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A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE


PRoCESSo PENAL No DoMNIo DAS
DECLARAES ANTERIoRES Ao
JuLGAMENTo

Pela D.ra Andreia Cruz


SUMRIO:
Introduo. Captulo I. Declaraes anteriores ao julgamento no
quadro da estrutura acusatria do processo penal portugus. 1. A regra
geral de intransmissibilidade probatria das declaraes anteriores ao
julgamento e a estrutura acusatria do processo penal portugus. 2. A
evoluo do modelo processual penal portugus. 2.1. o Cdigo de
1929; 2.2. o ps 25 de Abril; 2.3. o Cdigo de 1987; 2.3.1. As revises do Cdigo de 1987. Captulo II. Enquadramento normativo do
regime das declaraes anteriores ao julgamento o regime anterior
Lei n. 20/2013. 1. Leitura permitida de autos e declaraes
art. 356.; 1.1. Leitura de declaraes que visam suprir a ausncia da
pessoa declarante; 1.2. Leitura de declaraes de pessoas declarantes
presentes na audincia de julgamento; 1.2.1. o direito ao silncio na
esfera de relaes pessoais A prerrogativa de silncio familiar;
1.3. Prestao de depoimento por rgos de polcia criminal; 1.3.1. o
problema das conversas informais entre o arguido e os rgos de
polcia criminal; 2. Depoimento indirecto; 3. Leitura de declaraes
prestadas pelo arguido art. 357.; 4. Declaraes do co--arguido;
5. Excepo regra de intransmissibilidade probatria autos processuais e declaraes de peritos com valor para o efeito de formao
da convico do tribunal. Captulo III. Declaraes anteriores ao
julgamento, CEDH e Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
1. Declaraes anteriores ao julgamento no quadro da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem; 1.1. Declaraes anteriores ao jul-

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gamento e jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do


Homem. Captulo IV. A reviso de 2013 ao Cdigo de Processo
Penal. 1. A Proposta de Lei n. 77/XII e a Lei n. 20/2013; 1.1. obrigatoriedade de o arguido responder sobre os seus antecedentes criminais; 1.2. Declaraes processuais de testemunhas anteriores ao
julgamento; 1.3. Declaraes processuais do arguido anteriores ao
julgamento. 2. Apreciao global. Concluso.

IntrODuO
A Lei n. 20/2013 procedeu modificao do regime das
declaraes anteriores ao julgamento, regulado nos arts. 356. e
357. do Cdigo de Processo Penal sem, contudo, redefinir ou reestruturar a estrutura acusatria em que assenta o processo penal portugus. em matria de declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento que a reviso de 2013 traz a debate, com
maior premncia, o sentido, a validade e o alcance das modificaes introduzidas pelo novo regime. Alterao profunda introduzida pela Lei n. 20/2013, a nova redaco do art. 357. do Cdigo
de Processo Penal confere uma nova feio ao regime das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, invertendo a
lgica da regra geral da intransmissibilidade probatria das declaraes anteriores ao julgamento. Nas prximas pginas procederse- a uma anlise do regime dos arts. 356. e 357. do CPP na
redaco anterior Lei n. 20/2013, atravs de um enquadramento
do regime na estrutura acusatria do processo penal e anlise do
novo regime das declaraes anteriores ao julgamento, tema particularmente controverso que demarca o sentido da Reviso de 2013
ao CPP nesta matria.

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CAPtuLO I
Declaraes anteriores ao julgamento no quadro da
estrutura acusatria do processo penal portugus
1. A regra geral de intransmissibilidade probatria das
declaraes anteriores ao julgamento e a estrutura
acusatria do Processo Penal Portugus
Prev o art. 355. do CPP que no valem em julgamento
quaisquer provas que no tiverem sido produzidas ou examinadas
em audincia(1). o art. 355. impede ainda que a formao da convico do tribunal se baseie em provas que no tenham sido produzidas ou examinadas em audincia: no valem em julgamento,

(1) Apesar da imposio expressa do preceito a jurisprudncia quase unnime,


designadamente do STJ, entende que os documentos constantes dos autos no precisam de
ser examinados em audincia de julgamento. Neste sentido, pode ver-se o acrdo do STJ
de 23.02.2005, CJ, Acs-STJ, ano XIII, tomo 1, p. 210, 2005. Saliente-se que o Tribunal
Constitucional teve j ocasio de se pronunciar acerca da matria no acrdo n. 87/99
(Proc. n. 444/98; Relator: CoNSELHEIRo vToR NuNES) tendo-se debruado sobre a questo de saber se violava o princpio da publicidade da audincia e as garantias de defesa do
arguido a interpretao das normas dos arts. 355., 127. e 165. do CPP no sentido de no
tornarem obrigatria a leitura e explicao dos autos em audincia. o TC concluiu que o
contedo essencial do princpio do contraditrio est em que nenhuma prova deve ser
aceite em audincia nem nenhuma deciso deve a ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada uma ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o
qual ela dirigida de a discutir, contestar e valorar e, no caso concreto, o tribunal considerou que o arguido teve oportunidade de contestar todos os factos constantes dos documentos em questo, de modo que a leitura em audincia dos documentos em nada acrescentaria
s oportunidades de defesa do arguido. No mesmo sentido desta jurisprudncia encontrase, na doutrina, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal
luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
3. ed. actualizada, Lisboa, universidade Catlica Editora, 2007, p. 890, mas, em sentido
discordante, GERMANo MARquES DA SILvA, Curso de Processo Penal, vol. III, Lisboa,
verbo, 2008, p. 252, critica esta orientao jurisprudencial considerando a no leitura dos
autos em audincia uma frustrao do princpio da publicidade da audincia, dificilmente
concilivel com o princpio constitucional da publicidade (art. 206. da CRP) (pelo menos
na sua vertente externa, que permite aos cidados fiscalizar a actividade dos tribunais) e
afirma mesmo constituir uma interpretao contrria lei que no admite que o juzo do
tribunal possa ser formulado na base de provas que no tenham sido examinadas em
audincia.

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nomeadamente para o efeito de formao da convico do tribunal..., pelo que a proibio de fundamentao da sentena com
base em provas que no foram produzidas ou examinadas em
audincia constitui uma proibio de prova(2). Complementarmente, o art. 362., n. 1, alnea d) impe a indicao em acta de
todas as provas produzidas ou examinadas em audincia.
o Cdigo de Processo Penal consagra, no art. 355., que a
audincia constitui o momento natural, electivo e decisivo na produo da prova(3) que ter de ser realizada segundo os princpios
da imediao, da oralidade e da contraditoriedade, vigorando uma
ideia de que a admisso da prova recolhida de modo inquisitrio,
ainda que submetida em fase posterior a apreciao contraditria,
provoca um desequilbrio entre a acusao e a defesa em prejuzo
da defesa, como refere Germano Marques da Silva(4). o Cdigo
de Processo Penal garante, assim, o imperativo constitucional de
garantia objectiva do contraditrio, decorrncia da estrutura acusatria do processo penal portugus, tal como prev o art. 32., n. 5
da CRP que preceitua que a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar esto subordinados ao princpio do
contraditrio. o princpio do contraditrio molda a estruturao da
audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei determinar em termos de um debate entre a acusao e a defesa em que,
perante um juiz imparcial, cada uma das partes dispe da oportunidade de oferecer as suas provas, controlar e influenciar os resultados das provas oferecidas pela contraparte. o princpio implica

(2) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 892 e na jurisprudncia, os acrdos do STJ de 5-06-1991 e de 13-12-2000, bem como do TRP de 4-07-2001.
(3) Note-se que para PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 891, o art. 355.
no abrange os meios de obteno de prova. Por isso, os autos de exames, revistas, buscas,
apreenses e escutas telefnicas podem ser invocados na fundamentao da sentena
mesmo que no tenham sido examinados na audincia, em virtude de a defesa, conhecendo
o inqurito, dispor da possibilidade de contrariar a admisso e o valor probatrio da prova
sempre que quiser e a leitura em audincia de documentos, na opinio do autor, em nada
acrescentaria s oportunidades de defesa do arguido. Na jurisprudncia pode ver-se a
defesa desta orientao, quanto s escutas telefnicas, nos acrdos do STJ de 29-11-2006
e do TRL de 12-01-2000.
(4) GERMANo MARquES DA SILvA, Produo e valorao da prova em processo
penal, Revista CEJ, n. 4, 1. semestre, 2006, p. 42.

