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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

A FORMAO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL


NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: PARMETROS E
LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUO DE BUSCAS
PESSOAIS

CURITIBA
2014

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

A FORMAO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL


NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: PARMETROS E
LIMITES CONSTITUCIONAIS NA CONDUO DE BUSCAS
PESSOAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


como requisito graduao no Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do
Paran, na linha de pesquisa de Direitos
Humanos.
Professor: Dalio Zippin Filho

CURITIBA
2014

TERMO DE APROVAO

JOSEPH NESTOR WOLANIUK

FORMAO DA FUNDADA SUSPEITA NA ATIVIDADE POLICIAL NO


ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: PARMETROS E LIMITES
CONSTITUCIONAIS NA CONDUO DE BUSCAS PESSOAIS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel no Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paran.
Curitiba,_____ de _________________ de 2014

____________________________________________________________________

Curso de Bacharelado em Direito


Universidade Tuiuti do Paran

Orientador:

Prof. Dalio Zippin Filho


Universidade Tuiuti do Paran

Prof.
Universidade Tuiuti do Paran

Prof.
Universidade Tuiuti do Paran

RESUMO

O presente trabalho trata da formao da fundada suspeita na atividade policial no


Estado Democrtico de Direito: parmetros e limites Constitucionais. O tema se
mostra relevante na medida em que diz respeito aos direitos fundamentais dos
cidados submetidos Buscas Pessoais e a indiscutvel necessidade de se
estabelecerem parmetros e limites mais claros para a atuao da autoridade
policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a
prpria legalidade da realizao das diligncias. Tais parmetros e limites da
atuao policial na conduo de Buscas Pessoais de cidados ainda bastante
nebulosa, tendo em vista a parca regulamentao dada ao instituto no Cdigo de
Processo Penal, que apenas fundamenta as Buscas Pessoais na fundada suspeita
da autoridade policial. Apesar da discusso ser intensa, o tratamento legal da
questo insuficiente e h pouco material doutrinrio produzido especificamente
acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudncia
sobre o que viria a ser a fundada suspeita (absolutamente subjetivo) que
fundamenta e legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial. Assim mostra-se
evidente a lacuna legal e a pouca discusso doutrinria a respeito do instituto da
Busca Pessoal e da Fundada Suspeita que sua motivao.

Palavras-chave: Busca Pessoal, Fundada Suspeita, Constituio.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................05

A BUSCA PESSOAL NO BRASIL..................................................................07

2.1

CONCEITO......................................................................................................07

2.2

NATUREZA JURDICA....................................................................................08

2.3

CONFORMAO LEGAL................................................................................09

CLASSIFICAES.........................................................................................12

3.1

ESPCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA).........................................................12

3.2

MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)...............................................14

3.3

MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA).........................................................15

3.4

INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)......................................15

SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL.................................................................17

4.1

SUJEITO ATIVO..............................................................................................17

4.2

SUJEITO PASSIVO.........................................................................................17

4.2.1 Autoridades Diplomticas................................................................................19


4.2.2 Advogados.......................................................................................................20
5
A FUNDADA SUSPEITA: PARMETROS E LIMITES
CONSTITUCIONAIS..................................................................................................24
5.1
A SEGURANA PBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS
EFICAZES DE COMBATE CRIMINALIDADE.........................................................24
5.2
A NECESSIDADE DE PROTEO AOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA........................................................25
5.3
FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA.....................................................................................................26
5.4

PROBLEMAS PRTICOS...............................................................................27

6.

CONCLUSO..................................................................................................31

REFERNCIAS..........................................................................................................32

1 INTRODUO

Um importante instrumento para coleta de provas na instruo de inquritos


policiais ou em prises em flagrante a Busca Pessoal, at hoje tal assunto no foi
amplamente discutido como deveria, de maneira a orientar os procedimentos
operacionais a serem seguidos, em consonncia com os aspectos legais, sendo este
o principal objetivo do presente trabalho. Duas so as modalidades de Busca
previstas no ordenamento jurdico brasileiro, elencadas no Cdigo de Processo
Penal (CPP), no art. 240. A Busca Domiciliar e a Pessoal so medidas judiciais ou
de polcia. A realizao da Busca deve observar rigorosamente garantias
constitucionais, visto que uma ao que inevitavelmente implica em restries de
direitos individuais.
As diferenas entre as modalidades de Busca so evidentes, enquanto a
Busca Domiciliar procedida quando devidamente autorizada, a Busca Pessoal
baseia-se na Fundada Suspeita.
Deste ponto de partida, importante questo verificar quais so os
parmetros legais que devem ser observados pelo agente responsvel pela
realizao da Busca, principalmente a Pessoal. Ainda igualmente relevante a
questo, na medida em que a questo diz respeito aos direitos fundamentais dos
cidados submetidos Buscas Pessoais, e ainda a indiscutvel necessidade de se
estabelecerem parmetros e limites mais claros para a atuao da autoridade
policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais direitos, bem como a
prpria legalidade da realizao das diligncias.
A atualidade reside no fato de que, luz da constitucionalizao do Direito e
do aporte terico advindo dos estudos de Direitos Humanos, assim como tambm
pela presente discusso na sociedade, tem-se evidenciado a que a questo dos
parmetros e limites da atuao policial na conduo de abordagens de cidados
para Buscas Pessoais ainda bastante nebulosa, tendo em vista a parca
regulamentao dada ao instituto no Cdigo de Processo Penal, que apenas
fundamenta as Buscas Pessoais na Fundada Suspeita da Autoridade Policial.
Assim, o problema atinente a como devem ser procedidas as Buscas
Pessoais no atual Estado Democrtico de Direito em que vivemos encontra-se na

ordem do dia, nunca tendo estado to em voga, merecendo, desta feita, estudo
acurado.
Apesar de a discusso ser intensa, o tratamento legal da questo tem se
mostrado insuficiente e h pouco material doutrinrio produzido especificamente
acerca do assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudncia
sobre o que viria a ser a Fundada Suspeita que fundamenta e legitima a Busca
Pessoal pela autoridade policial.
Dessa forma, fica evidente a lacuna no corpo do conhecimento, motivo pelo
qual o estudo e a sistematizao do material que se encontra disponvel se faz til e
proveitoso.

