competente da Delegacia Regional do Trabalho e, ainda, por
agente da inspeo do trabalho ou por entidade sindical.
3. - Da deciso do Delegado Regional do Trabalho podero
os interessados recorrer, no prazo de 10 (dez) dias, para o rgo de
mbito nacional competente em matria de segurana e medicina
do trabalho, ao qual ser facultado dar efeito suspensivo ao
recurso.
4. - Responder por desobedincia, alm das medidas
penais cabveis, quem, aps determinada a interdio ou embargo,
ordenar ou permitir o funcionamento do estabelecimento ou de um
dos seus setores, a utilizao de mquina ou equipamento, ou o
prosseguimento de obra, se, em conseqncia, resultarem danos a
terceiros.
5. - O Delegado Regional do Trabalho, independente de
recurso, e aps laudo tcnico do servio competente, poder
levantar a interdio.
6. - Durante a paralisao dos servios, em decorrncia da
interdio ou embargo, os empregados recebero os salrios como
se estivessem em efetivo exerccio.
Art. 635. De toda deciso que impuser multa por infrao das leis e
disposies reguladoras do trabalho, e no havendo forma especial
de processos caber recurso para o Diretor-Geral do Departamento
ou Servio do Ministrio do Trabalho que for competente para a
matria. (grifo nosso)

Verifica-se, pela leitura dos artigos acima transcritos, que, no caso de


interdio total ou parcial de estabelecimento ou embargo de obra, o art. 161 da
CLT20 determina, de forma expressa, a possibilidade de se atribuir ao eventual
recurso interposto o efeito suspensivo, enquanto o art. 635, que trata da imposio
de penalidades pecunirias em razo do descumprimento de todas as outras
normas de segurana do trabalho que no impliquem interdio ou embargo, nada
disps a este respeito.
O primeiro problema que surge exatamente com relao ausncia de
previso legal acerca do efeito suspensivo no caso de interposio de recursos
contra imposio de penalidade pecuniria no mbito administrativo-trabalhista.
Trata-se aqui do denominado silncio eloqente ou de mera omisso legislativa a

19

Decreto-Lei n. 5.452, de 1. de maio de 1943

20

A regulamentao deste dispositivo se deu por meio da Portaria MTb n. 3.214, de 8 de junho de 1978, que baixou a Norma
Regulamentadora n. 3

ser suprida pelas demais normas reguladoras do processo administrativo no mbito


federal?
De antemo, j se sinaliza a impossibilidade de concesso de efeito
suspensivo aos recursos administrativos na rbita administrativo-trabalhista,
exceo do que j se prev no 3. do art. 161 da CLT. Passemos explicao dos
motivos.

3 OS EFEITOS DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS


No mbito administrativo, de forma idntica que ocorre na teoria geral do
processo, os recursos so dotados de pelo menos um efeito obrigatrio, o
devolutivo, e outro facultativo, o suspensivo.
O prof. Digenes Gasparini explica que o recurso administrativo tem,
sempre, efeito devolutivo, isto , o de devolver ao rgo ou agente a que se
recorre o conhecimento da matria em debate, e pode ter efeito suspensivo, ou
seja, o de suspender a execuo da deciso ou ato recorrido enquanto no
decidido.21
Mas a quem compete definir o efeito com o qual recebido o recurso?
Necessrio dizer que o efeito com que se recebe um recurso opo meramente
legislativa; a lei que dispe acerca dos efeitos com que o recurso recebido no
momento de sua interposio. E aqui, o legislador pode adotar duas opes: (a)
determinar na lei o efeito automtico do recurso, de forma que, interposto o
recurso, o efeito com que recebido independe da manifestao da autoridade que
o recebe; (b) deixar ao alvedrio do agente pblico destinatrio do recurso a
manifestao acerca dos efeitos com que recebido o recurso.
No h critrio; a opo livre do legislador que, atento s peculiaridades da
lei e da tutela jurdica que lhe destinada, adota convenientemente a melhor opo
para o caso.
No caso da legislao reguladora do processo administrativo trabalhista podese perceber claramente que o legislador, no caso do embargo e da interdio de
estabelecimento, adotou a opo (b), culminando por dotar o agente pblico
destinatrio do recurso de discricionariedade acerca de seus efeitos, eis que se
trata de mera faculdade.
Veja-se aqui que o legislador adotou frmula um pouco diversa no pargrafo
nico do art. 61 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que prescreve que
havendo justo receito de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da
execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou
a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso, passando a adotar um critrio objetivo
para justificar a concesso do efeito suspensivo ao recurso. Entretanto, de idntica
forma, dotou o agente pblico de poder discricionrio na concesso deste efeito.
Combata-se aqui, desde j, a idia de que, na ausncia de idntica
estipulao legal do pargrafo nico do art. 61 da Lei n. 9.784, de 1999, no
mbito da legislao trabalhista deveria ser aplicada a regra geral do processo
administrativo federal, de forma a permitir uma anlise mais acurada do prejuzo
do infrator, possibilitando, existente o prejuzo, o recebimento de eventual recurso
administrativo no efeito suspensivo.
que, tanto na lei do processo administrativo federal quanto na legislao
trabalhista, o efeito suspensivo ao recurso mera faculdade, e no obrigao do
agente pblico destinatrio do recurso. Alm do mais, a lei geral do processo
administrativo federal, ao limitar as possibilidades do exerccio da faculdade do
recebimento do recurso no efeito suspensivo s hipteses de existncia de prejuzo
de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo do ato administrativo, na
verdade, diminuiu o alcance da discricionariedade administrativa, o que acabaria
sendo mais prejudicial ao administrado.
Desta forma, deve-se reforar o argumento de que o justo receio de prejuzo
de difcil ou incerta reparao no motivo para deferimento automtico de efeito
suspensivo ao recurso contra ato administrativo decorrente do exerccio de poder
21

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. Ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 899.

de polcia acerca de embargo ou interdio do estabelecimento por infrao


legislao de segurana e medicina do trabalho (art. 161 da CLT), pois o
deferimento de tal efeito ato discricionrio do agente pblico destinatrio do
recurso.
Neste ponto, a jurisprudncia ptria tem tido entendimento de acordo com a
norma legal, apoiando nossa tese de que a concesso de efeito suspensivo aos
recursos administrativos ato meramente discricionrio da autoridade destinatria
do recurso, no cabendo ao Poder Judicirio se revestir de administrador para
conced-lo. Cite-se o exemplo do que restou decidido pelo Superior Tribunal de
Justia no Mandado de Segurana n. 12.621/DF, conforme demonstra sua
ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR
PBLICO. PEDIDO DE RECONSIDERAO. CONTAGEM DO PRAZO.
CINCIA DO ATO IMPUGNADO. CONCESSO DE EFEITO
SUSPENSIVO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAO. SEGURANA
CONCEDIDA EM PARTE.
[...]
3. Constitui prerrogativa discricionria da autoridade competente o
recebimento do pedido de reconsiderao ou do recurso no efeito
suspensivo, consoante inteligncia dos arts. 106 e 109 da Lei
8.112/90. Em conseqncia, no cabe ao Poder Judicirio usurpar
competncia atribuda por lei Administrao. [...]22

Simili modo, o entendimento consubstanciado no Mandado de Segurana n.


13.901/DF, na forma de sua ementa, verbis:
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA CERTIFICADO
DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTNCIA SOCIAL CEBAS
RECURSO ADMINISTRATIVO EFEITOS ART. 377 DO DECRETO
3.048/99 QUE VEDA A CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO ART.
61 DA LEI 9.784/99 EFEITO SUSPENSIVO SUJEITO A JUZO
DISCRICIONRIO DO ADMINISTRADOR
[...]
2. Segundo o art. 377 do Dec. 3.048/99, os recursos interpostos nos processos
administrativos em que se discute a concesso do CEBAS so destitudos de
efeito suspensivo.
3. O art. 61 da Lei 9.784/99 prev que a atribuio de efeito suspensivo a
recurso administrativo situa-se na esfera discricionria da autoridade
administrativa competente, no competindo ao Poder Judicirio substituir
referido juzo de valor realizado nos limites da lei. []23 (grifo nosso)
Cabe destacar que idntico posicionamento tambm foi adotado no
julgamento dos mandados de segurana impetrados perante o Superior Tribunal de
Justia, n. 8.851/DF (Relator Min. Felix Fischer, 3 Seo, DJU 26/5/1993), n.
10.365/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 3 Seo, DJU 12/9/2005) e n. 10.440/DF (Rel.
Min. Castro Meira, 1 Seo, DJU 12/09/2005).
J no que se refere aos recursos interpostos contra a imposio de penalidade
pecuniria pelo rgo competente em matria de fiscalizao do trabalho
(atualmente Superintendncias Regionais do Trabalho e Emprego) como se viu, o
legislador no determinou qualquer efeito ao recurso e muito menos dotou o agente
pblico destinatrio da possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao mesmo.
Como passaremos a demonstrar agora, tal situao no decorreu de erro do
legislador. Trata-se de um silncio eloqente, praticado vista das peculiaridades
22

3. Seo do STJ. v.u. concederam parcialmente a segurana. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. data julgamento: 26/03/2008.
pub. DJU 05/05/2008

23

1. Seo do STJ. v.u. denegaram a segurana. Rel. Min. Eliana Calmon. data julgamento: 10/12/2008. pub. DJE 09/02/2009

do processo administrativo no mbito trabalhista que, em grande parte, no tm


sido objeto de anlise acurada por parte da jurisprudncia ptria.
Importante sublinhar que, no caso do recurso do art. 636 da CLT, o
procedimento adotado diverso do estabelecido no art. 161 do mesmo diploma
legal. Neste, lavrado o auto de interdio ou embargo, j se conta o prazo para a
interposio do recurso, enquanto que naquele, lavrado o auto de infrao, tem o
administrado o prazo de 10 (dez) dias para oferecer impugnao lavratura do
auto (art. 629, 3. da CLT). Caso a impugnao no venha a ser provida, o
administrado novamente intimado, agora com a imposio do valor da multa para
que, caso queira, exera seu direito de recurso superior instncia.
Neste momento, a interposio de recurso administrativo contra a imposio
de penalidade no a suspende.
Entretanto, alguns julgados de nossos tribunais, a exemplo do Tribunal
Regional Federal e at mesmo do Superior Tribunal de Justia, vm entendendo
que, lavrado o auto de infrao, o protocolo de recurso administrativo impede que o
administrado venha a ser autuado pelo mesmo fato, sob risco de se incidir em bis
in idem.
Veja-se, por exemplo, o que decidiu o Egrgio Tribunal Regional Federal, na
base de sua ementa:
ADMINISTRATIVO. AUTUAO FISCAL. TRABALHO DE OPERADOR
DE CAIXA. ASSENTOS COM SUPORTES PARA OS PS. CLT, ART.
199. NORMAS REGULAMENTADORAS 12 E 17 (APROVADAS PELA
PORTARIA 3.214, DE 08 DE JUNHO DE 1978). RENOVAO DA
AUTUAO NO CURSO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
I.
O trabalho de operador de caixa, normativamente, requer que
o trabalhador preste servio sentado, em assento com suporte para
os ps dos empregados.
II.
A renovao de autuao, com base no mesmo fato,
enquanto a anterior encontra-se pendente de exame, constitui bis in
idem.
III.
Apelo e remessa oficial a que se nega provimento.24 (grifo
nosso)

E o que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia, conforme se extrai de


sua ementa:
ADMINISTRATIVO
E
TRABALHISTA

DOCUMENTOS
COMPROBATRIOS DO PAGAMENTO DE VERBA RESCISRIA
TRABALHISTA NO EXIBIO AUTUAO MULTA
PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO NOVO AUTO DE
INFRAO INADMISSIBILIDADE.
I s autoridades competentes do Ministrio do Trabalho,
incumbidas de fiscalizar o cumprimento de normas de proteo ao
trabalho, no cabe exigir de empresa empregadora a satisfao de
verbas indenizatrias trabalhistas decorrentes do cumprimento de
contrato de trabalho.
II Lavrado auto de infrao trabalhista, se contra a
autuao interposto recurso administrativo, no cabvel a
lavratura de um segundo auto, pelo mesmo fato, seno aps
deciso definitiva acerca da questo objeto da pretenso recursal.
III Recurso improvido.25 (grifo nosso)

24

Apelao Cvel n. 93.01.33539-5/GO. 4. Turma. Rel. Juza Convocada Vera Carla Cruz. v.u. negaram provimento. data
julgamento: 20/11/1998. pub. DJU 26/02/1999. p. 428

25

Recurso Especial n. 335.516/RS. 1. Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. v.u. negaram provimento. data julgamento: 02/10/2001.
pub. DJU 19/11/2001. p. 243. RSTJ 160/132

Ambos os acrdos no apresentaram nos votos de seus relatores


fundamentos suficientes para justificar a impossibilidade de nova autuao pelo
mesmo fato, principalmente em decorrncia da inexistncia de efeito suspensivo
em tais casos, como dito acima.
Porm, demonstra-se claramente a incoerncia no trato com a matria, pois
em vrios julgados reconhece-se no haver o efeito suspensivo em tais recursos, e
noutros declara a impossibilidade de ocorrncia de nova autuao, mesmo
confirmada a persistncia da irregularidade.
Na verdade, no se pode mesmo falar em impossibilidade de nova autuao
frente confirmao da persistncia da violao da lei.
Ora, como se viu, inerente ao poder de polcia a possibilidade de a
Administrao fiscalizar os administrados de forma a exigir-lhes o cumprimento das
normas legais em vigor que limitam direitos ou atividades. certo que a
insurgncia contra a ao estatal decorre do princpio do Estado Democrtico de
Direito. Entretanto, no se pode admitir que a simples insurgncia contra a ao
estatal possa justificar ou mesmo permitir que o administrado venha a agir contra a
disposio legal, como se lhe fosse concedido um salvo-conduto para a realizao
de atividades ilcitas.
Imagine-se a situao de um infrator legislao de trnsito que teve sua
carteira de habilitao apreendida por dirigir embriagado. Bastaria a interposio de
recurso contra a atuao estatal para que este recebesse de volta sua carteira e
no tivesse contra si qualquer penalidade imediata, retirando da medida da ao de
polcia administrativa uma caracterstica que imanente a estes atos
administrativos, qual seja, a auto-executoriedade.
H, na verdade, uma efetiva confuso a respeito do efeito suspensivo nestes
casos, no tendo que se falar em bis in idem na lavratura de autos de infrao
decorrentes do mesmo fato.
que o fato justificador da lavratura do auto de infrao e,
conseqentemente, da penalidade, seja ela pecuniria ou de interdio ou embargo
do estabelecimento, justamente o descumprimento da legislao trabalhista, que
determina ao empregador que se abstenha ou pratique determinada ao. A
interposio de eventual recurso administrativo, embora caracterize uma
litigiosidade no mbito administrativo, no regulariza a situao do infrator, como
se automaticamente o ilcito administrativo, embora praticado de fato, no existisse
de direito.
Desta forma, persistindo o ilcito caracterizado pela violao de disposio
legal, o que se observa no um bis in idem, mas uma nova autuao por novo
descumprimento de norma legal, sujeito, inclusive, majorao da penalidade em
virtude de reincidncia. Desta forma, embora insurgindo contra a atuao estatal, o
administrado que persiste na irregularidade (ilcito administrativo) sofrer tantas
autuaes quantas forem novamente verificadas, no havendo que se falar a em
abuso de direito, mas em efetivo cumprimento da norma legal que assim
determina.
A insurgncia do administrado nestes casos reserva-se a uma atuao estatal
especfica que lavrou o auto de interdio ou auto de infrao X, e no contra o
fato em si (descumprimento de norma legal). claro que poderia o administrado se
defender dizendo que a ao estatal baseou-se em fato inexistente, ou seja, que
inexistiu violao de norma legal. De qualquer forma, no se estar discutindo o
fato de forma genrica, mas, sim, se o auto de infrao vlido frente ao princpio
dos fatos determinantes, ou melhor, se o fato ensejador da ao estatal
verdadeiro ou no.
4 A AUTO-EXECUTORIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DE POLCIA

Jos dos Santos Carvalho Filho ensina:


EFEITOS NOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Os recursos
administrativos sempre tiveram, na doutrina, tratamento diverso do
que se adota para os recursos judiciais, no que toca aos efeitos que
deles decorrem, em relao ao ato ou deciso objeto da
impugnao. Enquanto a regra, para os recursos judiciais, a de
que os recursos devem ter efeito suspensivo, com as ressalvas
contempladas na lei processual, para os recursos administrativos a
regra inversa, ou seja, no tm efeito suspensivo.
O fundamento dessa posio o carter de autoexecutoriedade de que so dotados os atos administrativos. Sendo
auto-executrios, os atos administrativos devem ser colocados em
imediata execuo, independentemente de ordem judicial. Trata-se
de conduta prpria da Administrao. Ento de se considerar que
a interposio de recurso no poderia, a princpio, ter o condo de
impedir que o ato impugnado produzisse normalmente os seus
efeitos. Se em relao a cada ato ou deciso fosse admitido recurso,
poderia haver prejuzo para o desenvolvimento regular da atividade
administrativa. Esse fundamento, como bvio, h de comportar
excees, todas contempladas na respectiva lei reguladora.26 (grifo
nosso)

Como bem lembra o autor citado, a auto-executoriedade inerente aos atos de


polcia permite que a Administrao, verificada a ocorrncia da infrao, tome as
medidas necessrias e eficazes interrupo do ato ilcio. Maria Sylvia Zanella di
Pietro leciona que a auto-executoriedade a possibilidade que tem a
Administrao de, com os prprios meios, pr em execuo as suas decises, sem
precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio27.
Deste modo, eventual impedimento ao exerccio de tal atributo cria ao
administrado uma espcie de salvo-conduto, como dito, possibilitando ao mesmo a
prtica de ilcitos administrativos, to-somente pelo fato de o mesmo j ter sido
objeto de autuao anterior, o que uma inverso ordem jurdica.
Esta inverso fica claramente demonstrada no que a doutrina processual
passou a denominar de risco inverso, ou seja, o risco de que o provimento judicial
pleiteado passe a causar um risco de igual ou maior monta outra parte, ou seja,
neste caso, coletividade. A este respeito, vlidos os ensinamentos de Luiz
Guilherme Marinoni:
[...] H casos, porm, em que o magistrado percebe que, para tutelar o
provvel direito do autor, provocar um risco de prejuzo irreversvel ao ru.
Nessas situaes, cabe ao juiz verificar se justificvel correr tal risco.
primeira vista, seria fcil concluir que a tutela antecipatria no poder ser
concedida quando puder causar um dano maior do que aquele que pretende
evitar. [...]28
certo que as decises judiciais acima apresentadas foram todas prolatadas
antes da entrada em vigor da EC 45/04 29, quando, ento, a competncia para o
julgamento dos atos administrativos oriundos da fiscalizao do trabalho passou a
ser de competncia da Justia Trabalhista,30 e o que se espera com tal mudana
que, em razo da maior especialidade dos juzes trabalhistas frente matria, no
venham a incorrer em erros tais como os apontados acima.

26

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentrios Lei n 9.784 de 29/1/1999. 2. Ed. rev.
ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 288

27

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas. 2007. p. 107

28

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros. 1999. p. 180

29

DOU de 31/12/2004

30

Art. 114, VII, da Constituio Federal

Entretanto, em pesquisa junto aos Tribunais Regionais do Trabalho e junto ao


Tribunal Superior do Trabalho no se encontrou qualquer jurisprudncia do
assunto, demonstrando que novidade no mbito da justia do trabalho,
necessitando, por bvio, ser mais bem esclarecido.

5 CONCLUSO
De tudo quanto aqui se exps, conclui-se: (a) os recursos administrativos no
mbito do direito administrativo do trabalho so oriundos dos atos de fiscalizao
das leis trabalhistas e dos atos de interdio e embargos de estabelecimento ou
obra; (b) ambos os recursos no possuem efeito devolutivo, sendo que no caso do
recurso interposto contra interdio ou embargo, a possibilidade de concesso de
efeito suspensivo decorre nica e exclusivamente de ato discricionrio da
autoridade pblica a quem dirigida o recurso; (c) a autoridade responsvel pela
atribuio de tal efeito a dirigente do rgo de mbito nacional competente em
matria de sade e medicina do trabalhador, cabendo autoridade local
(Superintendente Regional do Trabalho e Emprego) somente a remessa dos autos
autoridade competente; (d) no h que se falar em bis in idem na ocorrncia de
nova autuao quando a anterior encontra-se em anlise pela Administrao em
decorrncia de interposio de recurso administrativo ou impugnao, (d.1) eis que
a litigiosidade do caso refere-se nica e exclusivamente ao auto de infrao
lavrado, e no ao fato motivador; (d.2) eis que caracterstica do poder de polcia
a auto-executoriedade de seus atos; (e) no h suporte lgico jurdico que permite
que o Administrado, uma vez praticada a infrao e tendo recorrido, possa
continuar infringindo a legislao que busca, com a ao de polcia, antes de tudo,
a proteo da coletividade; (f) a concesso de tutela jurisdicional que venha a
permitir a continuidade da infrao, uma vez instaurada a fase litigiosa no mbito
do processo administrativo-trabalhista, cria risco inverso, causando coletividade
falta de amparo irregularidade praticada, um risco maior do que o cumprimento
da norma por parte do infrator.
REFERNCIAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros.
2005. p. 655-656.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo:
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Comentrios Lei n
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MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo:
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PR-SAL: O NOVO MARCO REGULATRIO DAS ATIVIDADES DE


EXPLORAO E PRODUO DE PETRLEO E GS NATURAL NO BRASIL31

PR-SAL: THE NEW REGULATORY FRAMEWORK ON OIL AND GAS


EXPLORATION AND PRODUCTION ACTIVITIES IN BRAZIL
Daniel Almeida de Oliveira
Procurador Federal em atuao na ANP Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis. Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor do Master Business in Petroleum
MBP/COPPE/UFRJ e do Clube do Petrleo

Resumo: O artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos


apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio
brasileiro de E&P e o modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados
pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do
Pr-sal. Faz, ainda, consideraes quanto aos principais aspectos dos projetos e
seus pontos mais polmicos do ponto de vista jurdico-constitucional.
Abstract: This article intends show the E&P regulatory models (oil and gas
exploration, development and production), the nowadays E&P regulatory model of
Brazil and the proposed framework by the four law projects (PL) on the activities in
the Pr-sal area sent by the Executive Branch to the National Congress. More
than this, the article does considerations about the projects principal aspects and
about its more polemics points, under a constitutional analysis.
Palavras-Chave: Direito Regulatrio. Modelos Regulatrios. Atividades de
Explorao e Produo de Petrleo e Gs Natural. Pr-sal. Inconstitucionalidades.
Key-words: Regulatory Law. Regulatories Frameworks. Oil and Gas Exploration
and Production Activities. Pr-sal. Unconstitutionalities.
Sumrio: Introduo 1.Regimes de E&P 2.Os
Regimes de E&P no Mundo 3.Marco Regulatrio
Atual 4.Marco Regulatrio Pr-sal 5.Os Projetos
de lei encaminhados pelo Poder Executivo Federal
ao Congresso Nacional 5.1.PL 5.938/09 (Dispe
sobre o regime de partilha de produo no Pr-Sal
e reas Estratgicas) 5.2.PL 5.939/09 (Autoriza a
criao da Petro-Sal) 5.3.PL 5.940/09 (Cria o
Fundo Social) 5.4.PL 5.941/09 (Autoriza a cesso
onerosa de E&P, inclusive o produto da lavra, da
Unio para a Petrobrs, e quela subscrever
aes desta); Referncias.

31

Este artigo fruto de aula magna proferida no Master Business in Petroleum MBP/COPPE/UFRJ e de estudos que lhe
seguiram. Gostaria de agradecer aos meus colegas de Procuradoria e da ANP pelas discusses e sugestes quanto ao tema.