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tambm que as provas tm de ser produzidas ou examinadas em


audincia e no podem servir para fundamentar a condenao se
no forem discutidas em audincia, mesmo que constem dos autos.
o princpio do contraditrio no implica somente um mero exerccio do contraditrio em audincia das provas produzidas, isto , o
direito de formular juzos sobre as provas (contraditrio sobre a
prova), antes oferece s partes a possibilidade de apresentarem
autonomamente meios de prova sobre os factos (contraditrio para
a prova).
A consagrao do princpio do contraditrio tem como consequncia a parificao do posicionamento da acusao e da defesa
no processo, em termos de igualdade de meios de interveno processual, ou seja, implica a consagrao de um modelo em que se
reconhece a igualdade de armas(5).
o princpio da imediao, por sua vez, postula que a deciso
jurisdicional apenas pode ser proferida por um juiz que tenha assistido produo das provas e discusso da causa pela acusao e
pela defesa. Noutra vertente, o princpio significa tambm que na
apreciao das provas deve ser dada preferncia aos meios de prova
que se encontrem em relao mais directa com os factos probandos,
como por exemplo, dar preferncia ao depoimento de testemunhas
presenciais relativamente s testemunhas de ouvir-dizer. Apesar de
no se encontrar expressamente previsto no Cdigo, o princpio da
imediao pode extrair-se dos arts. 128. n. 1, 129., 130., 140.,
n. 2, 145., n. 3, 302., n. 3 e, sobretudo, do art. 355.(6). Directamente relacionado com o princpio da imediao encontra-se o
princpio da oralidade que postula que s as provas produzidas ou
discutidas oralmente na audincia podem servir para fundamentar

(5) DAMIo DA CuNHA, o regime processual de leitura de declaraes na audincia de julgamento (arts. 356. e 357. do CPP) , Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
ano 7, Fasc. 3., (Jul.-Set.), 1997, p. 406, afirma que os princpios da imediao, da oralidade e da contraditoriedade (em particular este ltimo) co-envolvem a ideia de igualdade
dos sujeitos processuais na audincia de julgamento. o autor justifica a sua afirmao com
o argumento de que no poder existir verdadeiro contraditrio quando no se verifique a
mesma possibilidade de o exercer.
(6) veja-se a afirmao de PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 890, de que
o art. 355. constitui a sede do princpio da imediao.

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a deciso. o princpio da oralidade traduz-se na possibilidade de o


pblico poder acompanhar a prtica de actos processuais e favorece a descoberta da verdade material.
Como se depreende da anlise do art. 355. e dos princpios
em que o preceito se fundamenta, o regime de intransmissibilidade
probatria das declaraes anteriores ao julgamento conformado
pela estrutura acusatria em que assenta o processo penal portugus. esta estrutura que est na base das opes do legislador
processual penal nesta matria. o processo penal portugus no
corresponde a um modelo acusatrio puro, antes consiste num
modelo misto. a Constituio da Repblica Portuguesa, no
art. 32. n. 5, que impe a estrutura acusatria do processo penal
portugus e que determina, por conseguinte, a separao da entidade que acusa da entidade que julga, para garantia da imparcialidade do julgador.
possvel interligar o aparecimento do modelo misto com o
surgimento do processo reformado ou napolenico, com o Code
d`Instruction Criminelle francs de 1808 e que entrou em vigor em
1 de Janeiro de 1811, tendo vigorado durante 150 anos, ano em que
deu lugar ao Code de Procdure Pnale(7). A estrutura do modelo
misto era acusatria mas o processo estava dividido em duas fases
a intruo e o julgamento. A fase de instruo era dirigida por
um magistrado especializado (juge d`instruction), enquanto a titularidade da aco penal incumbia a um oficial do poder executivo
(procureur de la rpublique). De feio inquisitria, a instruo era
escrita, secreta e no contraditria(8). A fase de julgamento organizava-se de acordo com o modelo acusatrio(9).
As excepes norma do art. 355. revelam-se em situaes
especficas delimitadas nos arts. 356. e 357. e constituem uma

(7) Sobre este ponto veja-se PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento
probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv.,
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra
Editora, pp. 1365-1389, pp. 1366 e ss.
(8) Ibidem.
(9) Na Alemanha, em Itlia, na Frana, em Espanha e no brasil vigoram actualmente sistemas de tipo misto. Nos EuA e no Reino unido vigora um modelo acusatrio
adversarial.

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derrogao regra geral de intransmissibilidade probatria das


declaraes processuais(10). No prximo captulo ser analisado o
regime de excepo previsto nos arts. 356. e 357. do CPP, no
sem antes se proceder a um enquadramento da evoluo do modelo
processual penal portugus.

2. A evoluo do modelo processual penal portugus


2.1. o Cdigo de 1929
No Cdigo de 1929, a instruo competia a um juiz e ao
Ministrio Pblico ficava reservada a funo de promover diligncias concretas de instruo. Sobre o Cdigo de 1929, dividem-se os
que lhe identificam um desgnio meramente agregador de leis dispersas e aqueles que consideram que constitui o resultado de uma
reforma de cunho poltico(11).
o DL n. 35.007, preparado por Cavaleiro de Ferreira(12),
adoptou, em virtude da atribuio da fase de instruo ao Ministrio Pblico, o princpio acusatrio(13). Aps a fase de instruo preparatria da competncia do MP, seguia-se uma fase de instruo
contraditria da competncia de um juiz e que era obrigatria nos
processos de querela.
Sustenta Paulo Sousa Mendes(14) que no correcta a atribuio ao DL n. 35.007 de uma marca indelevelmente fascista, da
ditatura sob a qual foi produzido, na medida em que, salienta o
autor, no deve ser confundido o sistema processual penal portu-

(10) Sobre o regime portugus de declaraes anteriores ao julgamento, analisado


a partir do confronto com o sistema norte-americano veja-se PAuLo D MESquITA, A Prova
do Crime e o que se disse antes do Julgamento, Coimbra, Coimbra Editora, 2011.
(11) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 91.
(12) poca Ministro da Justia entre 1944 e 1954.
(13) Previa o art. 14. do diploma: a direco da instruo preparatria cabe ao
Ministrio Pblico, a quem ser prestado pelas autoridades e agentes policiais todo o auxlio que para esse fim necessitar.
(14) PAuLo SouSA MENDES, ob. cit., p. 1369.