BUSCA NO BRASIL

2.1

CONCEITO

A Busca est legalmente estabelecida no art. 240 do Cdigo de Processo


Penal Brasileiro, que traz suas duas modalidades: (1) Domiciliar e (2) Pessoal.
Ambas implicam em restries de direitos fundamentais, individuais e coletivos, de
posse, de propriedade, de domiclio, de sigilo e de intimidade (NASSARO, 2003,
p.10).
A Constituio Brasileira, para a garantia privacidade, expressa a
inviolabilidade do domiclio, estabelecendo que ningum poder nele entrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Apenas nos casos de
Mandado Judicial, o acesso para o cumprimento da Busca Domiciliar deve ocorrer
durante o dia, nos demais casos de Buscas, admite-se realizao a qualquer hora.
Muito importante entender o conceito de domiclio e de dia, dentro do
contexto da Busca Domiciliar. O conceito de dia compreende o intervalo que vai das
seis s dezoito horas, segundo ensinamento do professor TVORA (2012, p. 467 e
468), com incidncia de Horrio de Vero, se for o caso, compreendendo justamente
o horrio de labor, ao contrrio da noite, que reservada ao descanso. O conceito
de domiclio ou casa nos dado pelo artigo 150, 4, do Cdigo Penal, o qual trata
do crime de violao de domiclio, assim a expresso casa, compreende qualquer
compartimento habitado, o aposento ocupado em habitao coletiva, a rea no
aberta ao pblico dos locais onde se exerce profisso ou atividade. Esto excludos
do conceito de casa a hospedaria e a estalagem que no est ocupada. Conclui-se
que casa , portanto, o local, dentro do contexto, que merea intimidade.
Dispe o Cdigo de Processo Penal que a autoridade policial deve
apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relao com o fato (art.
6, II), regulamentando assim a Busca Domiciliar e Pessoal, bem como a apreenso
de coisas. J do art. 240 at o art. 250, trata sobre detalhes da Busca e Apreenso,
que pode ser Domiciliar ou Pessoal. Esta, na esfera penal, um meio de prova
processual, cuja natureza contribui para a elucidao do crime.

A medida da Busca Pessoal pode ser realizada com ou sem Mandado, a


teor do art. 240, 2 c/c o art. 244 do Cdigo de Processo Penal. Via de regra, na
atividade policial, ela efetuada sem Mandado, pelo seguinte permissivo legal, do
prprio CPP:
A busca Pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida
ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A anlise mais acurada do dispositivo acima mencionado entende-se que


admitida a Busca Pessoal com expedio de Mandado. A diferena dessa
modalidade, para a Busca Domiciliar com Mandado, seria que para a Busca
Pessoal, o Mandado no necessariamente necessita ser expedido por Autoridade
Judicial, podendo ser expedido por Autoridade Policial.
Tal entendimento decorre da lgica, pois o dispositivo constitucional exigiu
ordem judicial somente para a Busca Domiciliar, e assim, por excluso, as normas
do CPP, em matria de Busca Pessoal, independem de Mandado. A expedio de
Mandado de Busca Pessoal, no entanto, no utilizada na prtica, pois difcil
saber de antemo a identidade da pessoa a ser procedida a Busca Pessoal.
A lei processual exige Fundada Suspeita para autorizar a Busca Pessoal. A
Busca ser considerada arbitrria, no caso de no haver ao menos indcios a
legitimar a diligncia policial, sendo consequentemente ilegal. Isto , para ser
procedida a Busca Pessoal, necessrio estarem presentes motivos justificveis
para se supor que a pessoa tenha consigo, junto a seu corpo ou pertences, objetos
ou papis que constituam corpo de delito. Diante disso, uma Busca Pessoal
finalizada sem que nada ilcito seja encontrado no ser necessariamente ilegal.
A Busca pode ser Pessoal ou Domiciliar. Quando a medida visa apreender objetos
ou encontr-los por meio de sinais prvios da prpria pessoa ou na esfera de
custdia do que o acompanha, ocorre a Busca Pessoal.

2.2

NATUREZA JURDICA
Como se observa do prprio conceito, busca possui natureza jurdica
cautelar em razo da sua funo nica de pesquisa ou procura de coisas ou

9
pessoas que possam servir ao processo penal, existindo em sua natureza
as caractersticas cautelares como: assessoriedade, instrumentalidade,
jurisdicionalidade e homogeneidade (SOUZA, 2013, p.9).

fcil perceber a natureza jurdica cautelar da Busca, uma vez que a


mesma Busca algo a subsidiar o processo penal j existente ou que venha a existir.
O regime jurdico da Busca Pessoal difere do da Busca Domiciliar principalmente no
que se refere a no dependncia de Mandado Judicial, no caso previsto no artigo
242 do Cdigo de Processo Penal: "A Busca poder ser determinada de ofcio ou a
requerimento de qualquer das partes". Nos casos no elencados no referido artigo a
Busca Pessoal dever ser realizada atravs de Mandado. J ao contrrio, a Busca
Domiciliar no dispensa o Mandando Judicial, apesar de haver excees legalmente
estabelecidas.

2.3

CONFORMAO LEGAL

Ao analisar o tema Busca e apreenso, deve-se observar o que dispe a


Constituio Federal (CRFB) acerca dos direitos e garantias fundamentais,
especialmente aqueles previstos no artigo 5., X e XI, que se referem,
respectivamente, intimidade e vida privada e a inviolabilidade de domiclio. A
Constituio Federal garantiu expressamente no inciso X do art. 5, a inviolabilidade
da intimidade e da vida privada, assegurando, inclusive, o direito indenizao por
dano material ou moral decorrente de sua violao.
A Busca Pessoal, ao contrrio da Domiciliar, apresenta, segundo o texto
legal, uma maior flexibilidade na interpretao dos termos utilizados, como o caso
da Fundada Suspeita. Enquanto a Busca Domiciliar apresenta critrios objetivos
e de fcil percepo, pois at mesmo o conceito de lar e sua inviolabilidade so
especificados legalmente (art. 5, inciso XI, CRFB/1988: a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial), e, ainda, para a violao do lar, existe crime especfico,
tipificado no artigo 150 do Cdigo Penal: Entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependncias: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.

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A Busca Pessoal, por sua vez, est limitada por critrios subjetivos
(CRFB/1988, art. 5, III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante; inciso; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao; XV livre a locomoo no territrio
nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens; e, XLIX assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral) e no existe tipificao especfica para sua
inobservncia. Poder-se-ia, qui, enquadrar-se as condutas em tipos penais mais
abrangentes, como o Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898/65), quando o crime
praticado por funcionrio pblico, ou como crime de constrangimento ilegal (artigo
146 do Cdigo Penal) (NASSARO, 2003, p. 9).
No Estado Democrtico de Direito preciso assegurar tanto os direitos e
garantias individuais quanto o direito segurana pblica, constitucionalmente
estabelecidos, e diante do aumento da criminalidade, ao Poder Pblico interessa
especialmente a preveno de crimes, coibindo, principalmente, a posse de armas e
narcticos, atravs da vigilncia e diligncia por parte de seus agentes.
Assim, para a segurana da sociedade, o Poder Pblico restringe
momentaneamente direitos individuais do cidado e se utiliza da Busca Pessoal.
Entende-se como Pessoal o que se refere ou pertence pessoa humana. A Busca
Pessoal d-se, ento, com o contato direto ao corpo humano ou a pertences ntimos
ou exclusivos do indivduo, como bolsa, carro, pasta, mala, etc. (SILVA, 2008, 2009,
p. 48). Segundo NUCCI (2006, p. 511), a Busca em veculo (motocicleta, automvel,
navio, avio, etc.), coisa pertencente pessoa, razo pela qual deve ser
equiparada a Busca Pessoal, sem necessitar Mandado Judicial. A nica exceo fica
por conta do veculo destinado moradia do indivduo, como ocorre em trailers,
cabines de caminho, barcos, entre outros.
Sem discutir o conceito que se estabelece entre as expresses intimidade e
vida privada, importante salientar que o indivduo no pode ter sua vida devassada
indevidamente. Assim, mesmo no curso de Busca Domiciliar legalmente autorizada,
deve-se preservar a intimidade e a privacidade, no se divulgando fatos que no
tenham relao com a diligncia.