INTRODUO
O presente artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos
apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio
brasileiro de E&P e o modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados
pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do
Pr-sal. Expe, ainda, consideraes a respeito dos principais aspectos dos
projetos e de seus pontos mais polmicos, do ponto de vista jurdico-constitucional.
Far-se- uma anlise pormenorizada, mas sucinta, de cada um desses
projetos de lei, apresentando, antes, os modelos de regime de E&P adotados no
mundo, suas peculiaridades e quais pases os adotam.
Os captulos podem ser lidos de modo independente e em qualquer ordem,
salvo o primeiro e o segundo captulos, porque explicitam conceitos bsicos.
Registre-se que este artigo manter-se- vlido mesmo aps as votaes pelo
Congresso Nacional a respeito dos aludidos projetos de lei. Primeiro, porque
fornece elementos fundamentais, ou bsicos, para fazer uma reflexo crtica sobre
o assunto. Segundo, porque o Congresso Nacional dificilmente alterar os PLs de
modo substancial, dadas as peculiaridades do caso.
1 REGIMES DE E&P
Um Regime (Jurdico) de E&P o conjunto de normas (regras, princpios,
diretrizes etc.) que regem as atividades de explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural num determinado local ou Estado.
A indstria do petrleo considerada por muitos a maior indstria do
mundo, da a importncia dos regimes jurdicos que regem o setor.
As atividades de E&P so bastante complexas e caras. Tm-se em geral duas
fases: a de explorao e a de produo as atividades (ou etapa) de
desenvolvimento geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de
produo (Art. 24, Lei 9.478/97).
A fase de explorao aquela em que se pesquisa a existncia ou no de
leo/gs numa determinada rea. O risco muito grande quando a rea no bem
conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil. Por isso era comum
ouvir-se que Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolfera
estrangeira pretende explorar petrleo no seu pas. O custo muito alto, dados os
investimentos necessrios especialmente em levantamentos ssmicos, sua
interpretao e perfurao; alm do fato de o lucro da petrolfera em caso de xito
poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participaes
governamentais e tributao. A fase de explorao, tal como a de produo, tem
prazo estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja
descoberta, a petrolfera deve devolver ao Estado a rea sobre a qual desenvolveu
a explorao.32 Note-se que tambm neste caso o Estado obtm ganho: todas as
informaes sobre o subsolo (dados geolgicos) obtidas pela empresa so
repassadas ao Estado, o que faz com que a rea venha a ter um valor muito maior
do que valia no incio da sua explorao.
A fase de produo inicia-se quando a petrolfera declara a comercialidade do
reservatrio de leo/gs encontrado, ou seja, foi encontrado leo/gs e concluiu-se
que a prospeco deles rentvel. Assim, a fase de produo aquela em que se

32

A rea concedida s petrolferas sobre diferentes regras, como se ver ao longo deste tpico.

prepara para a prospeco do leo/gs descoberto e em que estes so


prospectados. Essa fase tambm tem prazo certo e determinado fixado em contrato
que, findo, exige a devoluo da rea sob operao ao Estado. Este prazo varia
bastante de pas para pas. No Brasil, atualmente, ele de 27 anos, podendo ser
reduzido ou prorrogado na forma hoje vigente do contrato de concesso (Clusula
8.1 do atual modelo de contrato de concesso para explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural da ANP).
No mundo so utilizados basicamente 4 (quatro) modelos de regime de
atividades de E&P: a concesso (license), acordo de participao, partilha de
produo e o acordo de servio (prestao de servio). No existe utilizao pura
de um modelo, e costumam ter grande distino de pas para pas. Ou seja, a
concesso de um pas pode ter caractersticas bastante diferentes da concesso de
outro. A distino entre os modelos feita com a identificao de caractersticas
chaves de cada um deles. Antes de se dizer qual o modelo adotado por um
determinado pas preciso que se esclarea qual a caracterstica que se considera
marcante para, somente depois, chamar o modelo de concesso, de acordo de
participao, de partilha de produo ou de acordo de servio.
No h concordncia entre os estudiosos sobre as caractersticas essenciais
de cada modelo, sendo comum o mesmo regime de E&P ser classificado de maneira
diversa pelos autores. No recomendvel, portanto, ater-se apenas classificao
feita, deve-se tambm ver quais as caractersticas essenciais do regime de E&P
analisado.
Pode-se dizer que um regime de E&P de Concesso em ingls License,
que no se confunde com a nossa licena quando confere a petrolferas o direito
de exercer as atividades de explorao e produo sob uma determinada rea
ofertada pelo Estado, por um tempo determinado, sob seu prprio risco e, em caso
de xito, o leo e o gs extrados so de sua propriedade, bastando que paguem
compensao financeira ao Estado.33
Costuma-se classificar a concesso em Concesso Clssica ou em Concesso
Moderna. Aquela foi a primeira a ser usada, em que as reas concedidas e o prazo
das concesses eram muito extensos, no raro todo o territrio do pas e prazos de
60 (sessenta) anos, com royalties muito baixos, mercado praticamente dominado
por 7 empresas privadas (The Seven Sisters) 34. J as Concesses Modernas tm
reas concedidas e prazo dos contratos bem menores, pagamento de royalties bem
mais altos, estando a maior parte da produo de petrleo, hoje, nas mos de
estatais35.
O modelo Acordo de Participao geralmente utilizado dentro de outro
modelo de regime de E&P, de maneira que acaba sendo considerado apenas um
instrumento v.g., um contrato de joint venture. Foi desenvolvido para substituir a
Concesso Clssica e permitir a atuao de petrolferas estrangeiras em pases cuja
legislao limitava ao Estado as atividades petrolferas ou, ainda, para viabilizar a
transferncia de tecnologia e um controle maior do pas anfitrio (host country)
sobre as atividades de E&P. Os riscos da operao e os resultados so divididos
33
34

35

A Lei 9.478/99 (Lei do Petrleo) definiu o modelo de concesso adotado pelo Brasil no seu Art. 26.
As Sete Irms eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian Oil Company APOC (mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey
Exxon (que se fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil, Esso no Brasil), a Standard Oil of New York Socony (mais
tarde, Mobil, que se fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron),
a Standard Oil of Califrnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu
com a Texaco) e a Gulf Oil (absorvida pela Chevron).
Saudi Aramco (Arbia Saudita), Adnoc (Abu Dhabi); Bapco (Bahrein); Petrobrs (Brasil); CNPC, CNOOC e Sinopec (China);
EGPC (Egito), Gazprom e Rosneft (Rssia); KMG (Cazaquisto); KPC (Kuwait); Nioc (Ir); NOCL (Lbia); NNPC (Nigria);
ONGC (ndia); PDVSA (Venezuela); Pemex (Mxico); Pertamina (Indonsia); Petronas (Malsia); Petrosa (frica do Sul); QP
(Quatar); SOC (Iraque); Socar (Azerbaijo); Sonangol (Angola); Sonatrach (Arglia); Statoil (Noruega); e TPAO (Turquia).

entre a petrolfera estrangeira e o Estado, com o repasse da tecnologia empregada


(joint venture ou equitaty joint venture).
A Partilha de Produo (Production Sharing) tambm um modelo usado
para substituir a concesso, pelos mesmos motivos expostos no pargrafo anterior.
um regime de E&P largamente utilizado por Estados em desenvolvimento e que
detm grandes reservas de petrleo e gs. usado por aqueles que querem ter um
maior controle sobre a produo, estocagem e venda do petrleo, visando relaes
internacionais e desenvolvimento econmico do pas. Mas se deve notar que estes
fins tambm podem ser atingidos pelo modelo de concesso, por meio de
elevao/reduo do imposto de exportao sobre o petrleo e seus derivados, por
aprovao ou no pelo Estado dos planos de explorao e de produo de petrleo
das petrolferas concessionrias etc.
No modelo de partilha de produo uma empresa estatal ou um rgo pblico
oferta rea para que petrolfera explore sob mando de uma comisso operacional
conjunta nomeada pela estatal/rgo pblico e pela empresa exploradora. Nos
pases que operam com a partilha de produo, normalmente a maioria dos
membros dessa comisso operacional indicada pela estatal/rgo pblico. Da ser
um modelo indicado apenas quando o pas detm pessoal bastante qualificado no
setor, sob pena de no conseguir gerir as atividades e ser ludibriado pelas
petrolferas quanto a custos de produo e valores das jazidas de petrleo e gs. A
produo partilhada da o nome do modelo. O Estado fica com leo/gs in
natura e atua diretamente na explorao e produo de petrleo e gs, no
havendo necessidade de interveno regulatria forte no setor para fins de evitar
efeitos malficos em outras reas econmicas e nas relaes internacionais. A parte
da produo que cabe ao Estado pode ser-lhe dada em dinheiro: a petrolfera pode
ser autorizada a vender a parte do Estado ou a ficar com o leo/gs e remunerar o
Estado. Neste caso, verifica-se maior semelhana com o modelo de concesso no
qual a propriedade do leo/gs prospectado da petrolfera concessionria, que
paga a compensao financeira ao Estado. Por fim, o modelo de partilha
recomendvel para pases que possuem baixa estabilidade institucional, que no
possuem um sistema de leis slido, principalmente quanto tributao e a
regulao de atividade petrolfera.
Quanto ao Acordo de Servio, tem-se o Contrato Ordinrio de Servio, em
que o Estado simplesmente contrata o servio de uma petrolfera, assumindo todos
os riscos da operao, bem como ficando com todo o leo e gs em caso de xito;
e o Contrato de Servio de Risco (Risk Service Contract), em que a petrolfera
contratada mas opera sob seu prprio risco, s recebendo pagamento em caso de
xito (descoberta de leo/gs). O pagamento neste caso, obviamente, superior
ao do outro tipo de contrato, e se d em leo/gs, em dinheiro ou em desconto
para a compra do leo produzido. Interessante notar que este modelo foi adotado
pelo Brasil entre os anos 1975 a 1988, dividindo espao com o modelo de
monoplio de E&P, sendo os contratos firmados pela Petrobrs com outras
petrolferas.36
Os regimes de E&P podem ser resumidos da forma abaixo:

Concesso (ou
License)

36

Acordo de
Participao

Partilha de
Produo

Acordo de Servio

Foram assinados de, 1976 a 1988, 243 contratos de risco: 156 com 32 empresas estrangeiras e 87 com 11 empresas brasileiras.
Nesse sentido, CUNHA, Tadeu Andrade da. O Contrato com clusula de risco para explorao de petrleo no Brasil. In Revista
de Informao Legislativo. Ano 32, n 127, jul/set 1995. A justificativa para a apresentao do modelo misto, sem a quebra do
monoplio da Petrobrs, foi feito pelo prprio presidente da Repblica poca, 1975, Ernesto Geisel, que havia, antes, sido
presidente da Petrobrs.

Empresas so
responsveis pela
E&P, sob seu
risco. Em caso de
xito, o leo e
gs so de sua
propriedade.
Pagam
compensao
financeira ao
Estado.

Acordo de
Participao
na venture
da Empresa
estrangeira
(similar ao
joint
operating
agreement).
A produo
dividida.

Estatal ou rgo
pblico oferta rea
para que empresa
explore, sob o
mando de uma
comisso
operacional
conjunta. Partilhase a produo.
Maior controle
Estatal sobre as
atividades de E&P.

No Risk Service
Contract, o risco
da empresa. Caso
haja descoberta, o
leo/gs de
propriedade do
Estado e a empresa
ser paga em
honorrios, leo/gs
ou com desconto na
compra desses
produtos.

Tipos:

Tipos:

Tipos:

Concesso
Clssica

Equitaty
joint venture

Contrato Ordinrio
de Servio

Concesso
Moderna

Contrato de
Join Venture

Contrato de
Servio de Risco
(Risk Service
Contract)

2 OS REGIMES DE E&P NO MUNDO


Como foi dito acima, no h consenso quanto s caractersticas de cada
modelo de regime de E&P. Entretanto, com base no delineamento j feito,
possvel divisar os pases que utilizam cada um deles.
O regime de concesso responsvel por pelo menos a metade da produo
mundial de petrleo e gs natural.37 o mais seguro para as petrolferas e
preferido por elas.38 Geralmente a regulao do setor est amplamente fixada por
lei e pouco fixada por contrato, ao contrrio do regime de partilha de produo.
O Acordo de Participao e o regime de partilha de produo foram a sada
encontrada contra o regime de concesso clssico. o regime preferido de pases
no-desenvolvidos e com grandes reservatrios de petrleo e gs, haja vista
conferir controle direto da atividade pelo Estado uma das caractersticas
marcantes deste modelo o fato de o Estado ficar com todo ou parte do
petrleo/gs produzido.39
O Acordo de Servio na sua verso de risco somente atrativo para as
petrolferas, e, portanto, vivel, em pases com baixo grau de risco exploratrio, ou
seja, em reas com presena de petrleo/gs muito grande e/ou em que sua
extrao no muito complexa e, consequentemente, no muito cara. Condies

37

38

39

Nesse sentido, SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min. L. Fdn.
1991.
Comparado dentro de um mesmo pas. No adianta ter um regime de concesso se houver grande instabilidade poltica,
insegurana jurdica etc. Neste caso, qualquer outro regime prefervel desde que num pas com maior estabilidade institucional
e segurana jurdica.
Relembro, entretanto, que a legislao pode perfeitamente prever que a petrolfera repasse dinheiro ao Estado na proporo da
produo, ao invs de leo in natura, no que fica este modelo parecido com o regime de concesso. A distino ficaria apenas
por conta da liberdade, encontrado no modelo concesso, de a petrolfera declarar ou no a comercialidade do reservatrio e
apresentar planos de explorao e de produo, estes, entretanto, sujeitos a aprovao estatal.

contratuais mais vantajosas podem compensar o fato de se ter um grau maior de


risco exploratrio e, assim, atrarem interessados.
Os modelos de regime de E&P tm a seguinte distribuio no:40

1. Concesso (ou
License)
EUA,
Canad,
Brasil,
frica do Sul
Peru
Noruega
Argentina
4)

(tambm

Colmbia (tambm 2
e 3)
Bolvia (tambm 3)
Arglia (tambm 3)
Nigria (tambm 2 e
3)
Rssia (tambm 2 e 3)

2.
Acordo
Participao

de 3. Partilha de
Produo

Geralmente est
atrelada a algum outro
regime de E&P. Seu
nome refere-se a um
dos documentos nos
quais se fixam as
participaes do pas
anfitrio no negcio do
operador estrangeiro.

4. Acordo de
Servio

Ir (tambm 4)

Venezuela

Indonsia

Mxico

Angola

Ir (tambm 3)

Egito

Equador (mais
parecido com o
3, na verdade)

Lbia
Malta
Timor Leste

Turcomenisto
Nigria (tambm 1 e (tambm 2)
3)
Cazaquisto
Turcomenisto
(tambm 2)
(tambm 3)
Rssia (tambm 1)
Cazaquisto (tambm
3)
Rssia (tambm 1 e 3)

3 MARCO REGULATRIO ATUAL


O marco regulatrio (ou regime jurdico) atual de E&P no Brasil pode ser
sintetizado da seguinte maneira:

40

O monoplio das atividades de E&P da Unio (Art. 177, caput, CRFB)


continua sendo monoplio da Unio. A chamada quebra do
monoplio ocorreu em relao s empresas que poderiam
desempenhar essas atividades pela Unio. Antes da Emenda
Constitucional n 9/1995, s a Petrobrs podia desempenh-las; aps,
qualquer empresa, passando a ANP Agncia Nacional do Petrleo,
Gs Natural e Biocombustveis (rgo regulador, 1 do Art. 177,
CRFB) a ser gestora deste monoplio da Unio.

A propriedade do subsolo e de seus recursos minerais da Unio.

O regime de E&P Contrato de Concesso (License).

A propriedade do produto da lavra (leo/gs prospectado) do


Concessionrio (petrolfera que recebeu a concesso da explorao e
produo de petrleo/gs da ANP).

Esse quadro serve apenas para se ter uma viso global. Como j dito, no h unanimidade quanto classificao dos regimes de
E&P. Mas procurou-se seguir um mesmo critrio quando da elaborao do quadro.

Contratado41 pode ser qualquer empresa ser o vencedor do


processo licitatrio promovido pela ANP, com o qual ela celebrar um
Contrato de Concesso de bloco de petrleo e gs (Lei 9.478/97).

A gestora dos Contratos pela Unio a ANP.

O risco exploratrio (chances de no ocorrer descoberta de leo/gs


cuja prospeco seja vivel economicamente) alto. Ou seja, foi
desenvolvido para um cenrio de risco exploratrio alto.

Sua Legislao Bsica:


Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo);
Decreto 2.455/98 implanta a ANP;
Decreto 2.705/98 define critrios para clculo e cobrana das
participaes
governamentais
(explorao,
desenvolvimento
e
produo);
Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da explorao
de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao
de energia eltrica, de recursos minerais;
Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.

As participaes/receitas governamentais (em regra esto previstas no


Edital), Art. 45 da Lei 9.478/97, so:

I - bnus de assinatura
II -

royalty sua cobrana obrigatria: 10% (Art. 47, Lei 9.478/97),


redutvel a 5%;

III - participao especial distribuio na forma na lei (Art. 50, Lei


9.478/97), percentual previsto em Decreto, mas no no Edital e no
Contrato;
IV - pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua cobrana
obrigatria.
4. MARCO REGULATRIO PR-SAL
Pr-sal toda a camada do subsolo que fica abaixo da camada de sal no
entrarei na distino entre os termos sub-sal e pr-sal, em que este
compreenderia as camadas depositadas antes da camada de sal (mais antigas,
portanto) e aquele, todas as camadas abaixo da camada de sal, independente de
serem mais antigas ou no. Portanto, trata-se de uma camada rochosa muito
profunda e de difcil acesso. Mas o Pr-sal a que os PLs e o Governo Federal se
referem quando propem um novo modelo regulatrio de E&P tem uma definio
mais restrita: uma determinada rea do territrio brasileiro em que foi detectada
a possibilidade de existncia de grandes jazidas de petrleo e gs abaixo da
camada de sal do subsolo. O Brasil, j h bastante tempo, prospecta petrleo
localizado abaixo da camada de sal do subsolo. No entanto, estes campos
produtores de petrleo no integram a mencionada rea compreendida no conceito
Pr-sal dos quatro PLs que propem um novo marco regulatrio de E&P, pelo
simples fato de no se encaixarem nas coordenadas descritas no PL que trata do
novo modelo e da rea que chamou de Pr-sal.

41

No Brasil, inclusive na rea de E&P, o contratante sempre o Estado, ao contrrio do que ocorre nos EUA e em regra na
Europa. Em razo disso comum textos de autores brasileiros sobre o tema petrleo conterem erro quanto ao conceito quando
querem se referir petrolfera usam contratante quando deveriam usar contratado.

Uma anlise minimamente crtica do modelo proposto para a zona do Pr-sal


ser feita quando da anlise dos projetos de lei respectivos. Neste tpico, expor-se uma viso geral, a fim de j possibilitar ao leitor ingressar na discusso do
modelo proposto.
O marco regulatrio (ou regime jurdico) proposto para as atividades de E&P
na zona do Pr-sal no Brasil pode ser sintetizado da seguinte maneira:

O monoplio das atividades continuar com a Unio.

A propriedade do Subsolo e de seus recursos minerais continua


sendo da Unio.

O regime de E&P ser o de Contrato de Partilha de Produo.

A propriedade do produto da lavra ser da Unio, do Operador


(responsvel pelas atividades de E&P na rea sob
explorao/produo) e do Contratado, em regime de
Consrcio. A produo ser repartida entre eles.

O Contratado poder ser qualquer empresa que vena a


licitao a ser promovida pela ANP, mas, Operador, a lei exige
que seja s a Petrobrs.

A gestora dos Contratos pela Unio ser a Petro-Sal. A PetroSal (empresa pblica federal a ser criada pela Unio aps a
aprovao de sua lei autorizativa) representar a Unio no
Consrcio e na contratao de empresa para a venda de sua
parcela da produo.

O rgo Regulador das atividades derivadas do Contrato de


Partilha continuar sendo a ANP.

Segundo estudos apresentados, o risco exploratrio baixo ou


nulo, ou seja, a possibilidade de no se obter lucro com a
atividade baixssima ou inexistente.

Legislao Bsica:

I-

Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo com as alteraes dos PLs).

PL 5.938/09 (Dispe sobre o regime de partilha de


produo no Pr-Sal e reas Estratgicas).

PL 5.939/09 (Autoriza a criao da Petro-Sal).

PL 5.940/09 (Cria o FS).

PL 5.941/09 (Autoriza a cesso onerosa da Unio para a


Petrobrs de E&P e quela a subscrever aes da
Petrobrs).

Decreto 2.455/98 implanta a ANP.

Decreto 2.705/98 define o clculo e a cobrana das


participaes governamentais (E&P).

Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da


explorao de petrleo ou GN, de recursos hdricos para fins
de gerao de energia eltrica, de recursos minerais.

Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.

As participaes/receitas governamentais
(devem estar
previstas no Edital), Art. 42 e 43, 49 e 50, PL 5.938/2009,
sero:

bnus de assinatura sua previso no contrato obrigatria;

II -

royalties sua previso no contrato obrigatria: sobre o excedente


em leo, at a aprovao de lei especfica, aplica-se o Art. 49 e 50 L.
9.478/97, aos devidos pela Unio, e esta lei e a L. 7.990/89, aos devidos
pelo Contratado;

III - pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua previso no


contrato obrigatria.
5 OS PROJETOS DE LEI ENCAMINHADOS PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL
AO CONGRESSO NACIONAL
5.1. PL 5.938/09 (DISPE SOBRE O REGIME DE PARTILHA DE PRODUO
NO PR-SAL E REAS ESTRATGICAS)
O Projeto de Lei (PL) pode ser condensado da forma seguinte.
O regime de E&P partilha de produo ser obrigatrio nas reas do Pr-sal
e em reas estratgicas. A definio das reas estratgicas ser feita pelo CNPE
Conselho Nacional de Poltica Energtica, o MME Ministrio de Minas e Energia, e
a Presidncia da Repblica. A rea do Pr-sal j vem definida no PL.
Nos contratos de partilha, o Operador, obrigatoriamente, ser sempre nico:
a Petrobrs, que ter no mnimo 30% de participao no consrcio de empresas
que atuarem sobre o bloco de petrleo/gs. Este percentual foi retirado da prpria
experincia da ANP, que costuma exigir esta participao mnima da empresa que
fica como operadora do contrato de concesso.
Neste ponto, alguns juristas apontam inconstitucionalidade no PL. Fazem
aluso Emenda Constitucional n 9/1995, que alterou o 1 e inseriu o 2,
ambos do Art. 177, ou seja, fazem aluso norma que eliminou a exclusividade na
execuo do monoplio da Unio sobre as atividades de E&P, de
importao/exportao, de refino, de distribuio/transporte de petrleo e seus
derivados, a qual teria a inteno justamente de abrir o mercado disputa entre os
agentes econmicos do setor, de permitir a livre concorrncia entre as petrolferas.
No teria base constitucional, portanto, uma lei ordinria que colocasse apenas
uma empresa, ainda que estatal, como a nica a poder operar as atividades de
E&P. Tambm se costuma referir ao 1, caput e inciso II, do Art. 173, CF, in
verbis:
Art. 173. [...].
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios;

Com base no dispositivo acima, alguns doutrinadores tm afirmado que a


Petrobrs, enquanto sociedade de economia mista federal, no pode ter tratamento
favorecido pela Unio, em detrimento das demais empresas do setor.
Esses argumentos, embora atraentes, podem ser rebatidos pelos argumentos
abaixo.
A tcnica da interpretao histria vlida, mas no h dvida de que a
Constituio no pode ser marcada para sempre pela ideologia que lhe pretendeu
modificar, no caso, a neoliberal. A menos que a emenda constitucional incutisse
norma expressa nesse sentido. Alm disso, a prpria interpretao histrica feita

em relao aos dispositivos mencionados no indica tal concluso. Percebe-se,


claramente, que a citada Emenda Constitucional 9/1995 no impede o retorno da
exclusividade na execuo das atividades relacionadas ao petrleo. E, se impedisse,
seria uma m-tcnica, haja vista que as constituies democrticas no devem
servir a ideologias especficas, sob pena de sempre se verem alteradas e de nunca
chegarem a ter o respeito e admirao da sociedade necessrios para serem
efetivadas. Veja-se o Art. 177, caput e incisos, bem como o seu 1 original e
aquele cuja redao foi modificada pela referida emenda constitucional, atualmente
em vigor:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados
e gs natural de qualquer origem;
[...];
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado
Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie
ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no art. 20, 1.
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condies estabelecidas em lei.(Redao dada pela
Emenda Constitucional n 9, de 1995). (grifo nosso).

A Constituio permite Unio contratar empresas para executar as


atividades sob seu monoplio, na forma que determinar Lei Ordinria. Ou seja, a
Unio pode, ainda hoje, exercer diretamente seu monoplio. Veja-se que a
exigncia de lei ordinria d-se apenas para a hiptese em que a Unio pretender
exercer seu monoplio indiretamente, quer dizer, contratar empresa, estatal ou
no. A necessidade de um novo marco regulatrio feito por meio de lei ordinria
decorre do fato de j haver lei ordinria disciplinando o modo pelo qual a Unio
poder contratar petrolferas, a Lei 9.478/97.
Tratando-se de um monoplio, a Unio pode, claramente, determinar que
apenas uma empresa faa todas as atividades dele decorrentes, quanto mais dizer
que apenas uma ser operadora nica. No h que se falar do 1, caput e inciso
II, do Art. 173, CF, porque no se est falando de favorecimento de uma estatal em
detrimento de outras empresas que com ela disputam o mercado. Isto porque, pela
redao do PL, no haver disputa alguma no caso. A futura lei ordinria retirar a
questo da operao das atividades de E&P, nas reas do pr-sal e estratgicas, do
mercado. Dito de outro modo, o Congresso Nacional Unio, no poder que a
Constituio lhe confere, dir que a questo da escolha do operador j est de
antemo resolvida por ele. Se se discorda que isso no seria o melhor,
tecnicamente, politicamente, ideologicamente, trata-se de outro ponto, que, de
toda forma, fica superado quando da aprovao da lei. Pelo motivo de o
procedimento legislativo visar justamente colocar todos estes aspectos (poltico,
tcnico, ideolgico etc.) na mesa e confront-los a fim de se chegar melhor
deciso/escolha para a sociedade-Estado.

Ainda h mais um argumento. A Unio pode indicar apenas uma empresa


pblica ou sociedade de economia mista (e esta a natureza jurdica da Petrobrs)
para prestar um servio pblico, conforme o Art. 175 da CF. No h discusso
doutrinria aqui. Isso significa que a Unio, por meio de lei ordinria, pode reservar
uma determinada atividade econmica, at ento executada por vrias empresas
privadas, para ser desempenhada por apenas uma sociedade de economia
mista/empresa pblica, ao enxerg-la como e declar-la servio pblico. O que
dizer, ento, na hiptese do monoplio? Em que a liberdade do seu detentor
muito maior, no precisando atender a uma srie de princpios obrigatrios no caso
de servio pblico, como a universalidade do acesso, modicidade dos preos
praticados etc.?
Os
Custos
e
Investimentos
sero
suportados
totalmente
pelo
Contratado/Operador (salvo a hiptese abaixo), chamados de Grupo Empreiteiro no
Contrato de Partilha de Angola.
Quanto aos riscos, a Unio poder assumir parcela, mas s quando participar
dos investimentos em E&P com recursos de fundo especfico criado por lei.
A partilha da produo somente ocorrer aps o reembolso dos gastos
(recuperveis) feitos pelo contratado/operador, que ser em petrleo in natura. Ou
seja, havendo xito na explorao do bloco, o contratado/operador ser totalmente
ressarcido dos gastos (recuperveis) que teve com o prprio leo/gs que
prospectar. Os contratos de partilha em vigncia no mundo deixam claro o que
pode ser objeto de reembolso, quais gastos so despesas recuperveis. Eles
tambm fixam o mximo de reembolso que pode ocorrer por perodo/ano, de modo
a permitir ao Estado obter a sua parte da produo mais rapidamente. Caso isso
no fosse previsto, o Estado poderia levar anos, aps o incio da produo, para
comear a obter receita.
O PL no prev um limite/teto para o reembolso dos custos com as atividades
de E&P. Mas confere ao futuro contrato de partilha o poder de prever tais limites
(Art. 2, incisos II e III). Desse modo, caber ao futuro contrato de partilha definir
quais despesas feitas pelo operador (empresa que atuar de fato na explorao e
produo na rea sob contrato de partilha) sero recuperveis, ou seja, integraro
o conceito de custo em leo, qual o valor mximo dessa recuperao numa
periodicidade tambm a ser estabelecida, bem como o procedimento necessrio
para o reconhecimento e auditagem dessas despesas.
Tais previses so
fundamentais, diante das dificuldades de se auditar os gastos do operador do bloco.
Como visto, a Unio s comear a receber sua parte do petrleo/gs produzido
aps o contratado/operador ser reembolsado integralmente dos seus custos
(recuperveis) com a explorao e produo destes.
Ainda quanto ao tema, um dos motivos para fixar, de antemo, a Petrobrs
uma empresa sob seu controle como a operadora de todas as reas em relao
s quais o contrato de partilha ser firmado justamente evitar manobras que
insuflem seus custos. Ademais, foi prevista a criao de uma empresa (Petro-Sal)
especificamente para auditar esses custos.
A partilha da produo (distribuio do leo/gs produzido), portanto,
somente ocorrer aps o ressarcimento integral do contratado/operador dos
custos recuperveis.
Caso os custos venham a ser suportados, no caso de descobertas e no fim,
totalmente pela Unio (petrleo e gs prospectados de seu subsolo), a parcela
desta na distribuio da produo, a ser disciplinada no Edital e no Contrato de
Partilha, dever ser maior do que naqueles casos em que os custos so suportados
equitativamente pelas partes envolvidas, ou seja, metade pelo Estado e outra
metade pelo Contratado/Operador.