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gus da poca que era j constitudo por um conjunto de garantias


e princpios fundamentais com o regime de excepo aplicado nos
tribunais plenrios criminais de Lisboa e Porto, criados durante o
mandato de Cavaleiro de Ferreira(15), onde eram julgados os dissidentes polticos por crimes contra a segurana do Estado.
No que diz respeito ao regime das declaraes prestadas
anteriormente fase de julgamento no CPP de 1929, a matria
encontrava-se regulada nos arts. 438. e 439.. o art. 438. regulava a leitura do depoimento prestado na fase de instruo por testemunhas que compareciam no julgamento e estipulava: No
sero lidos s testemunhas os seus depoimentos escritos na instruo, salvo depois de elas haverem deposto, a fim de esclarecerem
ou completarem os depoimentos prestados na audincia de julgamento.
o art. 439. regulava a matria das declaraes anteriores ao
julgamento quanto a testemunhas que no comparecessem em
audincia de julgamento e autorizava a leitura de depoimentos
anteriormente prestados se estivessem redigidos nos autos e sempre que o autor daqueles depoimentos ou o tribunal o requeresse.
vigorava, assim, um sistema de transmissibilidade probatria das
declaraes anteriores ao julgamento quanto aos depoimentos de
testemunhas que no comparecessem na audincia de julgamento.
Alis, na vigncia do CPP de 1929, era entendimento corrente na
doutrina que as testemunhas no detinham o direito de impedir a
valorao probatria das declaraes anteriormente prestadas: a
testemunha pode exonerar-se do encargo de depor, mas no tem o
direito de se no atender ao que disse, no tem o direito de anular o
seu depoimento(16).
o art. 439. do diploma de 29 viria a ser declarado inconstitucional com fora obrigatria geral pela Resoluo n. 146-A/81 do
(15) Salienta o autor que no deve, inclusive, pensar-se que a reforma legislativa
teve inspirao autoritria pelo facto de Cavaleiro de Ferreira ter mantido contactos com
juristas alemes filiados no nacional-socialismo e ter viajado at Alemanha no perodo
da II Guerra Mundial, a convite das autoridades nazis, para participar num conclave de
juristas germanfilos.
(16) LuS oSRIo, Comentrio ao Cdigo de Processo Penal Portugus, vol. v,
Coimbra, Coimbra Editora, 1933, p. 169.

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Conselho da Revoluo(17), por violao do art. 32., n. 1 da CRP,


na medida em que permita a reproduo de declaraes anteriores
de testemunhas que no compareciam em audincia e s quais o
arguido no tinha tido previamente a possibilidade de interrogar ou
de fazer interrogar, seguindo o parecer da Comisso Constitucional
n. 18/81. o parecer de 1981, relatado por Figueiredo Dias, no deixou de ater-se a referncias Convenao Europeia dos Direitos do
Homem, designadamente a alnea d) do n. 3 do art. 6.. Como nota
Paulo D Mesquita(18), no texto do parecer adoptada uma viso
moderada do imperativo constitucional do contraditrio no julgamento criminal, complementada com uma perspectiva do princpio
da imediao que impe que o juiz tome um contacto imediato com
os elementos de prova. Adianta ainda o autor que as concluses do
parecer no se fundam numa viso exigente do princpio do contraditrio, embora tivesse sustentado o juzo de inconstitucionalidade
no art. 32., n. 1 da CRP(19). Com efeito, o parecer sustentou a
recusa da inconstitucionalidade por violao do princpio do contraditrio com base na ideia de que o princpio no exige a inquirio cruzada e com fundamento numa ideia de que a aplicao de tal
princpio seria inconveniente no plano dos efeitos prticos, j que
em certos casos excepcionais e atendendo ao interesse pblico
pode justificar-se a leitura das declaraes anteriores, por exemplo,
tomados em articulo mortis, em caso de falecimento da testemunha
ou em estado de incapacidade irreversvel.
2.2. o ps-25 de Abril
A instaurao do sistema democrtico no poderia deixar de
repercutir os seus efeitos no processo penal portugus.

(17) A declarao de inconstitucionalidade foi requerida pelo Provedor de Justia


com fundamento na coliso do regime de transmissibilidade das declaraes anteriores das
testemunhas que no podiam comparecer em audincia de julgamento com o princpio do
contraditrio.
(18) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 479.
(19) Ibidem.

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Atravs do DL n. 605/75, de 3 de Novembro foi criado o


inqurito policial para crimes punveis com pena correcional, a no
ser que o arguido tivesse sido preso, caso em que deveria existir
instruo preparatria da competncia do Ministrio Pblico e das
autoridades policiais.
A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 estabeleceu
no seu art. 32., n. 4, que toda a instruo da competncia de um
juiz. Em virtude da consagrao da norma, o DL n. 605/75 foi
modificado, tendo o anterior inqurito policial sido substitudo
pelo inqurito preliminar, criado pelo DL n. 377/77 de 6 de Setembro. Como nota Paulo Sousa Mendes(20), a alterao criada por este
ltimo DL pretendeu assimilar o impacto do art. 32., n. 4 da CRP,
transformando o inqurito policial numa mera diligncia pr-processual.
2.3.

o Cdigo de 1987

o acrdo do Tribunal Constitucional n. 7/87(21) tratou da


constitucionalidade do diploma de 87 em fiscalizao preventiva e
abstracta, a requerimento do Presidente da Repblica. Entre outras
questes(22), o Cdigo de Processo Penal de 1987 conduziu questo de saber se a atribuio da fase de inqurito, na forma de processo, comum ao MP ofenderia o art. 32., n. 4 da CRP. o Tribunal
Constitucional concluiu que a atribuio da direco do inqurito
ao MP no inconstitucional atendendo a que o art. 224. da CRP
(actual art. 219., n. 1) prev que ao MP cabe exercer a aco
penal, o que significa que a ele incumbe dirigir a investigao. Por

(20) PAuLo SouSA MENDES, ob. cit., p. 1371.


(21) Acrdo do TC (Plenrio) de 9 de Janeiro de 1987, proc. n. 302/86, Relator:
CoNSELHEIRo MRIo DE bRITo.
(22) Nomeadamente, a questo da constitucionalidade do carcter facultativo da
instruo (art. 286., n. 2, do CPP) e a competncia dos oPC para realizar diligncias e
investigaes durante o inqurito (art. 270., n. 1, do CPP). o TC considerou que no
inconstitucional a possibilidade de o MP delegar actos de inqurito nos oPC, em virtude
de se tratar de uma delegao de competncias e no de uma subtraco da direco do
inqurito ao MP.

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outro lado, o TC teve em linha de conta que a direco do inqurito


compete ao MP, mas os actos que contendem com os direitos,
liberdades e garantias so da competncia exclusiva do juiz de instruo, ainda na fase de inqurito. o Tribunal atendeu tambm a
que o arguido pode requerer a abertura da instruo, o que garante
o controlo jurisdicional da deciso de acusao do MP.
Relativamente ao regime das declaraes prestadas em fase
anterior audincia de julgamento, no Cdigo de 87 a matria
encontrava-se regulada nos arts. 356. e 357., em moldes similares
ao regime previsto na Reviso de 2007. Na verso inicial do
diploma de 87, as nicas diferenas do art. 356. relativamente ao
regime de 2007 encontravam-se na alnea c) do n. 2 da norma, j
que aquela norma apenas previa a leitura em audincia de declaraes obtidas mediante precatrias legalmente permitidas, ao passo
que na Reviso de 2007 a alnea c) prev tambm as rogatrias.
outra diferena relativamente ao regime de 2007 encontra-se na
alnea b) do n. 3 do art. 356. que na verso inicial do CPP de 87
estipulava que as declaraes anteriores prestadas perante juiz
poderiam ser lidas em audincia quando existissem entre aquelas
declaraes e as prestadas em audincia contradies ou discrepncias sensveis que no pudessem ser esclarecidas de outro
modo. Como se constata, o requisito sensvel foi suprimido pela
Reviso de 2007, bem como o requisito que impunha que as contradies ou discrepncias entre as declaraes anteriores e as
declaraes prestadas em audincia no pudessem ser esclarecidas
por outra forma. Tambm o n. 8 do art. 356. foi modificado, tendo
sido estipulado na Reviso de 2007 que a visualizao ou a
audio de gravaes de actos processuais s permitida quando o
for a leitura do respectivo auto nos termos dos nmeros seguintes.
Na verso inicial do CPP inexistia o n. 9 do art. 356., que foi
acrescentado pela Reviso de 2007.
No que concerne ao art. 357., a diferena que possvel encontrar no regime inicial do CPP relativamente ao regime de 2007
encontra-se na alnea b) do n. 1 do art. 357. que previa, na verso
inicial, a permisso de leitura de declaraes anteriormente prestadas quando, tendo sido prestadas perante o juiz, houvesse contradies ou discrepncias sensveis verificadas entre aquelas declara-

