COLETNEA DE

ARTIGOS JURDICOS - II

LASSALE X HESSE E AS REFORMAS CONSTITUIO

BRASILEIRA
MONTESQUIEU, ACM, VELLOSO E FHC A TEORIA DA
SEPARAO DE PODERES E SUAS PERSPECTIVAS NO
BRASIL ATUAL
O DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E SUA RELAO COM A
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Marcelo Silva Moreira

COLETNEA DE ARTIGOS JURDICOS

NDICE

1. LASSALE X HESSE E AS REFORMAS

CONSTITUIO BRASILEIRA

03

2. MONTESQUIEU, ACM, VELLOSO E FHC A

TEORIA DA SEPARAO DE PODERES E SUAS
PERSPECTIVAS NO BRASIL ATUAL
3. O
SUA

DIREITO

SOCIAL

RELAO

AO
COM

09

TRABALHO
A

ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

NOVA
37

LASSALE X HESSE
E AS REFORMAS CONSTITUIO BRASILEIRA
Marcelo Silva Moreira
Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Maranho
Professor Universitrio
Ps-graduando em direito civil e direito processual civil pela FGV
e-mail: marcelomsm@uol.com.br

Ao analisarmos as propostas de reforma Constituio de

iniciativa do Governo Federal, na tentativa de modificar o
texto da Carta Magna brasileira para ajust -lo a uma
imprecisa e mal definida realidade social, assim como, ao
processo de globalizao econmica que, sob o signo de
uma poltica neo-liberal e anti-estatal no qual garanta o
primado do mercado e a liberdade de empreendimento,
atenta contra todo um sistema de garantias, limites e
controles, no s sobre o Estado, mas tambm sobre o
mercado, vemo-nos obrigados a fazer uma regresso ao ano
de 1862, quando Ferdinand Lassale, proferiu clebre
3

conferncia que acabou se tornando texto clssico da

doutrina

constitucional,

intitulado

essncia

da

Constituio.
Para Lassale, a Constituio escrita, para ser boa e
duradoura, deve refletir, necessariamente, os fatores reais
de poder existentes na sociedade, pois, um eventual conflito
entre o texto escrito e a Constituio real, ou seja, a soma
dos fatores reais de poder que regem uma nao, far com
que, mais cedo ou mais tarde, a Constituio folha de papel
seja rasgada e arrastada pelas verdadeiras foras vigentes
no pas, num determinado momento de sua histria. Noutras
palavras, a Constituio formal seria revogada pela
Constituio real.
Anos mais tarde, outro alemo, Konrad Hesse, contrapondose ao posicionamento de Lassale, lana as bases da teoria
que se intitulou Fora normativa da constituio. Segundo
Hesse, a Constituio no e no deve ser um subproduto
mecanicamente derivado das relaes de poder dominantes,
4

ou seja, sua fora normativa no deriva unicamente de uma

adaptao realidade, mas, antes, de uma vontade de
constituio.
Sem desprezar a importncia das foras scio-polticas para
a criao e sustentao da Constituio jurdica (folha de
papel para Lassale), Hesse sugere a existncia de um
condicionamento recproco entre a Lei Fundamental e a
realidade poltico-social subjacente.
De fato a Constituio jurdica no pode ser reduzida a uma
fotografia da realidade. Alm de obedecer e traduzir a
constante mutao social, necessrio que esta seja um
dever ser, isto , aponte na direo de um horizonte onde
prevalea maior justia social.
A Constituio h de ser considerada como fonte criadora do
Estado de Direito, pois, antes dela o poder mero fato que
se juridiciza com a Constituio para se transformar em
Poder de direito. Visto deste prisma a Constituio, na
5

medida que interage com os demais fatos sociais, convertese, tambm, num fator real de poder.
A Constituio de um pas, como termmetro e alicerce de
toda a ordem jurdica vigente, deve alcanar um mnimo de
estabilidade e segurana jurdicas. Reformas constitucionais
precipitadas e s vsperas de eleies podem resultar em
verdadeiro atentado supremacia constitucional. O que
mais preocupa, no caso brasileiro, a pretenso de querer
abolir o que a prpria Carta Poltica afirma intocvel: os
direitos e garantias individuais.
admissvel que mudanas nas relaes sociais importem
em mutao na interpretao da Constituio. Neste sentido
cada vez mais relevante o papel da jurisprudncia como
fator de readaptao dos textos constitucionais sem a
necessidade de se alterar a sua configurao literal, os
quais, por essa via, podem receber orientaes sempre
renovadas, em consonncia com as transformaes
ocorridas na sociedade.
6

Vejamos o exemplo da Constituio dos Estados Unidos da

Amrica que, aps as emendas denominadas Bill of Rights,
em 1791, vem preservando seu texto fundamental, aps
mais de duzentos anos, atravs de permanente evoluo
jurisprudencial.
Entendemos que os maiores problemas com relao
Constituio vigente no Brasil, dizem respeito, exatamente,
falta de sua aplicao, ausncia de regulamentao de
inmeros de seus disposivos e ao desrespeito aos seus
princpios basilares, quando no da prpria literalidade do
texto fundamental.
Tal como afirmado por Hesse, a Constituio somente se
converter em fora ativa quando se fizer presente, na
conscincia dos principais responsveis pela ordem
constitucional, no s a vontade de poder, mas tambm a
vontade de constituio.