O MME e ANP podero contratar a Petrobrs diretamente para avaliao do


potencial das reas (do Pr-sal e das reas estratgicas). Isso importante para
calcular o bnus de assinatura ou valoriz-lo, bem como para verificar se
determinada rea deveria ser considerada rea estratgica, de modo a permitir a
contratao direta da Petrobrs para a partilha. Nota-se, neste caso, um potencial
conflito de interesses.
Quem celebrar o contrato de partilha de produo ser a Unio, por meio do
MME. O Ministrio apresentar os parmetros tcnicos e econmicos, a ser aceito
pelo CNPE, que, por sua vez, os propor Presidncia da Repblica, a qual caber
decidir.
Cumpre mencionar que a ANP, mesmo antes da aprovao do PL, iniciou o
estudo sobre o modelo de contrato de partilha a ser assinado pelo MME. Como
caber ANP fazer a licitao, entendo que a ela caber definir o modelo de edital
e de contrato que ser adotado. Entretanto, como ser o MME, pelo PL em anlise,
que o assinar, considero que tal ministrio deve ser consultado antes da escolha
pela ANP.
O Contratado (empresa que celebrar o contrato de partilha de produo com
o MME) poder ser: I. A Petrobrs, sem prvia licitao, quando o CNPE propor que
assim seja, em razo de interesse nacional ou por entender ser isto importante
para atingir objetivos da poltica energtica em ambas as situaes, h que ser
aprovada a contratao direta da Petrobrs pela Presidncia da Repblica, sendo
que os parmetros da contratao sero fixados pelo CNPE; ou II. O Consrcio da
Petrobrs com a empresa vencedora da Licitao a realizao da licitao, na
modalidade Leilo, continuar sendo atribuio da ANP.
O critrio de escolha do vencedor da Licitao ser a maior oferta de
excedente em leo para a Unio (Art. 18).
A gesto do contrato de partilha de produo ser feita pela Petro-Sal. Notese: enquanto no for implantada, todas as funes da Petro-Sal sero
desempenhadas pela ANP. Embora seja importante ler todo o texto para se
compreender bem o que ser dito no trecho abaixo, considero j ser adequado
fazer as seguintes consideraes.
neste ponto em que o PL prev que a ANP far o papel da Petro-Sal
enquanto esta no for implantada que o prprio projeto de lei reconhece o fato de
as atribuies da Petro-Sal, uma futura empresa pblica, poderem ser exercidas
pela ANP, que uma autarquia. Decorre da outro raciocnio: se o papel da PetroSal pode ser desempenhado por uma autarquia, verdade que a Petro-Sal
desempenhar atividade econmica? O PL relativo Petro-Sal, recentemente
aprovado na Cmara dos Deputados, diz que ela no poder desempenhar
atividade de E&P e que, nem mesmo a comercializao do leo/gs, que ficar com
a Unio, poder fazer. Para tal, ter que contratar uma terceira empresa muito
provavelmente a Petrobrs, em virtude de o pargrafo nico do Art. 44 do PL
permitir a sua contratao direta (sem prvia licitao) para este fim.
Isso o prprio MME ou a ANP poderiam fazer sem ofensa livre iniciativa ou
qualquer outra norma. Ou seja, possvel virem a afirmar que a nica atribuio da
Petro-Sal, alm daquela de representar a Unio no acordo de individualizao de
produo em certos casos, ser auditar e fiscalizar as contas do operador (quem se
responsabiliza pelas atividades de E&P no contrato) do Contrato de Partilha, tarefa
esta que se poderia enquadrar no conceito de regulao. Consequentemente, ao
contrrio do comumente dito, a Petro-Sal no desempenharia atividade econmica,
porque nem mesmo vender o leo/gs da Unio. Ou seja, em verdade,
desempenharia atividade classificvel como regulatria, cuja atribuio somente
pode ser repassada a pessoa jurdica de direito pblico que no o caso da
Petro-Sal, que ser uma empresa pblica.

Caso o raciocnio acima seja tido por correto, pode ser sustentada a
inconstitucionalidade da Petro-Sal, ou ao menos dela como empresa pblica. Isso
porque a Constituio de 1988 adotou os conceitos do Decreto-lei 200/67, e este
deixa claro quais funes pode empresa pblica exercer. Posicionamento em
sentido diverso, defensor da Petro-Sal, ser visto mais abaixo.
Outro problema que a Constituio fala em (d)o rgo regulador (inciso
III, 2 do Art. 177). Assim, parece, sabiamente, no permitir mais de um rgo
regulador para o setor a fim de evitar conflitos de competncia infindveis e
desnecessrios. Portanto, caso se conclua que, na realidade, a atuao da Petro-Sal
regulatria, seria possvel concluir tambm que haveria inconstitucionalidade da
Lei neste ponto, porque j h a ANP para este fim.
Por seu turno, a referida auditagem das contas tarefa que deve ser
desempenhada por experts, verificando-se na experincia internacional a
contratao de firma contbil especializada, o que tambm poderia ser feito pelo
MME (rgo) ou pela ANP (autarquia). Outra soluo seria a formao de uma
equipe de servidores pblicos de excelncia que j h dentro da ANP, embora em
nmero restrito se comparado ao universo exigido pelo Pr-sal, exercendo
justamente esta funo (para o clculo das participaes especiais relativas aos
contratos de concesso).
As questes no param por a. O PL ainda poder ser questionado pelo
seguinte: como se permitir que empregados a Petro-Sal, como empresa pblica,
apenas pode contratar pelo regime da CLT desempenhem atividade
regulatria/poder de polcia (caso se enquadre sua gesto como sendo fiscalizao
da execuo do contrato)? H jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal
STF afirmando que apenas servidores pblicos podem faz-lo.
A concluso pela desnecessidade da Petro-Sal pode ocorrer tambm pela
simples leitura do projeto de lei que permite sua criao. Alm da auditagem das
contas do operador (a qual poderia ser feita por autarquia ou rgo da
Administrao Direta, com o auxlio de empresas contbeis especializadas ou com a
formao de equipe de servidores pblicos de excelncia), a nica funo relevante
da Petro-Sal seria indicar a metade dos membros, incluindo o presidente, do
Comit Operacional do consrcio do Contrato de Partilha. Esse, sim, poderia ser
considerado o verdadeiro gestor do contrato de partilha, por conter representantes
da Unio e dos contratados/demais consorciados, ao contrrio do que afirma o PL
5.938/2009 diz ser a Petro-Sal. Esta concluso pode ser reforada quando da
leitura do Art. 48 do PL 5.938, explicitado abaixo.
Agora, exponho argumentos favorveis Petro-Sal. A questo constitucional
acima suscitada poderia ser rebatida pela argumentao de que a Petro-Sal
integrar o consrcio de empresas que atuar nas atividades de E&P. Desta forma,
no exercer fiscalizao policial, mas sim fiscalizao particular, ainda que em prol
da Unio (interesse da coletividade). Seria gestora do interesse econmico,
privado, da Unio, funo de Governo; enquanto que a ANP ficaria com a funo
reguladora, de Estado. Todavia, saliento, ainda haveria um contra-argumento a ser
superado: o de que a Petro-Sal no poder responder por riscos, custos e
investimentos dentro do aludido consrcio, de modo que seria uma autarquia
disfarada de empresa. Ou seja, protege sim os interesses da Unio, sem correr
risco de mercado, risco de empresa, tal qual toda autarquia federal.
A questo de se ter uma agncia reguladora atuando no setor ou, ao invs,
uma interferncia direta da Administrao Direta, e o fato do gigantesco poder que
a Petrobrs j tem, e que aumentar em muito, devem ser enfrentados. Mas
preciso que se tenham os tpicos anteriores em vista, at para alcanar uma
efetividade do modelo proposto.
Outra argumentao que podem suscitar contra a Petro-Sal o fato de o PL,
quando trata das atribuies dos entes estatais, pouco ou nunca menciona a Petro-

Sal. Menciona com freqncia a ANP e o Comit Operacional, mas a Petro-Sal


quase no tem outorga de atribuio e de responsabilidade. Interessante notar que,
mesmo quando o PL dispe sobre a competncia da Petro-Sal de representar a
Unio na individualizao de produo, ele determina que a ANP fornea todos os
dados necessrios para a Petro-Sal faz-lo. Como se trata de questo
eminentemente tcnica, embora muito complexa, pouco restar Petro-Sal neste
processo. O trabalho praticamente todo ser da ANP. Ademais, caso a Petro-Sal
no chegue a um acordo com os demais interessados na individualizao, parece
que caber a ANP a deciso final, visto que o PL reza que ela mantm seu poder
regulatrio sobre o setor.
O fato de a Petro-Sal ser a gestora do Contrato de Partilha e, ao mesmo
tempo, integrante do consrcio apontado por muitos como um grande problema,
bem como o porqu de a ANP estar impedida de desempenhar o papel da Petro-Sal,
haja vista que seria rgo regulador e agente econmico ao mesmo tempo.
Trata-se de equvoco. No obstante os demais argumentos desfavorveis
Petro-Sal, este ponto no a macula, e, por outro lado, tambm no impede a
defesa da tese de que a ANP deve substituir a Petro-Sal, ou seja, de que esta no
precisa ser criada.
Quanto ao primeiro ponto, porque no h impedimento constitucional para
que o gestor do contrato de partilha integre o consrcio gerado em razo do
mesmo. O mximo que se poderia falar que no seria muito adequado. Se a lei
(lei ordinria) autorizar isso, no haver qualquer vcio. Por outro lado, a atuao
da Petro-Sal foi bastante delimitada no PL, no podendo ela nem mesmo
desempenhar atividade econmica de E&P. Em razo disso, cai por terra qualquer
argumento que coloque a pecha de inadequao, ilegalidade ou de
inconstitucionalidade nesta previso, no havendo que se falar nem mesmo em
ofensa juridicidade42.
Quanto ao segundo ponto, porque, como foi dito acima, a Petro-Sal como
gestora do Contrato acabar desempenhando a mesma funo que teria a ANP se
ficasse no seu lugar no precisamos nem discutir se seria funo regulatria ou
atividade econmica, como defende o PL. Portanto, se o PL prev que a Petro-Sal
poder (e dever) fazer parte do Consrcio, no haveria o porqu de a ANP no
poder. Refora este argumento a verificao de que quem dar as ordens dentro do
Consrcio, na verdade, ser o Comit Operacional, no a Petro-Sal (ou a ANP, se
estivesse no seu lugar). Repita-se que isso fica muito evidente quando se l no PL
5.938/2009 que a ANP far o papel da Petro-Sal enquanto esta no for implantada:
Art. 48. Enquanto no for criada a empresa pblica de que trata o
pargrafo 1 do art. 8, suas competncias sero exercidas pela
Unio, por intermdio da ANP [...].

Retomo a exposio do PL.


A ANP, com os contratos de partilha, manter suas competncias regulatrias,
perdendo a Gesto dos Contratos no Pr-Sal e reas estratgicas. Este ponto
importante. Caso o PL seja aprovado desta maneira, restar a rdua tarefa de
tentar distinguir as atribuies da ANP e a da Petro-Sal. Isto porque quando foi
dada ANP a funo reguladora do mercado de leo/gs, dizia-se, com base na Lei
9.478/9943, que ela seria a gestora do contrato de concesso de blocos. Agora, o PL

42

43

Gaston Jze (Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Trad. Carlos G. Oviedo. Madrid: Editorial Reus. 1928) j
proclamava: [...]. Es innecesario repetir que si el Parlamento est por encima de la ley no lo est del Derecho, y, que la falta de
sancin organizada, no anula su obligacin de respetarlo; del mismo modo que la falta de sancin no exime al Tribunal de
casacin de la estricta aplicacin de las leyes. Una cosa es el poder de derecho y otra el poder de hecho del Parlamento. (grifo
do autor).
Art. 8, inciso IV da Lei 9.478/99: cabe ANP elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo.

diz que a Petro-Sal ser a gestora do contrato de partilha de produo, mas, ao


mesmo tempo, diz que a ANP manter suas funes regulatrias.
Uma tentativa de delinear a atribuio de ambas pode ser feita com o uso dos
conceitos de Estado e de Governo. A Petro-Sal seria o brao do Governo Federal; a
ANP, o brao do Estado brasileiro. A Petro-Sal, empresa pblica, teria sido
projetada para ter uma viso privada, de negcio, objetivando o mximo de lucros
uma fiscalizao das operaes de E&P voltada para a maximizao dos lucros da
Unio. J a ANP, autarquia, manteria a funo estatal de regulao do setor, com
viso de longo prazo, tratando da questo dos estoques de combustveis, dos
reservatrios, das questes ambientais, fiscalizando o atendimento das boas
prticas da indstria do petrleo etc., inclusive com a aprovao dos planos
desenvolvidos pelos contratados (operador e demais consorciados) do Pr-sal. A
Petro-Sal seria, apenas, mais um agente econmico a ser fiscalizado pela ANP.
A ANP atuar no lugar da Petro-Sal enquanto esta no for implantada, como
j dito. Esta previso do PL confirma a convico clara do Governo de que a ANP
teria, sim, condies tcnicas e jurdicas de desempenhar o papel que se est
outorgando Petro-Sal e mesmo de cumular a funo reguladora com a suposta
atividade econmica a ser exercida pela Petro-Sal. A concluso a que se poderia
chegar que se tratou de escolha poltica ou de escolha tcnica possivelmente
equivocada.
Escolha poltica porque a Unio poderia, sim, descentralizar/desconcentrar as
competncias no caso. Entendendo ser o melhor, ela poderia, por lei ordinria, tirar
atribuies da ANP e concentr-la em algum Ministrio e/ou criar uma nova estatal
de capital exclusivamente pblico, de modo que o brao econmico do Estado no
setor do Petrleo no ficasse limitado Petrobrs. A questo reside em saber qual
seria a melhor maneira de faz-lo e, qualquer que seja a soluo encontrada, se
isso seria realmente adequado.
Quanto ao possvel equvoco tcnico da escolha, explica-se. Levou-se mais de
10 (dez) anos para montar o corpo tcnico da ANP, com alto grau de qualificao,
aprovados em concurso pblico de prova e ttulos, muitos advindos da Petrobrs e
de outras grandes petrolferas multinacionais. Muitos argumentam que seria
despautrio pretender montar uma nova equipe do zero para se administrar/regular
o maior desafio, ao invs de se fazer o bvio: aproveitar uma equipe que foi se
formando e especializando com o tempo, j integrada e organizada, capaz, hoje, de
exercer o desafio com zelo e aptido, inclusive com razovel distanciamento da
iniciativa privada, da onde muitos advieram.
Outro ponto de confuso pode estar no fato de se ter tentado tomar como
base o modelo regulatrio noruegus. Na Noruega, que tambm j tinha uma
petrolfera de capital misto (parte do Estado, parte privado), montou-se uma
empresa 100% (cem por cento) estatal para desempenhar papel semelhante ao da
ANP hoje no Brasil. A Noruega no possua um ente 100% estatal para gerir os
seus contratos de E&P. Na mesma linha, dificilmente algum pas no mundo, j
tendo uma petrolfera de capital misto e aps ter estabelecido um rgo regulador
(tal qual a ANP), criou ou criaria ainda uma nova empresa totalmente estatal
apenas para gerir contratos de E&P pelo Estado.
Enquanto no aprovada lei especfica, os royalties sero pagos na forma dos
Art. 49 e 50 da Lei 9.478/97, pela Unio, e na forma desta lei e da Lei 7.990/89,
pelo Contratado.
A Cmara dos Deputados deve aprovar substitutivo j fixando nova forma de
diviso dos royalties do Pr-sal, inclusive quanto aos contratos firmados
anteriormente ao PL cujos blocos estejam nessa rea.
Sempre ser formado Consrcio no mnimo contendo a Petrobrs e a PetroSal, esta representando os interesses da Unio no contrato de partilha.

A Petro-Sal, embora deva integrar o Consrcio, no pode responder por


riscos, custos e investimentos (2, Art. 8).
A Petro-Sal no poder executar atividades de E&P, nem direta, nem
indiretamente (Art. 2, nico).
Ser criada a figura do Comit Operacional. Este rgo poder vir a ser
considerado o verdadeiro gestor do contrato de Partilha, s que especfico para
cada Consrcio do Contrato de Partilha haver um comit operacional para cada
consrcio de contrato de partilha, com representantes da Unio (Petro-Sal) e dos
demais contratados/consorciados. A Petro-Sal escolhe metade dos membros do
comit (inclusive o presidente); os outros consorciados, os demais. Sendo que o
presidente do comit tem poder de veto e voto de qualidade caber ao Contrato
de Partilha disciplinar ambos. Impossvel no notar que a Unio ter uma maioria
confortvel no comit operacional. Isso em razo de j possuir o controle da
Petrobrs, a qual tambm indicar membros para o supracitado comit.
O Comit Operacional submeter-se- regulao da ANP, mesmo aps a
implantao da Petro-Sal.
Todas as obrigaes e contrapartidas sero previstas no Contrato como j
ocorre hoje no caso da concesso.
Caso empresa estrangeira vena a licitao, dever constituir empresa no
Brasil para poder ser concessionria, como tambm j ocorre hoje.
Quanto Individualizao da Produo (unitizao) nas reas do Pr-sal e
reas estratgicas, bem como nos casos em que a jazida se estender por rea
ainda no concedida ou no partilhada (obs.: expresses do PL), o PL dispe que:
(i) A Petro-Sal representar a Unio quando a jazida do Pr-sal ou estratgica se
estender para rea no concedida ou no partilhada, e (ii) A ANP representar a
Unio quando a jazida no for do Pr-sal ou estratgica e se estender para rea
no concedida. Importa observar que o PL dispe que os termos e condies da
individualizao da produo obrigaro o futuro concessionrio/contratado sob
regime de partilha de produo.
Verifica-se, de plano, a epopia que ser executar o processo acima quando a
individualizao envolver reas sob regime de E&P diferente (uma sob regime de
concesso e outra sob regime de partilha).
O Contedo Local mnimo nmero mnimo de contratao de bens e
servios a ser feito pelas empresas contratadas no Brasil previsto
expressamente no PL. Ser proposto pelo MME ao CNPE, devendo ser aprovado
pela Presidncia da Repblica.
A Participao Governamental devida nos casos de contrato de partilha sero:
royalties e bnus de assinatura. O PL tambm prev a obrigao de pagamento de
participao de terceiro (proprietrios da terra onde se localiza o bloco), caso o
bloco localize-se em terra, de at 1% do valor da produo de petrleo ou gs
natural.
Cabe mencionar ainda a polmica acerca da constitucionalidade de o produto
da lavra do petrleo e gs ficar na propriedade do Estado, em virtude da redao
do Art. 176, caput, CF. Este dispositivo diz que a propriedade do produto da lavra
das jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica fica
garantida ao concessionrio.
A polmica no se sustenta, uma vez que se trata de questo simples, se
verificados adequadamente os fatos e normas pertinentes.
O Art. 176, CF, trata das jazidas e recursos minerais de uma maneira geral.
J o Art. 177, CF, trata especificamente da jazida e do recurso mineral petrleo,
instituindo monoplio sobre as atividades relativas ao mesmo. De plano, possvel
verificar o tratamento totalmente distinto dispensado pela Constituio ao petrleo,

em relao aos demais recursos minerais. O motivo muito simples. A importncia


do petrleo quando da promulgao da constituio, e ainda hoje, frente aos
demais recursos minerais sob lavra, colossal dado o seu perfil estratgico para
a defesa nacional e para o desenvolvimento social e econmico do pas.
A questo que foi (e a que poderia ser) levantada completamente outra:
poderia a Unio, tendo a Constituio fixado seu monoplio, transferir a
propriedade da lavra do petrleo para o concessionrio? Essa foi uma das principais
questes suscitadas quando da promulgao da Lei 9.478/97, gerando inclusive
uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (a ADI 3.273/DF), que impugnou esta lei.
Nessa ADI, os ministros do Supremo Tribunal Federal ou tentaram defender a
correo da lei dizer que lei ordinria poderia sim transferir o produto da lavra de
jazida de petrleo para particular ou defenderam a inconstitucionalidade de tal
previso. Estes ltimos sob o argumento de que o monoplio sobre a atividade
petrolfera teria o efeito de tambm determinar que a propriedade do produto da
lavra ficasse com o Estado, inclusive com base na nossa histria com o trato do
petrleo. Vrios ministros consignaram, ainda, que o Art. 176 da CF seria norma
geral, e o Art. 177 da CF, norma especfica s atividades de E&P.
Alguns autores acabaram distorcendo tudo isso, inclusive essa ltima
assertiva, afirmando ter o STF dito que o Art. 176, CF, aplicar-se-ia ao petrleo (o
que em parte verdade) e que, constitucionalmente, o produto da lavra de jazida
de petrleo de propriedade do concessionrio, no podendo lei dizer o contrrio
para contratos futuros. Data vnia, isto um total equvoco, alm de contrariar os
votos contidos na ADI comentada acima. Resumindo: o que se poderia questionar
se lei teria competncia para retirar a propriedade da lavra do petrleo da Unio,
como ocorreu no caso da ADI citada, no o inverso.
Cumpre mencionar que os limites acima decorreriam da prpria natureza do
regime contrato de partilha.

5.2. PL 5.939/09 (AUTORIZA A CRIAO DA PETRO-SAL)


O PL da criao da Petro-Sal pode ser resumido da seguinte forma.
O nmero de cargos da Petro-Sal ser fixado por Decreto.
A Petro-Sal ficar proibida de executar atividade
indiretamente, tal qual a legislao faz em relao ANP.

de

E&P,

direta

Petro-Sal sero outorgadas as seguintes competncias:


a) Gestor do Contrato de Partilha de Produo.
possvel que venham a afirmar, quanto gesto do contrato, que a
Petro-Sal basicamente s faria indicar a metade dos membros do Comit
Operacional este seria o verdadeiro gestor executivo do Contrato, ver
Art. 24, PL 5.938/09 , inclusive seu presidente (que tem poder de veto
e voto de qualidade) e auditar os custos das operaes relativas ao
contrato. Como a nomeao dos seus membros seria feita sem
motivao, bem como a destituio, a Petro-Sal j atuaria por meio do
Comit Operacional, tal qual a Unio por meio dela e da Petrobrs.
Neste ponto, cumpre observar que a Cmara dos Deputados aprovou
emenda ao PL da Petro-Sal fixando mandato para os seus diretores, de
modo que a parte final da assertiva acima restar parcialmente
prejudicada caso seja a dita emenda ratificada no Senado.
De todo modo, a impugnao acima ganha reforo se somada ao fato de
o prprio PL prever que a ANP regular as atividades de E&P na rea do
Pr-Sal (e reas estratgicas), uma vez que tal regulao perpassaria a
questo do nvel de produo, qualidade das operaes e verificao dos
custos.
b)

Contratar, pela Unio, empresa que vender o leo da Unio (agente


comercializador).
Aqui se verifica que nem mesmo a atividade econmica de vender o
petrleo da Unio a Petro-Sal far. Ela, como deveria ocorrer com um
rgo pblico ou com a Agncia Reguladora do setor, apenas poder
contratar uma empresa para faz-lo. Relembro que h dispensa de
licitao para a contratao da Petrobrs para fazer esta venda.

c)

Representar a Unio nos Acordos de Individualizao da Produo


(unitizao), quando as jazidas da rea do Pr-Sal ou de reas
estratgicas se estenderem por outras ainda no concedidas ou
partilhadas (expresses do prprio projeto).
Observe-se que os Acordos de Individualizao da Produo devem ser
submetidos ANP, mesmo quando a Petro-Sal for parte.
Como j dito, quando couber Petro-Sal representar a Unio no
processo de individualizao da produo, o PL determina que a ANP
fornea todos os dados necessrios Petro-Sal. Como a questo
eminentemente tcnica, poder-se-ia argumentar que no haveria muita
margem de ao para a Petro-Sal. De todo modo, caso no chegue a
Petro-Sal a um consenso com os demais consorciados do contrato de
partilha, ter a ANP a palavra final sobre a referida individualizao, uma
vez que o rgo regulador.

Cumpre mencionar que


no so adotadas pelo marco
como geralmente se v nos
porque, no caso brasileiro,

a figura da joint venture ou da equity joint venture


regulatrio mapeado pelos PLs em comento da forma
pases que empregam a partilha de produo. Isto
uma das empresas que detm a tecnologia de

explorao do Pr-sal justamente a Petrobrs, a empresa nacional composta de


capital pblico e privado, nacional e estrangeiro, e no uma estrangeira cuja
tecnologia seria importante o Brasil obter por meio da joint venture ou equity joint
venture.
Ademais, a empresa brasileira 100% (cem por cento) estatal que far parte
do consrcio do contrato de partilha (a Petro-Sal) ter como principal parceira no
consrcio justamente uma empresa nacional (a Petrobrs), e no uma empresa
estrangeira detentora de expertise no ramo. Se houver essa transferncia de
tecnologia (entre uma empresa estrangeira e o Estado brasileiro), no ocorrer em
decorrncia direta da operao, mas por outro meio uma vez que quem operar
as atividades de E&P ser nica e exclusivamente a Petrobrs, outras empresas
somente podero ser consorciadas, nunca, operadoras.
Se o objetivo for a transferncia de tecnologia da Petrobrs para a Petro-Sal,
ele provavelmente ser atingido.
5.3. PL 5.940/09 (CRIA O FUNDO SOCIAL)
Um dos motivos principais para a criao deste fundo seria evitar a doena
holandesa44.
Algumas alteraes ao PL j foram propostas e aprovadas na Cmara dos
Deputados, principalmente no que tange ao limite anual de retirada de recursos do
fundo.
Resumidamente, o PL dispe da maneira seguinte.
Os recursos obtidos com a venda do leo e gs que cabe Unio
obrigatoriamente iro para esse fundo.
Tambm sero receita desse fundo parcela do valor do bnus de assinatura,
dos royalties que cabem Unio (ambos na forma que dispuser o contrato de
partilha de produo), bem como os resultados de aplicaes financeiras feitas pelo
prprio fundo.
Os recursos do fundo destinar-se-o a constituir poupana pblica de longo
prazo, a oferecer fonte regular de recursos para o desenvolvimento social (combate
pobreza, desenvolvimento da educao, cultura, cincia e tecnologia, e
sustentabilidade ambiental), a mitigar as flutuaes de renda e de preos na
economia nacional decorrentes das variaes na renda geradas pelas atividades de
E&P e outros recursos no renovveis (Art. 2 do PL).
O Fundo Social (FS) no poder conceder garantias, direta ou indiretamente.
O FS ter um comit e um conselho: o CGFFS (Comit de Gesto Financeira
do Fundo Social) e o CDFS (Conselho Deliberativo do Fundo Social).