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es e as prestadas em audincias que no pudessem ser esclarecidas de outro modo. Neste ponto, verifica-se uma alterao de
regime semelhana do ocorrido na alnea b) do n. 3 do art. 356.,
com a supresso dos dois requisitos existentes na verso inicial do
Cdigo que as contradies ou discrepncias fossem sensveis e no pudessem ser esclarecidas de outro modo.
Em consonncia com as alteraes do art. 356., nos n.os 8 e 9,
o art. 357., n. 2 foi alterado pela Reviso de 2007, passando a dispor que correspondentemente aplicvel o disposto nos n.os 7
a 9 do artigo anterior.
De referir, por ltimo, que o art. 355. sofreu uma alterao
pela Reviso de 2007 no seu n. 2 que, em concordncia com a
nova redaco do n. 8 do art. 356., ressalvou as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualizao ou audio em
audincia sejam permitidas nos termos dos nmeros seguintes.
2.3.1.

As revises do Cdigo de 1987

o Cdigo de Processo Penal de 1987 conta j com um nmero


considervel de revises e alteraes que, contudo, no tiveram o
alcance de conferir ao diploma uma nova configurao(23). uma
das maiores revises do CPP ocorreu em 2007, como j se anteveu
do cotejo entre a verso inicial do CPP e o regime introduzido pela
Lei n. 48/2007 no que toca matria das declaraes anteriores ao
julgamento. Mas a Reviso de 2007 foi muito mais alm do que as
alteraes ao regime destas declaraes. Na verdade, a lei n. 48/
/2007(24), que procedeu dcima quinta alterao ao CPP, acabaria
por ter um profundo impacto na prtica da investigao criminal e
originou intensa crtica(25). A Reforma teve por base a Proposta de

(23) PAuLo SouSA MENDES, ob. cit., p. 1373.


(24) Lei n. 48/2007 de 29 de Agosto, rectificada pela Declarao de Rectificao
n. 105/2007 de 9 de Novembro.
(25) Sobre a Reviso de 2007 veja-se MANuEL DA CoSTA ANDRADE, Bruscamente
no Vero Passado, a reforma do Cdigo de Processo Penal Observaes crticas
sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra, Coimbra Editora, 2009;
FIGuEIREDo DIAS, Sobre a reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal portugus,

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Lei n. 109/X apresentada pelo Governo Assembleia da Repblica


a 20 de Dezembro de 2006 e foi concebida a partir do trabalho desenvolvido pela unidade de Misso para a Reforma Penal(26), criada
pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 138/2005, de 17 de
Agosto e que procurou compatibilizar o CPP com a jurisprudncia do
Tribunal Constitucional e do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem. o trabalho da uMRP foi complementado com reunies
regulares de um Conselho Consultivo, integrado por representantes
dos vrios sectores da Justia e docentes universitrios.
os Grupos Parlamentares do PSD, CDS-PP, bE e PCP apresentaram projectos de lei com vista a alterar o Cdigo. A proposta
de lei foi aprovada na generalidade a 15 de Maro de 2007, com os
votos favorveis do PS e do PSD e a absteno do CDS-PP, bE,
PCP e PEv. A proposta de lei sofreu alteraes na especialidade e o
novo regime do CPP foi aprovado atravs da Lei n. 48/2007.
o CPP entraria em vigor em 15 de Setembro de 2007.
As implicaes da Reviso de 2007 foram monitorizadas pelo
observatrio Permanente da Justia(27) ao longo de dois anos que
identificou as modificaes necessrias Reviso de 2007 e que

Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18, n. 2/3, (Abr.-Set.), 2008, pp. 367-385;
PAuLo SouSA MENDES, A reviso do Cdigo de Processo Penal, A Reforma do sistema
penal de 2007 Garantias e eficcia, (coord. Conceio Gomes, Jos Mouraz Lopes),
Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 17-22; RuI PEREIRA, Entre o garantismo e o
securitarismo A Reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal, AA.vv., Que futuro
para o direito processual penal? Simpsio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias,
por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal portugus (org. MRIo FERREIRA
MoNTE, MARIA CLARA CALHEIRoS, FERNANDo CoNDE MoNTEIRo e FLvIA NovERSA
MoNTEIRo), Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 247-268; ANTNIo HENRIquES GASPAR,
Processo Penal: reforma ou reviso; as rupturas silenciosas e os fundamentos (aparentes)
da descontinuidade, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18, n.os 2 e 3, (Abr.-Set.), 2008; RoDRIGo SANTIAGo, Reflexes sobre a 15. alterao ao Cdigo de Processo Penal: o arguido e o defensor, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18,
n. 2/3, (Abr.-Set.), 2008, pp. 317-332; PAuLo D MESquITA, Algumas notas sobre
garantia judiciria, investigao, o que o arguido disse e a prova do crime na Reforma de
2007 do Cdigo de Processo Penal, A Reforma do Sistema Penal de 2007 Garantias e
eficcia, (coord. CoNCEIo GoMES, JoS MouRAz LoPES), Coimbra, Coimbra Editora,
2008, pp. 35-50.
(26) vejam-se, da uMRP, as Actas da Unidade de Misso para a Reforma Penal.
(27) o oPJ produziu relatrios intercalares e um relatrio final: A Justia Penal,
uma reforma em avaliao, 2009, disponvel em <http://opj.ces.uc.pt>.

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viriam a consubstanciar-se atravs da Lei n. 26/2010, de 30 de


Agosto.
o Cdigo de Processo Penal viria a ser alvo de uma nova
reforma, atravs da recente Lei n. 20/2013 de 21 de Fevereiro, que
procede vigsima alterao ao CPP de 87. Pelas implicaes que
a alterao provoca no domnio do regime das declaraes anteriores ao julgamento dedicaremos um captulo(28) para a anlise da
Reforma. Antes disso, iremos apresentar uma anlise do regime
anterior a esta reviso, posteriormente confrontado com as alteraes introduzidas pela Lei n. 20/2013.

CAPtuLO II
Enquadramento normativo do regime das declaraes
anteriores ao julgamento o regime anterior
Lei n. 20/2013
1.

Leitura permitida de autos e declaraes art. 356.