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Contudo, tais direitos, como se sabe, no so absolutos, podendo sofrer


limitaes, no sentido de se conciliarem com o poder-dever estatal de punir, desde
que obedecidos critrios de estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade.
A garantia de inviolabilidade de domicilio protege a casa do indivduo, s
podendo ser violada nas situaes previstas na Constituio. Para esse fim, o termo
casa deve considerado de forma ampla, tal como definido no artigo 150 4. e 5.,
do Cdigo Penal, compreendendo qualquer local que sirva de abrigo, residncia ou
moradia ou aquele no aberto ao pblico onde o indivduo exerce profisso ou
atividade.

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3 CLASSIFICAO

3.1 ESPCIES (INDIVIDUAL E COLETIVA)

Situao particular em que uma coletividade submetida Busca Pessoal,


por agente de segurana pblica, no momento de adentrar a determinado local,
sendo o maior exemplo a Busca Pessoal procedida em torcedores ao adentrarem
em estdios de futebol, por policiais militares, pode ser chamada de Busca Pessoal
coletiva. Esta hiptese, apesar de no estar prevista no artigo 240 2 ou 244 do
Cdigo de Processo Penal, est pautada no Poder de Polcia e Policiamento
Preventivo, pois o nico meio de evitar a entrada de armas de fogo e artefatos
explosivos, por exemplo. Diferentemente ocorre abuso de autoridade, a abordagem
e Busca Pessoal de todas as pessoas que passem por certa via pblica, por
exemplo (NASSARO, 2013, p. 61).
A Busca Coletiva no realizada por um juzo de valor do agente de
segurana pblica, frente a uma Fundada Suspeita, simplesmente todas as pessoas
que adentram ao determinado local sofrem a Busca Pessoal. uma ao da polcia
socialmente aceita. Em nosso exemplo, para garantia da segurana a Busca
Pessoal dos torcedores de futebol que adentram ao estdio tolervel (NASSARO,
2013, p. 62). Em tais situaes o agente no escolhe quem submetido Busca
Pessoal, e sim o particular aceita, ou tolera, a Busca Pessoal.
Porm imaginar que todas as pessoas que entram ou saem de um
aeroporto, assim como suas bagagens, possam sofrer Busca Pessoal,
considerado descabido e ilegal, devido aos critrios da razoabilidade e necessidade
da medida. Tal diligncia deve ocorrer quando imprescindvel e em benefcio de um
bem maior. Nos aeroportos devem ser seguidos os critrios da Fundada Suspeita,
para dirigir a ao de Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 62).
Situao em que no se pode falar em abuso a Busca Pessoal coletiva
com utilizao de aparatos eletrnicos, como detectores de metais, aparelhos de
Raio-x, tanto para pessoas, como para bagagens. Os quais so largamente
utilizados, inclusive com maior incidncia pela iniciativa privada. Normalmente
vemos tais aparatos em bancos, aeroportos, empresas, etc. Alternativa eficiente e
que deveria ser largamente explorada pelo poder pblico para preveno de crimes,

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pois minimiza a exposio da pessoa e garante sua intimidade, bem vista por todos,
que atende na plenitude, no que diz respeito segurana e igualdade, o caput do
Artigo 5 da Constituio Federal:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...)

Busca desencadeada por agentes do estado para o fim investigativo, de


descoberta ou pesquisa de algo de interesse ao processo penal, Pessoal quando
diz respeito ou pertena pessoa humana, fala-se em Pessoal quando em contato
direto com o corpo humano, em seus pertences ntimos ou exclusivos de certo
indivduo. (NUCCI, 2006, p. 506 a 511). Todos os indivduos, mesmo sem se darem
conta, criam uma barreira imaginria em torno de seus corpos, essa distncia possui
diversos nveis variando conforme o ambiente ou circunstncia. Em uma via pblica,
uma pessoa sente-se incomodada se outra por demais se aproxima, quando existe
espao amplo no entorno. O mesmo ocorre, por exemplo, no interior de um meio de
transporte pblico, muitas vezes lotado, nesses locais a barreira imaginria ainda
existe, mesmo mnima, apesar de algum contato fsico ser comum e socialmente
aceito. Contatos mais prximos so socialmente aceitos quando entre os indivduos
exista certa intimidade. A Busca Pessoal invariavelmente ocorre com contato
corporal direto ou em seus pertences, mesmo que ocorram sem o consentimento do
abordado (NASSARO, 2013, p. 44).
O instituto da Busca Pessoal deve ser utilizado em carter de exceo,
sendo utilizado para a obteno de provas relevantes para a persecuo penal ou
como ato preliminar apreenso de produto de crime (NUCCI, 2006, p. 506), ,
portanto representativo do interesse pblico, conferindo a devida observncia ao
princpio da dignidade humana, garantido a todos (SILVA, 2013, p. 49).
A abordagem policial um processo realizado pela Polcia Judiciria e
Administrativa atravs de tcnicas e meios apropriados, para aproximar-se de
pessoas ou veculos com a finalidade de verific-los, geralmente ocorre em vias
pblicas. meio de preservar ou reestabelecer a ordem e os interesses pblicos, a
coero estatal por meio de seus agentes autorizados ao uso da fora, com critrios

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tcnicos, atravs da investidura do Poder de Polcia, cujas principais caractersticas


so a discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade (SILVA, 2013, p. 49).

3.2 MOMENTO (PREVENTIVA E PROCESSUAL)

A Busca no est necessariamente atrelada aos pressupostos processuais


do fumus boni iuris e periculum in mora, consistindo em meio de obteno de coisa,
indcio de fato ou identificao de pessoa, que acarrete em apreenso ou priso, de
interesse processual penal. Pessoal quando uma diligncia policial, direcionada
a apreender objetos ou colher sinais encontrados com a Pessoal, em seu corpo ou
nos pertences que traga consigo. A Busca Pessoal no pode ser confundida com
nenhum tipo de interveno corporal, que vise colher material biolgico para fins de
exames laboratoriais de interesse processual penal (MISSAGGIA, 2013, p. 200 a
204).
Dependendo do momento da realizao e de sua finalidade, a Busca
Pessoal pode ser preventiva ou processual. Preventiva quando em carter de
Administrao Pblica, sempre dentro do Poder de Polcia, realizada a Busca
Pessoal antes de qualquer prtica criminosa. Processual quando realizada logo
aps a prtica ilcita, para apreenso de objetos com interesse processual. Quanto
finalidade podemos exemplificar a Busca Pessoal preventiva, quando se realiza em
indivduo, que ser movimentado de estabelecimento prisional, a fim de preservar a
segurana (NASSARO, 2013, p. 47).
Contudo quando durante a Busca Pessoal preventiva for localizado objeto
ilcito, de forma a materializar a Fundada Suspeita de que se valeu o agente para
sua interveno, passa a Busca Pessoal imediatamente a ser processual, visto as
necessidades subsequentes, como a coleta de dados e informaes, a voz de priso
e a conduo, a apreenso do objeto ilcito em si, ou mesmo do isolamento do local
para o fim de percias se for o caso. Atividades estas de Polcia Judiciria, de
interesse para o processo futuro, mesmo quando realizadas pela Polcia
Administrativa (NASSARO, 2013, p. 50).