44

Veja a respeito P. Stevens (Resource Impact Curse or Blessing? A Literature Survey. Journal of Energy Literature, Vol. 9, n 1.
p. 1-42. jun. 2003) que faz um abrangente levantamento da literatura a respeito do tema. O termo, ao que tudo indica, foi
empregado pela primeira vez na revista The Economist (November 26, 1977. p. 82-83). Doena holandesa, (ou Dutch Disease)
um conceito econmico que tenta explicar a aparente relao entre a explorao de recursos naturais e o declnio
do setor manufatureiro. A teoria prega que um aumento de receita decorrente da exportao de recursos naturais ir
desindustrializar uma nao devido valorizao cambial, que torna o setor manufatureiro menos competitivo aos produtos
externos. , porm, muito difcil dizer com exatido que a doena holandesa a causa do declnio do setor manufatureiro porque
existem muitos outros fatores econmicos a se levar em considerao. Embora seja mais comumente usado em referncia
descoberta de recursos naturais, pode tambm se referir a "qualquer desenvolvimento que resulte em um grande fluxo de entrada
de moeda estrangeira, incluindo aumentos repentinos de preos dos recursos naturais, assistncia internacional ou volumosos
investimentos estrangeiros. Chama-se assim porque, durante os anos 1960, houve uma escalada dos preos do gs que aumentou
substancialmente as receitas de exportao da Holanda e valorizou o florim (moeda da poca), o excesso de exportaes de gs
derrubaram as exportaes dos demais produtos por falta de competividade nos anos 1970. Fonte: Wikipdia. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_holandesa>.

Ao Comit de Gesto Financeira do Fundo Social CGFFS caber a poltica de


investimentos do FS.
Ao Conselho Deliberativo do Fundo Social CDFS caber deliberar sobre a
prioridade e a destinao dos recursos resgatados do FS para as finalidades acima.
Embora o projeto se refira apenas ao Art. 1, facilmente se percebe ser esta a
melhor interpretao, sendo recomendvel a alterao do PL nesta parte.
Os membros tanto do comit quanto do conselho no podero receber
remunerao.
5.4. PL 5.941/09 (AUTORIZA A CESSO ONEROSA DE E&P, INCLUSIVE O
PRODUTO DA LAVRA, DA UNIO PARA A PETROBRS, E QUELA
SUBSCREVER AES DESTA)
Ao contrrio do que se pode pensar, a Petrobrs, por meio do Governo
Fernando Henrique Cardoso, teve grande parte de suas aes vendidas para a
iniciativa privada, principalmente estrangeira. Desde o fim do Governo Fernando
Henrique Cardoso o Estado brasileiro detm menos de 33% (trinta e trs por cento)
do capital da Petrobrs. Ou seja, mais de 67% (sessenta e sete por cento) da
Petrobrs pertencem iniciativa privada. Conseqentemente, este percentual dos
lucros vai para seus acionistas privados, enquanto que menos de 33% (trinta e trs
por cento) vm para o Estado brasileiro. Entretanto, este manteve o controle da
companhia respeitou-se o mnimo de metade mais uma das aes com direito a
voto a fim de manter a companhia como sociedade de economia mista (Art. 5,
inciso III, Decreto-Lei 200/67).
Isso sempre gerou desconforto no Governo Lula. Tendo em vista o grande
privilgio previsto para a Petrobrs nos projetos de lei referentes ao Pr-sal, o
Governo entendeu que deveria ter, se no a totalidade, grande parte do capital da
Petrobrs. O caminho escolhido foi o da capitalizao da companhia.
Cabe mencionar que um dos motivos para esse tratamento favorecido foi o de
obter maior renda para o Estado at na atividade direta de E&P o Estado estaria
e de facilitar o controle sobre os custos das operaes. Este ltimo
importantssimo e bastante difcil de ser feito, haja vista todas as manobras de que
as petrolferas podem se valer para inflar seus custos deve-se lembrar que o PL
5.938/09 autoriza o reembolso de todo o custo da operao de E&P ao contratado
antes do pagamento em leo ao Estado.
Resumidamente, o PL pode ser expresso da forma seguinte.
O PL autoriza cesso onerosa Petrobrs, dispensada licitao, de at 5
bilhes de barris de petrleo.
O prazo da autorizao ser de 12 meses, contado da data da publicao da
lei.
Tal cesso ser intransfervel, ou seja, a Petrobrs no poder ced-la a outra
empresa.
O MME, subsidiado pela ANP, firmar o Contrato de cesso onerosa com a
Petrobrs. A ANP, provavelmente, contratar empresa independente, por meio de
prvia licitao internacional, que fixar os critrios para o estabelecimento do
valor do leo/gs.
A Petrobrs ficar autorizada a pagar Unio, pela cesso recebida, em
ttulos da dvida pblica mobiliria federal.
A Unio ser autorizada a subscrever aes do capital social da Petrobrs e a
integraliz-las tambm com ttulos da dvida pblica mobiliria federal.

Sobre o produto da lavra sero devidos royalties, nos termos da legislao


atual (Lei 9.478/97).
REFERNCIAS
ANGOLA. Contrato de Partilha de Produo. Mimeo. 2009.
ANGOLA. Decreto n 52/1976.
ANGOLA. Lei 10/04 de 12 de Novembro (Lei das Actividades Petrolferas).
ANGOLA. Lei 11/04 de 12 de Novembro (Regime Aduaneiro aplicvel ao sector petrolfero).
ANGOLA. Lei 13/04 de 24 de Dezembro (Lei da tributao das Actividades Petrolferas).
BOTCHWAY, Francis. Contemporary Energy Regime in Europe. 26 Eur. L. Rev. 3. 2001.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.938/2009.
______. MME/MF/MDIC/MPOG/CCIVIL. E.M.I. n 00038, de 31.08.2009.
______. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.939/2009.
______. MME/MF/MDIC/MPOG/CCIVIL. E.M.I. n 00040, de 31.08.2009.
______. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.940/2009.
______. MME/MF/MDIC/MPOG/CCIVIL. E.M.I. n 00119, de 31.08.2009.
______. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.941/2009.
______. MME/MF/MDIC/MPOG/CCIVIL. E.M.I. n 00039, de 31.08.2009.
CHINA. Production Sharing Contracts for the Exploitation of Hydrocarbon Resources. 2009.
EQUATORIAL GUINEA. Production Sharing Contract. Mimeo. 2009.
EQUATORIAL GUINEA. Decree-Law n 8/2006 (Hydrocarbons Law).
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1982.
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SMITH, Ernest E; et al. A Fifty-year perspective on World Petroleum Arrangements. 24 Tex.
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SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn.
Min. L. Fdn. 1991.
URUGUAY. Modelo de Contrato para el Otorgamiento de reas para la ExploracinExplotacin de Hidrocarburos en Costa afuera de la Repblica Oriental del Uruguay. Mimeo.
2009.

O CUMPRIMENTO DAS CARTAS ROGATRIAS PASSIVAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL


DE JUSTIA
Tarcsio Guedes Baslio
Procurador Federal
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Piau
Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Braslia

RESUMO: O presente artigo aborda o posicionamento do Superior Tribunal de


Justia referente ao reconhecimento da citao vlida do ru domiciliado no Brasil,
por meio do comparecimento espontneo, quando regularmente intimado para
impugnar a Carta Rogatria passiva nos termos do artigo 8 da Resoluo n.
09/2005, do STJ. Inicia-se com o histrico que precedeu o surgimento da
cooperao jurdica internacional entre os Estados soberanos, bem assim com a
competncia atribuda pela Emenda Constitucional n. 45/2004 ao Superior
Tribunal de Justia. Aps, empreende-se particular estudo sobre a possibilidade de
o prprio Superior Tribunal de Justia cumprir, desde logo, o pedido rogado pela
Justia estrangeira, sem observar o artigo 109, inciso X, da Constituio Federal de
1988, o qual dispe sobre a execuo da Carta Rogatria pela Justia Federal.
Conclui-se, ao final, pela possibilidade dessa jurisprudncia que comea a se
consolidar, destacando-se a premente necessidade de imprimir maior efetividade
cooperao jurdica internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Internacional; Cooperao Internacional;
Emenda Constitucional n. 45/2004; Superior Tribunal de Justia; Carta Rogatria
Passiva; Cumprimento; Celeridade Processual.
SUMRIO: 1 Consideraes iniciais; 2 A
cooperao jurdica internacional; 3 As cartas
rogatrias; 4 Concluso; Referncias.
1 CONSIDERAES INICIAIS
O processo de globalizao culminou em intensas transformaes nas
sociedades contemporneas, as quais se refletiram tambm nos
ordenamentos jurdicos. Nesse mundo moderno, em que as relaes entre
as naes se intensificam cada vez mais, o intercmbio internacional para
o cumprimento extraterritorial de medidas processuais provenientes de um
Estado estrangeiro tornou-se uma ferramenta utilizada por toda a
sociedade internacional.
As relaes econmicas e polticas entre os Estados soberanos vm exigindo
um empenho maior na definio de normas e instituio de meios hbeis de
propiciar a correta e produtiva cooperao jurdica pela via do processo civil,
principalmente quando destinado a reger a soluo de conflitos internacionais.
Em razo da globalizao das relaes jurdicas, o amadurecimento do
assunto torna-se de grande relevncia prtica no cenrio internacional, cujo
reflexo externo imediato ser a credibilidade e a confiana do Estado
brasileiro no trato das suas relaes internacionais.
O presente trabalho utilizou-se da pesquisa do tipo exploratrio, por meio de
investigao bibliogrfica e jurisprudencial45, analisando o procedimento atribudo

45 AgRg na CR 3.306/US, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 05 nov. 2008, DJe
24/11/2008.

s cartas rogatrias passivas, estas entendidas como uma das espcies do gnero
cooperao jurdica internacional, especialmente sobre a constitucionalidade de o
seu cumprimento ser feito, em alguns casos, de forma concentrada pelo Superior
Tribunal de Justia.
2 A COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL
O grande crescimento das demandas envolvendo interesses
transnacionais seja no sentido ativo ou passivo e a correspondente
necessidade de produo de atos em um pas para o cumprimento em
outro, so tendncias de crescente internacionalizao da economia.
Reflexo desse cenrio internacional contemporneo, a cooperao jurdica
internacional figura como uma maneira de contribuir para a soluo de
controvrsias que ultrapassam as fronteiras de determinada nao.
Essa cooperao entre os Estados, apesar do sentido literal que se
extrai do seu vocbulo, no tem sido mais encarada, nos dias atuais,
apenas como uma mera faculdade. A partir desse intenso relacionamento
entre Estados soberanos, o pedido de colaborao feito pela autoridade
judiciria de um determinado Estado adquire uma natureza vinculada,
onde o seu descumprimento implica, ainda que por via transversa, na
perda de prestgio no cenrio internacional e, inevitavelmente, na mesma
atitude por parte do Estado rogante.
Sobre o tema em comento, torna-se oportuna a transcrio da lio de
NDIA DE ARAJO46:
Para garantir a rapidez e a eficincia do trnsito de
atos processuais e jurisdicionais so necessrias
normas especiais, que permitam o cumprimento
dessas medidas. Essa obrigao dos Estados resulta de
um dever de cooperao mtua para assegurar o pleno
funcionamento da Justia. Ao mesmo tempo, deve-se
tambm assegurar os direitos fundamentais protegidos
no
mbito
da
Constituio
e
dos
Tratados
internacionais de direitos humanos. Esses direitos
fazem parte de um catlogo dos direitos do cidado e
no mais apenas uma obrigao entre naes
soberanas, por fora da cortesia internacional.
Nesse contexto, surge a cooperao jurdica internacional com o
objetivo primordial de facilitar o intercmbio de solues de problemas
estatais, viabilizando as pretenses dos Estados no exterior, entendendose, pois, necessria e premente a insero do Brasil nesse cenrio de
colaborao mtua, de forma a contribuir efetivamente para a soluo dos
litgios transnacionais, em observncia, contudo, aos dos direitos humanos
fundamentais.
3 AS CARTAS ROGATRIAS
Conhecida como meio de integrao jurisdicional ou administrativa
entre os Estados soberanos, a cooperao jurdica internacional pode
ocorrer em matria civil, trabalhista, previdenciria, tributria, financeira,
administrativa e penal, tendo vrios procedimentos como espcies do

46 Arajo, Ndia de. Direito intenacional privado: teoria e prtica brasileira. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 279.

gnero cooperao, entre eles as cartas rogatrias, a ao de homologao


de deciso estrangeira, o pedido de auxlio direito e a extradio.
No mbito da cooperao jurdica internacional, destaca-se a Carta
Rogatria como uma das mais importantes ferramentas de cooperao
judiciria internacional, geralmente destinada ao impulso processual
requerido por um pas estrangeiro, tais como citaes e intimaes,
produes de provas, percias, cautelares etc.
A sua ampla regulamentao por convenes, tratados e acordos
bilaterais e multilaterais decorre da importncia dada pela comunidade
internacional. Como a sua finalidade dar eficcia extraterritorial s
medidas processuais provenientes de outro Estado, baseada em tratado
internacional ou em pedido de reciprocidade, acaso a diligncia seja
recusada pelo pas de destino, essa solicitao ser efetuada por meio de
edital47.
De acordo com a classificao doutrinria, as cartas rogatrias podem
ser ativas ou passivas. As rogatrias ativas so aquelas expedidas pela
justia brasileira para serem cumpridas em pas estrangeiro. No Brasil, os
seus requisitos observam o disposto na legislao brasileira, sendo
enviadas pelo prprio Tribunal rogante ao Departamento de Recuperao
de Ativos e Cooperao Internacional do Ministrio da Justia48, o qual
providenciar o seu encaminhamento ao exterior.
Nesse particular, dispe o artigo 210 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 210. A carta rogatria obedecer, quanto sua admissibilidade
e modo de seu cumprimento, ao disposto na conveno
internacional; falta desta, ser remetida autoridade judiciria
estrangeira, por via diplomtica, depois de traduzida para a lngua
do pas em que h de praticar-se o ato.

Por sua vez, as rogatrias passivas, as quais so encaminhadas, por via


diplomtica ou por meio de autoridade central prevista em tratado, pela justia
estrangeira para serem cumpridas no Brasil, passam pelo crivo do Superior Tribunal
de Justia, oportunidade na qual ser exercida uma espcie de juzo de
admissibilidade, denominado juzo de delibao, a fim de assegurar o respeito
ordem publica e soberania nacional. Acaso admitidas, so enviadas geralmente
Justia Federal para o devido cumprimento e, posteriormente, so devolvidas ao
pas rogante.
Em relao carta rogatria passiva, o Superior Tribunal de Justia
passou a partir da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/200449, a
ser o rgo competente para conceder o seu exequatur, funo
anteriormente exercida pelo Supremo Tribunal Federal, que conforme o
artigo 211 do Cdigo de Processo Civil, disciplinou o respectivo

47 Art. 231. Far-se- a citao por edital:


[...]
II - quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar;
[...]
1 Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que recusar o cumprimento de carta rogatria.
48 Criado pelo Decreto n. 4.991, de 18 de fevereiro de 2004.
49 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias;(Includa pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)

procedimento nos artigos 225 a 229 do Regimento Interno da Suprema


Corte.
V-se, assim, que o exequatur nada mais que uma autorizao e, ao
mesmo tempo, uma ordem de cumprimento do pedido rogatrio no Brasil.
Com esse expediente, o Superior Tribunal de Justia encaminha Justia
Federal, a qual ter a incumbncia de efetiv-lo50.
Posteriormente publicao da Emenda Constitucional n. 45/2004, o
Superior Tribunal de Justia editou a Resoluo n. 09/2005, na qual se
disciplinou o exerccio da novel competncia a ele transferida. No
obstante as dificuldades que entravam a sua celeridade, esse pedido de
cunho processual, feito de uma Justia estrangeira outra, no deixa de
ser um importante instrumento de cooperao judiciria internacional.
Dada a redao contida na aludida Resoluo, depreende-se que o
Presidente do Superior Tribunal de Justia, aps o recebimento da Carta
Rogatria passiva por um dos rgos que constituem as vias de
encaminhamento, intimar a parte interessada para, querendo, impugn-la
no prazo de 15 (quinze) dias.
Superada essa fase, e no verificada a procedncia da insurgncia do
interessado quanto s matrias constantes do artigo 9 da mencionada
Resoluo, o Presidente do Superior Tribunal de Justia analisar se a
medida rogante ofende ou no a soberania ou ordem pblica,
concedendo o exequatur, conforme o caso.
Aps a concesso do cumpra-se pelo Superior Tribunal de Justia, a
diligncia rogada encaminhada Justia Federal para as providncias
cabveis ao seu cumprimento, a teor do artigo 109, da Constituio Federal
de 1988, seno veja-se:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
[...]
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro,
a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena
estrangeira, aps a homologao, as causas referentes
nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao;

Previso semelhante foi reproduzida no artigo 13 da Resoluo n. 09/2005,


do STJ:
Art. 13 A carta rogatria, depois de concedido o exequatur, ser
remetida para cumprimento pelo Juzo Federal competente.
1 No cumprimento da carta rogatria pelo Juzo Federal
competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe
sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer
interessado ou pelo Ministrio Pblico, julgando-os o Presidente.
2 Da deciso que julgar os embargos, cabe agravo regimental.
3 Quando cabvel, o Presidente ou o Relator do Agravo
Regimental poder ordenar diretamente o atendimento medida
solicitada.

Note-se que o instrumento rogatrio deve obedecer, a princpio, um


processamento prprio previsto tanto na Constituio Federal de 1988 como na
Resoluo n. 09/2005, do STJ. Compete, portanto, ao Superior Tribunal de Justia
conceder o exequatur s cartas rogatrias passivas, autorizando o seu devido
cumprimento pela Justia Federal, a fim de que a deciso estrangeira tenha

50 Art. 109, inciso X, da Constituio Federal de 1988.

eficcia, futuramente, no territrio nacional, por meio de homologao de sentena


estrangeira a ser proferida nos autos da ao principal em curso na Justia rogante.
Algumas situaes, porm, podem acarretar morosidade ao
cumprimento dessa diligncia rogada quando, por exemplo, a Justia
Federal no conseguir, por algum motivo, atender a medida solicitada,
ocasio em que ser dispensvel a remessa dos autos quando o seu
cumprimento visa apenas cientificar o interessado da ao ajuizada no
exterior e permitir o exerccio pleno do direito de defesa.
Nesse particular, entende-se que a prestao jurisdicional do Estado
rogado poder ser mais eficaz quando o prprio Superior Tribunal de
Justia realizar o objeto do pedido rogatrio, no incidindo, nessa
hiptese, em usurpao de competncia pelo rgo incumbido de conceder
o exequatur, uma vez que a prpria Resoluo n. 09/2005, do STJ,
quando admissvel, prev esse atendimento51.
Considerando que o interessado ser notificado para impugnar a carta
rogatria passiva, na forma prevista no artigo 8 da referida Resoluo,
deve-se prestigiar o princpio pelo qual se julgam vlidos os atos que,
praticados sem as formalidades impostas pela lei, tenham atingidos a sua
finalidade essencial52.
Nesse sentido, vale citar a doutrina de BAPTISTA DA SILVA53:
[...] Precisamente por sua natureza eminentemente
instrumental, domina no direito processual o princpio
da liberdade de formas, consagrado pelo art. 154 do
CPC, segundo o qual os atos e termos processuais no
dependem de forma determinada, seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que,
realizados de modo diverso, hajam preenchidos a
finalidade essencial que a lei lhes atribuir.
Este princpio de certo modo corresponde, ou
complementado, pelo princpio da finalidade, inscrito
no art. 244 do CPC, tambm chamado princpio da
instrumentalidade das formas, sem a cominao de
nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado
de outro modo, alcanar ele a finalidade a que se
destinava. [...]
Acrescente-se, outrossim, o que afirma FREITAS CMARA 54:
Valoriza-se, assim, o contedo do ato, em detrimento
de sua forma, o que se faz mesmo nos atos solenes.
Verifica-se, aqui, uma profunda distino entre o
sistema do Direito Processual e o do Direito Civil.
Neste, quando um ato solene praticado sem que se
observe estritamente a forma prevista em lei, a

51 Art. 13 A carta rogatria, depois de concedido o exequatur, ser remetida para cumprimento pelo Juzo Federal competente.
[...]
3 Quando cabvel, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poder ordenar diretamente o atendimento medida
solicitada.
52 Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir,
reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
53 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento, volume 1. 6. ed. rev. e atual. Com as
Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 203.
54 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 10. ed. revi. e atualizada
segundo o Cdido Civil de 2002, 2004. p.246.

conseqncia a invalidade do ato. J no Direito


Processual, ainda que praticado por forma da prescrita
em lei, ser vlido o ato que atingir sua finalidade
essencial.
Muita embora a intimao seja somente para que o ru refute a
medida solicitada, o seu comparecimento espontneo demonstra
inequvoca cincia da ao em trmite no exterior, justificando-se, em
razo disso, a aplicao do artigo 214 do Cdigo de Processo Civil 55.
Entende-se, assim, suprida a citao realizada ao sujeito passivo da
relao processual em curso na Justia rogante, instaurando-se, a partir de
ento, validamente a relao jurdica processual.
Em abono dessa tese, alis, o Superior Tribunal de Justia posicionouse no sentido de que a impugnao do ru, nos termos da retrocitada
Resoluo, corresponde ao pleno conhecimento da demanda em curso no
estrangeiro, luz do artigo 244 do CPC 56, ocasio em que devolveu os
autos Justia rogante por intermdio do Ministrio da Justia 57.
Essa deciso sinaliza favoravelmente pela consolidao de um
entendimento jurisprudencial no sentido de prestigiar a efetividade
processual. Com efeito, o sistema processual ptrio regido pelo princpio
da instrumentalidade das formas, e como tal, devem ser considerados
vlidos os atos processuais que, realizados de outro modo, tenham
alcanado a sua finalidade essencial.
Se o ru, ao ser intimado para impugnar a carta rogatria, toma pleno
conhecimento do teor da ao em curso no exterior, tem-se por completa a
relao jurdica processual, onde poder exercer plenamente o seu direito
de defesa. A declarao de nulidade do ato citatrio s se define quando
no atingido sua finalidade ou quando caracterizado o prejuzo s partes, o
que no se configura no presente caso.
Essa uma tendncia, alis, que se mostra adequada em virtude da
premente necessidade de imprimir uma prestao jurisdicional mais
eficiente cooperao jurdica internacional. Como decorrncia do
fenmeno da globalizao, por meio da qual se estabelecem diversas
relaes jurdicas que extrapolam os limites geogrficos dos Estados, insta
imperioso, portanto, que a mesma regra de conduta seja adotada por toda
a comunidade internacional.
4 CONCLUSO
A cooperao jurdica internacional, portanto, caracteriza-se como efetivo
mecanismo de garantia de direito fundamentais e como instrumento importante na
permanncia do estado democrtico de direito, destacando-se, ainda, como
importante meio de acesso justia e ao direito. Exige-se, no entanto, o
compromisso comum de toda a comunidade internacional para se obter o sucesso
na sua implementao.

55 Art. 214. Para a validade do processo, indispensvel a citao inicial do ru.


1 O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao.

56 Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado
de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.
57 AgRg na CR 2.498/US, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15 out. 2008, DJe 03 nov.
2008.

Dessa forma, conclui-se que essa postura de vanguarda reafirma,


definitivamente, a cooperao internacional prestada pela Justia
brasileira, de modo a pacificar, de maneira clere, as mltiplas
controvrsias geradas pelas relaes jurdicas globalizadas, especialmente
no seio do Mercosul.
Como conseqncia da eficcia que se pretende imprimir prestao
jurisdicional brasileira, conseguir-se- cada vez mais credibilidade no
contexto internacional e, por conseqncia, um incremento de suas
relaes jurdicas internacionais.
H que se ressaltar, porm, que no se pretende defender a
concentrao dos atos de cooperao judiciria nos tribunais superiores.
Acredita-se apenas que a prestao jurisdicional, em algumas situaes,
como no caso supramencionado, tornar os mecanismos de cooperao
mais cleres e efetivos, mantendo-se a integridade da ordem pblica e da
soberania nacional.

REFERNCIAS
Arajo, Ndia de. Direito intenacional privado: teoria e prtica brasileira. 4. ed. Atualizada e
ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Editora Lmen
Jris. 10. ed. revi. e atualizada segundo o Cdido Civil de 2002, 2004.
DIPP, Gilson Langaro. Carta Rogatria e Cooperao Jurdica Internacional. Disponvel na
em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/929/1102>. Acesso em 17
de janeiro de 2009.
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil comentado, 8.
ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil processo de conhecimento, volume
1. 6. ed. rev. e atual. Com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2002. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.

A PRISO DO DEPOSITRIO JUDICIAL INFIEL, O SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL E O PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA
Odair Efraim Kunzler
Procurador da Fazenda Nacional
Professor de Direito Tributrio
Especialista em Direito Civil e Processual Civil

RESUMO: O presente artigo aborda a delicada questo da priso civil do


depositrio infiel, a partir da anlise do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal,
do Habeas Corpus n 87.585-8/TO, concludo em 03 de dezembro de 2008. Na
oportunidade a Corte Suprema entendeu por aplicar as disposies de tratados
internacionais, em especial da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(CADH), tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, para afastar a
possibilidade da priso civil do depositrio infiel. Em que pese todas as normas
sobre a questo referirem-se impossibilidade da priso por dvida, em decorrncia
de obrigaes de natureza civil, nossa Corte Constitucional aplicou o mesmo
entendimento figura do depositrio judicial, no obstante a existncia de
significativa diferena entre este e o depositrio civil. Com isso, atualmente
prevalece o entendimento de que no cabe a priso civil de qualquer espcie de
depositrio infiel. O entendimento de nossa Corte Suprema, manifestado no
julgamento do HC 87.585-8/TO, revela grave equvoco, ainda mais considerando-se
o contexto do julgamento, todo ele pautado em um caso concreto de depositrio
decorrente de relao jurdica contratual. exceo do saudoso Ministro Menezes
Direito, que proferiu fundamentado voto admitindo a priso do depositrio judicial,
os demais membros da Corte simplesmente deram a este o mesmo tratamento
conferido ao depositrio civil, sem aprofundar o debate, sem avaliar as
significativas diferenas entre ambos, e sem mesmo fundamentar adequadamente,
com a profundidade que merece questo de tal magnitude e repercusso. A
conseqncia, que j se faz sentir aps alguns meses, uma desmoralizao do
Poder Judicirio, nos casos em que se depara com situaes que, a partir daquele
julgado, tendem a ser cada vez mais freqentes: o depositrio judicial, mesmo
tendo assumido tal compromisso perante o juiz, poder deixar de cumpri-lo sem
que possa ser sancionado por sua negligncia, ou mesmo m-f, no cumprimento
desse mnus to relevante para a administrao da Justia.
PALAVRAS-CHAVE: Depositrio infiel. Depositrio judicial. Priso civil. Supremo
Tribunal Federal. Pacto de So Jos da Costa Rica. Conveno Americana sobre
Direitos Humanos. Direito Processual Civil.
SUMRIO: Introduo. 1 O Pacto de So Jos da
Costa Rica e a priso civil por dvida. 2 O
depositrio judicial. 3 A deciso do Supremo
Tribunal
Federal
no
HC
87.585-8/TO.
4
Concluses. 5 Referncia.
INTRODUO
Considere-se a seguinte situao: em determinado processo uma das partes
(autor, executado, etc) assume, perante o juiz, o compromisso de fiel depositrio
de determinado bem. A partir de ento passa a atuar como auxiliar do juzo,
conforme define o Cdigo de Processo Civil (CPC) em seu art. 13958, tendo, nos
termos do art. 14859 do mesmo cdigo, dever de guarda e conservao desse bem.