Reforma constitucional no mudana de Constituio. Sob

pena de usarem o procedimento de reforma para romper
com o sistema legal estabelecido, procedendo-se criao
de novo regime poltico e um ordenamento constitucional
diferente, devemos lutar contra o que mais se assemelha a
uma fraude Constituio.
Para no termos que dar razo Lassale e nem tampouco
ficarmos condenados uma Constituio que perdeu o
bonde da histria, devemos lutar pela manuteno da Carta
Magna de 1988, que longe de ser a lei fundamental ideal,
a que est a nos garantir a manuteno de um Estado
soberano e uma nao cidad.

MONTESQUIEU, ACM, VELLOSO E FHC

A TEORIA DA SEPARAO DE PODERES
E SUAS PERSPECTIVAS NO BRASIL ATUAL
Marcelo Silva Moreira
Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Maranho
Professor Universitrio
Ps-graduando em direito civil e direito processual civil pela FGV
e-mail: marcelomsm@uol.com.br

1. Introduo
Como se j no bastassem os crnicos problemas
enfrentados pelo povo brasileiro, ultimamente, vive-se a
expectativa do desenlace de crises institucionais motivadas
por reiterados conflitos entre os Poderes da Repblica.
Na chefia do Executivo, um Presidente desacreditado,
vencido pelo desemprego galopante que assola o pas e
pelo agravamento da crise social, tornou-se mero
espectador de desentendimentos internos que corroem e
9

desagregam sua prpria base de sustentao poltica. No

Judicirio, o recm empossado Ministro Carlos Velloso,
enfrenta verdadeiro processo de enfraquecimento e
descrdito da justia motivado pela hipertrofia do poder
econmico, globalizado e cada vez mais massacrante. No
Legislativo, alm das deselegantes "batalhas campais"
travadas pelos chefes das suas duas Casas, o Presidente do
Congresso, na posio de lder poltico que colheu frutos de
diferentes fases de nossa histria recente (inclusive daquela
em que os direitos fundamentais da pessoa humana no
passavam de "sonhos de consumo"), insiste numa arrogante
posio coronelista, desconexa com os anseios e
necessidades de um pas que busca o crescimento.
Em comum, um nico ponto, as constantes ingerncias de
um Poder sobre o outro, algumas vezes necessrias para
justificar a prpria harmonia e independncia entre eles,
outras por mero capricho, vaidade e interesse pessoal de
seus lderes.

10

 esse o quadro que nos instiga a traarmos algumas

breves linhas sobre a consagrada doutrina da "separao
dos poderes" e sua perspectiva no Brasil atual.
2. Breve histrico
Aristteles, j na antigidade, em sua Poltica, lanou
aquela que seria a base de uma teoria acerca da separao
das funes do Estado. Na concepo aristotlica o governo
dividia-se em trs partes: a que deliberava acerca dos
negcios pblicos; a que exercia a magistratura (uma
espcie de funo executiva) e a que administrava a Justia.
John Locke (Ensayo sobre el gobierno civil) e Rosseau
(Du contrat social) tambm contriburam para a construo
da "separao de poderes" tendo a mesma sido realmente
definida e divulgada por Montesquieu em seu De lesprit des
lois, transformando-se, assim, numa das mais importantes
doutrinas polticas de todos os tempos, alada categoria
de princpio fundamental da organizao poltica liberal,
11

consagrado pela Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado (art. 16).
No obstante ter o princpio da "separao de poderes" sido
uma constante no ordenamento constitucional brasileiro
segundo a frmula preconizada por Montesquieu, a
Constituio do Imprio, excepcionalmente, adotou a
separao quatripartita: poderes Moderador, Legislativo,
Executivo e Judicirio.
3. A "separao de poderes"
A teoria da "separao de poderes" pressupe a tripartio
das funes do Estado, distinguindo-as em legislativa,
administrativa (ou executiva) e jurisdicional.
Conforme advertimos em nosso Eleies e Abuso de
Poder, o poder, genericamente falando, " uma forma de
controle social, capaz de direcionar a conduta de um
determinado grupo de pessoas. Todos os que dispem de
12