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3.3 MODO (PRELIMINAR OU MINUCIOSA)

A Busca Pessoal pode ocorrer em dois modos, preliminar ou superficial,


minucioso ou ntimo. Por meio de toques e passar de mos sobre o corpo do
abordado, por cima de suas roupas, utilizando o policial predominantemente do
sentido do tato, ocorre a Busca Pessoal preliminar, que comumente ocorre em
pblico. Outro modo, a Busca Pessoal mais rigorosa, no superficial, que consiste
em, com a colaborao do revistado, retirada total das roupas e calados, checagem
de todos os objetos portados, assim como, o policial utilizando predominantemente
do sentido da viso, verificao do corpo do revistado (NASSARO, 2013, p. 56).
A Busca Pessoal minuciosa ou ntima realizada sempre em local
reservado, e sempre que possvel na presena de testemunha. O contato fsico, que
ocorre na Busca preliminar, mnimo. Por questes obvias a Busca minuciosa deve
ser sempre realizada por policial do mesmo sexo do abordado (NASSARO, 2013, p.
57).
A Busca Domiciliar no apresenta nenhuma distino desta natureza, o
legislador conferiu uma ateno maior, com parmetros objetivos, para a Busca
Domiciliar, deixando para a Busca Pessoal uma interpretao subjetiva, porm, em
alguns casos, a Busca Pessoal pode ser mais invasiva, quando diz respeito
intimidade e a privacidade, asseguradas constitucionalmente. Esse o caso, quando
comparamos a Busca Domiciliar e a Busca Pessoal minuciosa.

3.4 INSTITUTOS AFINS (BUSCA PESSOAL PRIVADA)

Comum tambm so as Buscas pessoais realizadas nas entradas de


estabelecimentos particulares, como casas de espetculos, casas noturnas,
danceterias ou outros ambientes abertos ao pblico, por seguranas particulares. Tal
modalidade no pode ser enquadrada como Busca Pessoal, pois no realizada por
agente de segurana pblica, e foge s finalidades estabelecidas no Cdigo de
Processo Penal. Tal modalidade pode ser denominada de Busca Pessoal Privada,
suas caractersticas so: agente ativo particular, realizao superficialidade,
existncia

de

consentimento

do

revistado,

realizada

na

estabelecimentos privados abertos ao pblico (NASSARO, 2013, p. 89).

entrada

de

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A Busca Pessoal propriamente dita, como j citado, pode ser realizada na


entrada de estabelecimentos, mesmo sendo privados. Em alguns casos realizada
com o consentimento do abordado, mas pode ser realizada coercitivamente, ao
contrrio da Busca Pessoal Privada, que nunca ocorre sem anuncia do abordado.
Assim incorre em Crime de Constrangimento Ilegal, quando realizada sem
consentimento do agente passivo (NASSARO, 2013, p. 90). Exemplo de ilegalidade
a Busca Pessoal privada coercitiva, realizada por seguranas, em suspeitos de
furto em lojas ou mercados.
A Busca Pessoal Privada, realizada por seguranas particulares, realizada
na entrada de estabelecimentos privados, com a anuncia do revistado, no se trata
de ilegalidade, pois apesar de no estabelecida legalmente, prtica socialmente
aceita, e, acima de tudo no existe norma proibitiva para a modalidade.
Contudo existe a possibilidade de um particular ser sujeito ativo da Busca
Pessoal, e realiza-la coercitivamente. Segundo artigo 301 do Cdigo de Processo
Penal: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Sendo a priso uma
das modalidades que dispensam Mandado Judicial para proceder Busca Pessoal.
Primeira parte do artigo 244 do Cdigo de Processo Penal dispe: A Busca Pessoal
independer de mandado, no caso de priso (...). No trazendo o Cdigo, qualquer
ressalva modalidade de priso.

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4 SUJEITOS DA BUSCA PESSOAL

4.1 SUJEITO ATIVO

Os sujeitos ativos autorizados a realizar a Busca Pessoal so os que tm a


misso constitucional de garantir a segurana pblica, que investigam ou impedem
crimes, esto citados no artigo 144 da Constituio Federal. Seriam os integrantes
da Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcia
Civil, Polcia Militar e Corpo de Bombeiro Militar. Segundo ensinamento do
Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, os integrantes das Guardas Municipais, no
so autorizados a realizao de Busca Pessoal, visto que no possuem a referida
funo, podendo atuar naturalmente em casos de flagrante, como permitido a
qualquer do povo prender ou apreender pessoa ou coisa que seja objeto de crime, e
em seguida apresentando autoridade policial local (NUCCI, 2006, p. 518).

4.2 SUJEITO PASSIVO

A lei no traz nenhuma ressalva quanto ao sujeito passivo no ser


submetido Busca Pessoal em virtude de cargo funo (pblica ou no) ou qualquer
outra, todos podem ser submetidos Revista Pessoal, quando esta legtima dentro
dos parmetros estabelecidos, diante de uma Fundada Suspeita. Para alguns
cargos ou funes, como Magistrados, membros do Ministrio Pblico e Advogados,
quando a Busca for ocorrer no exerccio de suas funes, deve-se acionar o
respectivo

chefe,

superior

ou

representante,

conforme

caso,

para

acompanhamento da diligncia (NASSARO, 2013, p. 59). Restrio existe apenas


queles imunes prpria jurisdio, como os membros de Corpos Diplomticos
(MISSAGGIA, 2013, p. 205).
Para a garantia do pleno exerccio da democracia por parte do Estado, deve
existir, entre homens e mulheres, igualdade de direitos e mecanismos que garantam
a no discriminao entre os sexos. Antes de iniciarmos discusso acerca da Busca
Pessoal em mulher, devemos enfatizar que a mulher vtima principalmente de
discriminao de gnero e por isso est mais suscetvel violncia fsica,
psicolgica ou sexual. Para que as desigualdades possam ser minimizadas, sob a

