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• 2 anos atrás
legalidade ou reserva legal no Direito Penal brasileiro
A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou
medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale
dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências
jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende,
ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira
predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)[3].
O rigor dessa limitação e a força dessas garantias estão no princípio que faz da
lei penal a fonte exclusiva de declaração dos crimes e das penas, o princípio da
absoluta legalidade do direito punitivo, que exige a anterioridade de uma lei
penal, para que determinado fato, por ela definitivo e sancionado, seja julgado e
punido como crime[5].
De um lado, surge a reserva legal absoluta, pela qual, a lei penal sempre deverá
advir do debate democrático parlamentar, cujos procedimentos legislativos
seriam garantidores da liberdade individual e da segurança pública, cumprindo a
lei a construção da figura típica, criando crimes e impondo penas.
... a medida provisória, por não ser lei, antes de sua aprovação pelo Congresso,
não pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX). Se o faz choca-se com o
princípio da reserva legal, apresentando um vício de origem que não se
convalesce pela sua eventual aprovação posterior, já que pode provocar
situações e males irreparáveis[9].
A norma incriminadora é feita para atender aos fatos futuros, sendo-lhe vedado a
retroação para alcançar fatos preliminares a sua vigência, caso apresentem um
quadro mais acintoso ao acusado, sob pena de quebrantamento da segurança
jurídica e manutenção de um eterno cenário de instabilidade social e incerteza.
a norma de direito material mais severa só se aplica, enquanto vigente, aos fatos
ocorridos durante sua vigência, vedada em caráter absoluto a sua retroatividade.
Tal princípio aplica-se a todas as normas de direito material, pertençam elas à
Parte Geral ou à Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime),
sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas
de justificação ou de outros institutos de direito penal[13].
Nesse sentido, apontamos que a Súmula 711, STF não assinala violação ao
princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa justamente pelo crime
ainda estar se consumando, portanto, a novel legislação atinge fato crime em
andamento e não é subsistente eventual alegação nesse sentido.
Acaso haja uma lei penal que oferte uma situação de mais gravidade, a lei antiga
tem ultratividade e regerá o fato em detrimento da nova.
A lei que afasta o rótulo penal da conduta provoca a total eliminação do fato para
o sistema e configura uma exceção a regra do absolutismo da coisa julgada, com
a aplicação da nova lei ocorrendo ex officio pelo julgador (art. 61, CPP). Além
disso, pelos seus efeitos irem para depois da sentença definitiva, o Juiz de
Direito da Vara de Execução Penal (artigo 66, I, CP e Súmula 611,STF) poderá
conhecê-la.
Filiamos a segunda corrente, vez que durante o período de vacatio legis a lei
penal ainda é um embrião de intenções benéficas, o qual poderá ou não vir a
lume, e, o ato de conceder o beneplácito sem tal lei é agir à margem da
legalidade em uma pretensa expectativa de direito, sem o escudo da lei para
fundamentar a decisão.
É mister que a lei defina o fato criminoso, ou melhor, enuncie com clareza os
atributos essenciais da conduta humana de forma a torna-la inconfundível com
outra, e lhe comine pena balizada dentro de limites não exagerados[20].
A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar
margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos
incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar
função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente
acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa
legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez
mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do
conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica[22].
A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve
ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer
indeterminação com a pré-fixação a respeito dos dados que permitem a
qualificação e assimilação das figuras típicas.
Pois bem: na elaboração de figuras típicas delitivas no âmbito dos bens jurídicos
coletivos ou supra-individuais hoje penalmente tutelados (a exemplo do meio
ambiente, do sistema financeiro nacional e da ordem econômico-tributária) o
legislador tende a utilizar tipos penais nos quais há uma remissão expressa a
conteúdos extra-penais[26].
A importância em ofertar uma segurança social e uma tutela penal aos interesses
difusos passa, em primeiro lugar, pela seletividade do bem jurídico com estribo
sócio-constitucional, para adiante se realizar uma seqüência de tipos penais que
oferte o mínimo de regramento aos fatos, porém, sem desvirtuar da necessidade
de se ter uma lei penal apreensível aos seus destinatários.
A plasticidade do conteúdo de tais normas, bem como pelo não reflexo dos ideais
democráticos veda tais espécies normativas. Contudo, o costume pode ser
reconhecido como membro configurador do tipo penal quando atue em favor do
cidadão, sendo fonte legítima do Direito Penal, desde que haja o
“reconhecimento geral e a vontade geral que a norma costumeria atue como
direito vigente”[29].
A taxatividade impõe uma leitura precisa e clara da norma, definindo para além
de toda a dúvida, os limites e fronteiras do punível. O princípio da tipicidade em
sua angulação político-garantidora obriga que o trabalho hermenêutico não
amplie o significado do proibido para atender aos fins que o acusador ou o
julgador pretendam dar à incriminação e, em conseqüência, é absolutamente
vedada a analogia nos domínios do direito penal, senão in bonam partem[31].