58

Art. 139. So auxiliares do juzo , alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o
escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete. (grifo nosso)

59

Art. 148. A guarda e conservao de bens penhorados, arrestados, seqestrados ou arrecadados sero confiadas a depositrio ou a
administrador, no dispondo a lei de outro modo.

Na seqncia do processo o juiz determina ao depositrio que apresente o


bem que estava sob sua guarda. E este simplesmente informa que o bem no est
mais em seu poder, estando impossibilitado de coloc-lo disposio da Justia!
Sem maiores explicaes!
O que far o juiz diante dessa escancarada situao de desrespeito Justia,
e de descumprimento do dever legal do depositrio, agora infiel, vez que no se
desincumbiu de sua responsabilidade de guarda e conservao do bem?
Tradicionalmente, o juiz, sem titubear, aplicaria o que dispe o art. 904 do
CPC: no sendo entregue em 24 horas a coisa depositada, ou seu equivalente em
dinheiro, decretaria a priso civil do depositrio infiel. Ou, mais recentemente,
tratando-se de um processo de execuo, aplicaria o 3 do art. 666 do mesmo
cdigo, que, por fora da Lei 11.382/2006, traz disposio similar60.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm h muito vinha
admitindo que a priso do depositrio judicial infiel pudesse ser decretada no curso
do prprio processo onde tal encargo foi assumido, sem necessidade da propositura
de ao de depsito61.
Tal medida, ao longo dos tempos, mostrou ser extremamente eficaz: uma vez
expedido o mandado da priso, ou to logo preso o infiel, o bem era imediatamente
apresentado em juzo, por vezes como num passe de mgica, fazendo surgir
instantaneamente o que o depositrio afirmara estar desaparecido, em lugar
incerto ou no sabido. Ou, no sendo possvel a entrega da coisa, era efetuado o
depsito do equivalente em dinheiro. Em geral sem que sequer fosse necessrio dar
efetivo cumprimento ordem de priso. Bastava a possibilidade desta vir a ocorrer.
Tal situao trazia evidente prestgio ao Poder Judicirio. Valorizava a
autoridade do juiz. O descumprimento do dever legal pelo depositrio acarretava a
este srias conseqncias, inclusive a restrio de sua liberdade pessoa. E, em
decorrncia, conferia seriedade na conduta daqueles que assumiam tal
compromisso perante a Justia.
Esse quadro, porm, sofreu significativo revs a partir da deciso proferida
pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n
87.585-8/TO, cuja deciso teve a seguinte ementa:
DEPOSITRIO INFIEL PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto
de So Jos da Costa Rica, limitando a priso civil por dvida ao
descumprimento inescusvel da prestao alimentcia, implicou a
derrogao das normas estritamente legais referentes priso do
62
depositrio infiel.

A partir dessa deciso os rgos do Poder Judicirio de todo o pas passaram


a adotar tal entendimento, de que no seria mais possvel determinar a priso do
depositrio infiel. Em quaisquer situaes, inclusive nos casos em que o
compromisso de depositrio foi firmado perante o prprio Poder Judicirio.
Tal entendimento, passados j alguns meses, tem gerado um quadro de total
irresponsabilidade por parte de muitos depositrios judiciais. Antes o fator que os
impelia a bem desempenhar seu compromisso de guarda e conservao dos bens
era o risco de priso. Hoje, tal risco no mais existe: a infidelidade est liberada.
Sim, pois sem a possibilidade de priso, o depositrio infiel somente poder
ser compelido a restituir o bem, ou seu equivalente em dinheiro. A questo tornou60

Art. 666. [...] 3o A priso de depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de
depsito. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).

61

Sumula 619/STF: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente da propositura de ao de depsito.

62

STF-Pleno, julgado em 03/12/2008, relator Ministro Marco Aurlio, deciso unnime, ementa publicada no DJE n 118, de
26/06/2009.

se meramente patrimonial. E basta que o depositrio infiel no tenha bens em seu


prprio nome, ou os tenha apenas entre aqueles que constam do extenso rol de
impenhorveis, que estar totalmente fora do alcance da Justia.
E o compromisso de auxiliar do juzo, como fica? E a responsabilidade
assumida perante o prprio juiz? E o prejuzo causado parte interessada, ou
mesmo a ambas as partes, quando nenhuma delas for depositria? E a dignidade
da Justia, frontalmente desrespeitada pelo infiel? admissvel que o Poder
Judicirio seja assim afrontado, e nada possa fazer?
Lamentavelmente, a deciso do Supremo Tribunal Federal, prontamente
seguida por todas as ramificaes do Poder Judicirio, vem em desprestgio desse
prprio Poder. O infiel depositrio, em termos prticos, no mais alcanado pelo
Judicirio, e pode jactar-se da fraqueza desse Poder, que no possui meios para
obrig-lo a cumprir um compromisso prestado perante ele prprio. Tudo fruto de
uma equivocada deciso, que deu ao Pacto de So Jos da Costa Rica um alcance
que este no possui.
1 O PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA E A PRISO CIVIL POR DVIDA
Atravs do Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no Dirio
Oficial de Unio de 09 de novembro do mesmo ano, foi promulgada a Conveno
Americana sobre Direito Humanos (CADH), tambm conhecida como Pacto de So
Jos da Costa Rica.
O artigo 7 da CADH dispe sobre o direito liberdade pessoal, e traz, em seu
ltimo item, a seguinte disposio:
7.
Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita
os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em
virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

Tal norma restringiu o que dispe nossa Constituio Federal em seu art. 5,
a respeito da priso civil: XVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio infiel.
Atualmente, portanto, a nica possibilidade de priso civil por dvida ocorre
nos casos de inadimplemento voluntrio da obrigao alimentcia. E no mais nos
casos de depositrio infiel.
Deve-se ressaltar, todavia, que tanto nossa Magna Carta quanto a festejado
conveno celebrada na capital costarriquenha, referem-se expressamente priso
civil (deteno) por dvida. Ou seja, nos casos em que o depositrio est vinculado
a uma obrigao patrimonial, a qual, no sendo satisfeita, poderia implicar em sua
priso, segundo o que estabelece a legislao infraconstitucional.
No caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 87.585-8/TO
tratou-se justamente de uma obrigao contratual, que se amolda priso por
dvida, considerada inconstitucional.
Portanto, luz do Pacto de So Jos da Costa Rica, e conforme entendimento
de nossa Corte Constitucional, no h mais que se cogitar de restrio ao direito de
livre locomoo do depositrio civil. A questo deve ser resolvida exclusivamente
na esfera patrimonial.
Situao bem diferente, porm, a do depositrio judicial.

2 O DEPOSITRIO JUDICIAL
O indivduo que assume perante autoridade judiciria o compromisso de
guarda e conservao de determinado bem considerado auxiliar da Justia.
Em regra ser
mais comum onde
depsito em mos
exceo, conforme
11.382/200663.

um
se
de
se

agente pblico. No caso do processo de execuo, situao


verifica a presena da figura do depositrio judicial, o
particular (inclusive o prprio executado), deveria ser
l no art. 666 do CPC, com a redao dada pela Lei

Nas execues, porm, e mais particularmente nas execues fiscais64,


promovidas pela Fazenda Pblica para cobrana de valores inscritos em sua dvida
ativa, a situao mais comum a da permanncia dos bens em poder do prprio
executado, que assume o compromisso de depositrio. Em geral tal se d a pedido
do prprio executado, que assim pode permanecer na posse do bem, retirando-lhe
os frutos. Ou seja, a assuno do compromisso de depositrio em geral decorre de
iniciativa do prprio executado, e vem somente em seu benefcio.
A aceitao do executado como depositrio , muitas vezes, a nica
possibilidade, seja pela natureza dos bens, ou pela inexistncia da figura do
depositrio judicial. Ou, o que muito comum, porque o juiz sensibiliza-se com a
pessoa do executado, e acolhe sua splica para continuar com o bem penhorado
em seu poder.
Assim, na situao mais freqente de depositrio judicial particular, o prprio
executado assume esse mnus.
Deve-se ter em mente, todavia, que ao assumir tal compromisso a figura do
executado-depositrio est dissociada do executado-devedor. So relaes jurdicas
distintas: uma, de natureza material, sendo o executado o devedor de uma
obrigao (dvida). Outra, de ndole processual, quando o executado assume,
perante o juiz, a posio de depositrio do bem penhorado.
Em casos tais, e havendo infidelidade por parte do depositrio, seja ele
pblico ou particular, a priso civil medida que se impe, segundo a legislao
processual antes referida. E sem que haja qualquer inconstitucionalidade, ou
violao tratado internacional, visto no tratar-se de priso por dvida, mas pelo
descumprimento de um compromisso assumido perante o juiz. Conforme ensina
Humberto Theodoro Jnior, citando jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
[...] a restrio priso civil apregoada pelo Direito Internacional
Pacto de So Jos da Costa Rica circunscreve-se priso civil por
dvida oriunda de contrato, e no decorrente de descumprimento
65
de mnus pblico ordenada por deciso judicial .

63

Art. 666. Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de
metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer
estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de
crdito;
II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos;
III - em mos de depositrio particular, os demais bens. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
1o Com a expressa anuncia do exeqente ou nos casos de difcil remoo, os bens podero ser depositados em poder do
executado. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).

64

A Lei 6.830/80 Lei das Execues Fiscais (LEF) nada dispe sobre o depositrio, aplicando-se ao caso as disposies do
Cdigo de Processo Civil, conforme prev o art. 1 da LEF.

65

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 25. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Universitria de Direito, 2008. p. 316.

O depositrio judicial est em situao totalmente diversa daquele que


assume a posio de depositrio na forma dos artigos 627 a 646 do Cdigo Civil.
Nestes casos tem-se uma relao jurdica de natureza contratual, qual se aplica a
impossibilidade da priso por dvida. H, ento, efetivamente uma dvida, que
impede a priso, segundo o Pacto de So Jos da Costa Rica.
No caso do depositrio judicial inexiste dvida. Este compromete-se no por
fora de um contrato, de uma obrigao civil, mas de uma obrigao de natureza
pblica. O bem que est sob a guarda do depositrio judicial de interesse do
Estado-Juiz, e est sendo confiado aos cuidados do depositrio.
Este sequer obrigado a assumir tal compromisso. Pode recusar-se
legitimamente. Porm se o aceita e em geral pede para ser aceito como tal - deve
sujeitar-se s conseqncias de sua deciso. O que inclui a possibilidade de priso,
caso esse mnus no seja devidamente desempenhado.
3 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 87.585-8/TO
No julgamento do Habeas Corpus n 87.585-8/TO, concludo em 03 de
dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, lamentavelmente, no distinguiu
as diferentes modalidades de depositrio, relacionando todos os casos de
infidelidade com a priso civil por dvida, tratada pelo Pacto de So Jos da Costa
Rica.
No entanto, ainda que nossa Corte Constitucional no tenha especificado o
tratamento a ser dado ao depositrio judicial infiel, diferenciando-o do depositrio
que assumiu tal compromisso por fora de uma relao de direito privado,
possvel, analisando-se os votos dos Ministros daquela Corte estabelecer-se a
diferena entre ambos.
Para que se compreenda melhor o caso concreto finalmente julgado em
03/12/2008 transcrevo trecho do relatrio apresentado pelo Ministro Marco Aurlio:
Eis a sntese deste processo feita no ato mediante o qual
implementei a cautelar (folha 14):
1. O pano de fundo deste habeas ordem de priso por sessenta
dias, cuja observncia ocorreu em 3 de novembro de 2005,
considerada a figura de depositrio infiel. O Superior Tribunal de
Justia no admitiu a seqncia de recurso ordinrio interposto
contra acrdo formalizada pelo Tribunal Regional Federal da 1
Regio, presente impetrao. Remeteu ao que decidido em habeas
ajuizado em favor do paciente, consignando a sobreposio e a
insubsistncia dos novos argumentos expendidos. Na inicial, buscase demonstrar que o paciente vem insistindo em parcelar o dbito,
proposta no aceita pela CONAB. Da haver-se chegado ordem de
priso, que se argi contrria Emenda Constitucional n 45/2004,
no que endossados tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos. O Brasil teria subscrito o Pacto de So Jos da
Costa Rica e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, a
versarem sobre a impossibilidade de se proceder a priso por falta
de obrigao contratual. Pleiteia-se a concesso de medida
acauteladora que viabilize a soltura do paciente, vindo-se, alfim, a
tornar insubsistente a priso. Alm do apenso, a revelar a Petio
n 41/04, processada no Superior Tribunal de Justia, juntaram-se
as demais peas inerentes controvrsia. (grifos nossos)

Salta aos olhos que a questo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal
versou sobre a figura do depositrio infiel decorrente de obrigao contratual,
enquadrando-se perfeitamente na regra posta no artigo 7, item 7, do Pacto de So
Jos da Costa Rica, que determina que ningum deve ser detido por dvida. Eis a
o cerne da questo: no julgamento que atualmente serve de paradigma para todos
os casos de priso civil do depositrio infiel, seja decorrente de obrigao civil ou

de compromisso assumido perante autoridade judiciria, analisou-se com


profundidade a primeira situao. E a concluso no poderia ser outra, visto que
nestes casos tem-se efetivamente a figura da priso civil por dvida. Tal deciso,
porm, no pode ser aplicada ao depositrio judicial infiel.
Em seu voto o relator Ministro Marco Aurlio ressaltou:
Senhora Presidente, a premissa de meu voto esta: a Constituio
Federal continua a prever a possibilidade, em verdadeira exceo,
de prender-se, consideradas a dvida e a obrigao contratual, quer
sob o ngulo dos alimentos, quer sob o ngulo do depsito. S que
essa norma, para ter eficcia e concretude, depende da
regulamentao da priso, inclusive quanto ao instrumental, para
alcanar-se essa mesma priso. E a, o Brasil subscreveu o Pacto de
So Jos da Costa Rica, que limita a priso por dvida ao
descumprimento inescusvel da prestao alimentcia. Logo, os
parmetros legais alusivos priso, em decorrncia do depsito
no a Constituio, pois o Pacto no a alterou no subsistem.

Percebe-se que o Ministro no considera que a Constituio Federal foi


alterada pela conveno sobre direitos humanos. Apenas reclama que a norma do
art. 5, LXVII, aps o Pacto de So Jos, no seria auto-aplicvel. Exigiria lei
regulamentadora, inclusive quanto fixao de prazos para a priso. Tal
entendimento consta tambm de outras manifestaes do Ministro Marco Aurlio ao
longo do julgamento.
No mesmo julgamento fez-se referncia, ainda, ao Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos. Coube ao Ministro Celso de Mello trazer aos autos o
dispositivo desse tratado relacionado ao tema em debate. Estabelece ele, em seu
artigo 11, que ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir um
obrigao contratual.
Novamente, portanto, temos que um tratado internacional invocado para
proibir a priso do depositrio infiel refere-se a questes de direito privado. Neste
caso fala em obrigao contratual, figura equivalente ao que o Pacto de So Jos
da Costa Rica chama simplesmente de dvida. Ambos institutos do direito civil,
onde, justificadamente, no cabe falar em priso. Diferentes, porm, do depositrio
judicial, figura processual com natureza de direito pblico.
Em seu voto-vista, proferido na data em que concludo o julgamento, o
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito atentou para tal diferena, e assim se
manifestou:
No caso dos autos no se discute, portanto, a possibilidade de
equiparao do devedor fiducirio ao devedor no contrato de
depsito para efeitos de decretao de priso civil, nem, tampouco,
a possibilidade de priso do depositrio judicial. Assim, examino a
questo nessa perspectiva. (grifos nossos)

E na concluso de seu voto o saudoso Ministro exps com clareza a diferena


entre a espcie de depositrio infiel que estava em julgamento, e o depositrio
judicial:
Por fora de conseqncia, tenho como suspensa a eficcia das
normas internar ordinrias que estabelecem a priso civil do
depositrio infiel tanto sob o regime da alienao fiduciria como
sob o regime do puro contrato de depsito regulado pelo Cdigo
Civil. No avano, porm, nem necessrio faz-lo, no caso, sobre
a possibilidade de reconhecer-se a contrariedade Constituio com
base no princpio da proporcionalidade como pretende o Ministro
Gilmar Mendes. A tanto no vou. Fico no plano da aplicao dos
atos internacionais relativos aos direitos humanos como categoria
especial exclusivamente quanto ao depositrio infiel no planos dos
contratos de depsito e na possibilidade desses atos internacionais
serem constitucionalizados por fora da utilizao do 3 do art. 5

da Constituio Federal pelo legislador brasileiro. Por essa razo,


sequer incluo nesse cenrio o depositrio judicial, que, na minha
avaliao, tem outra natureza jurdica apartada da priso civil
prpria do regime dos contratos de depsito.
Nesse caso especfico, a priso no decretada com fundamento no
descumprimento de uma obrigao civil, mas no desrespeito a um
mnus pblico. Entre o Juiz e o depositrio dos bens apreendidos
judicialmente a relao que se estabelece , com efeito, de
subordinao hierrquica, j que este ltimo est exercendo, por
delegao, uma funo pblica. Anote-se: RHC n 90.759/MG,
Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de
22/6/97; HC n 82.682/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro
Carlos Veloso, DJ de 30/5/93; HC n 68.609/DF, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 30/8/91; RHC n
80.035/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ
de 17/8/01; e HC n 92.541/PR, Primeira Turma, de que fui Relator,
DJU de 25/4/08.
A possibilidade da priso civil, nestes casos, reconhecida, ainda,
pela Smula n 619/STF, que tem a seguinte redao:
A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura de ao de depsito.
Bem observou sobre esse tema o Ministro Teori Zawascki (votovista no HC n 92.197/SP), mostrando a diferena entre os dois
regimes, o da priso civil com origem contratual e a priso civil do
depositrio judicial dos bens penhorados. que, neste caso, a
designao no decorre nem origina obrigao contratual, sendo
induvidoso que o depositrio judicial no assume nenhuma dvida,
mas, to-s, um encargo judicial, envolvendo a prpria dignidade
do processo judicial. que considerada essa peculiar condio
jurdica do depositrio judicial de bens penhorados, que no resulta
de contrato, nem representa uma dvida, no se pode ter por
incompatvel a sua priso civil com as normas de direito
internacional acima referidas.
Feita essa observao, concedo a ordem no habeas corpus. (grifos
do autor).

No obstante a clara distino entre as figuras do depositrio judicial e do


depositrio civil, bem exposta pelo Ministro Menezes Direito, em deciso posterior 66
o Supremo Tribunal Federal veio a revogar a Smula 619. Com isso, estendeu a
proibio da priso civil tambm ao depositrio judicial infiel.
4 CONCLUSES
Diante do entendimento atual de nossa Corte Suprema, eventual decretao
da priso civil do depositrio infiel, ainda que se trate de depositrio judicial, ser
considerada como contrria Constituio Federal.
Em que pese a competncia daquela Corte, e o inegvel saber jurdico de
seus membros, a deciso que prevaleceu, fundada em tratados internacionais e
particularmente no Pacto de So Jos da Costa Rica, no que se refere ao
depositrio judicial no encontra guarida em tais normas, que apenas probem a
priso por dvida, ou seja, em decorrncia de obrigao contratual.
O depositrio judicial infiel, como bem demonstrou o Ministro Menezes Direito,
no tem sua priso civil decretada em face do descumprimento de uma obrigao,
mas em virtude do desrespeito a um compromisso assumido voluntariamente

66

Habeas Corpus n 92.566-9/SP, ementa publicada no Dirio da Justia Eletrnica n 104/2009.

perante autoridade judiciria. A prpria legislao processual define o depositrio


judicial como auxiliar da Justia, o que, segundo o saudoso Ministro, implica em
subordinao hierrquica entre este e o juiz.
Fato que, em nosso sistema jurdico-constitucional, incumbe ao Supremo
Tribunal Federal dar a ltima palavra em matria constitucional. E esta foi dada,
afastando por completo a possibilidade de priso de qualquer espcie de depositrio
infiel.
O impacto dessa deciso, porm, passados alguns poucos meses, j se faz
sentir. Magistrados em geral, e particularmente os de primeira instncia, mais
prximos da realidade, esto na delicada posio de no ter meios para fazer valer
sua autoridade quando aqueles que foram incumbidos da guarda e conservao de
bens no interesse da Justia descumprem sua obrigao. A possibilidade da priso
civil sempre foi o instrumento por excelncia que compeliu os depositrios a
cumprir com seu mnus. Inexistente tal possibilidade, a posio dos magistrados
torna-se mais frgil nessa seara.
Como alertou o Ministro Direito, citando o Ministro Teori Zawascki do Superior
Tribunal de Justia, a questo envolve a prpria dignidade do processo judicial.
Com a deciso do Supremo Tribunal Federal justamente o rgo mximo do
Judicirio -, este Poder ficou desprestigiado, em benefcio unicamente daqueles que
descumprem a lei e a autoridade dos magistrados, tornando-se depositrios infiis.
5 REFERENCIAS
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ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

A ALMA HUMANA COMO CENTRO DA PERSONALIDADE: UMA RELEITURA


DOS ARTIGOS 2 E 6 DO CDIGO CIVIL
Flvio Teles Filognio
Procurador federal
Lotado na Procuradoria Federal no Estado do Esprito Santo

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo questionar o incio e o fim da


personalidade jurdica, conforme constam atualmente nos artigos 2 e 6 do Cdigo
Civil. Ser defendida a tese de que o incio da pessoa humana se daria a partir do
14 dia aps a fecundao do vulo pelo espermatozide criticando, assim, a
redao atual do artigo 2 e expondo o posicionamento do STF no julgamento da
ADI 3.510. Considera-se, ainda, que a partir do 14 dia de fecundao em diante j
no mais haveria razo em se fazer qualquer distino, sob o ponto de vista
jurdico, entre embrio e feto, devendo ambos se chamar pessoa humana intrauterina. Assim, at o dcimo terceiro dia aps a fecundao, perodo anterior ao
incio da formao da linha primitiva no embrio, seria possvel a manipulao
gentica do embrio fora do tero. Outrossim, tambm se afirmar que o fim da
personalidade no aconteceria com a morte do corpo da pessoa, baseando-se na
alma humana e em sua imortalidade, segundo as tradies das mais diversas
culturas. A partir desses pressupostos possvel elaborar um novo conceito de
pessoa o de pessoa humana extracorprea , conforme se explicar. Prope-se,
ento, a superao da morte e uma nova redao ao artigo 6 do Cdigo Civil.
Palavras-chave: Embrio. Feto. Personalidade. Manipulao gentica. Pessoa
humana intra-uterina. ADI n. 3.510. Pessoa humana extracorprea.

SUMRIO: Introduo; 1 Consideraes Sobre o


embrio e o Feto. Distino entre Personalidade
Jurdica e Personalidade. os Direitos Advindos
Desta e o Incio Daquela. As Decises Do TJSP e
do STF na ADI n. 3510/DF; 2 Proposta de Nova
Redao ao Artigo 6 DO CC; 3 Concluso;
Referncias.

INTRODUO
Perguntas de carter epistemolgico como: Quando comea a vida? Quando
ela termina?, tm ocupado diversos segmentos das cincias bem como o Direito
Constitucional. Assim como os demais ramos do conhecimento humano, o Direito
est em constante mutao.
O STF vem discutindo sobre o incio da vida na ADPF n 54 e na ADI n 3.510.
Nesta Ao Direta de Inconstitucionalidade o STF tratou da questo dos embries
humanos concebidos fora do tero materno e se seria constitucional a manipulao
gentica destes embries, conforme previso no artigo 5 da Lei 11.105/2005.
Poder-se-ia dizer que nos embries humanos j existem a vida e a
possibilidade de serem considerados pessoas humanas? A pessoa se extinguiria
com a morte do corpo fsico? Em caso negativo, uma vez que a alma comporia a
pessoa, como abordar a questo da alma aps a morte fsica do corpo humano?
1 CONSIDERAES SOBRE O EMBRIO E O FETO. DISTINO ENTRE
PERSONALIDADE JURDICA E PERSONALIDADE. OS DIREITOS ADVINDOS

DESTA E O INCIO DAQUELA. AS DECISES DO TJSP E DO STF NA ADI N.


3510/DF
O que diferenciaria um embrio de um feto, e, havendo diferena, qual seria o
momento em que essa diferenciao se manifestaria? At a segunda semana de
vida o vulo fertilizado no um embrio, mas um pr-embrio. O embrio
humano existe a partir da terceira semana at o final da oitava semana de
gestao, in tero. J o feto considerado a partir da nona semana de gestao.
Sobre este marco temporal entre o fim da existncia do embrio e o incio do que
se chama atualmente de feto, a pesquisadora Tania Salem (Acesso em: 21 set.
2008) esclarece na nota explicativa n 1 que, de modo mais usual se admite que a
fase embrionria se inicia com a fecundao do ovo pelo espermatozide,
estendendo-se at as primeiras oito semanas de gestao. Mas, em meados da
dcada de oitenta, se passou a chamar o embrio com menos de duas semanas de
pr-embrio. Hoje, o artigo 2 do CC no faz distino entre pr-embrio, embrio
e feto, e s reconhece a expectativa de direito do nascituro, que tem direitos
perfilhados caso nasa com vida, no lhe atribuindo personalidade jurdica.
A personalidade, sob o olhar do Direito, segundo Silvio Rodrigues (2003, p.
35) a possibilidade de ser titular de direitos, conferida aos homens pela mera
circunstncia de existirem. Clvis Bevilqua (Apud RODRIGUES, Ibidem) define a
personalidade, sob a tica jurdica, como a aptido, reconhecida pela ordem
jurdica a algum, para exercer direitos e contrair obrigaes.
De acordo com Gonalves (2000, p. 37): Todo homem dotado de
personalidade, isto , tem capacidade para figurar em uma relao jurdica. Todo
homem (no os animais nem os seres inanimados) tem aptido genrica para
adquirir direitos e contrair obrigaes (personalidade).
Para Caio Mario (Apud VIEIRA, 2002, p. 7-8) a personalidade o ponto de
apoio para todos os direitos e obrigaes. Segundo o autor, no h um direito
personalidade, j que esta intrnseca a qualquer pessoa e o ponto de apoio dos
direitos e obrigaes. Ele se refere personalidade como um atributo inerente a
cada homem, o que diferente da personalidade jurdica, a qual se refere a um
sujeito de uma relao jurdica.
Tepedino (1999, p. 28) faz uma distino entre personalidade e personalidade
jurdica. Aquela objeto de direitos e deveres e inerente materialidade e
espiritualidade de cada homem, devendo ser protegida em respeito dignidade
humana de cada um. Ele diz o seguinte:
A distino entre os conceitos de personalidade como objeto e como
sujeito de direitos clarificada pelo Cdigo Civil Portugus, a partir
da anlise do art. 70, I, que estabelece a tutela geral da
personalidade fsica ou moral dos indivduos, assim considerados,
pela doutrina, como os bens inerentes prpria materialidade e
espiritualidade de cada homem. Remarcou-se que a personalidade
surge, aqui imediatizada no ser humano e configurada como objeto
de direitos e deveres, no se perspectivando como elemento
qualificador do sujeito da relao jurdica enquanto tal, cuja
qualificao nos dada antes pelas idias de personalidade jurdica,
ou seja, pelo reconhecimento de um centro autnomo de direitos e
obrigaes, e de capacidade jurdica, isto , pela possibilidade
jurdica inerente a esse centro de ser titular de direitos e obrigaes
em concreto.