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tica dos Direitos Humanos, so criados dispositivos legais para a proteo das
mulheres, no embasados em uma possvel prerrogativa em razo de maior
fragilidade ou sensibilidade eventualmente atribudas ao sexo feminino, pelo
contrrio, so criadas visando estabelecer que as mulheres tm exatamente os
mesmos direitos que os homens, buscando alcanar a igualdade de tratamento em
direitos e oportunidades (PIOVESAN, 2010).
Dispe o artigo 249 do Cdigo de Processo Penal: A Busca em mulher ser
feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia.
Interpretando o citado texto legal, caso no houver policial feminina pronta,
no local, para a realizao da Busca Pessoal em mulher e, e ainda se, o
deslocamento de uma policial feminina ao local da Busca Pessoal causar atraso ou
algum tipo de prejuzo diligncia, a Busca Pessoal em mulher poder ser
procedida por policial masculino, sem acarretar em Abuso de Autoridade
(NASSARO, 2013, p. 69).
Importante salientar que a Busca minuciosa, que causa inevitavelmente
maior constrangimento e restrio de direitos, deve sempre ser realizada por agente
do mesmo sexo, tal questo evidente, no necessitando estar expressa no Cdigo
de Processo Penal, bastando analisarmos o artigo 5 incisos III (ningum ser
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante) e X (so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao) para concluirmos tal impossibilidade (NASSARO, 2013, p. 71).
A resposta para a simples pergunta, quem deve realizar Busca Pessoal em
mulher? A resposta tambm simples: uma policial feminina. Sob a mesma tica,
nenhuma ressalva legalmente disposta, no Cdigo de Processo Penal, sobre
quem realiza Busca Pessoal em homem, assim subtende-se que mulher (policial)
autorizado

proceder

Busca

em

homem,

porm

tal

prtica

igualmente

constrangedora, tanto para o homem, ainda maior para a policial feminina. Podemos
trazer discusso o texto Constitucional disposto no artigo 5, caput e inciso I:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...) I: homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes nos termos desta Constituio,
concluindo assim que, como regra, o policial homem realiza Busca Pessoal em
homens e a policial mulher deve proceder em mulheres, com as devidas ressalvas.

19

Porm questes mais controversas surgem ao analisarmos este breve artigo


(249 do Cdigo de Processo Penal: A Busca em mulher ser feita por outra mulher,
se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia.): Quem deve proceder
Busca em pessoa que se identifica com um gnero diverso de seu sexo biolgico?
Essas questes so pouco exploradas pela doutrina. Analisando sob o ponto de
vista prtico, o efetivo feminino deveria realizar Busca Pessoal em quem se
apresente com o gnero feminino. Pois se recomenda, por questes de segurana
(risco para o agente ativo), que primeiramente se proceda a Busca Pessoal e aps a
solicitao de documentos, e entrevista se necessrio for. Assim agindo o agente de
segurana evita pr julgamentos e constrangimento, no caso de erro quanto ao sexo
do abordado. Porm, tambm sob a tica da segurana, devemos levar em conta a
desproporo de porte fsico, exemplo de uma policial feminina e um travesti.
Leis que protejam direitos das pessoas com diversidade de gnero sexual
ainda esto em formao no Brasil, necessrio seria abordar nos textos o tpico da
Busca Pessoal em quem se apresente com gnero diverso do sexo biolgico.
Contudo certo que o agente de segurana, que procede a Busca, deve respeitar o
abordado, independente de sua opo sexual, evitando qualquer procedimento que
possa causar constrangimento (como por exemplo, usar, em voz alta, o nome
constante no documento Pessoal), respeitando sobre tudo a dignidade.

4.2.1 Autoridades Diplomticas

Partindo da premissa que os representantes de governo estrangeiros no


esto includos da jurisdio criminal dos pases em que exercem suas funes, no
sendo aplicadas as leis processuais brasileiras nas hipteses de imunidades
diplomticas, pois para atingir a finalidade das misses diplomticas deve existir
respeito e considerao ao Estado que estes representam, visando sua soberania
(ROMANO, 2013, p. 01).
As prerrogativas so analisadas a partir da Conveno de Viena sobre
relaes diplomticas, assinada a 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto
Legislativo n. 103, de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, e da
Conveno de Viena sobre as relaes consulares, de 24 de abril de 1963,
aprovada pelo Decreto Legislativo n. 6, de 1967, e ratificada em 20 de abril de 1967

20

Gozam tambm de imunidades diplomticas, o chefe do Estado estrangeiro


que visita o pas e ainda os membros de sua comitiva. A inviolabilidade dos
diplomatas se estende residncia particular ou oficial dos protegidos (ROMANO,
2013, p. 02).
So inviolveis as sedes diplomticas, como as embaixadas e sedes de
governos internacionais, para a garantia s representaes estrangeiras, portanto
no podendo ser objeto de Busca, requisio, embargo ou medida de execuo,
ficando assegurada a proteo a seus arquivos, documentos, correspondncia,
includos os dos funcionrios consulares, por no pertencerem a estes, mas ao
Estado a que eles servem. Caso o Estado acreditado deseje renunciar s
imunidades deve faz-lo de forma expressa (ROMANO, 2013, p. 04).
Dentre as categorias de prerrogativas ou de imunidades est a
inviolabilidade da pessoa e residncia, contudo, a inviolabilidade Pessoal do agente
diplomtico no pode ser tida em sentido absoluto, pois quando este pratica atos
considerados graves contra a ordem pblica ou contra a segurana do Estado onde
se encontre acreditado, pode este Estado exigir a sua retirada e at mesmo fazer
cercar a sua residncia, podendo, inclusive, expuls-lo, se no for ele retirado pelo
seu governo ou no se retirar de forma espontnea. Mas no poder o Estado
prend-lo ou mesmo proceder Busca Pessoal. A imunidade penal no impede que a
polcia local investigue o crime praticado e colha as informaes necessrias ao seu
esclarecimento, contudo as informaes colhidas devero ser enviadas ao pas de
origem do diplomata, para que a sejam tomadas (ROMANO, 2013, p. 04).

4.2.2 Advogados

A Constituio nos d a premissa que assegurado a todos o acesso


informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional (CF artigo 5, inciso XIV). O artigo 243, 2 do Cdigo de Processo
Penal dispe que: No ser permitida a apreenso de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. O
estatuto da OAB, Lei n. 8.906/1994, prev em seu artigo 7 inciso II como direito do
advogado: a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica

21

e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia. Por exercer o


advogado papel fundamental administrao da justia, a Lei lhe confere especial
ateno no que trata da Busca, principalmente na Busca em escritrio de advocacia,
necessita-se assim resguardo e amparo, do ambiente de trabalho do profissional e
at mesmo sua residncia, quando l se encontrem os instrumentos de trabalho
acima mencionados (TVORA, 2012, p. 471). Porm, por sua vez, segundo artigo
7, 6 da Lei n. 8.906/1994, se:
Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte
de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra
da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso
motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e
pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB,
sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das
mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem
como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes
sobre clientes