meios materiais para isto so detentores do poder, e quem o

exerce no costuma medir esforos para nele se manter (...)
Ocorre, porm, que o exerccio do poder tende,
naturalmente, a ultrapassar os limites estabelecidos pela lei.
Ao serem ultrapassados esses limites cometido est o
abuso. Da a necessidade da constante alternncia de
poderes no regime democrtico."(1)
Ao lado desse poder, inerente ao exerccio da soberania ao
qual se confere a determinado cidado ou grupo de
cidados a representatividade necessria ao exerccio das
funes pblicas, encontra-se o poder estatal ou poltico,
que uno.
Entretanto, por tal unicidade consistir numa indesejosa
concentrao que conduz, necessariamente, a um governo
do tipo absolutista, tende-se a repartir o exerccio desse
poder por rgos distintos e independentes de forma que um
desses no possa agir sozinho sem ser limitado pelos
outros. o que se conhece como sistema de freios e
13

contrapesos que, h um s tempo, subsume a harmonia e

independncia entre os poderes.
O Professor Jos Afonso da Silva, sobre o assunto, leciona
que se ao "Legislativo cabe a edio de normas gerais e
impessoais, estabelece-se um processo para sua formao
em que o Executivo tem participao importante, quer pela
iniciativa das leis, quer pela sano e pelo veto. Mas a
iniciativa legislativa do Executivo contrabalanada pela
possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o
projeto por via de emendas e at rejeit -lo. Por outro lado, o
Presidente da Repblica tem o poder de veto, que pode
exercer em relao a projetos de iniciativa dos congressistas
como em relao s emendas aprovadas a projetos de sua
iniciativa. Em compensao, o Congresso, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, poder rejeitar o veto e,
pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente
da Repblica no o fizer no prazo previsto (art. 66).

14

Se o Presidente da Repblica no pode interferir nos

trabalhos legislativos, para obter aprovao rpida de seus
projetos, -lhe, porm, facultado marcar prazo para sua
apreciao, nos termos dos pargrafos do art. 64.
Se os Tribunais no podem influir no Legislativo, so
autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis, no
as aplicando neste caso.
O Presidente da Repblica no interfere na funo
jurisdicional, em compensao os ministros dos tribunais
superiores so por ele nomeados, sob controle do Senado
Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido (art. 52, III,
a).
So esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos
freios e contrapesos, caracterizador da harmonia entre os
poderes. Tudo isso demonstra que os trabalhos do
Legislativo e do Executivo, especialmente, mas tambm do
Judicirio, s se desenvolvero a bom tempo, se esses
15

rgos se subordinarem ao princpio da harmonia, que no

significa nem o domnio de um pelo outro nem a usurpao
de atribuies, mas a verificao de que, entre eles, h de
haver consciente colaborao e controle recproco (que
alis, integra o mecanismo), para evitar distores e
desmandos. A desarmonia, porm, se d sempre que se
acrescem atribuies, faculdades e prerrogativas de um em
detrimento de outro."(2)
Em seguida, o eminente constitucionalista elenca algumas
excees previstas na Carta Magna ao sistema de freios e
contrapesos como, por exemplo, a possibilidade de adoo,
pelo Presidente da Repblica de medidas provisrias, com
fora de lei (art. 62), e a autorizao de delegao de
atribuies legislativas ao Presidente da Repblica (art.
68).(3)
Criticvel , no entanto, a base cientfica da teoria de
Montesquieu. O constante exerccio de funes inerentes a

16

um Poder por outro, acaba por relativizar a especializao

inerente separao tradicionalmente vergastada.
O consagrado Manoel Gonalves Ferreira Filho ressalta,
entretanto, o papel histrico relevante desempenhado pela
"separao de poderes", advertindo, todavia, que hoje "sua
importncia costuma ser minimizada; seu fim, profetizado;
sua existncia, at negada."(4)
O ilustre Professor traz baila, ainda, o ensinamento de
Lowenstein constante em seu Political power and the
governmental process, no qual sugere "uma nova
tripartio das funes do Estado, que apelida "policy
determination", "policy execution" e "policy control". As duas
primeiras coincidem, grosso modo, com as funes
governamental e administrativa referidas por Burdeau (...). A
originalidade est em identificar a existncia dessa funo
de controle, em que acertadamente v o ponto crucial do
regime constitucional." Diz ainda que, "esse controle
indispensvel para a manuteno da democracia e para a
17