Portanto, a personalidade seria um atributo dos homens enquanto dotados de


uma espiritualidade e de uma materialidade. Todavia, conforme explanao a
seguir, pretende-se propor que a proteo da personalidade e dos direitos desta
advindos independeria da aludida materialidade, j que a pessoa humana
continuaria a existir mesmo sem ser dotada de um corpo fsico.

Por outro lado, o fato de se reconhecer direitos ao nascituro somente caso


nasa com vida est em xeque. Atualmente j se vem discutindo at a possibilidade
de se reconhecer personalidade jurdica humanidade, composta esta por seres
humanos nascidos e por aqueles por nascer seres humanos futuros. Neste sentido
afirma Carvalho (2006, p. 336):

O princpio do patrimnio comum da humanidade implica a


propriedade de recursos que esto alm da jurisdio nacional. Ao
invs de todos os Estados, a humanidade foi alada beneficiria,
abrindo as portas do Direito Internacional para ensaiar os primeiros
passos no sentido de se permitir a institucionalizao da
humanidade como sujeito de direito.

E continua o autor: Nessa perspectiva, todos os membros, presentes ou


futuros, da humanidade podem compartilhar qualquer coisa que pertence
humanidade. (Ibidem, p. 367)
E conclui:
Embora ainda esteja no nascedouro, o princpio do patrimnio
comum da humanidade pe novos desafios ao sistema jurdico
internacional. Diante do novo paradigma que se vislumbra,
resultante da crescente conscincia tica da responsabilidade para
com as geraes vindouras, Agius (1990) sugere a promulgao de
uma outra com o objetivo de proteger toda a humanidade, alandoa ao posto de sujeito de direito. (Ibidem, p. 368)

Portanto, seria razovel afirmar que o texto do artigo 2 do CC incoerente


ao dizer que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, j
que se vem reconhecendo personalidade jurdica at humanidade (seres humanos
que ainda nem foram concebidos), e por que j existiria uma pessoa humana intrauterina desde o dcimo quarto dia aps a fecundao, conforme explanar-se- a
seguir.
Parece haver uma tendncia em reconhecer a personalidade jurdica ao feto,
como ser humano vivo que , sujeito de direitos e obrigaes, j que o centro da
personalidade reside na materialidade e na espiritualidade inerentes ao homem,
como afirmou Tepedino (1999), ou na alma humana, como afirmou Scrates h
mais de dois mil e quatrocentos anos. Mas qual seria o momento em que
determinada matria corporal (corpo) seria animada por uma espiritualidade ou
alma?
Santo Agostinho refletiu sobre qual seria o momento da animao do corpo
pela alma. Rego (2001, p. 441) descreve o pensamento daquele sobre a
possibilidade de uma animao imediata do corpo pela alma, da seguinte forma:
Em realidade est intimamente persuadido de que, desde os
estgios iniciais as crianas esto animadas por uma alma racional.
[...] De tudo o qual fica claro que Agostinho, ainda que duvide do
momento em que a alma comea a animar o corpo, reconhece a
possibilidade da animao imediata. (trad. livre do autor deste
artigo)

Haja vista que no sabia Santo Agostinho o momento exato no qual haveria
animao do corpo pela alma, apesar de reconhecer a possibilidade de animao
imediata, ou seja, desde a concepo, procurou-se neste estudo, luz da cincia,
firmar um momento aproximado na vida do embrio em que se poderia dizer que j
exista uma pessoa e, conseqentemente, uma alma ou espiritualidade nesse corpo.
No se trata de negar que haja vida desde a concepo, afinal, da unio de duas
clulas vivas o vulo e o espermatozide surge uma outra clula chamada de
zigoto.

Contudo, o direito protege a vida enquanto haja uma pessoa humana.


Em qual momento, ento, o pr-embrio se tornaria uma pessoa, um ser
digno da proteo jurdica?
Tal resposta no fcil, j que, conforme diz Salem (1997, p. 79), no artigo
citado anteriormente, existem diferentes modalidades de concepo de pessoa, o
que vem sendo demonstrado pelas diferentes legislaes sobre as tecnologias
reprodutivas.
Salem (Ibidem) afirma ainda que a disparidade de respostas quanto ao
momento a partir do qual o embrio passa a importar em termos morais nada mais
do que uma decorrncia da falta de consenso com respeito aos critrios que
instauram a condio de Pessoa.
A autora (Ibidem, p. 82-83) assevera que o trmino do processo de
implantao no tero materno, entre o dcimo segundo e o dcimo terceiro dia de
vida que vem se afirmando como tempo limite de manipulao de embries
extracorporais.
E conclui que:
Embora com presena mais tmida nos debates relativamente ao
argumento da linha primitiva, o maro da nidao do ovo no tero
promove o embrio ao estatuto de, no mnimo, potencial de
pessoa; distingue-o do pr-embrio (ou da matria molecular) e
tambm ele, e no a concepo, que estabelece o incio da
gestao propriamente dita. Ao fixar-se a, o embrio visto como
perdendo a liberdade e passando ao estado de vinculado e
dependente (Ladrire 1986:96). So essas qualidades dentre
outras que esto simbolizadas no marco dos quatorze dias. Ora,
a partir da e somente a partir da que o embrio adquire, de
fato, direito proteo, expresso na proibio de mant-lo vivo em
laboratrio e/ou de ser objeto de pesquisa. (Ibidem)

Discordamos da autora quando fixa o incio da gestao no tero a partir do


final do processo de nidao do ovo como o marco no qual o pr-embrio humano
extracorporal no poderia mais ser manipulado geneticamente ou mantido vivo em
laboratrio o que se daria por volta do dcimo segundo ou do dcimo terceiro dia
ps-fecundao.
Entende-se que o marco no poderia ser colocado no processo de nidao,
que no se refere a uma transformao interna do pr-embrio, mas ,
fundamentalmente, exterior a ele. (O nidar-se o depositar-se no tero, sendo a
localizao o fator principal). E que, portanto, um processo de transformao
interna do pr-embrio que deveria marcar o seu incio como pessoa, qual seja: a
formao da linha primitiva, por volta do dcimo quarto ou dcimo quinto dia aps
a fecundao.
Harris (Apud SALEM, Op. cit., p. 82) afirma que:
Os argumentos que se seguem sobressaem em importncia aos
acima vistos. O terceiro alis, o mais citado enfatiza que entre o
14 e o 15 dia aps a fertilizao se anuncia no embrio, tanto no
in tero quanto no ex tero, a formao da linha primitiva
(primitive streak) da qual se origina a coluna vertebral. Insiste-se
que a importncia desse evento deriva do fato de ele demarcar o
ltimo estgio no qual pode ocorrer a duplicao espontnea do
embrio. Isto , at esse momento as clulas que compem o
embrio (ou, caso se prefira, o pr-embrio) podem se dividir em
grupos de clulas idnticas, dando origem a dois ou mais indivduos
idnticos. Decorre da a concluso, repetida ad nauseam, de que at
o despontar da linha primitiva o ovo fertilizado no pode ser

considerado como um novo indivduo porque ele pode vir a ser dois
indivduos(Harris 1990:68, grifo de Salem).

O incio da formao da linha primitiva que demarcaria, ento, a


individualizao do embrio, ou seja, aquele embrio determinado no poderia se
transformar num outro a partir da. Este marco biolgico descoberto pela cincia
moderna (a linha primitiva), que tambm a origem do sistema nervoso, quando
ocorre a individualizao do embrio e, por causa desta, prope-se aqui que seja
este o momento em que se considere que a alma ou a espiritualidade se
incorporaria naquele. Portanto, a partir do dcimo quarto dia aps a fecundao,
com o incio da formao da linha primitiva, no seria mais possvel a manipulao
gentica do embrio porque da em diante existiria um indivduo, e seria
considerado como sendo o momento em que a alma ou a espiritualidade incidiria
sobre o corpo, dotando-o de personalidade e, pois, dignidade como pessoa
humana.
Nelson Rosenvald (Apud ALL, acesso em: 21 set. 2008) diz que:
O ser humano e a dignidade antecedem ao ordenamento jurdico,
assim como os direitos da personalidade. de certa forma um
equvoco conceber o direito natural como uma ideologia
conservadora. Ele possui um componente revolucionrio, por
conduzir a um exame crtico de toda a ordem existente. Se a pessoa
no criada pelo ordenamento, a incidncia posterior de
determinadas regras no poder aprisionar os elementos de sua
personalidade.

Ento, o direito vida e dignidade do embrio e do feto, por serem direitos


da personalidade, que antecedem a sua positivao, no podem ser restringidos ou
reduzidos por regras de direito positivo, por se tratar de direitos naturais. A
dignidade deve ser preservada, pois o princpio da dignidade da pessoa humana
um pice axiolgico de nosso sistema jurdico. Afirma Gustavo Pereira Leite Ribeiro
(Apud VIEIRA, Op. cit., p. 18): Justamente por seu carter fundante, podemos
afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana se sobrepe a todas as
regras e princpios infraconstitucionais, constituindo verdadeiro pice axiolgico de
nosso sistema jurdico.
Francisco Amaral (Apud VIEIRA, Ibidem) diz que:
O princpio da dignidade da pessoa humana um valor jurdico
constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurdico,
no ncleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da
personalidade como referncia constitucional unificadora de todos
os direitos fundamentais. Significa ele que o ser humano um valor
em si mesmo, e no um meio para os fins dos outros.

Falou-se da gnese da individualidade caracterizvel como pessoa humana e


de sua dignidade como um direito da personalidade e conclumos que, tal instante,
poderia ser demarcado, por fico jurdica j que a cincia moderna no
reconhece a existncia de uma alma governando o corpo das pessoas , a partir do
incio de formao da linha primitiva do embrio, ou seja, a contar do dcimo
quarto dia aps a concepo. Considerando que a partir do 14 dia de fecundao
em diante j no mais haveria razo em se fazer qualquer distino, sob o ponto de
vista jurdico, entre embrio e feto, devendo se chamar pessoa humana intrauterina.
Milcio (Acesso em: 30 set. 2008) d conta de que o TJSP reconheceu a
capacidade de fato (ou de exerccio do direito) de um feto no julgamento de
agravos de instrumento em habeas corpus, a fim de resguardar o direito daquele a
que sua me fizesse os exames pr-natais, mas no a sua personalidade jurdica.
No entanto, por ter reconhecido aquela capacidade, deveria tambm ter julgado
pela existncia da personalidade desde o momento da concepo, j que a
capacidade expresso da personalidade jurdica. Quem diria, anos atrs, que se

reconheceria capacidade de exerccio a um feto, para ajuizar ao em nome


prprio, em caso de me presa em instituio prisional?
A deciso do Tribunal foi no seguinte sentido:
Ao proposta por nascituro buscando o atendimento pr-natal
sua genitora, que se encontra presa Deciso do juiz a quo que
determinou a emenda da inicial por entender que o nascituro, por
no possuir personalidade jurdica, no tem legitimidade ativa ad
causam [...] Nascituro que pode ser parte, desde que representado
pelos genitores ou por quem determina a lei civil Provimento do
agravo apenas para reconhecer a possibilidade do nascituro vir a
juzo, sem adentrar no mrito de sua legitimidade para a causa
presente [...]

O acrdo do TJSP se esquivou em dizer se existiria ou no a personalidade


jurdica do nascituro, desde a concepo, a qual fora negada em primeira instncia.
Todavia, conforme j foi dito, defende-se aqui que o embrio e o feto j deteriam
aquela personalidade. Isto se deve ao fato de que ambos j seriam possuidores de
uma alma ou espiritualidade humana. Com isto, mesmo no tero materno, j
teriam eles direito vida e dignidade humanas, pessoas humanas que so.
Pedro Pais de Vasconcelos (Apud, VIEIRA, 2002, p. 11) fala a respeito dos
direitos da personalidade nessas palavras:
Como ento concretizar ou qualificar os direitos de personalidade
quando no estejam expressamente previstos e qualificados como
tais na lei? A resposta a seguinte: so direitos da personalidade
todos aqueles nos quais a dignidade humana fique ferida de um
modo tal que a pessoa no esteja j a ser tratada como pessoa
humana, com toda a dignidade que lhe pertence, mas como um
animal. Do mesmo modo, devem ser reconhecidos como de
personalidade todos os direitos, mesmo os direitos novos, que a
dignidade humana exija.
Isso vem responder questo dos novos desafios que dignidade
humana tm sido lanados pelos novos tempos, pelas novas
cincias, pelas novas tcnicas e pelos novos perigos. assim que
podem hoje ser identificados e qualificados como novos direitos da
personalidade o direito identidade gentica e o direito
integridade gentica, sem que seja necessrio encontr-los na lei.

Por isso, o mais correto seria se admitir que o feto tivesse sim, personalidade
jurdica prpria, distinta da personalidade da me, o que se espelharia num direito
sua integridade gentica, s no possuindo, ainda, a capacidade de expressar sua
vontade de modo que se possa entender. A personalidade jurdica no tem nada a
ver com a capacidade de expresso da vontade, bastando ser uma pessoa para ser
titular de direitos e obrigaes.
O STF, no ano corrente, decidiu sobre a constitucionalidade do artigo 5 e
pargrafos da Lei 11.105/2005, in verbis:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data
de publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisas ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas

devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos


respectivos comits de tica e pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se
refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 5
da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

As clulas-tronco embrionrias, segundo matria extrada do jornal A Gazeta


(17/08/2008, p. 16), so clulas capazes de produzir qualquer tipo de tecido no
organismo, ao receberem o estmulo certo e, por isso, so chamadas de
pluripotentes. Este tipo de clula pode ser obtido de trs diferentes formas: atravs
da pluripotncia induzida, na qual uma clula da pele extrada e induzida por
meio de estmulos qumicos a pensar que uma clula embrionria; clonagem
teraputica, onde uma clula adulta extrada da pele do paciente e tem seu
ncleo retirado. O ncleo fundido com um vulo oco (sem ncleo), e o resultado
dessa fuso estimulado a se dividir, produzindo um blastocisto. Este foi o
procedimento usado para se criar a ovelha Dolly. Mas, at hoje, nenhuma linhagem
de clulas-tronco humana foi derivada dessa forma; por fim, via tcnica da
fertilizao in vitro, que gera embries congelados, aps a fertilizao de vulos por
espermatozides. Os zigotos da provenientes se dividem num tubo de ensaio por
aproximadamente cinco dias, at chegarem ao estgio conhecido como blastocisto,
que possui aproximadamente uma centena de clulas-tronco. Tal tcnica tem sido
utilizada em todo o mundo, com a derivao, at o momento, de 414 linhagens de
clulas-tronco.
O telejornal Bom Dia Brasil, da Rede Globo, noticiou nos dias 1 e 2 de
outubro deste ano de 2008 que cientistas da USP e da UFRJ desenvolveram a
primeira linhagem brasileira de clulas-tronco embrionrias.
Em entrevista concedida ao jornal A Gazeta em 17/08/2008, o imunologista
Jlio Csar Voltarelli disse, em sntese, que linhagem:
um monte de clulas. Voc pega o embrio, coloca uma sopa de
fatores de crescimento, e vai dar origem, por exemplo, a neurnios,
para tratamento de doenas neurolgicas. Tem linhagem para
insulina, clulas do fgado, dentre outras. De um mesmo embrio
posso ter vrias linhagens, dependendo da sopa de fatores de
crescimento em que for colocado.

Nesta mesma entrevista o especialista esclareceu que as indicaes


teraputicas para as clulas-tronco seriam duas: o transplante de medula ssea,
que em verdade transplante de clulas-tronco e a utilizao destas para
regenerar rgos doentes, chamada de terapia regenerativa a qual, por enquanto,
toda experimental.
Um forte argumento em prol do uso de clulas-tronco embrionrias foi assim
afirmado por Jos Geraldo Mill, no jornal A Gazeta do dia 09/03/2008: a
capacidade de as clulas-tronco obtidas em adultos regenerarem alguns tipos
clulas, como neurnios, muito limitada. As clulas-tronco embrionrias, por
outro lado, no apresentam essa limitao.
Um argumento contrrio ao uso de clulas-tronco embrionrias baseia-se na
afirmativa de que um embrio humano um ser humano, sendo que embrio
assim considerado, nesta argumentao, desde a concepo.
A ao direta de inconstitucionalidade do artigo 5 da lei 11.105 questionou,
justamente, a constitucionalidade da tcnica da fertilizao in vitro, a qual pode
gerar pr-embries excedentrios, pondo em coliso, dentre outros, os argumentos
acima. O relator da ao direta de inconstitucionalidade n. 3.510, ministro Carlos
Britto, assim fundamentou o seu voto pela improcedncia do pedido, o qual acabou
por ser um voto vencedor:
19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger
to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso

mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil


Brasileiro chama de personalidade civil, literis: A personalidade
civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a
interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma
personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em
oposio s teorias da personalidade condicional e da
concepcionista). Mas personalidade como predicado ou apangio
de quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que
simplesmente biolgica, segundo este preciso testemunho
intelectual do publicista Jos Afonso da Silva: Vida, no texto
constitucional (art.5, caput), no ser considerada apenas no seu
sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar
matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais
compreensiva [...]
20. Se assim, ou seja, cogitando-se de personalidade numa
dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j
emprica ou numericamente agregado espcie animal-humana;
isto , j contabilizvel como efetiva unidade ou exteriorizada
parcela do gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho nu e
que tem sua histria de vida incontornavelmente interativa. Mltipla
e incessantemente relacional. Por isso que definido como membro
dessa ou daquela sociedade civil e nominalizado sujeito perante o
Direito. Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria
faticidade como nativivo para instantaneamente se tornar um
rematado centro de imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de
adquirir direitos em seu prprio nome, alm de, preenchidas certas
condies de tempo e de sanidade mental, tambm em nome
prprio contrair voluntariamente obrigaes e se pr como
endereado de normas que j signifiquem imposio de deveres,
propriamente. O que s pode acontecer a partir do nascimento com
vida, renove-se a proposio. (grifos do autor)

Para o relator vida humana seria, ento, aquela j revestida do atributo da


personalidade civil numa dimenso biogrfica, a qual transcorreria do nascimento
com vida at a morte. E continua:
[...] as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o
feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se
antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto
final dessa metamorfose. [...] Donde no existir pessoa humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando
necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. (grifo do
autor)

O relator diz que o embrio concebido in vitro no tem a viabilidade de se


tornar um ser humano, por no ser possvel a continuidade de seu desenvolvimento
biolgico atravs da nidao no tero materno. Em seguida, traa uma
diferenciao entre embrio in vitro, o qual no teria chance de se tornar um filho,
e o embrio que concebido dentro do corpo da me, o qual seria dotado de uma
alma.
Discordamos do ministro Carlos Britto, pois o embrio extracorpreo deve ter
a mesma dignidade humana conferida a um embrio intracorpreo. No pela
viabilidade de vir ou no a nascer, mas sim, pelo fato de que ambos so animados
por uma alma humana a partir de sua individuao, que ocorreria com a formao
da linha primitiva a partir do dcimo quarto dia aps a fecundao.
J a ministra Carmen Lcia afirmou que a norma questionada no feriria o
princpio da dignidade da pessoa humana, nesses dizeres:
A utilizao de clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o
seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos
voltados recuperao da sade no agridem a dignidade humana,

constitucionalmente assegurada. Antes, valoriza-a. O gro tem de


morrer para germinar. Se a clula-tronco embrionria, nas
condies previstas nas normas agora analisadas, no vierem a ser
implantadas no tero de uma mulher, sero elas descartadas.

H consonncia com as palavras da ministra nas hipteses descritas nos


incisos I e II do artigo 5 da Lei 11.105/05, desde que nos pr-embries ainda no
tenha surgido a linha primitiva. Neste sentido, entende-se aqui que as normas
impugnadas (art. 5 e seus pargrafos da Lei 11.105/05) no ofenderiam a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, seja no tocante inviolabilidade do
direito vida e dignidade da pessoa humana, pois ainda no se poderia falar da
existncia de uma pessoa. Todavia, quanto ao inciso II h um pormenor que ser
analisado em seguida.
Este estudo se aproxima com o da lei do Reino Unido sobre a matria,
descrito no voto da ministra Ellen Gracie:
O referido Diploma permitiu a manipulao cientfica dos embries
oriundos da fertilizao in vitro, desde que no transcorridos 14 dias
contados do momento da fecundao. [...] Segundo essa
conceituao, somente aps esse estgio pr-embrionrio, com
durao de 14 dias, que surge o embrio como uma estrutura
propriamente individual, com (1) o aparecimento da linha primitiva,
que a estrutura da qual se originar a coluna vertebral, (2) a
perda da capacidade de diviso e de fuso do embrio e (3) a
separao do conjunto celular que formar o feto daquele outro que
gerar os anexos embrionrios, como a placenta e o cordo
umbilical.

Um
dos
argumentos
usados
pelo
ministro
Cezar
Peluso
pela
constitucionalidade da manipulao gentica, para fins de pesquisa e terapia com
embries congelados, segundo seu voto na ADI 3.510, foi o de que nestes no se
cumpriria um processo vital de seu desenvolvimento humano, qual seja, a sua
fixao no tero materno, condio sine qua non para sua futura autonomia como
pessoa humana. O ministro defende que o tornar-se pessoa humana dependeria de
um processo contnuo que, passando necessariamente pelo tero materno,
desaguaria no nascimento com vida.
Pensamos que a vida no pr-embrio existe desde o momento da concepo,
mas como o Direito protege aquela enquanto pessoa humana, isto s ocorreria a
partir do momento em que o aglomerado de clulas humanas se individualizasse ao
ponto de no mais poder se tornar o pr-embrio uma outra pessoa
(independentemente se estiver dentro ou fora de um tero), ou seja, a partir do
incio de formao da linha primitiva no dcimo quarto dia aps a fecundao. Pois,
por fico jurdica e atendendo ao princpio da precauo (para no se correr o risco
de infligir qualquer tipo de dano sade do ser humano em formao), considerase neste estudo que, neste momento, a alma incidiria sobre esse ser em formao,
o que lhe daria, definitivamente, um status no apenas de pertencente
humanidade, mas sim, de pessoa humana, seja intra-tero ou extra-tero.
O papel do tero no desenvolvimento do feto, hoje em dia, indispensvel.
Todavia, com o aprimoramento da cincia pode-se chegar a um ponto no qual uma
pessoa humana nascer com vida sem necessitar estar dentro de um tero de uma
mulher (o que invivel hoje pode se tornar vivel amanh o nascimento fora do
tero). pelo mesmo motivo que rechaamos tambm o entendimento descrito no
voto do ministro Marco Aurlio, o qual afirmou que o incio da vida pressuporia no
s a fecundao do vulo pelo espermatozide, como tambm a viabilidade de se
nascer com vida aps uma gestao humana.
Como afirma Rodrigues (2003, p. 36) no preciso ter uma forma humana
para ser considerado uma pessoa humana. Com isto, defende-se aqui que o direito
deve proteger o embrio da mesma forma, seja dentro ou fora de um tero.

O ministro Ricardo Lewandowski defende que o incio da vida se d desde o


momento da concepo, independentemente de o embrio ser gerado in vitro ou
dentro de um tero, com base no Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo
Brasil em 2002. Ele votou pela procedncia do pedido veiculado na ADI 3.510.
Todavia, nem ele e nenhum dos ministros questionaram se o congelamento, por
trs anos ou mais, de pr-embries humanos gerados por fecundao in vitro
(artigo 5, II, da Lei 11.105/05) afetaria ou no o princpio da dignidade humana,
no sentido de pertencentes humanidade. Exclumos o substantivo pessoa, pois,
para este estudo, partimos do pressuposto de no considerar pessoa humana prembries congelados, desde que o seu congelamento se d antes do incio da
formao da linha primitiva. No entanto, como portadores de um potencial de se
tornarem pessoas humanas, acreditamos que eles seriam detentores dignidade,
de forma que no seria legtimo se permitir um congelamento por tempo
indeterminado.
Sobre tal princpio, assim afirmou a ministra Carmen Lcia em seu voto:
A espcie humana h que ser respeitada em sua dignidade,
manifestada em cada um e em todos os homens, pois a condio
digna de ser membro desta espcie toca todos e cada qual dos que
a compem. Por isto que as Constituies mais recentes
mencionam a humanidade como o ponto que se busca atingir no
respeito aos direitos. Significa que o princpio constitucional da
dignidade humana estende-se alm da pessoa, considerando todos
os seres humanos, os que compem a espcie, dotam-se de
humanidade, ainda quando o direito sequer ainda reconhea (ou
reconhea precariamente, tal como se tem na frmula da
Conveno Nacional de tica francesa de pessoa humana em
potencial) a personalidade. o que se d com o embrio e com o
morto, que no tem as condies necessrias para titularizar a
personalidade em direito (pelo menos em todas as legislaes
vigentes, hoje, no mundo), mas que compem a humanidade e so
protegidos pelo direito pela sua situao de representao da
humanidade.

Com isto, acreditamos que, no futuro, possa ser novamente posta em xeque a
constitucionalidade do inciso II daquele artigo 5, em virtude da indeterminao do
tempo no qual seria permitido o congelamento de pr-embries humanos (na
expresso congelados h 3 (trs) anos ou mais), por afetar a dignidade humana
deles, bem como uma justa expectativa de virem a se tornar pessoas, pelo decurso
natural do processo evolutivo, inaugurado com a fecundao do vulo pelo
espermatozide.
Feitas estas consideraes, analisaremos a respeito do fim da pessoa, tal qual
est descrito no artigo 6 do Cdigo Civil.
2 PROPOSTA DE NOVA REDAO AO ARTIGO 6 DO CC
O artigo 6. do Cdigo Civil est assim redigido: A existncia da pessoa
natural termina com a morte; [...]
O artigo em questo est enfocado sobre um paradigma existencialista (s
existiria o que se v, o que se toca), mas o ser no existe sem a sua essncia. Da
a necessidade de mudana de enfoque sobre o momento da morte da pessoa
natural, ou se ela e sua personalidade morreriam de fato com a extino do corpo
fsico.
Bittar (1995, p. 86) entende a morte como a impossibilidade de interao
entre o ser e o meio ambiente, nesses termos:
O entendimento prevalecente o de que se verifica a morte quando
a alma (o esprito) se desprende do corpo (invlucro), no havendo

mais possibilidade de interao entre ser e meio ambiente, ou seja,


no conseguindo mais aquele responder aos estmulos externos.