Vemos, portanto que o sigilo do advogado no absoluto, os Tribunais


reconhecem a incidncia da Busca e Apreenso nos escritrios de advocacia,
devendo ser observadas as prerrogativas de inviolabilidade do profissional da
advocacia e o sigilo profissional, constitucionalmente garantidos. Alm disso,
necessrio que tal medida s ocorra nas hipteses mencionadas acima, pois fora
estes, qualquer outro motivo diverso culmina em ilegalidade (SILVA, 2013, p. 55).
A presena de membro da OAB para acompanhar a Busca em escritrio,
tambm requisto estabelecido, porm se a OAB for previamente comunicada e no
indicar membro para referido acompanhamento da diligncia, esta no ilegal. E
ainda, caso documentos ou outros objetos de clientes, que por ventura forem
apreendidos, e no figurem estes como autores, cmplices ou partcipes no
podero ser usados como meios de prova (TVORA, 2012, p. 472).
Proteo assegurada Busca em escritrio de advocacia no foi igualmente
assegurada para a Busca Pessoal, salvo no que diz respeito inviolabilidade dos
documentos e informaes por ele portados, tato em suas roupas ou em seus
objetos particulares, como o interior de pastas, valises ou bolsas, e tambm e no
interior de veculo. O tratamento especial foi conferido em nome do Sigilo
Profissional, da inviolabilidade dos seus documentos e informaes, mas, restrita
aos dados de interesse processual de algum modo portado pelo advogado, no

22

significando assim alguma prerrogativa funcional que o torne o advogado isento de


qualquer Busca Pessoal (NASSARO, 2013, p. 66).
Questo bastante controversa recai sobre a impossibilidade de vistoria do
interior de bolsas e valises de advogados, em razo da mencionada inviolabilidade
dos documentos e informaes de interesse profissional, como por exemplo, da
entrada do profissional em Fruns ou outros ambientes forenses ou presdios, que
geralmente so controlados por agentes de segurana, a fim de evitar entrada de
artefatos ilcitos, principalmente armas. Contudo nos dias de hoje, existem meios
tecnolgicos que assegurem a prerrogativa do advogado, como o detector de
metais, tanto Pessoal como para maletas e valises. Assim, para a realizao de uma
Busca em advogado em tais situaes, necessrio seria realiza-la aps o uso dos
dispositivos citados, nos casos em que ainda restar a suspeita, assegurando assim o
total sigilo profissional, sendo a abertura da valise ou maleta realizada pelo prprio
advogado, de mesmo modo dever ser solicitado que o prprio advogado,
submetido Busca, apresente o objeto em metal que existe no interior de sua bolsa
ou valise e que despertou a suspeita (NASSARO, 2013, p. 66).
Caso fosse uma prerrogativa absoluta a no possibilidade de exibir o que se
encontre em uma valise de advogado, no seria necessrio, por exemplo, a
autorizao legal para o advogado portar armas, pois bastaria que a mesma fosse
condicionada no interior da pasta que ele traz consigo. Assim assegurado ao
advogado, perante a Busca Pessoal, as mesmas prerrogativas de categorias que
gozem do sigilo profissional, e o advogado est na condio de cidado, como
qualquer outro, que abre mo de parcela de sua liberdade individual para a garantia
da segurana coletiva (NASSARO, 2013, p. 67).
Quanto Busca Pessoal do advogado nos casos genricos, esta pode
seguir os demais regramentos gerais, com ressalvas mencionadas. Quando
procedida uma Busca em escritrio de advocacia (seguidos os requisitos j
discutidos), todas as pessoas que l se encontrem, incluindo o advogado, podem ser
revistadas, mesmo que no dito de forma expressa no Mandado, assim at mesmo
podem ser apreendidos os documentos que l se encontrem, conforme dispes o
CPP no pargrafo 2, do inciso III, do art. 243: No ser permitida a apreenso de
documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do
corpo de delito. Durante a priso de advogado, pois todo aquele que for preso ser

23

revistado. Quando presente a Fundada Suspeita de o advogado portar arma, objeto


ou papeis que acompanhem o corpo de delito.

24

FUNDADA

SUSPEITA:

DELIMITAO

FULCRADA

NA

ORDEM

CONSTITUCIONAL
Partindo da premissa de que a Busca Pessoal uma das principais
ferramentas de que dispe o policiamento ostensivo para a preveno de crimes, se
torna absolutamente necessrio e relevante delimitar os contornos de no que se
consubstanciaria a Fundada Suspeita, no previsto na legislao processual
penal ptria, a fim de que se coadune com a ordem constitucional vigente, de forma
a maximizar a garantia de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, permitir um
trabalho eficiente e eficaz por parte dos agentes policiais. Desta feita, cumpre
investigar

quais

seriam

as

justificativas

constitucionalmente

razoveis

proporcionais que autorizariam a Busca Pessoal nas abordagens policiais.


5.1

A SEGURANA PBLICA E A NECESSIDADE DE INSTRUMENTOS

EFICAZES DE COMBATE CRIMINALIDADE


Trs so as situaes elencadas pelo artigo 244 do Cdigo de Processo
penal que dispensam o Mandado Judicial para se proceder a Busca Pessoal: (1)
quando da priso; (2) quando a medida for determinada no curso de Busca
Domiciliar; ou (3) quando houver Fundada Suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito.
A pessoa que for presa necessita ser revistada para evitar que no leve
consigo nenhum material que apresente perigo para as pessoas/autoridades que o
conduzem, ou que seja ilcito, para o interior do local prisional. Assim, em
decorrncia do cerceamento legtimo do direito de locomoo, tambm cerceada
legitimamente a inviolabilidade Pessoal, sem necessidade de Mandado Judicial. Da
mesma forma ocorre com a Busca Pessoal em pessoas que se encontrem no
domiclio no qual se realize Busca Domiciliar, tendo em vista que o objeto da Busca
pode estar em posse (junto ao corpo) daquelas, sendo, dessa forma, lcita e
altamente recomendada. (NUCCI, 2006, p. 521)
, contudo, a terceira hiptese legal de Busca Pessoal que dispensa
Mandado Judicial, o ponto nevrlgico de grandes celeumas e controvrsias. A Busca
Pessoal, mediante Fundada Suspeita, realizada no cotidiano da atividade policial,

25

vem sofrendo crticas tanto no mbito acadmico como tambm no seio da


sociedade (ANDRADE, 2013, p. 1). Isso porque, primeiramente, a expresso
Fundada Suspeita composta de um termo de carter frgil e altamente
subjetivo (suspeita) e outro o termo que remete ideia de algo mais seguro e
concreto, menos subjetivo (fundada), (NUCCI, 2006, p. 517). Em segundo lugar
porque procedida exclusivamente por iniciativa do agente policial, sem que esteja
prevista expressamente no texto legal qualquer delimitao quanto sua aplicao.
Note-se que o Cdigo de Processo Penal utiliza a expresso Fundada
Suspeita (artigo 244), e no atitude suspeita, o que tambm fonte de
controvrsias. A ns parece que o legislador quis emprestar expresso fundada
razo o sainete de maior gravidade, maior seriedade, atentando para a
circunstncia de que a Busca Domiciliar medida mais drstica e que excepciona a
garantia da infranqueabilidade do domiclio (TOURINHO FILHO, 2005, p.385).