A norma penal em branco, segundo Luiz Regis Prado: “é aquela que necessita
de complementação de outro ato normativo que também passa a ter natureza
penal”[42].
Muito embora, seja necessário tal cuidado por parte do legislador tal se revela
como medida de política criminal cômoda[43] ao legislador, em especial, no
Direito Penal Econômico.
Deparando-nos com lei penal em branco que apresente influência negativa sobre
o próprio preceito primário do tipo temos uma situação de evidente
inconstitucionalidade, onde a lei deixa de ser certa, perdendo espaço para
estágios de antecipação de tutela penal e maximização do controle penal.
Ao fim, forçoso é concordar com Edmundo de Oliveira que aponta: “não devemos
renunciar à busca de uma solução razoável e que se aproxime o mais possível
do ideal”[49].
11.) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. Revan: Rio
de Janeiro. 1999.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, PG. 1ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Controle de Legalidade na Execução Penal.
1ª Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre. 1988.
COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal, vol. I. Saraiva: São Paulo.
1991.
DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2ª Ed. RT:
São Paulo. 1998.
EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributária. 2ª Ed. Dialética: São Paulo.
2002.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. II, PE. 2ª Ed. Impetus: Rio de
Janeiro. 2006.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 22ª Ed. Saraiva: São Paulo.
1999.
______. Princípios Políticos do Direito Penal. 2ª Ed. RT: São Paulo. 1999.
LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. 2ª Ed. Sergio Antônio Fabris
Editor: Porto Alegre. 2003.
MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1ª Ed. Saraiva: São
Paulo. 1954.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. I. 17ª Ed. Atlas: São
Paulo. 2000.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, vol. I. 24ª Ed. Saraiva: São Paulo.
2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2ª Ed. RT. São Paulo.
2002.
PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 3ª Ed. RT: São Paulo. 2006.
______. Elementos de Direito Penal, vol.I. 3ª Ed. RT: São Paulo. 2005.
______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006.
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, PG, vol. I. 2ª Ed. Forense:
Rio de Janeiro. 2004.
_______. REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. 1ª Ed. RT: São Paulo. 1998.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: A Nova Parte Geral. 1ª Ed. Forense:
Rio de Janeiro. 1985.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. A Crise de Legalidade na Execução Penal. In Crítica
à Execução Penal: Doutrina, Jurisprudência e Projetos Legislativos. Organizador:
Salo de Carvalho Lúmen Júris: Rio de Janeiro. 2002.
SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do
Risco. Lúmen Júris: Rio de Janeiro. 2004.
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos. 1ª Ed. Atlas:
São Paulo. 2000.
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª Ed. Del Rey: Belo Horizonte.
2002.
TELES, Ney Moura. Direito Penal, PG. 2ª Ed. Atlas: São Paulo. 2006.
Notas:
[1] LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. 2ª Ed. Sergio Antônio Fabris
Editor: Porto Alegre. 2003. p. 21.
[2] MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1ª Ed. Saraiva: São
Paulo. 1954. p.132/133.
[3] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo.
2006. p.130.
[5] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, PG. 1ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956. p.
192.
[6] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. Revan:
Rio de Janeiro. 1999. p.73.
[10] CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal
na Constituição. 3ª Ed. RT: São Paulo. 1995. p. 49.
[11] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, PG, vol. I. 2ª Ed.
Forense: Rio de Janeiro. 2004. p. 36.
[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, PG, vol. I. 6ª Ed.
Saraiva: São Paulo. 2000. p.110.
[16] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, vol. I. 24ª Ed. Saraiva: São
Paulo. 2003. p.78.
[17] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: A Nova Parte Geral. 1ª Ed.
Forense: Rio de Janeiro. 1985. p.50/51.
[18] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. II, PE. 2ª Ed. Impetus: Rio de
Janeiro. 2006. p.26.
[19] TELES, Ney Moura. Direito Penal, PG. 2ª Ed. Atlas: São Paulo. 2006. p.40.
[27] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª Ed. Del Rey: Belo Horizonte.
2002. p.173.
[32] PRADO, Luiz Régis. Elementos de Direito Penal, vol.I. 3ª Ed. RT: São
Paulo. 2005. p.39/40.
[38] COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal, vol. I. Saraiva: São
Paulo. 1991. p.29.
[42] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 3ª Ed. RT: São Paulo.
2006. p. 45.
[43] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do
Risco. Lúmen Júris: Rio de Janeiro. 2004. p. 85 e ss.
[46] DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2ª Ed.
RT: São Paulo. 1998. p.463.