Diogo Leite de Campos (1992, p. 43) afirma que a morte no um facto


bruto, um fenmeno puramente biolgico. A biografia humana prolonga-se para
alm da morte. A morte humana no a morte biolgica.
A essncia humana reside no esprito, conforme Santo Agostinho. Este (1942,
p. 189) declara que depois da morte continuaria a vida da alma e haveria o exame
dos mritos. ries (1981-82, p. 230) afirma que os povos antigos acreditavam que
a morte no extinguia completamente as pessoas. Criam eles numa sobrevida post
mortem.
Espinosa (Apud DASTUR, 2002, p. 6-7) assevera que o esprito humano no
pode ser inteiramente destrudo com o corpo, mas nele subsiste alguma coisa de
eterno.
Dastur (Ibidem, p. 26-27) afirma que:
ainda, de uma certa forma, o mundo antigo, ao mesmo tempo
visvel e invisvel, povoado de vivos e de mortos, apesar de tudo,
presentes, que a tragdia grega descreve: v-se bem, por exemplo,
na Antgona, de Sfocles, e na obstinao que demonstra, ao
desprezar sua prpria vida para dar uma sepultura ao irmo, a
importncia que h em atribuir um sentido morte elevando o ser
singular que desapareceu universalidade, fazendo dele um
daimon, um esprito.

Sabendo do esforo da humanidade para superar a morte, e que, conforme


Dastur (Op. cit., p. 55) a proposta da filosofia sobrepuj-la, e, sobretudo,
levando-se em conta que o artigo 1998 do Cdigo Civil j reconhece a existncia de
alma aos finados e haja vista a sua perenidade, prope-se aqui uma nova redao
ao art. 6 do CC, que poderia ser assim redigido: A personalidade perdura
enquanto vive a alma de cada ser humano.
Maritain (1949, p. 105) critica os filsofos contemporneos que no sabem
que a personalidade dos homens advm da subsistncia de uma alma espiritual:
No se pem a ver que sendo a personalidade, metafisicamente
considerada, a subsistncia da alma espiritual que se comunica ao
composto humano e pe este em estado de possuir sua existncia
livremente, ela a que faz ressaltar em ns mesmos a
generosidade ou expansividade do ser espiritual em um esprito
encarnado, e a que constitui, nas secretas profundidades de nossa
estrutura ontolgica, uma fonte de unidade dinmica e de interior
unificao. (trad. livre do autor deste artigo)

A nova redao proposta ao artigo 6 superaria, ento, a viso do Cdigo de


que a existncia termina com a morte, j que sabido que a alma ou a
espiritualidade sobrevive morte do corpo. Mesmo aps a morte deste a pessoa
humana sobrevive de muitas formas: nas rezas, rituais, na memria, obras de arte,
memoriais, em monumentos, objetos, na escrita, sons, canes, nos tmulos etc,
que devem ser respeitados.
A proposio uma alterao de paradigma, pois reconhece a personalidade
como um reflexo da alma humana, alm de no pr fim vida da pessoa com a
morte do corpo fsico e, ademais, no pe termo durao da personalidade e da
prpria alma. Ao se admitir a continuidade da personalidade para alm da morte do
corpo pleiteia-se aqui o reconhecimento pelo direito de uma pessoa humana
extracorprea.
O jornal A Tribuna, de Vitria/ES, fez uma entrevista com 400 pessoas em
30/09/2007, na qual quase cinqenta por cento (48,5%) delas afirmaram acreditar
na continuidade da vida aps a morte. Nesta entrevista foram feitas trs perguntas
relevantes para os fins a que se prope o presente artigo cientfico, quais sejam:

Existe vida aps a morte?

As pessoas que morrem podem fazer contato com as pessoas da Terra?

Reencarnao existe?
As respostas s perguntas foram, respectivamente:

Acredito (48,5%); Acredito em parte (12,3%); No acredito (32,8%);

Acredito (18,3%); Acredito em parte (6%); No acredito (71,5%);

Acredito (21,8%); Acredito em parte (4,5%); No acredito (70%).

Ento, a maioria das pessoas entrevistadas disse que acreditava ou que


acreditava em parte em vida aps a morte; 24,3% delas disseram que acreditavam
totalmente ou em parte sobre a possibilidade de contato entre mortos e vivos; e
26,3% disseram que acreditavam ou acreditavam parcialmente na reencarnao. O
resultado desta entrevista retrata o fato de que o Cdigo Civil, na redao atual do
artigo 6, j no mais reflete o pensamento da maioria da populao, a qual no
acredita que a morte seja o fim da existncia humana, o que corrobora a
necessidade de uma nova redao que venha a ser uma mudana paradigmtica,
tal como a que se prope.
3 CONCLUSO
No presente trabalho propusemos que com o incio do surgimento da linha
primitiva e da individuao, a partir do dcimo quarto dia aps a fecundao,
haveria uma animao do corpo pela alma ou espiritualidade, por fico jurdica, j
que no possvel, por enquanto, refutar-se ou comprovar-se cientificamente tal
assertiva, sendo, a partir de ento, violadora do direito vida e dignidade das
pessoas humanas a manipulao gentica de embries extracorporais. Do dcimo
quarto dia em diante props-se a utilizao de apenas um nome para designar o
embrio e o feto dentro do tero materno, qual seja, pessoa humana intra-uterina,
dotada de personalidade jurdica.
Diferenciou-se personalidade de personalidade jurdica, e comentou-se uma
deciso do TJSP sobre o assunto. Alm disso, concordou-se, com ressalvas, com o
resultado do julgamento do STF na ADI 3.510, por este Tribunal no considerar
como requisito essencial do tornar-se humano a animao do corpo do pr-embrio
pela alma, o que lhe daria o status de indivduo e pessoa humana, como tambm
pela indeterminao do tempo permitido de congelamento de pr-embries
extracorporais, conforme est no inciso II do art. 5 da lei impugnada, o que
violaria a sua dignidade humana.
Afirmou-se que a personalidade do ser humano advm de seu esprito, firme
em Jacques Maritain. Exps-se que o Cdigo Civil brasileiro reconhece a existncia
da alma humana apenas em seu artigo 1.998, o que muito pouco.
Por fim, com base na imortalidade da alma humana, props-se uma nova
redao ao artigo 6 do CC, alm de um novo conceito o de pessoa humana
extracorprea.
O prximo passo seria uma mudana de paradigma no mundo do Direito,
passando-se a se pautar no apenas na materialidade da vida, mas tambm em
sua dimenso espiritual. Deve-se colocar como ponto central em nossas leis a
espiritualidade de cada ser humano. Entende-se que chegou o momento de se dar
uma guinada espiritualista no direito positivo, um momento de celebrao da vida
eterna. No se falou o bvio, por isso espera-se as crticas, que sero bem-vindas,
pois mostraro que este artigo teve alguma repercusso.
REFERNCIAS

AGOSTINHO, Santo. As confisses. Traduo de J. Oliveira Santos e A. Ambrsio de Pina. 2


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Direito) - FDUFMG, Belo Horizonte.

MONTESQUIEU E A RELEITURA DA SEPARAO DE PODERES NO ESTADO


CONTEMPORNEO: ELEMENTOS PARA UMA ABORDAGEM CRTICA
Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho
Procurador Federal da AGU-PRF 5 Regio-Recife/PE
Especialista em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico/IDP
Mestrando em Direito Pblico pela UFPE

RESUMO: O trabalho tem como escopo investigar como se formou a clssica teoria
da separao dos poderes, desde suas razes no pensamento poltico desenvolvido
na Antiguidade por Aristteles, passando pela formulao da idia de tripartio das
funes de poder do Estado em Montesquieu, de acordo com contextualizao
histrica no Iluminismo francs, at sua consolidao como princpio jurdico
adotado nas constituies modernas como a francesa e a americana, e como as
constituies contemporneas tm trabalhado a idia de diviso do poder, para ao
final formar um prognstico crtico acerca da debatida crise poltico-institucional no
Brasil e os seus reflexos no fenmeno denominado judicializao da poltica.
PALAVRAS-CHAVE: Separao de poderes. Estado contemporneo. Judicializao
da poltica.

Sumrio: Introduo; 1 As origens e o contexto


da doutrina da separao de poderes; 2 O
Pensamento Iluminista E A Doutrina Da
Separao de Poderes na Concepo De
Montesquieu; 3 A Doutrina da Separao de
Poderes na Formao do Constitucionalismo
Moderno e Contemporneo; 4 A Crise PolticoInstitucional Brasileira e a Sobrecarga Do Poder
Judicirio Como Instncia Decisria; Referncias.

INTRODUO
Prope-se com o presente artigo levantar informaes e consideraes sobre
como a clssica doutrina poltica da diviso de poderes, geralmente atribuda ao
filsofo poltico francs Charles de Montesquieu, tem sido tratada nos textos
constitucionais, em especial o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, objetivando analisar aspectos relacionados to propagada crise institucional
das funes de poder do Estado e algumas das alternativas propostas para sua
superao.
Na busca de uma anlise do pensamento construdo sobre as bases da
doutrina da separao de poderes e buscando tratar dos reflexos proporcionados
por tal perspectiva na prtica constitucional observada na construo dos Estados
Democrticos de Direito, dirigir-se- o artigo, em um primeiro momento, a
contextualizar o tempo histrico em que a doutrina da separao de poderes tomou
importncia na teoria poltica.
Tratado o tema sob esse prisma, aps o delineamento devidamente
esclarecido do que consiste a proposta de uma tripartio dos poderes no
paradigma clssico, erigido sob a influncia do pensamento iluminista, a que o
historiador Reinhart Koselleck consigna suas crticas, teis a presente anlise,
dirigir-se- a inteno deste trabalho em avaliar como essas idias foram
absorvidas e transformadas no relacionamento entre os poderes e como essas
transformaes acabaram por gerar a crise poltico-institucional, cuja prpria
existncia questionada entre os que se dedicam ao tema.

Formado um breve prognstico sobre a forma e conseqncias da absoro


da doutrina da separao de poderes na realidade constitucional brasileira, o artigo
examinar como o desenvolvimento de atividades tpicas de uma das funes de
Poder do Estado tm sido sistematicamente transferidas para outra(s) esfera(s) de
deciso, muitas vezes sem que a prpria sociedade perceba e reflita sobre tal fator
de possvel desequilbrio institucional.
1 AS ORIGENS E O CONTEXTO DA DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES
comum atribuir-se a autoria e primeira referncia teoria da separao de
poderes Montesquieu, olvidando-se, em geral, do alerta para a necessidade de
diviso de funes do governo da Plis grega, feita na filosofia clssica de
Aristteles em Politikn, escrito no sculo III a. C, obra em que o filsofo grego fez
uma ampla anlise da sociedade helnica e suas instituies, leis, constituies,
formas de governo, oportunidade em que inclusive chegou a denominar o homem
animal poltico.
Pois bem, para Aristteles, independentemente da forma de governo que a
Cidade adotasse, a sua constituio como instrumento de liberdade e poder,
deveria ostentar condies e qualidades convenientes ao povo a que se destinasse.
Uma das qualidades das constituies referenciadas por Aristteles a
distribuio dos elementos que compem o poder soberano da Cidade, como se
pode observar na seguinte passagem:
Toda Cidade tem trs elementos, cabendo ao bom legislador
examinar o que mais conveniente para cada constituio. Quando
essas partes forem bem ordenadas, a constituio ser bem
ordenada, e conforme diferem umas das outras, as constituies
tambm diferem. A primeira dessas partes concerne deliberao
sobre os assuntos pblicos; a segunda, s magistraturas: qual deve
ser instituda, qual deve ter sua autoridade especfica e como os
magistrados devem ser escolhidos; por ltimo, relaciona-se a como
deve ser o poder judicirio.

67

Desse modo, mesmo admitidas as reservas e questionamentos acerca do


contexto em que aquela clssica obra foi idealizada, tendo como pano de fundo o
cenrio grego e suas particularidades, na hierarquizada forma de organizao
social, entre homens livres, mulheres, estrangeiros e escravos, alm do
relacionamento existente entre as Cidades e at mesmo a forma de deliberao dos
temas atinentes ao interesses dos cidados gregos, cujo ambiente muito pouco se
assemelha ao vivido por Montesquieu quando da elaborao de O esprito das leis,
no sculo XVIII, e ainda menos ao dos dias atuais, sobre os quais se inclinar a
anlise feita nesse trabalho, entende-se como indispensvel a indicao da
antiguidade clssica como embrio da doutrina da diviso de poderes no seio da
organizao poltica.
Sob esse prisma, consideradas as distines dos contextos histricos em que
as obras mencionadas foram escritas, caracterstica levada em considerao para
que no se caia no risco das comparaes anacrnicas, uma semelhana de carter
geral digna de nota, qual seja a aparente preocupao em dividir atribuies
tpicas do exerccio do poder poltico.
A lio dos antigos gregos sobre a forma de organizao poltica como uma
das grandes contribuies que a filosofia helnica legou aos estudos de Cincia
Poltica no ocidente, justifica, por si s, a proposta de Aristteles para a separao
de poderes, como ressaltado por Ives Gandra da Silva Martins referindo-se ao
Direito e Filosofia na antiguidade:

67

ARISTTELES. Poltica. 5. edio, trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 170.

O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento


temtico de Montesquieu foi a tripartio equilibrada do poder.
Hoje, estamos convencidos quanto mais lemos os autores
modernos de que, em matria de Direito, pouco se acrescentou ao
que os romanos criaram; e, em matria de Filosofia, pouco se
acrescentou ao que os gregos desvendaram. Qualquer filsofo
posterior, como Polbio, que era tambm historiador, passando por
Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel historiador, filsofo,
poltico e socilogo Russeau e outros, traz pequena contribuio
ao pensamento universal descortinado pelos gregos. Tenho a
impresso de que depois dos gregos pouca coisa se pde criar.
Criaram-se variaes inteligentes, mas o tema central de Filosofia
se encontra na Grcia e do Direito em Roma. Ora, com a tripartio
equilibrada de poderes e Montesquieu, chega-se discusso do
sistema de governo, j a esta altura, aps a Revoluo Francesa,
eliminando-se de vez a possibilidade de se discutir a permanncia
de monarquias absolutas.68

No que concerne ao ambiente em que o Baro de Montesquieu escreveu sua


obra, em meados do sculo XVIII, perodo pr-revolucionrio na Frana medieval
de at ento, especialmente no que tange ao feudal modo de produo e o
conservador modelo hierarquizado de relaes sociais, onde o clero, a nobreza e o
povo, eram governados por uma monarquia absolutista em que a vontade do Rei
era soberana e confundia-se com a vontade do prprio Estado, pode-se considerar
que a proposta de separao de poderes, ainda que no original, foi, ao seu modo,
inovadora.
Mas se possvel estabelecer uma semelhana entre a proposta de
Aristteles, formulada com base na anlise de 158 constituies do mundo
helnico, de que os governos das Cidades melhor estariam se organizassem o
exerccio do poder atravs de funes separadas, e a de Montesquieu em O
esprito das leis, na sua interpretao mais difundida, uma distino parece
merecer registro: a forma de relacionar tica e poltica.
Aristteles pode ser considerado o primeiro filsofo a distinguir tica e
poltica, concentrando na primeira o papel desempenhado de forma voluntria,
como expresso moral do indivduo, concebeu a poltica como o ambiente em que
este mesmo indivduo se relaciona na sociedade, sendo desta indissocivel, assim,
o homem no pode ser entendido seno como animal poltico.
Tomando por base esse entendimento, pode-se vislumbrar que tica e poltica
no pensamento aristotlico andavam muito prximas, condio que favorece,
portanto, o desenvolvimento de um espao pblico propcio construo de
relaes poltico-sociais orientadas ao bem-comum e ao interesse de todos, ainda
que o espao de deliberao ficasse restrito aos poucos cidados gregos.
de notar-se ento no entendimento preconizado pelo filsofo grego, uma
clara distino entre os espaos pblico e privado, como ambientes bem delineados
e relaes propriamente definidas, de maneira a evitar que as preocupaes e
aborrecimentos havidos entre o homem cidado e sua esposa, filhos ou escravos
pudesse, de qualquer modo, tomar-lhe o tempo e a ateno necessrias ao bom
desempenho da atividade de deliberao dos temas pblicos relevantes para a vida
da plis.
Aparte a descrio e minuciosa anlise da sociedade helnica feita por
Aristteles, necessria ao aprofundamento do estudo daquela sociedade, possvel
afirmar que ele formulou uma teoria de base normativa para a organizao poltica
na Grcia antiga, e, reconhecendo as diferenas existentes entre os povos das
inmeras Cidades-Estado, que se refletiam nos distintos costumes, tratou das
diversas formas ideais de governo.
68

apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 385-387.

Dentre essas formas, todas baseadas nas premissas de que todos aspiram
felicidade, e de que os homens se associam no apenas para viver, mas para viver
bem, caso contrrio haveria cidades de animais e escravos, conjectura impossvel
j que estes no participam da felicidade, Aristteles entendia que a busca dessa
felicidade no espao pblico formava o sujeito poltico, tornando-o virtuoso.
Em conseqncia, considerando que a forma de governo escolhida e o seu
exerccio sero to bons quanto mais virtuoso for(em) o(s) titular(es) do poder de
deliberao, elege Aristteles a monarquia como a melhor forma de governo,
seguida da aristocracia, governo dos melhores, e da democracia, entre as formas
puras de governo das Cidades.
Diferentemente ocorre no pensamento iluminista no qual se insere a obra de
Montesquieu, filsofo precursor de uma antropologia poltica que leva em conta a
diversidade dos homens e de sua natureza, para, a partir dessa compreenso,
descrever como se d o exerccio do poder.
Montesquieu no toma por premissa, assim como os demais autores da
tradio liberal, a idia de que a virtuosidade humana e o comportamento
moralmente adequado so indissociveis condicionantes do desempenho da
atividade pblica, como parecia crer Aristteles, mas observa o filsofo francs,
com desconfiana o exerccio do poder poltico, distinguindo tambm, e ao seu
modo, tica da poltica.
Logo, se ambos os filsofos tinham a preocupao em organizar o poder
poltico de maneira a estrutur-lo organicamente, de acordo com as funes tpicas
do Estado, o primeiro, Aristteles, f-lo para que o viver bem dos cidados gregos
encontrassem no espao pblico deliberativo o seu ambiente, j para o filsofo
iluminista, a elaborao de uma teoria organicista do poder poltico, que resultou na
contribuio da diviso de poderes, teve como objetivo limitar a ao desptica da
monarquia absolutista, fazendo com que o poder restasse contido pelo prprio
poder.
Em suma, dos fundamentos que levaram Aristteles e Montesquieu a
apresentar uma proposta semelhante, a diviso de poderes, registra-se uma
diferena caracterstica marcante no pensamento dos dois autores. Enquanto o
primeiro parte de uma viso otimista sobre a natureza e comportamento do
homem/cidado no exerccio do munus pblico, o segundo enxerga com
desconfiana e pessimismo o desempenho da atividade poltica, que seria, por
natureza, centralizadora e sujeita a arbitrariedades.
E sobre essa significativa distino entre as formas de visualizar o legtimo
exerccio do poder poltico, passando pela anlise da difcil relao entre tica e
poltica, que se aventa a hiptese da propalada crise da separao de poderes do
Estado e de suas conseqncias na atividade poltico-jurisdicional dos agentes
pblicos na realidade brasileira.

2 O PENSAMENTO ILUMINISTA E A DOUTRINA DA SEPARAO DE


PODERES NA CONCEPO DE MONTESQUIEU
Estabelecido o contraponto que consiste em um dos problemas fundamentais
a que se inclina essa investigao, interessa observar agora o contexto em que a
obra referncia em anlise O esprito das leis e o ideal de diviso de poderes
proposto por Montesquieu foram formulados.
Sem esquecer as crticas dirigidas aos historiadores que contextualizam as
obras pesquisadas de acordo com a situao econmica e poltica da poca

vivenciada por seus autores, sob a afirmao de que suas concluses apresentamse mais como resultado daquelas condicionantes do que como grande contribuio
original daquele que a escreveu, a anlise do ambiente histrico em que o
iluminismo teve ascenso, relevante ao estudo do tema, parece indispensvel ao
exame dos reflexos da obra de Montesquieu at os dias atuais.
Sob esse vis, digna de ateno a clssica obra Crtica e crise, do
historiador alemo Reinhart Koselleck, oferecendo uma leitura criteriosa e
aprofundada das transformaes ideolgicas ocorridas no sculo XVIII, e revelando
os elementos que constituram a gnese no s de um novo Estado, mas da prpria
razo de ser da poltica, da arte, da histria e do direito, e que, segundo entende
aquele autor, estende seus problemas at hoje, como se verifica na seguinte
passagem:
A sociedade burguesa que se desenvolveu no sculo XVIII entendiase como um mundo novo: reclamava intelectualmente o mundo
inteiro e negava o mundo antigo. Cresceu a partir do espao poltico
europeu e, na medida em que se desligava dele, desenvolveu uma
filosofia do progresso que correspondia a esse processo. O sujeito
desta filosofia era a humanidade inteira que, unificada e pacificada
pelo centro europeu, deveria ser conduzida em direo a um futuro
melhor. Hoje, seu campo de ao, o globo terrestre, reivindicado
ao mesmo tempo por grandes potncias, em nome de filosofias da
69

histria anlogas.

A partir dessa considerao, utilizando-se da razo dialtica que a Histria


proporciona, possvel situar o pensamento iluminista como a tese polticohumanista carregada de uma tica sustentada pela classe de intelectuais e
membros de um segmento social em crescimento, a burguesia, cuja idia opunhase anttese do poder absoluto exercido por uma monarquia desgastada, cuja
sntese resultou na prpria Revoluo Francesa.
Motiva aquele historiador a sua crtica ao pensamento iluminista, na forma
pela qual o declarado discurso pretensamente apoltico e desinteressado revestiu-se
como projeto de poder, construdo sob o embuste de convices morais e filosficas
de um grupo de intelectuais, que por assim o serem, julgavam-se mais capacitados
para o exerccio daquele poder que tanto criticavam.
Relata Koselleck que, aps estar assegurada a unidade do Estado com o
afastamento das guerras civis e religiosas, justificadoras da prevalncia do
pensamento de autores como Hobbes e Maquiavel, de que seria necessrio um
Estado Leviat, para proteger os prprios cidados de seus desejos egostas,
alm de um indispensvel Prncipe, condutor dos destinos da nao de acordo
com as nobres intenes que s o autntico soberano pode ter, a crtica liberal de
cunho provado gerada na organizao da sociedade burguesa passa a ganhar
espao.
como se aps garantir a unidade territorial e a to desejada paz religiosa
fosse necessrio buscar vez e voz para reivindicaes progressistas luz do
prximo interesse: o lucro. E se para isso se torna necessrio criticar a instituio
estatal que garantiu aquela unidade e paz, no custa trazer ao esclarecimento a
concepo privada de uma melhor forma para o exerccio do poder pblico, como
afirma Koselleck no seguinte trecho:
O advento da inteligncia burguesa tem como ponto de partida p
foro interior privado ao qual o Estado havia confinado seus sditos.
Cada passo para fora um passo em direo luz, um ato de
esclarecimento. O Iluminismo triunfa na medida em que expande o
foro interior privado ao domnio pblico. Sem renunciar sua

69

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas
Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999. p. 09.

natureza privada, o domnio pblico torna-se frum da sociedade


que permeia todo o Estado. Por ltimo, a sociedade bater porta
dos detentores do poder poltico para, a tambm, exigir publicidade
70

e permisso para entrar.

Sobre a justificao filosfica dessa novel configurao do poder poltico, traa


o historiador germnico um paralelo entre as idias de Hobbes e Locke, explicando
como a contribuio deste ltimo serviu ao propsito iluminista de inserir no
discurso poltico a opinio formada no seio do interesse privado, observe-se os
seguintes trechos que revelam essa justificao:
Locke submete a relao entre as leis morais e as leis polticas, tal
como Hobbes a havia formulado, a uma profunda reviso. Mediante
a separao entre lei divina e lei civil, concede novamente um
carter obrigatrio s religies e, ao mesmo tempo, provoca uma
ruptura entre o direito natural e o direito poltico, reunidos por
Hobbes a fim de justificar o Estado. [...]
Para Locke, as opinies dos cidados sobre a virtude e o vcio no
esto confinadas ao domnio das convices e opinies privadas: os
juzos morais dos cidados tm carter de lei. Desta forma, a moral
de convico, excluda do Estado por Hobbes, duplamente
alargada.[...]
Os cidados no se submetem apenas ao poder estatal: juntos
formam uma sociedade que desenvolve suas prprias leis morais,
que se situam ao lado das leis do Estado. Assim, a moral civil
ainda que, conforme sua natureza, tacitamente e em segredo
entra no espao pblico. [...]
A legalidade da lei filosfica no repousa na qualificao do seu
contedo; funda-se no ato de vontade de que se origina. No
mais o soberano quem decide, mas os cidados. Estes, ao emitirem
seu juzo, constituem as leis morais, como os negociantes
71

determinam um valor de mercado.

Apresentada foi ento a justificativa para permitir o ingresso da moral privada


burguesa na conduo da atividade poltica atravs da crtica, e sob o manto
dessa convico moral, fundada na tica protestante em busca do lucro e
acumulao de recursos necessrios ascenso social, que os espaos pblico e
privado acabam por confundir-se.
V-se aqui, diferentemente do que ocorria na polis grega, que a formao da
virtuosidade tica do cidado se d no foro privado, de acordo com os valores de
sua famlia, costumes, religio, profisso/negcio, corporao/associao; tomando
por sua vez dimenso universalizante suficiente para projetar-se como valor que
no deveria ficar restrito ao mbito privado, mas sim adquirir ares de publicidade
no discurso do progresso moral da sociedade.
Enquanto na Grcia antiga, como se mencionou, a formao tica do cidado
se dava no espao pblico, poltico por natureza, afastadas as variveis morais
individuais, sujeitas s influncias do relacionamento do cidado com sua famlia,
filhos, escravos, propriedades ou comrcio; pelo que s assim o zoon politikon
poderia constituir-se e agir com a esperada iseno, a formao do sujeito poltico
do Estado moderno partiu da individualidade para construir o chamado eu
coletivo, diferena que pode revelar onde est a origem de muitos dos problemas
hoje discutidos na gesto da coisa pblica.
A inexorvel aproximao entre espao pblico e privado, promovida com a
crtica iluminista ao Estado absolutista, sob os mais nobres argumentos de respeito

70

KOSELLECK, 1999, p. 49.