1.1. Leitura de declaraes que visam suprir a ausncia da


pessoa declarante
A primeira excepo regra de intransmissibilidade probatria das declaraes processuais encontra-se prevista no art. 356.,
n.os 1, 2 e 4 que podem ser sintetizados como normas que visam
suprir a ausncia da pessoa declarante. Assim, o 356., n. 1, alnea a), e n. 2, alnea a), prevem a permisso de leitura das declaraes processuais enformados segundo um princpio de aquisio
antecipada da prova(29). Nos termos do n. 1, alnea a), do art. 356.,
(28) Infra, Captulo Iv.
(29) Mencione-se que a enumerao dos n.os 1 e 2 do art. 356. taxativa, atendendo ao vocbulo s.

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permitida a leitura das declaraes recolhidas nos termos dos


arts. 318., 319. e 320., ou seja, as declaraes recolhidas por
meio adequado de comunicao do assistente, testemunhas, partes
civis, peritos ou consultores tcnicos residentes fora do crculo
judicial e cuja deslocao para a presena na audincia de julgamento implique graves dificuldades ou inconvenientes, com a
nica ressalva de que a presena na audincia no seja indispensvel descoberta da verdade (art. 318.). o art. 319. prev a recolha
de declaraes no domiclio para os casos de impossibilidade de
comparecer na audincia de julgamento por fundadas razes, em
moldes similares ao regime previsto no art. 318.. o art. 320., por
sua vez, prev o regime de realizao dos actos urgentes ou cuja
demora possa acarretar perigo para a aquisio ou conservao da
prova, designadamente nos casos previstos nos arts. 271. e 294.
que regulam as declaraes para memria futura no inqurito e na
instruo, respectivamente. De igual forma, o art. 356., n. 2,
admite a leitura de declaraes prestadas nos termos dos arts. 271.
e 294.. Como se pode depreender da anlise dos preceitos relativos tomada de declaraes para memria futura, o recurso a esta
forma de produo antecipada de prova funda-se num juzo de
prognose quanto impossibilidade de o declarante comparecer na
audincia de julgamento ou de se se encontrar impossibilitado de
comparecer em audincia por motivo de doena grave, para alm
dos casos de recolha de declaraes das vtimas de crime de trfico
de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminao sexual.
Refira-se, ainda, que a leitura das declaraes recolhidas nos termos dos arts. 271. e 294. s permitida se aquelas declaraes
tiverem sido prestadas perante um juiz e a produo de prova realizada com respeito pelo princpio do contraditrio, j que nos termos dos arts. 271., n. 3, e 294., todos os sujeitos processuais so
informados da data e local da prestao de depoimento para que
possam estar presentes e intervir, assim se garantindo um exerccio
efectivo do contraditrio.
o n. 4 do art. 356. permite, por sua vez, a leitura de declaraes prestadas perante o juiz ou o Ministrio Pblico dos declarantes que no possam comparecer na audincia de julgamento por
falecimento, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade

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duradoura(30), em congruncia com um princpio de conservao


da prova(31).
Salienta Damio da Cunha(32) que as declaraes prestadas
nos termos deste preceito perante o Ministrio Pblico representam uma quebra de paridade face ao arguido, j que aquele intervm na audincia de julgamento como parte e no como autoridade judiciria, pelo que o Ministrio Pblico, no exerccio dos
seus poderes pode introduzir, em audincia, as declaraes prestadas s perante ele, para alm de que o arguido s pode contraditar
o contedo destas declaraes e no a pessoa que as prestou ou as
circunstncias em que a declarao foi prestada. Tal no sucede
quando as declaraes tenham sido prestadas perante um juiz,
situao em que tanto o arguido como o Ministrio Pblico dispem de um poder idntico de provocar um contraditrio sobre a
produo da prova em audincia de julgamento(33).
No entanto, Damio da Cunha considera a leitura das declaraes prestadas pelo Ministrio Pblico admissveis atendendo a
que foram prestadas perante uma autoridade judiciria e, portanto,
segundo uma forma solene e cautelosa(34). De qualquer forma, o

(30) De acordo com a jurisprudncia do acrdo do STJ de 23-03-2000, CJ, AcsSTJ, vIII, tomo 1, 230, a impossibilidade duradoura inclui a ausncia em parte incerta,
mas tambm a ausncia, por exemplo, devido a doena prolongada.
(31) Importa destacar que Damio da Cunha, ob. cit., pp. 411 e 412, salienta que a
permisso de leitura destas declaraes se apresenta algo problemtica, uma vez que nos
casos previstos nos arts. 318, 319. e 320. as declaraes so tomadas em observncia de
formalismos destinados a garantir o contraditrio na produo da prova, garantias que no
se verificam no caso do art. 356., n. 4, o que leva o autor a afirmar que neste caso estamos
perante um mero contraditrio sobre a prova, reafirmando como decisiva a necessidade de
se concretizar um contraditrio pela prova, em concordncia com um processo de estrutura
acusatria.
(32) Idem, pp. 412 e 413.
(33) Em sentido divergente, segundo PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 604 o problema da admissibilidade da leitura destas declaraes permanece mesmo quando tenham
sido prestadas perante o juiz, principalmente se o Ministrio Pblico ou a defesa no tiveram oportunidade de estar presentes na recolha das declaraes. o autor lembra que apesar
do art. 289., n. 2, preceituar que o MP, o arguido, o defensor e o seu advogado podem participar nas inquiries realizadas durante a instruo ainda assim, nestes casos, a possibilidade de participar reporta-se no momento da inquirio a um acto teleologicamente
vinculado deciso sobre a aco penal e no prova do julgamento.
(34) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 414.

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autor destaca que a preferncia deve ser sempre concedida aquisio antecipada de prova, o que torna inadmissvel, nos termos do
art. 356., n. 4, a leitura das declaraes quando a sua recolha
poderia ter sido obtida por via de um contraditrio directo(35).
A leitura de declaraes anteriormente prestadas ainda
admissvel, nos termos do art. 356., n. 2, alnea b), se o Ministrio
Pblico, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura,
aqui vigorando um princpio de consenso entre os sujeitos processuais(36). Como refere Damio da Cunha(37), o propsito subjacente a esta permisso concedida na base do consenso entre estes
sujeitos processuais relaciona-se com uma ideia de celeridade e
economia processuais o que permite, por exemplo, que perante a
ausncia de uma testemunha audincia de julgamento, os sujeitos
processuais previstos neste preceito possam prescindir da presena
daquela testemunha, mediante acordo na leitura das declaraes
anteriormente prestadas.
o n. 5 do art. 356. permite ainda a leitura destas declaraes
mesmo que tenham sido prestadas perante o Ministrio Pblico ou
rgos de polcia criminal.
o Tribunal Constitucional teve j oportunidade de se pronunciar, no acrdo n. 1052/96, acerca da constitucionalidade da
norma do art. 356., n. 2, alnea b), e n. 5 do CPP, tendo o Tribunal
considerado que a razo de ser da necessidade de acordo entre os
sujeitos processuais previstos no n. 2, alnea b), do art. 356. resulta
da circunstncia de as declaraes prestadas nos termos deste preceito no terem sido recolhidas com observncia das formalidades
estabelecidas para a audincia ou perante juiz, no existindo assim
as garantias dialticas de contraditoriedade que a CRP assegura. Por
outro lado, o Tribunal concluiu que estando presente na audincia
de julgamento a testemunha autora da declarao anteriormente
(35) Idem, p. 413.
(36) Como adianta PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 607 e 608, o preceito em
causa constitui expresso do princpio da auto-responsabilidade probatria das partes e do
princpio dispositivo sobre a produo da prova. Sobre o primeiro dos princpios vide
FIGuEIREDo DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1974, pp. 193
e 194.
(37) Idem, p. 415.