salvaguarda da prpria liberdade individual. De fato, no s

deve

ser

fiscalizada

adequao

das

opes

governamentais s opes populares, ou ao bem comum,

controle poltico, para o qual est particularmente indicado o
parlamento, como tambm a aplicao dessas decises aos
casos particulares controle formal, para o qual
naturalmente indicado o Judicirio". E arremata "Essa
nova tripartio das funes abre, talvez, caminho para uma
reviso da organizao poltica ocidental, tarefa ingente e
urgente. Todavia, do ponto de vista cientfico, deve-se
reconhecer que a funo de controle, na medida em que
verificao da concordncia de um ato com outro superior,
tem natureza administrativa (de acordo com a terminologia
de Burdeau)".(5)
4. A doutrina de Montesquieu na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal
Inmeros so os julgados do Excelso Pretrio que
consagram a teoria da "separao de poderes" e a sua inter18

relao com o constitucionalismo ptrio (v.g. AGRAG142348/MG, Rel. Min. Celso de Melo; RP 94/DF, Rel. Min.
Castro Nunes; AGRAG-171342 / RJ, Rel. Min. Marco
Aurlio, etc.).
Destaque-se, nesse mister, o brilhante Acrdo proferido na
ao direta de inconstitucionalidade n. 98/MT, que teve
como relator o incontestvel Ministro Seplveda Pertence.
Declarou-se, na ocasio, a inconstitucionalidade de
dispositivos da Constituio de Mato Grosso que previa a
transferncia

compulsria

para

inatividade

de

Desembargador que, com trinta anos de servio pblico,

completasse dez anos no Tribunal de Justia, norma essa
que era extensiva aos Procuradores de Justia e aos
Conselheiros do Tribunal de Contas daquele Estado e que,
no entender do eminente Ministro Relator contrariava a
garantia de vitaliciedade dos juizes e, por conseguinte, o
princpio da independncia do Poder Judicirio.

19

Espancou-se, tambm, na ocasio, norma da Carta estadual

que previa um controle externo ao Poder Judicirio local
realizado atravs de um colegiado de formao heterognea
no qual participavam agentes ou representantes dos outros
Poderes. Eis alguns trechos do voto condutor do referido
acrdo:
"(...) Na estrutura do constitucionalismo federal brasileiro, se
no se quer alar s alturas conceituais dos princpios
constitucionais uma srie de normas pontuais, ser
necessrio reconhecer a existncia de uma terceira
modalidade de limitaes auto nomia constitucional dos
Estados: alm dos grandes princpios e das vedaes
esses e aqueles, implcitos ou explcitos ho de
acrescentar-se as normas constitucionais centrais que, no
tendo o alcance dos princpios nem o contedo negativo das
vedaes, so, no obstante, de absoro compulsria
com ou sem reproduo expressa no ordenamento parcial
de Estados e Municpios (cf. meus votos na Rcl 370, Galloti
e na Rcl 382, Moreira, RTJ 147/404, 478/495).
20

Nessa categoria insere-se induvidosamente o art. 93, VI, da

Constituio Federal, a teor do qual, cuidando-se de
magistrados, "a aposentadoria com proventos integrais
compulsria por invalidez e aos setenta anos de idade".
Trata-se de norma de absoro forada pelos Estados, na
medida em que se insere como explcito no caput do art.
93 entre os "princpios" a serem observados no Estatuto
da Magistratura, que lei complementar cujo campo
normativo abrange tanto os magistrados federais quanto os
locais, como ressai da estrutura nacional do Poder
Judicirio, delineada no art. 92, que compreende os juizes e
tribunais da Unio e dos Estados. (...)
Com mais razo, no h como admitir pudessem ou possam
hoje, os Estados subtrair garantias inseridas nas regras
constitucionais centrais do estatuto da magistratura: ponto
assente que as garantias constitucionais do juiz se impem
necessria absoro do ordenamento estadual, sem
discusso, pelo menos, desde a Constituio de 1934 que
explicitou, a propsito, o que a construo do Supremo
21

Tribunal j extrara do dogma da independncia do Judicirio

(cf. Leda Boechat Rodrigues, Histria do Supremo Tribunal
Federal, v. I, cap. V, p. 82; VIII, cap. 13, p. 215, com farta
referncia jurisprudencial; Pedro Lessa, Do Poder
Judicirio, 1915, p. 7; Castro Nunes, Teoria e Prtica do
Poder Judicirio, 1943, p. 62).
Sob esse prisma, ascende a discusso ao nvel de um dos
verdadeiros princpios fundamentais da Constituio, o
dogma intangvel da separao de poderes (CF, arts. 2 e
60, 4, III). Com efeito, patente a imbricao entre a
independncia do Judicirio e a garantia da vitaliciedade dos
juizes. A vitaliciedade penhor da independncia do
magistrado, a um s tempo, no mbito da prpria Justia e
externamente no que se reflete sobre a independncia do
Poder que integra frente aos outros Poderes do Estado.
Desse modo, a vitaliciedade do juiz integra a regime
constitucional brasileiro de separao e independncia dos
Poderes.
22