71

KOSELLECK, 1999, p. 50-51.

s liberdades individuais e expresso livre do pensamento, direitos fundamentais


de primeira gerao, ter promovido a hoje criticada utilizao do espao pblico
como privado. o que se pode compreender da extenso do domnio privado aos
mais amplos acessos permitidos pelos espaos pblicos, como escreve Koselleck:
Cada ato de julgar dos cidados, a distino que fazem entre o que
deve ser considerado como bem ou mal, torna-se legal pela prpria
distino. As opinies provadas dos cidados so elevadas a leis em
virtude de sua censura imanente. Por esta razo, Locke tambm
chama a lei da opinio pblica de Law of Private Censure [Lei da
censura privada]. Espao privado e espao pblico no so de modo
algum excludentes. Ao contrrio, o espao pblico emana do espao
privado. A certeza que o foro interior moral tem de si mesmo reside
em sua capacidade de se tornar pblico. O espao privado alarga-se
por fora prpria em espao pblico, e somente no espao pblico
que as opinies privadas se manifestam como lei.

72

Tem-se com isso que o terreno onde fora preparada a forma de organizao
poltica vigente aps a Revoluo Francesa, para Koselleck, est repleto de
acontecimentos marcados pela participao de intelectuais, muitas vezes annimos,
e da franco-maonaria, com seu relevante papel no encorajamento das foras
propulsoras da Revoluo. Sobre essa brusca transformao do Estado levada a
efeito com aquele movimento revolucionrio, afirma o historiador:
O Estado moderno estabeleceu-se em duas fases distintas e em
virtude de solues espacialmente distintas para as lutas religiosas.
Sua poltica foi o tema do sculo XVII, e seus caminhos traam a
histria do Absolutismo. O perodo seguinte, embora se caracterize
pelo mesmo poder estatal, recebeu outro nome: Iluminismo. O
movimento iluminista desenvolveu-se a partir do Absolutismo, no
incio como sua conseqncia interna, em seguida como sua
contraparte dialtica e como o inimigo que preparou sua
73

decadncia.

Foi justamente nesse contexto histrico-filosfico que foi desenvolvida a tese


de separao de poderes de Montesquieu, cuja interpretao racionalista mais
difundida pregou a rgida separao de poderes, como garantia ao respeito dos
direitos fundamentais e restrio utilizao arbitrria das funes de poder pelos
seus titulares.
3 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES NA FORMAO DO
CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO
Herdeiro doutrina da tradicional teoria racionalista da diviso de poderes, o
constitucionalismo ps-revolucionrio
elevou
aquela doutrina a
cnone
indispensvel das constituies modernas, em que pese a existncia de crticas ao
racionalismo da rgida separao de poderes e a possibilidade de outras
interpretaes.
Essa vertente do pensamento racionalista-liberal acabou ento por projetar-se
para o futuro, ganhando fora no desenvolvimento das organizaes polticoconstitucionais do Ocidente, e consolidando-se como condio para o exerccio
legtimo do poder nas democracias modernas, esquecendo as lies da antiguidade
74

clssica sobre a organizao do Estado, pois, conforme afirma Koselleck : ...o


iluminista conseqente no tolerava qualquer inclinao para o passado. O objetivo
72

KOSELLECK, 1999, p. 52.

73

KOSELLECK, 1999, p. 19.

74

KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos
Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p. 56.

declarado da Enciclopdia era reelaborar o passado o mais rapidamente possvel,


de forma que um novo futuro fosse inaugurado.
Pode-se afirmar ento que foi nesse contexto que a Declarao de Direitos do
Bom Povo da Virgnia, de 1776, considerada a primeira constituio escrita, a
Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio francesa de 1793, cones do
constitucionalismo moderno clssico, nasceram sob a inspirao de tal iderio,
adotando entre seus preceitos a separao de poderes, que nesse momento no
constitua apenas doutrina poltica, mas ganhava o status de princpio jurdico.
Registre-se, no entanto, que a incorporao norte-americana da doutrina da
separao de poderes conferiu a esta alguns temperamentos, como a noo de
checks and balances, decorrente da diferenciada compreenso dos federalistas
sobre a diviso de poderes no governo ingls, chegando concluso de que a
melhor aplicao da doutrina da diviso teria como qualidade a limitao do poder
do parlamento.
Admitida a pertinente observao do professor lusitano Jos Joaquim Gomes
Canotilho, de que mesmo na modernidade, no se mostra adequado falar de
apenas um constitucionalismo, consideradas as experincias inglesa, americana e
francesa, pelo que aquele doutrinador prefere a expresso movimentos
75

constitucionais , o tema tratado aqui sob a considerao de que o


constitucionalismo moderno todo aquele ligado ao liberalismo poltico e
econmico, prprios do contexto histrico vivenciado aps a Revoluo Francesa.
E foi sob os renovados ares daquela revoluo iluminista burguesa, que soube
muito bem fazer-se a forma de pensar mais adequada a todos os povos, atravs do
conhecimento gramtico de seus filsofos e historiadores, juristas, etc., todos
prontos para relevar a luz, a verdade e a vida, que a Constituio francesa de
1793, em seu prembulo, reafirmou os princpios gerais ditados na Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, dispondo o seguinte:
O povo francs, convencido de que o esquecimento e o desprezo
dos direitos naturais do homem so as causas das desgraas do
mundo, resolveu expor, numa declarao solene, esses direitos
sagrados e inalienveis, a fim de que todos os cidados, podendo
comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a
instituio social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a
fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua
liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus
deveres, o legislador o objeto da sua misso. Por conseqncia,
proclama, na presena do Ser Supremo, a seguinte declarao dos
direitos do homem e do cidado.76

A adoo dessa vertente universal e racionalista da doutrina iluminista, que


ainda no abandonara por completo a crena e a f em um Ser Supremo, foi a
principal fora motriz da elaborao das constituies modernas sob o modelo de
democracia liberal que se pretendia instalar, cuja idia de separao de poderes
acabou por privilegiar uma supremacia do legislador, a pretexto de sua maior
legitimao popular, como afirma Nelson Juliano Cardoso Matos ao tratar das
diversas concepes da separao de poderes no Estado moderno:
Como instrumento democrtico, a supremacia do legislativo na
doutrina racionalista significa a supremacia do rgo popular. Mas
como instrumento contra o arbtrio, pretende limitar o poder
(desconcentrando-o e controlando-o). E como princpio jurdico,
fundamenta, sobretudo, a retrica das decises judiciais,
principalmente com a postura auto-restritiva, para os juzes no se
imiscurem nas questes dos outros poderes, mas tambm com a

75

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed. 2004. p. 51.

76

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1998, p. 24.

interferncia em um poder, com a justificativa de proteger o


terceiro poder de uma interferncia indevida.77

V-se, portanto, que mesmo tendo se sado vencedora, e talvez por isso
mesmo, o segmento racionalista-liberal de compreenso da teoria da tripartio dos
poderes no escapou s crticas, algumas delas consistentes, como a feita por
scar Godoy Arcaya:
La teora de la separacin de poderes ha sido interpretada de
distintos modos. Una de las versiones ms radicales sostiene que
Montesquieu atribuye las tres funciones esenciales del Estado a
rganos conformados por autoridades individuales o colegiadas
completamente distintos e independientes entre s. Esas funciones,
en consecuencia, estaran completamente separadas. Y esta radical
separacin sera funcional, personal y material: cada rgano
ejercera la totalidad de una funcin legislativa, ejecutiva o
judicial en forma plenamente independiente y monoplica;
ninguna autoridad podra revocar las decisiones de las otras; y a
todas les estaria prohibida cualquier relacin o comunicacin entre
ellas.
Sin embargo, esa interpretacin extrema, adems de inaplicable a
la realidad, no parece desprenderse de los textos de Montesquieu.
Pues, si analizamos el famoso captulo sexto del libro XI, que trata
acerca de la monarqua inglesa, nos encontramos con un cuadro
diferente.
Un punto crucial de la argumentacin de Montesquieu es que la
separacin de poderes no es total o absoluta, sino relativa.

78

Importa, entretanto, constatar a hiptese de que, diante da viso do autor de


O esprito das leis sobre a natureza humana e o exerccio do poder, revelada nas
79

Cartas Persas, influenciada por Hobbes , a separao de poderes proposta visava


no a efetiva guarda dos direitos dos cidados, mas a preocupao de que o titular
do poder, egosta e arbitrrio por natureza, tivesse o exerccio de suas funes
contido pelo prprio poder.
Inspirado no modelo ingls de separao de poderes, Montesquieu concentrou
sua ateno no clssico debate existente na Cincia Poltica sobre a relao entre a
liberdade e o poder, analisando como essa relao se d nas formas de governo
monrquica, desptica e republicana.
Porm, considerando que o contexto scio-cultural vigente quando da
formulao das idias expostas em O esprito das leis tinha como conceito de
liberdade poltica um contedo bem distinto dos dias atuais, de modo que o
objetivo traado para garantir aquela liberdade era a limitar o poder do Estado,
sempre fundado numa desconfiana em relao quele que exerce o poder, seja
qual for o regime.
Nota-se, por esse ngulo, que a preocupao fundamental de Montesquieu
era a liberdade derivada da conteno do abuso de poder e no a liberdade
destinada a garantir ao homem o seu desenvolvimento tico pleno, tendo, por
hiptese, que fosse possvel dividir as duas faces de uma mesma moeda. o que
parece ficar evidenciado na seguinte passagem:

77

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 159.

78

ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 345.

79

La argumentacin de Montesquieu, a partir de la premisa ultraindividualista, nos demuestra cmo los individuos movidos por
un egosmo radical destruyen las bases de su propia sobrevivencia. Claramente, este escenario tiene un destinatario: Hobbes.
Pues se trata bien de mostrarnos que las grandes pasiones del egosmo y la codicia solamente pueden destruir y no construir. In:
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 344.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o


poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade, pois pode temer-se que o mesmo monarca ou o mesmo
senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las
tiranicamente.[...] No haver tambm liberdade se o poder de
julgar no estiver separado do poder legislativo e executivo. Se
estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o legislador.
Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a fora de um
80

opressor.

O problema da liberdade no pensamento poltico de Montesquieu ganha


contornos mais relevantes do que a forma pela qual o cidado livre teria acesso aos
meios necessrios ao usufruto dessa mesma liberdade, o que se pode inferir da
seguinte passagem retirada dos captulos III e IV, do livro dcimo segundo, de O
esprito das leis:
verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer;
mas a liberdade poltica no consiste em se fazer o que se quer. Em
um Estado, isto , numa sociedade onde existem leis, a liberdade s
pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em no ser
forado a fazer o que no se tem o direito de querer.
Deve-se ter em mente o que a independncia e o que a
liberdade. A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis
permitem; e se um cidado pudesse fazer o que elas probem ele j
no teria liberdade, porque os outros tambm teriam este poder.
A democracia e a aristocracia no so Estados livres por natureza. A
liberdade poltica s se encontra nos governos moderados. Mas ela
nem sempre existe nos Estados moderados; s existe quando no
se abusa do poder; mas trata-se de uma experincia eterna que
todo homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at
onde encontra limites. Quem, diria! At a virtude precisa de limites.
Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela
disposio das coisas, o poder limite o poder. Uma constituio
pode ser tal que ningum seja obrigado a fazer as coisas a que a lei
no obriga e a no fazer aquelas que a lei permite.81

Se a partir de tais premissas possvel constatar que Montesquieu pretendia


dar liberdade o seu carter essencial nas relaes pblicas e de exerccio do
poder poltico, no parece restar to evidente, como intenciona a doutrina
racionalista derivada do iluminismo, e incorporada nos textos constitucionais
modernos, que aquele autor pregasse uma rgida separao entre os poderes.
Isso porque tambm se depreende dos escritos de Montesquieu a proposta de
um governo moderado, expresso constante em sua obra, que seria capaz de
manter-se por suas prprias leis, ao contrrio do governo desptico mantido
exclusivamente pela fora, como descreve o filsofo ao tratar dos princpios deste
ltimo governo:
Um governo moderado pode, tanto quanto quiser, e sem perigo,
saltar as rdeas. Mantm-se pelas leis e pela fora. Mas, quando,
num governo desptico, o prncipe cessa por um momento de
erguer o brao; quando no pode destruir imediatamente aqueles
que possuem os primeiros lugares, tudo est perdido: pois como o
motor do governo, que o temor, no existe mais, o povo no tem
82

mais protetor.

80

MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 149.

81

Ibid., p. 74.

82

Ibid., p. 16.

Ao demonstrar sua opo por uma configurao poltica que tivesse a


previso de um poder moderador, verdadeiro supervisor da atividade dos demais e
salvaguarda da correta diviso de funes entre aqueles, Montesquieu revela sua
viso pessoal pessimista sobre os juzes da seguinte maneira:
Dos trs poderes de que falamos, o de julgar , de algum modo,
nulo. Restam apenas dois, e como esses poderes, e como esses dois
tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte
do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz
para esse efeito. [...]
Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e
cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de
uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia
as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem
sua fora nem seu vigor.83

A inestimvel contribuio da filosofia poltica de Montesquieu influenciou


inmeros outros pensadores e estadistas a conduzir seus estudos e formas de
governar, abrindo um amplo espectro para a diversidade de entendimentos sobre a
sua proposta, caracterstica que parecia prevista pelo prprio filsofo francs, ao
arrematar o livro dcimo primeiro de sua obra (Das leis que formam a liberdade
poltica em sua relao com a constituio):
CAPTULO XX
Fim deste livro
Gostaria de pesquisar, em todos os governos moderados que
conhecemos, qual a distribuio dos trs poderes e atravs disso
calcular os graus de liberdade de que cada um pode gozar. Mas nem
sempre se deve esgotar tanto um assunto, que nada se deixe para
o leitor fazer. No se trata de fazer ler, e sim de fazer pensar.84

E justamente por isso tem pertinncia a afirmao de que os escritos do


Baro Charles de Montesquieu, em relao separao de poderes, assumem
contedo mais amplo do que a idia racionalista de diviso rgida entre as diversas
funes do Estado, como prope Nelson Matos:
A obra de Montesquieu, na verdade, bem mais rica do que a
formatao dada pela doutrina racionalista. E deve enorme tributo
doutrina republicana inglesa, bem como tradio terica do
governo moderado. Mas claro, no se pode deixar de perceber
que Montesquieu tambm um liberal e, portanto, o sentido de
liberdade que adota o da independncia individual, e como liberal,
via no estado o principal inimigo da liberdade. Assim,
diferentemente da tradio republicana clssica, a liberdade
realizada na esfera privada livre e no na esfera pblica.85

As crticas dirigidas concepo racionalista e liberal da tripartio dos


poderes, cuja aplicao restou ainda mais difcil com as mudanas na configurao
poltica e econmica da organizao estatal com o advento do Estado Social como
fruto

da

superao

ideolgica

do

antigo

liberalismo

86

levaram

83

MONTESQUIEU, op.cit., p. 151-152.

84

MONTESQUIEU, op.cit., p. 88.

85

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da
judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 162.

86

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 187.

constitucionalismo contemporneo
separao de poderes.

realizar

uma

releitura

da

doutrina

da

No se trata, entretanto, de resgatar a idia formulada na antiguidade


clssica por Aristteles, mas de compreender que a proposta de Montesquieu
abarca tambm um sentido positivo na atuao poltica em defesa da liberdade e
exerccio de direitos pelos cidados. E sobre a efetivao desses direitos que o
novo constitucionalismo dirige as suas atenes.
Nesse sentido, amparado nos ensinamentos de Konrad Hesse, consigna o
professor Canotilho:
A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio da
separao de poderes transporta duas dimenses complementares:
(1) a separao como diviso, controlo e limite do poder
dimenso negativa; (2) a separao como constitucionalizao,
ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises
funcionalmente eficazes e materialmente justas (dimenso
positiva).[...]
O princpio da separao na qualidade de princpio positivo assegura
uma justa e adequada ordenao das funes do estado e,
conseqentemente, intervm como esquema relacional de
competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos
constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separao ou
diviso de poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um
poder.87

Canotilho88 analisa a importncia constitucional da separao de poderes


atravs de trs princpios: o jurdico-organizatrio (criao de estrutura
constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos para um
comando recproco do poder check and balances); o normativo autnomo
(possibilidade de compartimentao de funes para justificar a justeza de uma
deciso), e o princpio fundamentador de incompatibilidades (necessrio chamada
separao pessoal de poderes ou funes para que se evite o entrelaamento
pessoal de funes executivas e legislativas).
O aparente desafio poltico-institucional do Estado constitucional da psmodernidade, considerada a polmica que envolve a prpria existncia desta
ltima, fazer com que os trs princpios acima elencados sejam observados de
maneira sincrnica, evitando-se a hipertrofia de uma das funes em detrimento
das demais.
A prtica constitucional contempornea mostra que a realidade poltica de um
pas com as dimenses e a diversidade cultural como o Brasil, cujo retrospecto de
conturbadas rupturas institucionais tm revelado o valor da Constituio Federal de
1988, apresenta contextos que dificultam o relacionamento entre os poderes
institudos, sobrecarregando um e esvaziando outro(s), como se pretender
demonstrar adiante.

87

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra: Almedina. 7. ed., 2004. p. 250.

88

Ibid., p. 251-253.

4 A CRISE POLTICO-INSTITUCIONAL BRASILEIRA E A SOBRECARGA DO


PODER JUDICIRIO COMO INSTNCIA DECISRIA
89

Com o advento da redemocratizao do Brasil, simbolizada


com a
promulgao da Constituio Federal de 1988, os paradigmas de compreenso e
aplicao da doutrina da tripartio dos poderes, fornecidos tanto pelo Estado
Liberal quanto pelos temperamentos sofridos com as transformaes sociais
decorrentes da ideologia do Estado do bem-estar social, demandaram e continuam
a esperar por uma reviso.
Isso porque, como leciona Jos Afonso da Silva90: o Estado de Direito, quer
como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito, nem sempre
caracteriza Estado Democrtico., apontando que este ltimo s se configura com a
efetiva soberania popular, participao do povo na gesto dos negcios pblicos e
eficaz proteo dos ideais democrticos de defesa dos direitos fundamentais.
Como conseqncia, no se fazia mais pertinente a idia de absoluta distino
entre as ordens jurdica e poltica, inclusive porque a primeira passava a disciplinar,
de certa forma, a atividade da segunda, de modo que ambas serviriam para a
formao do chamado 'espao pblico'. A propsito da existncia de uma conexo
entre as ordens poltica e jurdica, esclarecedora a lio de Nelson Saldanha,
presente no seguinte trecho:
Nenhuma tentativa conceitual referente distino entre Poltica e
Direito ser satisfatria, se no considerar a ambas as coisas como
formas de ordem. No caso da poltica, ordenao do poder e das
relaes bsicas entre o poder e a comunidade; no caso do Direito,
ordenao das possibilidades de conduta e das alternativas
referentes aprovao e desaprovao de determinados atos por
parte de determinadas instncias. Em ambas as coisas h uma
plano 'institucional', que lhes essencial e que corresponde ao
vnculo das estruturas com uma dimenso oficial (socialmente
oficial), bem como ao prprio fato de serem ordenaes globais.91

Houve, por assim dizer, uma 'politizao' do Direito e porque no, uma
'juridicizao' da Poltica, medida que as normas constitucionais se convertem em
instrumentos para a soluo de impasses polticos, legitimando mandatos eletivos
pblicos e servindo de fundamento concretizao das aspiraes dos cidados
frente ao Estado.
A configurao desse Estado Democrtico idealizado na Constituio de 1988,
cuja confluncia entre os sistemas poltico e jurdico resguardou uma srie de
direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes institudos postura diferente da
adotada at ento.
No se trata aqui de afirmar, diante da previso desse rol de direitos, que o
poder constituinte tenha conferido maior responsabilidade a uma das funes do
Estado, como fez o Min. Gilmar Ferreira Mendes

92

, do Supremo Tribunal Federal,

89

O termo aqui empregado remete s reflexes sobre a Constituio como smbolo da simbiose entre os sistemas poltico e
jurdico, como proposto por Marcelo Neves: A Constituio apresenta-se ento como mecanismo de interpenetrao e
interferncia entre dois sistemas sociais autopoiticos, possibilitando-lhes, ao mesmo tempo, autonomia recproca.
Correspondentemente, concebida como instncia interna do sistema jurdico (Direito constitucional), ela caracteriza-se como
mecanismo de autonomia operacional do Direito. Nesse caso, tem-se em vista especificamente o processo de
constitucionalizao como distintivo do Estado de Direito moderno. In: NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica.
So Paulo: Acadmica, 1994, pp. 129-130.

90

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 117.

91

SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 168-169.

92

Palestra proferida no VI Congresso Brasiliense de Direito Constitucional (Constituio e Governabilidade), realizado em 16 e 17

assegurando que o pas tinha formatado uma Constituio, cuja marca a opo
eminentemente judicialista, justificando o predomnio do Poder Judicirio, detentor
da ltima, e porque no, da melhor palavra.
Sabe-se, por outro lado, que a forma de organizao institucional, e mesmo
procedimental, modelada antes da vigncia da Constituio de 1988 no se
apresentou suficientemente eficiente e clere para dar as respostas exigidas do
Estado num contexto de transformaes nos sistemas econmico, cientfico,
cultural e das comunicaes, resultantes da interao das diversas ordens
nacionais, como expresso do fenmeno da globalizao.
Isso explica, em parte, como o Poder Judicirio passou a ocupar espaos
destinados ao Legislativo e ao Executivo, o que tem levado a doutrina a inclinar-se
ao estudo das causas e condies da chamada judicializao da poltica.
Ultimamente, tem pertencido ao Poder Judicirio, por exemplo, a ltima
palavra sobre a possibilidade ou no de verticalizao de coligaes para a disputa
93

das eleies presidenciais


qual se elegeu
vacncia

95

94

; a fidelizao do parlamentar ao partido poltico pelo

; a definio da chefia do Poder Executivo estadual em caso de

; direito da minoria parlamentar em instaurar CPI

possibilidade pesquisas cientficas

96

97

; deliberao sobre a

; demarcao da rea de reserva indgena

alm do debate sobre a organizao da poltica pblica de sade

99

100

98

e distribuio de

medicamentos
, dentre outros temas que constituem, tipicamente, a agenda dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Os casos acima referenciados revelam a verdadeira sobrecarga do Poder
Judicirio como instncia decisria e so o exemplo de que a reivindicada releitura
do princpio da separao de poderes tem suas razes, e no por outro motivo
que tanto estudiosos da Cincia Poltica quanto do Direito tm buscado oferecer
alternativas para a soluo dos impasses institucionais, com freqncia divulgados
na mdia nacional.
O alerta necessrio fazer nesse estado de coisas que, longe de resolver os
problemas ligados soluo de demandas sociais por direitos assegurados na
Constituio, essa atrofia da funo de julgar do Estado causa outros problemas, j
que a instncia do poder responsvel pela anlise daquelas demandas passa a
pautar-se no na qualitativa efetivao de direitos, mas na clere e economicista
resoluo de casos, que se tornam infinitamente numerosos e repetitivos.
Outro grave problema verificado com o deslocamento desavisado da instncia
decisria no Estado Democrtico tem carter procedimental, ou seja, se no mbito
do processo legislativo ou administrativo a Constituio e o legislador definiram um
caminho que julgavam ser legitimamente adequado para a discusso das demandas
sociais postas apreciao daqueles poderes, no parece lcito ao Poder Judicirio,

de outubro de 2003, sob o ttulo O STF, o controle de constitucionalidade e o equilbrio de poderes.


93

STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicao: DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT
VOL-02241-02 PP-00193.

94

STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008.

95

STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09.

96

STF MS 26.441 DF. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 25.04.2007.

97

STF ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.

98

STF PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009.

99

STF Audincia pblica realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104214&caixaBusca=N>. Acesso em: 23 ago. 2009.

100

Notcia - Folha de So Paulo de 09/01/2009 - Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos. Levantamento do Ministrio
da Sade revela que em 2008 foram gastos R$ 52 milhes.

que tem rito procedimental prprio, abarcar questes nsitas avaliao do


legislador ou administrador.
No se pode esquecer ainda a existncia, como obstculo assuno das
polticas pblicas pelos tribunais, da discutida questo referente legitimidade
democrtica dos membros da instncia julgadora, como faz o professor Mauro
101

Capelletti
, e at mesmo os problemas levantados por alguns doutrinadores
quanto ao mtodo de escolha dos juzes.
Examinando as condies e possibilidades de realizao dos direitos no Estado
Democrtico sob o enfoque de dois referenciais tericos, quais sejam o da teoria
dos sistemas sociais de Niklas Luhmann e a teoria do discurso de Jurgen Habermas,
o professor Marcelo Neves prope que a existncia de um consenso
procedimental que sirva de foro para o discenso conteudstico deva servir como
elemento legitimador do Estado Democrtico, afirmando o seguinte:
[...] pode-se concluir que o Estado Democrtico de Direito,
pressupondo reciprocamente uma esfera pblica pluralista, legitimase enquanto capaz de, no mbito poltico-jurdico da sociedade
supercomplexa da contemporaneidade, intermediar consenso
procedimental e discenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar
e promover o respeito recproco s diferenas, assim como a
autonomia das diversas esferas de comunicao.102

certo que o incremento da atividade do Estado com a reformulao da


atividade do Ministrio Pblico; das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade
conferidas aos membros do Poder Judicirio, e o crescimento da influncia da
imprensa no meio social, agora com o espao para a veiculao da livre
manifestao de opinio, contriburam para evidenciar aquela necessidade de dar
nova compreenso ao princpio da diviso de poderes.
Aliada a esses fatores, a constatao do dficit de atuao atribudo s casas
do Congresso Nacional, corpo da deliberao legislativa do pas, cuja boa parte dos
membros est constantemente envolvida em escndalos de corrupo e desvio
tico, acabou por reforar o significativo fosso entre a vontade popular (fonte da
soberania do parlamento) e a inerte representatividade dos mandatrios eleitos,
elemento tambm contributivo para o mencionado deslocamento da deciso poltica
para o Poder Judicirio.
Se nesse ambiente, oferecer um caminho adequado para a soluo dos
diversos impasses institucionais e a concentrao demasiada de atribuies
inerentes deciso poltica no Poder Judicirio, no aparenta ser tarefa fcil, a
releitura das lies de Aristteles, sobre a virtude tica no exerccio do poder
poltico, parece ser mais do que recomendvel aos agentes polticos acostumados a
utilizar como privado o espao que pblico.
REFERNCIAS
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo,
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ARISTTELES. Poltica. 5. ed. trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret, 2001.
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CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina.
7. ed. 2004.
101

CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.

102

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e
Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 156.

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