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recolhida que o recorrente pretendia ser lida em audincia, ento


este ter a possibilidade legal de exercer o respectivo direito de
defesa, tendo assim concludo que a norma em causa no representa
qualquer encurtamento ou restrio inadequada das garantias de
defesa, sendo inclusive uma linha de concretizao do princpio
geral sobre a produo da prova presente no art. 355., n. 1.
o art. 356., n. 2, alnea c), permite ainda a leitura de declaraes prestadas em fase anterior ao julgamento obtidas mediante
rogatrias ou precatrias legalmente permitidas.
1.2. Leitura de declaraes de pessoas declarantes presentes
na audincia de julgamento
o art. 356., n. 3, prev a segunda excepo regra de
intransmissibilidade probatria das declaraes, regulando-se aqui
a matria relativa admisso de leitura de declaraes de pessoas
presentes na audincia de julgamento. Nos termos do preceito
agora em anlise permitida a leitura das declaraes anteriormente recolhidas desde que prestadas perante o juiz(38) e com a
finalidade de avivar a memria de quem declara na audincia que
j no se recorda de certos factos (alnea a) ou quando entre as
declaraes anteriormente produzidas e as prestadas em audincia
houver contradies ou discrepncias (alnea b)(39/40).

(38) Como reitera DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 437, a razo para o regime de leitura das declaraes anteriores ao julgamento assentar num princpio geral de que estas
declaraes tenham sido prestadas perante o juiz fundamenta-se na circunstncia de este
sujeito processual constituir um rgo imparcial que no participada como interessado no
contraditrio sobre a prova, o que permite que no ocorra um conflito de papis entre os
diferentes sujeitos processuais.
(39) PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 605 e 606, considera que a intransmissibilidade probatria generalizada das declaraes processuais anteriores nos termos da alnea b) do n. 3 do art. 356. mais difcil de sustentar do que a intransmissibilidade dos
depoimentos da testemunha que no presta depoimentos luz do n. 4 do art. 356., atendendo aos pressupostos epistemolgicos da imediao que so dois: a aparncia e o comportamento no verbal dos depoentes auxilia o julgador na avaliao da honestidade do
depoimento e o ncleo da veracidade dos testemunhos centra-se na honestidade. Assim
sendo, salienta o autor que a percepo dos sinais emitidos posteriormente pela teste-

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Como sublinha Paulo D Mesquita(41) se compararmos o


regime de admisso de leitura das declaraes anteriores nas situaes de impossibilidade de comparncia da fonte de prova e as
situaes em que a fonte de prova ouvida no julgamento constata-se que o regime traado pela lei portuguesa apresenta-se mais
restritivo para a admisso da leitura das anteriores declaraes no
segundo caso, a que acresce a orientao de alguma doutrina que
procede a uma interpretao mais restritiva do valor das declaraes anteriores reproduzidas quando a fonte de prova inquirida
em audincia de julgamento.
De acordo com a posio doutrinria defendida por Damio
da Cunha(42), a leitura destas declaraes visa uma prova crtica
das declaraes efectivamente prestadas, comprovando a veracidade das declaraes prestadas em audincia e no das anteriormente recolhidas que no constituem objecto de prova. Em sentido
diferente, segundo Paulo Pinto de Albuquerque(43) as declaraes
anteriores constituem prova que vale para efeitos de formao da
convico do tribunal(44). Germano Marques da Silva(45) considera
que as declaraes anteriores no se destinam a comprovar a veracidade do depoimento prestado na audincia mas sim a apurar a
credibilidade das fontes de prova pessoal.

munha servem a essa luz para a avaliao da sua integridade e segurana, que poderia ser
aferida no confronto em tribunal com o que se disse e a possibilidade de percepo no
julgamento da sua reaco, e do seu comportamento na alterao da narrativa originria.
(40) A Reviso de 2007 alterou a redaco do preceito que anteriormente se referia
a contradies ou discrepncias sensveis que no possam ser esclarecidas doutro
modo, pelo que, como demonstra PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 896, no
regime actual qualquer discrepncia relevante, j que o requisito sensvel foi suprimido.
(41) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 602.
(42) DAMIo DA CuNHA, ob. e loc. cit.
(43) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal
Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
3. ed. actualizada, Lisboa, universidade Catlica Editora, 2007, pp. 873-875.
(44) No mesmo sentido PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 602; o autor retira tal concluso da conjugao dos arts. 355. e 356. e, em particular, da ressalva do n. 2 do
art. 355..
(45) GERMANo MARquES DA SILvA, ob. cit., p. 42.

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o n. 6 do art. 356. probe em qualquer caso a leitura dos


depoimentos prestados em inqurito ou instruo por testemunhas
que se recusem a depor na audincia de julgamento, expresso da
vigncia do princpio nemo tenetur se ipsum accusare, especialmente previsto para as testemunhas no art. 132., n. 2, do CPP.
A norma prev ainda as situaes de direito ao silncio da testemunha familiar e afim do arguido, prerrogativa de silncio familiar(46)
que permite a recusa de depoimento pelas testemunhas nos moldes
estabelecidos pelo art. 134., n. 1.
Encontram-se igualmente abrangidos pela previso do n. 6
do art. 356. os casos de invocao legtima e justificada do sigilo
profissional pela testemunha (arts. 135., 136. e 137.), assim
como as situaes de impedimento para depor como testemunha
reguladas no art. 133..
De referir, neste domnio, a posio defendida por Paulo D
Mesquita(47) de acordo com a qual no caso de existir, por parte da
testemunha, uma recusa a depor ilegtima e, portanto, ilcita, estarse- perante uma situao de impossibilidade duradoura, enquadrvel nos termos do n. 4 do art. 356.(48).
Trata-se em todos os casos mencionados de leitura, visualizao ou audio do depoimento da testemunha absolutamente proibidas, estando vedado o acesso a tal depoimento mesmo que exista
acordo de todos os sujeitos processuais. Por isso, decidiu o STJ em
acrdo de 2-07-1998(49) que no pode ser usada em julgamento
uma cassete de uma conversa gravada de uma testemunha que se
recusou de forma legtima a depor em audincia de julgamento,
(46) Acerca da prerrogativa de silncio familiar vide, infra, ponto 1.2.1..
(47) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 601.
(48) o autor salienta ainda o carcter controverso da opo legal subjacente ao
n. 6 do art. 356., tendo em conta a diversidade de casos e interesses abrangidos e a diferena de tratamento concedida ao preceito em causa comparativamente com o n. 4 do
art. 356.. Nota o autor que a soluo legal do n. 6 do art. 356. parece ter como referente
a matria da prerrogativa de silncio familiar e o debate que tem originado na Alemanha,
bem como a forma de tratamento da matria da recusa de depor das testemunhas no CPP
de 1929 em que se entendia que a testemunha pode exonerar-se do encargo de depor
mas no tem o direito de se no atender ao que disse, no tem o direito de anular o seu
depoimento (LuS oSRIo, ob. e loc. cit.).
(49) Proc. n. 98P490. Relator: SouSA GuEDES.