O princpio da separao e independncia dos Poderes,

malgrado constitua um dos signos distintivos fundamentais
do Estado de direito, no possui frmula universal
apriorstica: a tripartio das funes estatais , entre trs
rgos ou conjuntos diferenciados de rgos, de um lado, e,
to importante quanto essa diviso funcional bsica, o
equilbrio entre os poderes, mediante o jogo recproco dos
freios e contrapesos, presentes ambos em todas elas,
apresentam-se em cada formulao positiva do princpio
com distintos caracteres e propores.
Dado que o Judicirio , por excelncia, um Poder de
controle dos demais Poderes sobretudo nos modelos
positivos de unidade e universalidade da jurisdio dos
Tribunais, como o nosso parece incontestvel, contudo,
que a vitaliciedade ou outra forma similar de salvaguardar a
permanncia do Juiz na sua funo ser, em cada ordem
jurdica considerada, marca caracterstica da sua traduo
positiva do princpio da independncia dos poderes. (...)

23

Da no se segue, entretanto, que ao legislador subordinado

Constituio Federal includo o titular do poder
constituinte institudo dos Estados possa criar outras
modalidades de cessao da investidura vitalcia: as nicas
hipteses previstas na Lei Fundamental a invalidez e a
idade limite inerem ao estatuto constitucional da
vitaliciedade, quais nicas modalidades admissveis de
cessao compulsria da estabilidade no cargo e na funo
do titular da garantia.
Acrescer-lhes outros casos de inatividade obrigatria , por
tudo isso, afrontar o art. 95, I, que de modo exaustivo os
prescreve, e, via de conseqncia, os arts. 2 e 60, 4, III,
da Constituio, que erigem a separao e a independncia
dos poderes a princpio constitucional intangvel pelo
constituinte local. (...)
Declaro, pois, a inconstitucionalidade dos arts. 92, V; 109,
parg. nico, 50, 4, e 42 do Ato das disposies
Transitrias da Constituio do Estado de Mato Grosso.
24

O segundo tpico da argio volta -se contra a instituio no

Estado de um rgo de controle externo do Poder Judicirio,
o Conselho Estadual de Justia. (...)
No h dvida de que o princpio da separao e
independncia dos Poderes instrumento que da limitao
do poder estatal -, constitui um dos traos caractersticos do
Estado Democrtico de Direito.
Mas, como h pouco assinalava neste mesmo voto,
princpio que se reveste, no tempo e no espao, de
formulaes distintas nos mltiplos ordenamentos positivos
que, no obstante a diversidade, so fiis aos seus pontos
essenciais.
Por isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro, em
princpio constitucional de observncia compulsria pelos
Estados-membros, o que a estes se h de impor como
padro no so concepes abstratas ou experincias
concretas de outros pases, mas sim o modelo brasileiro
25

vigente da separao e independncia dos Poderes, como

concebido e desenvolvido na Constituio da Repblica.
A identificao dos signos caractersticos de um sistema de
positivao do princpio menos importar talvez a diviso
tripartite das funes jurdicas do Estado vale dizer a
separao dos poderes, cujas linhas bsicas so mais ou
menos constantes do mecanismo dos freios e contrapesos
que, delimitando as interferncias permitidas a um na rea
da funo prpria de outro, permitem, em contraposio,
apurar a dimenso real da independncia de cada um dos
Poderes, no modelo considerado.
Ora, pelo menos na formulao do constitucionalismo
republicano brasileiro, como assinalou no precedente o
Ministro Gallotti o autogoverno do Judicirio e sua
autonomia administrativa -, alm de espaos variveis da
autonomia financeira e oramentria tm sido reputados
corolrios da independncia do Poder.

26

Naquele caso, para acompanhar o voto do Relator, observei

que, a meu ver, pregao, no Brasil, a ttulo de controle
externo do Judicirio, do transplante da experincia
europia dos conselhos superiores da magistratura, tem
decorrido, quando no de m-f, de uma leitura distorcida do
significado da instituio nos pases que a tem admitido.
certo, assinalei, que, a partir da Constituio republicana
da Itlia, se vm difundindo, em quase toda a Europa
continental, rgos do tipo do Conselho Superior da
Magistratura

italiano,

composto

de

magistrados

representantes de outros Poderes, encarregados da

disciplina e de certas tarefas de administrao da Justia,
particularmente as que dissessem com a prpria carreira
judicial.
Sigo convencido de que no apenas o fato de serem
regimes parlamentaristas onde menos rgido o dogma da
separao dos Poderes o que explica que no se lhes
tenha oposto o princpio da independncia do Judicirio.