5.2

A NECESSIDADE DE PROTEO AOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS DOS SUJEITOS DA BUSCA

A Busca Pessoal deve ser sempre orientada pela necessidade criteriosa de


seu emprego, visto que no Estado Democrtico de Direito, de base Constitucional,
existem limites de respeito aos Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, devendo
sempre ser respeitadas todas as garantias individuais dos cidados. Ao realizar a
Busca Pessoal ocorrem restries de direitos individuais, em graus variveis
conforme as circunstncias em que procedida. A Constituio Federal garantiu
expressamente no inciso X do art. 5, a inviolabilidade da intimidade e da vida
privada. A esfera da inviolabilidade, assim, ampla "abrangendo o modo de vida
domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbitos, local, nome,
imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do
indivduo (SILVA, 2007, p. 206).
As garantias ligadas Busca Pessoal, incisos III, X, XV e LIX do artigo 5 da
Constituio Federal, so esparsas e apenas declaratrias, na prtica so inviolveis
pelo Constituinte e limitadas por Lei (Cdigo de Processo Penal) (SILVA, 2008,
2009, p. 56). A respeito do Inciso X, " verdade que a garantia constitucional da
intimidade no tem carter absoluto. Na realidade, a jurisprudncia do Supremo

26

Tribunal Federal j consagrou esse princpio de relatividade do alcance de tais


garantias" (MOTTA, 2007, p. 82).
A complexa questo relativa s restries de direitos individuais est
intimamente ligada aos objetivos que lhes atribuem a prpria concepo terica
sobre as restries. So consideradas restries legais aquelas limitaes que o
legislador impe a determinados direitos individuais respaldados em expressa
autorizao constitucional, e ainda:
Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional
somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional
(restrio imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento
imediato na prpria Constituio (restrio mediata) (MENDES, 2010, p.
381-382).

Menciona largamente a doutrina em geral, sobre a Busca Domiciliar, que


restringida pelo prprio texto Constitucional, Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial. Porm se cala a doutrina, em responder sobre a
constitucionalidade da Busca Pessoal. Relevante questo discutir se os artigos do
Cdigo de Processo Penal que tratam da Busca Pessoal (Art. 240 e 244) foram
recepcionados pela Constituio Federal.

5.3

FUNDADA SUSPEITA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Com o instituto da Busca Pessoal, o legislador atribuiu ao agente pblico a


funo individual (discricionria) de, em nome do Estado, suspeitar de algo que
necessite ser averiguado, inserido o expresso vaga e subjetiva Fundada
Suspeita. Em outras palavras o legislador confia que o agente do Estado ir
respeitar os limites subjetivos e no ir ultrapassar os limites legais e abusar de sua
autoridade, contudo a Lei no estabelece nenhum parmetro. Podemos encontrar
alguns limites (embora tambm subjetivos) nas garantias individuais, previstas na
Constituio Federal.

27

O Supremo Tribunal Federal parte do entendimento jurisprudencial de que a


Fundada Suspeita, requisito da Busca Pessoal, deve ser precedida de requisitos
exclusivamente objetivos:
A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, no pode fundar-se em
parmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que
indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.
Ausncia, no caso, de elementos dessa natureza, que no se pode ter por
configurados na alegao de que trajava, o paciente, um bluso suscetvel
de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrrias
ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de
poder (SILVA, 2008, 2009, p. 49 apud Supremo Tribunal Federal, 1 Turma,
no HC n 81.305-4/GO).

Na prxis observamos que a polcia, principalmente a Administrativa,


procede Buscas Pessoais valendo-se de critrios puramente subjetivos para
formular a Fundada Suspeita, ou mesmo, procede Busca Pessoal sem existir
Fundada Suspeita. Um exemplo seriam as abordagens policiais realizadas em
estabelecimentos comerciais como bares, onde todas as pessoas ali presentes so
submetidas Busca Pessoal.
Essa lacuna legal mais um indicativo que o instituto da Busca Pessoal
carece de discusso e ordenamento legal mais abrangente.
Uma soluo apontada seria:
se a sociedade civil em geral tivesse o conhecimento de que referida
suspeio no pode ser arbitrria (a despeito da obscuridade legal),
ensejando reparaes, e as possibilidades de acesso justia no
inviabilizassem na prtica as demandas dos que mais necessitam, no
faltariam aes judiciais contra o Estado. O Judicirio no tardaria a retratar
um choque entre os valores do sistema de segurana pblica e as
percepes de seus principais alvos. que muitas so as situaes em que
membros da populao, normalmente de baixa renda, so submetidos
busca pessoal constantemente, sem que de fato estejam em verdadeiro
(fundamentado) estado de suspeio, mas apenas porque seus trajes, sua
aparncia ou at mesmo a cor de sua pele podem ensejar uma suspeio
subjetiva do agente pblico (ANDRADE, 2013, p.7).

Dentro do quadro apresentado, observa-se que a Busca Pessoal procedida


sob Fundada Suspeita subjetiva no largamente discutida, contudo, na prtica se
encontrado algo ilcito, se concretizou a Fundada Suspeita, quando nada ilegal
encontrado, se comete abuso. Difcil saber quando esta Fundada Suspeita

28

usada corretamente, pois uma anlise subjetiva e individual do agente que a


procedeu.

5.4

PROBLEMAS PRTICOS
pacfico o entendimento de que os agentes responsveis pela segurana

pblica nunca devem utilizar a Busca Pessoal como instrumento de represso,


abordando e revistando o maior numero de pessoas de uma determinada localidade.
No entanto, no se olvide de que, em regies em que se verificam altos ndices de
criminalidade, a atuao policial por meio de abordagens e Buscas pessoais,
visando a preveno de crimes, contribui de forma determinante para quedas
considerveis nos ndices de criminalidade.
Quase pacfica tambm a questo que diz respeito a que a Fundada
Suspeita no pode calcar-se exclusivamente na experincia ou no tirocnio do
policial que a procede. Destaque-se que no deve calcar-se exclusivamente, pois
parece evidente que a experincia e o tirocnio do profissional que conduzem
percepo da atitude suspeita do agente passivo da Busca Pessoal. Neste ponto,
vale ressaltar que se trabalha com o entendimento de que no existem propriamente
pessoas suspeitas, mas sim atitudes suspeitas (NASSARO, 2013, p. 79).
Obviamente, seria absurdo o policial empreender Busca Pessoal baseado na
cor, idade, raa, sexo, ou na vestimenta do sujeito. Necessita-se para proced-la de
algo concreto e palpvel como, por exemplo, a salincia e delineao de uma arma
de fogo sob as roupas, ou mesmo de uma denncia de terceira pessoa dando conta
de que o sujeito est de posse arma do fogo proibida ou de objetos ou papis que
constituam corpo de delito (NUCCI, 2006, p. 517). Podemos citar, ainda, outros
exemplos de fundamentos: a pessoa traz consigo uma maleta com forte odor de
entorpecente; o som de estampidos como de tiros, ouvidos pelo policial, ou terceiro
que a ele informe; pessoas com manchas de sangue nas vestimentas, visto que a
Busca Pessoal tambm visa apreender objetos necessrios como meio de prova
(art. 240, inciso e e 2, do Cdigo de Processo Penal), etc.
Em nosso pas a criminalidade chega a nveis alarmantes e a Busca Pessoal
se faz imprescindvel como instrumento lcito no combate ao crime. Porm, e no
caso em que exista Fundada Suspeita de que o sujeito est na iminncia de