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quer a gravao diga respeito a um acontecimento exterior ao processo, quer seja concernente a um acto processual ocorrido em fase
prvia do processo.
1.2.1. o direito ao silncio na esfera de relaes pessoais
A prerrogativa de silncio familiar
Como enunciado anteriormente, o art. 356., n. 6, probe a leitura do depoimento prestado em inqurito ou na instruo por testemunha que na audincia se recuse validamente a depor. o artigo
tem, nesta sede, em linha de conta a denominada prerrogativa de
silncio familiar(50), prevista no art. 134. do CPP e que impede que
as testemunhas sejam obrigadas a depor contra os seus parentes ou
afins(51). Trata-se nestes casos da consagrao do direito ao silncio
especificamente pensado para a teia de relaes familiares do
arguido, sendo frequente apontar sobre a ratio da norma(52) o propsito de evitar um conflito de conscincia da testemunha e como
forma de salvaguardar os laos de confiana e solidariedade familiar, assim evitando o conflito de deveres que a testemunha teria de
(50) Como nota de Direito Comparado importa referida que no sculo XIX a prerrogativa de silncio familiar foi consagrada nos Estados unidos da Amrica, na Itlia e na Alemanha. Mas o modo de consagrao da prerrogativa no Direito norte-americano apresenta
contornos distintos do regime consagrado nos direitos continentais, j que naquela o direito
de recusa de depor confinado ao cnjuge, excluindo-se da prerrogativa os parentes e afins.
(51) De referir, neste domnio, a perspectiva doutrinria preconizada por PAuLo
PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 358, segundo a qual a alnea b) do n. 1 do art. 134.
padece de inconstitucionalidade por violao do princpio da igualdade (art. 13. da CRP),
na medida em que no permite que a pessoa que vive com o arguido em condies anlogas s dos cnjuges recuse a prestao de depoimento relativamente a factos ocorridos
antes da coabitao, ao contrrio do que sucede com o cnjuge do arguido, cuja faculdade
de recusa de depoimento relativamente a factos ocorridos antes do casamento possibilitada por via da alnea a).
(52) Nos trabalhos preparatrios da Reforma de 2007, unidade de Misso para a
Reforma Penal, Acta 20, 2005/07, p. 8, associou-se a prerrogativa de silncio familiar ao
princpio da dignidade da pessoa humana e ao direito integridade moral. Cremos, contudo, que tal viso manifestamente desproporcionada em funo da natureza da prerrogativa de recusa de depoimento contra familiares, para alm de que, como nota PAuLo D
MESquITA, ob. cit., p. 280, nota 87, a ligao da recusa de depor com o valor da dignidade
da pessoa humana e o direito integridade moral levaria a que estes se considerassem sempre violados em todos os casos em que subsiste o dever de depor.

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suportar se tivesse de depor contra o seu parente, afim ou companheiro(53). esta a orientao doutrinria preconizada por Costa
Andrade que afirma que, o que cabe sublinhar: a existncia de
proibies de prova em que os interesses a salvaguardar, susceptveis de colidir com a descoberta da verdade e impor o seu recuo,
transcendem a esfera dos interesses ou direitos encabeados pelo
arguido(54). No mesmo sentido, Medina de Seia(55) considera
que se visa proteger o sentimento familiar, protegendo-se, por
essa via, as prprias relaes de confiana essenciais instituio
familiar. o autor considera ainda que o direito de recusa de depor
confere um efeito reflexo para a o arguido, pois este no dispe do
direito de exigir o silncio do seu familiar que se recusa a depor(56).
o direito de recusa de depor subsiste mesmo que exista
acordo de todos os intervenientes processuais no sentido da aceitao do depoimento da testemunha, pelo que, como sublinha Paulo
D Mesquita(57), estamos perante um poder decisrio exclusivo e
insindicvel da testemunha(58), independente dos interesses processuais que a recusa de depoimento possa afectar(59).
(53) Sublinha PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 279, que a prerrogativa de silncio
familiar constitui um exemplo paradigmtico da sensibilidade germnica partilhada por
Portugal. Com efeito, o regime de recusa de depoimento contra familiares e afins previsto de forma idntica na lei alem e igualmente entendido pela doutrina maioritria
alem como uma norma que visa impedir um conflito de conscincia da testemunha e
simultaneamente proteger as relaes de confiana subjacentes instituio familiar, neste
caso entendida como bem jurdico autnomo merecedor de tutela. Todavia, em sentido
diverso, entende GSSEL, Kritische bemerkungen zum gegenwrtigen Stand der Lehre
von den beweisverboten im Strafverfahren, NJW, 1981, pp. 653 e 2219 apud MANuEL DA
CoSTA ANDRADE, Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra
Editora, 2006, p. 77, que a interpretao correcta da norma que visa a prerrogativa de silncio familiar e a prerrogativa contra a auto-incriminao da testemunha deve ter em linha de
conta o primado da verdade material, ou seja, o que est subjacente a este regime a tentativa de evitar depoimentos marcados pelo conflito.
(54) MANuEL DA CoSTA ANDRADE, ob. cit., p. 78.
(55) MEDINA DE SEIA, Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17-1-1996, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 6, Fasc. 3, (Jul.-Set.), 1996, p. 493.
(56) Idem, p. 496.
(57) PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 280 e 281.
(58) Saliente-se que mesmo que as testemunhas aceitem depor contra o crculo de
pessoas elencadas no art. 134., n. 1, continuam sujeitas ao dever de verdade (art. 132.,
n. 1, alnea d), do CPP e art. 360., n. 1, do CP).
(59) De salientar que a prerrogativa de silncio familiar existe mesmo para as tes-

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o n. 2 do art. 134. estabelece que a entidade competente


para receber o depoimento tem um dever de advertncia da prerrogativa de silncio familiar, cuja inobservncia determina a nulidade do depoimento(60).
Por ltimo, refira-se que o direito de recusa de depor no
abrange as testemunhas em relao aos factos imputados exclusivamente aos co-arguidos com quem aquelas no tenham uma relatemunhas com iniciativas processuais anteriores, como aquelas que deram incio ao processo atravs da apresentao de queixa, sendo aqui evidente a diferena de tratamento da
matria relativamente legislao de 1929 que previa no art. 431., 1, que apenas admitia
a titularidade do direito de recusa de depor queles que no fossem participantes ou parte
acusadora. No diploma de 1929 o art. 216. previa o elenco de pessoas que no podiam
testemunhar, em funo do quadro de relaes familiares: ascendentes, descendentes,
irmos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher do ofendido, da parte acusadora ou do
arguido.
(60) Na doutrina portuguesa, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 359, considera que a omisso da advertncia constitui uma nulidade que consubstancia uma proibio de prova resultante da intromisso na vida privada da testemunha que tem como efeito
a nulidade das provas obtidas, salvo consentimento da testemunha que prestou depoimento
(art. 126., n. 3, do CPP). PAuLo DE SouSA MENDES, As proibies de prova no processo
penal, AA.vv., Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, (coord.
cientfica: MARIA FERNANDA PALMA), Coimbra, Almedina, 2004, pp. 149 e 150, conclui
que a violao do art. 134., n. 2, constiui um procedimento violador de formalidades,
cuja sano ser a nulidade dependente de arguio.
o Direito Italiano estabelece nos mesmos moldes da lei portuguesa o dever de
advertncia da prerrogativa de silncio familiar, sendo que a doutrina italiana maioritria
considera que a ausncia da advertncia do direito de recusa de depor redundar numa
nulidade relativa. Na lei italiana, o direito de recusa de depor cessa no caso de o familiar ou
afim ter apresentado a denncia ou ser o ofendido (art. 199., n. 3, do CPPI). Diversamente, embora a lei alem preveja um dever de advertncia do direito de recusa de depor
das pessoas com ligao ao arguido, no contm nenhuma norma que preveja o sancionamento da omisso da advertncia. PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 283 e 284, d-nos
conta da significativa divergncia doutrinria e jurisprudencial que a ausncia de uma
norma que preveja a consequncia da omisso do dever de advertncia gerou na Alemanha, dividida sobre a matria das proibies de prova, tambm resultado, em grande parte,
da dificuldade de conciliar diferentes interesses em presena (direitos de defesa, do
depoente, proteco da instituio familiar, entre outros). KARL-HEINz GSSEL, As proibies de prova no direito processual penal da Repblica Federal da Alemanha (tr. port. de
M. CoSTA ANDRADE do original Die beweisverbote im Srafverfahrenrecht der bRD,
GA, 91), Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 2, Fasc. 3., (Jul.-Set.), 1992,
pp. 404-410, considera que a linha jurisprudencial seguida nesta matria incoerente e
conclui que a tutela da prerrogativa de silncio familiar est centrada no depoente, pelo
que no se justifica a proibio de prova para a omisso do dever de advertncia do direito
de recusa de depor.