27

A explicao antes histrica de que sistemtica, e se liga

ao preconceito antijudiciarista da Revoluo Francesa,
racionalizado e sublimado por uma leitura radical do
princpio da separao dos poderes que implicou atribuir ao
Executivo especificamente aos Ministros da Justia todo
o governo do sistema judicirio (cf., v.g., Luis Mosquera, El
Poder Judicial y la Constituicin Espanla de 1978
(direo de Predieri e Garca de Enterra), p. 721, 723).
Em Portugal, porque a composio atual d prevalncia aos
membros designados pelo Presidente e pela Assemblia da
Repblica sobre os magistrados eleitos por seus pares,
Canotilho e Vital Moreira (...), negam ao Conselho o ttulo de
rgo de autogoverno da magistratura; reconhecem-lhe, no
obstante, a funo essencial de "garantir a autonomia dos
juizes

dos

tribunais

judiciais,

tornando-os

independentes do Governo e da Administrao".

O mesmo se d na Espanha, a propsito do Consejo
General del Poder Judicial, composto do Presidente do
28

Tribunal Supremo e de vinte membros nomeados pelo Rei,

doze entre magistrados, quatro propostos pelo Congresso
de Deputados e quatro pelo Senado (...) o Conselho , no
entanto, rgo da independncia do Poder Judicirio, na
medida em que desvinculou do Governo setores mais
relevantes da administrao da Justia "el ncleo duro
del gobierno interno de la magistratura" segundo Lpes
Aguilar vale dizer, da carreira e da disciplina dos
magistrados.
Na Frana mesmo, "malgr tout" superadas, com a
reforma de 1994, as vicissitudes do autoritarismo "gaullista"
ao Conseil Suprieur de la Magistrature se volta a
emprestar a funo de "assegurar a independncia dos
magistrados" (...)
Essa completa dependncia administrativa dos Tribunais ao
Ministro da Justia durou at os processos europeus de
democratizao do segundo ps-guerra das ltimas
dcadas: a Itlia conhecia um conselho Superior da

29

Magistratura desde 1907, mas com funes consultivas,

despido, at 1946, de qualquer poder decisrio (...)
Por isso mesmo, tambm anotei no precedente, debalde se
procurar na literatura europia a caracterizao de tais
Conselhos como rgos do chamado "controle externo" do
Poder Judicirio: muito ao contrrio porque historicamente
a sua instituio tenha representado a superao, ainda que
parcial,

dos

tempos

de

completa

submisso

da

administrao da Justia e sobretudo da carreira judicial ao

Executivo toda a nfase dos escritores recai no seu papel
de garante da independncia da magistratura.
(...) Tudo isso vem s a propsito e reafirmar que, num
prisma to delicado da arquitetura constitucional como do
regime de poderes, no possvel transplantar instituies
de outras plagas sem ateno diversidade entre o seu
significado na origem e o que assumiria aqui.

30

Na Europa, como visto, os conselhos superiores da

magistratura representam um avano significativo no sentido
da independncia do Judicirio, na medida em que nada lhe
tomaram do poder do poder de administrar-se, de que nunca
dispuseram, mas, ao contrrio, transferiram a colegiados
onde a magistratura tem presena relevante, quando no
majoritria, poderes de governo judicial que historicamente
eram reservados ao Executivo.
Ao contrrio, a mesma instituio traduziria retrocesso e
violncia constitucional, onde, como sucede no Brasil, a
idia de independncia do Judicirio est extensamente
imbricada

com

os

predicados

de

autogoverno

crescentemente outorgados aos Tribunais.

Na mesma linha de raciocnio, h um ltimo ponto a
sublinhar: em todos os pases que tm institudo os
conselhos de formao heterognea para o governo do
Judicirio com a nica exceo, que passou a adotar o
princpio da unidade jurisdicional (Const. de 1978, art. 117,
31

5) - , magistratura judicial por motivos histricos similares

aos j recordados - , jamais, se entregou nem o controle da
legalidade da administrao, nem muito menos o de
constitucionalidade das leis.
Quanto aos rgos da jurisdio constitucional,
significativo notar que mesmo onde como sucede na
Espanha (tomas y Valiente, Los Jueces y la Constitucin,
ob. cit., p. 86) e em Portugal (Canotilho e Vital Moreira, ob.
cit., art. 212, II/323) o Tribunal Constitucional exerce
jurisdio e se reputa integrante do Poder Judicirio, dele
prprio o seu governo e a ningum ocorreria submeter os
seus juizes ao poder disciplinar dos Conselhos Superiores.
No sistema brasileiro, todo rgo judicirio juiz da
legalidade da administrao e da constitucionalidade das
leis.
um dado a mais para evidenciar o trauma que
representaria ao modelo positivo brasileiro de independncia
do Judicirio, que tem um dos seus pilares no autogoverno,
32

a introduo em Estado-membro de um rgo de

administrao e disciplina em cuja heterognea formao se
abrissem flancos intromisso dos outros Poderes. (...)
Em conseqncia, julgo procedente in totum a ADIn 98 e
prejudicada a ADIn 183: o meu voto."(6)
Extrai-se, pois, do precedente jurisprudencial acima
transcrito que o Supremo Tribunal Federal, com relao ao
to decantado "controle externo", no olvidar em declarar a
inconstitucionalidade de emenda constitucional que vise
suprimir a independncia funcional e administrativa do
Judicirio.