29

materializar um crime, isto , esteja agindo de forma suspeita, o policial pode valerse da Busca Pessoal? A resposta, de acordo com o que se depreende do Cdigo de
Processo Penal e do exposto majoritariamente nas doutrinas e na jurisprudncia, :
no.
Inmeros outros exemplos podem ser citados: uma pessoa carregando
ferramentas, transitando na madrugada nas proximidades e estabelecimentos
comerciais fechados; uma dupla que chega de motocicleta a um estabelecimento
comercial e enquanto o piloto espera montado na motocicleta o garupa adentra ao
estabelecimento sem retirar o capacete. Diante de tais casos ilustrados at mesmo
uma pessoa leiga, no assunto de segurana pblica, chegaria concluso de que
uma interveno policial por meio de Busca Pessoal cabida, contudo o limite para
respaldo legal nos casos citados frgil.
Dentre outros exemplos controversos, em que existe a Fundada Suspeita,
mas no de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis
que constituam corpo de delito, no deixando assim margem legal para a Busca
Pessoal, podemos citar: indivduos que tentam empreender fuga aps notarem a
presena policial; pessoas que adentram em residncias pulando muros ou janelas;
pessoas que tentam forar abertura de carros, portas ou janelas de residncias.
Porm nestes casos quando existe a presena policial, sua interveno sempre
cabida, partindo de que misso primordial de preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio (CRFB 144, caput), constitucionalmente
prevista, e em especial das Polcias Militares que tem o papel de polcia ostensiva e
a preservao da ordem pblica (CRFB 144, 5).
Nos casos em que a polcia realiza a chamada operao batida policial ou
blitz. Sendo, por exemplo, uma operao batida policial realizando abordagem e
Busca Pessoal em todos os bares de determinado bairro, esse tipo de atuao
policial, apesar de socialmente aceita, de trazer resultados inegveis na diminuio
de crimes, no est de acordo com o estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal
ou outro ordenamento legal, pois a Fundada Suspeita citada no artigo 240, 2
remete a uma pessoa em especfico, no a uma coletividade, assim descabida, sob
a tica legal, a Busca Pessoal realizada indiscriminadamente em todas as pessoas
que se encontrem em um bar localizado em regio dita violenta. O contrrio ocorre
na operao policial chamada de blitz, onde realizado um bloqueio em via pblica

30

e veculos selecionados so abordados, com a finalidade de fiscalizao de trnsito,


pois possui respaldo legal do artigo 23 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei N
9.503/97, que trata da competncia das Polcias Militares dos Estados e do Distrito
Federal, perante a fiscalizao de trnsito.
Incoerente, mas um policial legalmente pode parar qualquer veculo que
transite em via pblica, abordar o condutor, verificar documentao e ainda vistoriar
todo o veculo, inclusive seu interior (o que j se define como Busca Pessoal), a fim
de verificar itens obrigatrios previstos na legislao de trnsito, como estepe,
tringulo de sinalizao, cintos de segurana, etc. Porm no pode fazer o mesmo
se sua inteno reprimir a criminalidade, prender um suposto criminoso ou evitar
um crime. Qual a real diferena entre os dois casos? Por que apenas no segundo
existem abuso e inobservncia de direitos e garantias constitucionais fundamentais,
principalmente da intimidade? Pois bem, para o Estado Democrtico de Direito
Brasileiro tudo lcito se a finalidade for para a sua arrecadao.
Quanto Busca Coletiva, no podemos comparar com a batida policial,
entendendo que ambas so ilegtimas, pois ambas usam da Busca Pessoal
indiscriminada em grupos de Pessoal. A principal diferena que a Busca Coletiva,
que realizada em todas as pessoas que adentram a um determinado local, e a
batida policial que realizada Busca Pessoal em todas as pessoas que j esto
em determinado local, assim na primeira, o agente passivo concorda em ser
submetido Busca, caso queira adentrar ao determinado local, e na segunda
hiptese ao agente passivo no existe essa possibilidade. Entendemos assim que a
Busca Pessoal Coletiva lcita em virtude do consentimento daquele que se
pretenda revistar, visto ainda que o agente ativo no escolhe indiscriminadamente
quem ir revistar, no estando presente nenhum critrio, nem mesmo a Fundada
Suspeita.

31

6 CONCUSO

A Busca Pessoal importante instrumento para coleta de provas na


instruo de inquritos policiais ou em prises em flagrante, tal assunto deve ser
analisado de forma autnoma das demais modalidades de Busca, de maneira a
orientar os procedimentos operacionais a serem seguidos, em consonncia com os
aspectos legais.
Os parmetros legais que devem ser observados pelo agente responsvel
pela realizao da Busca, so as garantidos Constitucionalmente estabelecidas no
art. 5 , Incisos III, X, XV e LIX, porm tais dispositivos so subjetivos. Assim
latente ainda a questo, na medida em que a questo diz respeito aos direitos
fundamentais dos cidados submetidos Buscas Pessoais, e ainda a indiscutvel
necessidade de se estabelecerem parmetros e limites mais claros para a atuao
da autoridade policial, a fim de se resguardarem de maneira maximizada tais
direitos, bem como a prpria legalidade da realizao das diligncias.
Os parmetros e limites da atuao policial na conduo de abordagens de
cidados para Buscas Pessoais ainda bastante nebulosa, tendo em vista a parca
regulamentao dada ao instituto no Cdigo de Processo Penal, que apenas
fundamenta as Buscas Pessoais na Fundada Suspeita da autoridade policial.
Apesar de a discusso ser intensa, o tratamento legal da questo
insuficiente e h pouco material doutrinrio produzido especificamente acerca do
assunto. Ainda, percebe-se um tratamento superficial pela jurisprudncia sobre o
que viria a ser a Fundada Suspeita (absolutamente subjetivo) que fundamenta e
legitima a Busca Pessoal pela autoridade policial.
Mostra-se evidente a lacuna legal e a pouca discusso doutrinria a respeito
do instituto da Busca Pessoal e da Fundada Suspeita que sua motivao.

32

REFERNCIAS
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7.ed. rev.,
atual e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006.
ANDRADE, Daniel Nazareno de. A formao da fundada suspeita na atividade
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