33

5. Concluso
O poder poltico exercido por uma pluralidade de rgos
deve, necessariamente, pautar-se por normas de lealdade
constitucional de forma que seus titulares, em regime de
cooperao, realizem os objetivos traados na Constituio
Federal.
Ocorre que isto s possvel se existir respeito mtuo,
restando afastada toda e qualquer forma de retaliao
gratuita. sabido que as instituies so maiores que os
homens.

Estes

passam,

aquelas

devem

subsistir

independentes e harmnicas como vislumbrou Montesquieu.

Destaque-se, por fim, a necessidade grandiosa de termos
um Judicirio atuante e fortalecido. Fiel da balana que ,
no deve, jamais, submeter-se aos bons ou maus humores
do Executivo e Legislativo.

34

Lembrando magistral lio de Jos Antnio Pimenta Bueno,

"a independncia da autoridade judiciria do magistrado
consiste na faculdade que ele tem, e que necessariamente
deve Ter de administrar a justia, de aplicar a lei como le
exata e conscienciosamente entende, sem outras vistas que
no sejam a prpria e imparcial justia, a inspirao do seu
dever sagrado. Sem o desejo de agradar ou desagradar,
sem esperanas, sem temor algum... A independncia do
magistrado deve ser uma verdade, no s de direito como
de fato; a mais firme garantia dos direitos e liberdades,
tanto civis como polticas do cidado; o princpio tutelar
que estabelece e anima a confiana dos povos na reta
administrao da justia; preciso que o povo veja e creia
que ela realmente existe. Tirai a independncia ao Poder
Judicirio, e vs lhe tirareis a sua grandeza, sua fora moral,
sua dignidade, no tereis mais magistrados, sim
comissrios, instrumentos ou escravos de outro Poder".(7)

35

NOTAS
1. AIDE Editora, Rio de Janeiro, 1998, p. 17;
2. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros,
10 ed., p. 111/112;
3. ob. cit., p. 113;
4. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 21 ed., p.
119;
5. ob. cit., p. 119/120;
6. STF, Tribunal Pleno, ADIn 98/MT, Relator Min.
Seplveda Pertence, DJ 31.10.97, p. 55539;
7. em Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio
do Imprio, 1957, p. 322.

36

O DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E

SUA RELAO COM A NOVA
ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Marcelo Silva Moreira
Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Maranho
Professor Universitrio
Ps-graduando em direito civil e direito processual civil pela FGV
e-mail: marcelomsm@uol.com.br

A Constituio Mexicana de 1917 foi a primeira a reconhecer

os direitos sociais como primordiais organizao e
manuteno da ordem estatal. No dizer de Jos Afonso da
Silva tais direitos, inseridos na classe dos direitos
fundamentais do homem, so prestaes positivas
proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualao de situaes sociais desiguais.
So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais
37

na medida que criam condies materiais mais propcias ao

auferimento da igualdade real, o que, por sua vez,
proporciona condio mais compatvel com o exerccio
efetivo da liberdade.
O mestre portugus J. J. Gomes Canotilho, ao tratar do
conceito de constituio social (em relao Constituio
portuguesa, como tambm brasileira) afirma que ele no
se reduz a um "dado constitudo", sociologicamente
relevante, mas um superconceito que engloba os
princpios fundamentais daquilo a que vulgarmente se
chama "direito social".
Tais direitos apelam para uma democracia econmica e
social num duplo sentido: em primeiro lugar so direitos de
todos, em segundo pressupem um tratamento preferencial
para as pessoas que, em virtude de condies econmicas,
fsicas ou sociais no podem desfrutar desses direitos. Um
terceiro sentido, ainda na lio de Canotilho, se poder
ainda apontar dimenso da democracia econmica e
38

social no campo dos direitos sociais: a tendencial igualdade

dos cidados no que respeita s prestaes a cargo do
Estado (Ex: sistema de segurana, sade e educao,
universais, gerais e tendencialmente gratuitos).
Sobre o princpio constitucional da igualdade, mister se faz
trazer colao o magistrio de Celso Antnio Bandeira de
Mello, nestes termos:
"A lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas
instrumento regulador da vida social que necessita tratar
eqitativamente todos os cidados. Este o contedo
poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e
jurisdicizado pelos textos constitucionais normativos
vigentes."
Do princpio da igualdade deriva a imposio, sobretudo
dirigida ao legislador, no sentido de criar condies que
assegurem uma igual dignidade social em todos os
aspectos. Outrossim, do conjunto de princpios referentes
39

organizao econmica deduz-se que a transformao das

estruturas econmicas visa, tambm, a uma igualdade
social.
Alexandre de Moraes, citando Canotilho e Vital Moreira
destaca que "a individualizao de uma categoria de direitos
e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de carter
pessoal e poltico, reveste um particular significado
constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de
uma concepo tradicional dos direitos, liberdades e
garantias como direitos do homem ou do cidado genricos
e abstractos, fazendo intervir tambm o trabalhador
(exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de
direitos de igual dignidade".
A Carta Poltica de 1988, caraterizou-se por garantir ao
cidado trabalhador uma srie de direitos elencados,
principalmente, no seu artigo 7.

40

Inserido no ttulo referente aos direitos sociais, visam, tais

dispositivos: 1) melhoria das condies de trabalho na
proteo do trabalhador quanto aos valores mnimos e
certas condies de salrio (art. 7, IV a X) e, especialmente,
para assegurar a isonomia material proibindo diferena
salariais, de exerccio de funes e de critrios de admisso
por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; 2)
discriminao no tocante a salrio e critrio de admisso do
trabalhador portador de deficincia; 3) distino entre
trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos, garantindo a igualdade de direitos
entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e
o trabalhador avulso (art. 7, XXX a XXXII e XXXIV), assim
como para garantir equilbrio entre trabalho e descanso,
quando estabelece a durao do trabalho norma no
superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da
jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;
4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;
41

repouso semanal, frias, licena etc (art. 7, XII a XV).

Os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas
de ordem pblica, com a caracterstica de imperativas,
inviolveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da
relao trabalhista. Alexandre de Moraes acrescenta que a
definio dos direitos sociais no ttulo constitucional
destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta
duas conseqncias imediatas: a subordinao regra da
auto-aplicabilidade prevista no 1, do art. 5 e a
suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injuno,
sempre que houver a omisso do poder pblico na
regulamentao de alguma norma que preveja um direito
social, e conseqentemente inviabilizar seu exerccio.
O artigo 6 define o trabalho como direito social, mas nem
ele nem o art. 7 trazem norma expressa conferindo o
direito ao trabalho. Este ressai do conjunto de normas da
Constituio sobre o trabalho (art. 1, IV, 170 e 193 da CF),
que reconhecem o direito social ao trabalho como condio
42

da efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica)

e, pois, a dignidade da pessoa humana, fundamento,
tambm da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III da CF).
E aqui se entroncam o direito individual ao livre exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, com o direito social ao
trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profisso,
orientao e formao profissional, livre escolha do
trabalho, assim como relao de emprego (art. 7, I) e o
seguro-desemprego, que visam, entre outros, melhoria das
condies sociais dos trabalhadores (Jos Afonso da Silva).
Tais normas, de carter programtico, no conseguiram at
hoje, surtir efeitos em nossa sociedade que sofre as mazelas
de uma deficitria distribuio de renda. A atual conjectura
nacional reflete uma tendncia mundial que muito preocupa
a todos: a crescente taxa de desemprego, aliada ao
despreparo e lenta adaptao do mercado de trabalho s
novas tendncias de um mundo globalizado e informatizado.
Da porque, urge o desenvolvimento de uma poltica
realmente voltada para o incentivo ao emprego.
43

Conclui-se essas breves linhas trazendo magistral lio do

Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho que, ao tratar do
assunto, assere que o trabalho ao mesmo tempo um
direito e uma obrigao de cada indivduo. Como direito,
deflui diretamente do direito vida. Para viver, tem o homem
de trabalhar. A ordem econmica que lhe rejeitar o trabalho,
lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigao, deriva do
fato de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo
depende da colaborao de cada um.

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BIBLIOGRAFIA
Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Curso de direito
constitucional / Manoel Gonalves Ferreira Filho. - 21 ed.
rev. - So Paulo: Saraiva, 1994.
Afonso da Silva, Jos Curso de direito constitucional positivo
/ Jos Afonso da Silva. - 10 ed. rev. - So Paulo: Malheiros,
1995.
Moraes, Alexandre de Direito constitucional / Alexandre de
Moraes. - 4. ed. revista e amp.- So Paulo : Atlas, 1998.
Canotilho, Jos Joaquim Gomes Direito Constitucional / J. J.
Gomes Canotilho. - 6. ed. rev. - Coimbra : Almedina, 1995.

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