1162

ANDREIA CRuz

o de parentesco ou afinidade, mas esta prerrogativa aplicvel


em relao aos factos que sejam simultaneamente imputados aos
co-arguidos que tm e aos que no tm uma relao de parentesco
ou afinidade com a testemunha(61).
1.3.

Prestao de depoimento por rgos de polcia criminal

o n. 7 do art. 356. conjugado com o art. 357., n. 2, impedem o depoimento dos rgos de polcia criminal relativamente s
declaraes(62) cuja leitura em audincia de julgamento no seja
permitida. A finalidade subjacente a este preceito impedir que por
via da inquirio como testemunhas dos rgos de polcia criminal
ocorra uma fraude ao modelo de intransmissibilidade probatria
das declaraes anteriormente prestadas, o que sucederia se o tribunal acedesse a estas declaraes cuja leitura proibida atravs
do depoimento dos oPC, da que a proibio contida no n. 7 seja
ainda alargada a todas as pessoas que, a qualquer ttulo, tiverem
participado na recolha das declaraes de leitura proibida, que
ficam assim igualmente impossibilitadas de ser inquiridas sobre o
contedo destas declaraes(63).

(61) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 358 e ainda MEDINA
SEIA, O Conhecimento Probatrio do Co-arguido, Coimbra, Coimbra Editora, 1999,
p. 102, que segue o mesmo sentido do acrdo do STJ de 17-01-1996 (Proc. n. 048699;
Relator: AuGuSTo ALvES) nesta matria.
(62) JoS ANTNIo bARREIRoS, Depoimento policial em audincia penal. mbito
e limites, Revista Polcia e Justia, III srie, n. 4, (Jul.-Dez.), 2004, p. 21, aponta uma
impreciso terminolgica na norma o n. 7 fala em tiverem recebido declaraes, mas
na verdade esto aqui includos os autos de diversa natureza e as inquiries, o que constitui uma limitao da dimenso subjectiva do preceito que pode induzir em erro. o autor
considera igualmente existir uma contradio entre a formulao e o lugar da insero sistemtica do art. 356., n. 7, na medida em que a norma no decreta proibio de leituras
em audincia, mas sim uma proibio de depoimentos sobre matria que esteja documentada em autos escritos e ainda uma ausncia de previso quanto natureza jurdica do
incumprimento da norma, o que permite concluir que se estar perante uma mera irregularidade processual em caso de incumprimento.
(63) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 441, retracta o preceito como uma dupla vlvula de segurana, pois impede uma fraude ao regime de proibies de leitura sobre
os oPC e sobre outras pessoas que tiverem participado na recolha de declaraes.
DE

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1163

Antnio barreiros coloca um problema de interpretao do


art. 356., n. 7, relativamente dimenso subjectiva da norma(64).
Nas situaes em que um oPC no tiver recebido declaraes
nem tiver participado na sua recolha mas ainda assim assistiu
produo das mesmas poder depor sobre o contedo dessas
declaraes? A questo pertinente atendendo a que, como nota o
autor, os oPC partilham instalaes e assistem discretamente a
depoimentos e declaraes recolhidos por colegas por uma questo de tctica policial. o mesmo problema sucede relativamente a
outras pessoas que tenham assistido produo de declaraes.
Atravs de uma interpretao literal da norma poderia defender-se
que os oPC ou outras pessoas que assistiram produo de declaraes podem prestar depoimento sobre o contedo destas declaraes. No entanto, cremos que no esta a interpretao correcta
da norma que deve antes ser alvo de uma interpretao teleolgica, impedindo-se o depoimento sobre o contedo das declaraes cuja leitura no for permitida em audincia de julgamento a
todas as pessoas e aos oPC que tiverem de algum modo assistido
produo de declaraes. Com efeito, da anlise da finalidade
subjacente ao preceito resulta que a norma do art. 356., n. 7, visa
impedir o depoimento dos oPC ou de quaisquer pessoas que, de
alguma forma, tenham assistido produo das declaraes cuja
leitura em audincia proibida, ou seja, visa impedir uma
fraude ao modelo de intransmissibilidade probatria das declaraes prestadas em fase anterior ao julgamento que ocorreria se
os oPC ou as pessoas que assistiram produo de declaraes
tivessem a possibilidade de depor sobre o contedo destas declaraes.
No que diz respeito orientao jurisprudencial relativa
dimenso subjectiva da norma do n. 7 do art. 356. o STJ, no acrdo de 15-11-2000(65), afirmou que em audincia de julgamento os
rgos de polcia criminal podem prestar depoimento como testemunhas quanto a factos por si apurados antes da participao e

(64) JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 25.


(65) Proc. n. 2551/2000. Relator: FLoRES RIbIEIRo.

1164

ANDREIA CRuz

desde que no tenham tido qualquer interveno no decurso do


processo(66).
No que concerne ao exerccio do direito ao silncio em
audincia de julgamento por parte do arguido o STJ, no acrdo
de 11-07-2001(67), concluiu que nestas situaes ficam impedidas
de depor como testemunhas as pessoas que recolheram ou auxiliaram na recolha das declaraes do arguido, com o argumento de
que: em tal caso, no se poderia falar em contradio ou discrepncia com as anteriores declaraes, j que o silncio no tem o
valor de sim, no ou talvez.
No que respeita dimenso objectiva da norma em anlise
importa considerar que os oPC ou outras pessoas podem depor
sobre quaisquer outras matrias que no sobre a prestao de
declaraes cuja leitura proibida em audincia de julgamento(68),
tal como concluiu a jurisprudncia portuguesa que sustentou que
so admissveis os depoimentos dos oPC enquanto testemunhas e
em audincia quanto a factos de que tenham conhecimento directo
quanto a informaes obtidas em diligncias externas, tal como
concluiu o TRL no acrdo de 7-05-2002(69) ou relativamente a
informaes obtidas por meios diferentes de declaraes obtidas
em auto, ficando includas as aces de preveno e as vigilncias
acrdo TRL de 25-10-2000(70).
Importa referir que o acrdo de 11-12-1996(71) do STJ considerou que a proibio contida neste preceito no abrange o depoimento dos agentes da PJ em audincia sobre a reconstituio do
crime a que procederam.
Ainda relativamente ao mbito de aplicao do n. 7 do
art. 356., Damio da Cunha(72) coloca ainda a questo de saber se

(66) No mesmo sentido podem ver-se os acrdos do STJ de 29-03-1995 (Proc.


n. 046393. Relator: LoPES RoCHA), e de 11-12-1996 (Proc. n. 780/96. Relator: FLoRES
RIbEIRo).
(67) Proc. n. 01P1796. Relator: LouRENo MARTINS.
(68) Neste sentido, JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 27.
(69) Proc. n. 0022455. Relatora: MARGARIDA bLASCo.
(70) Proc. n. 0052823. Relator: SANToS MoNTEIRo.
(71) Proc. n. 96P780. Relator: FLoRES RIbEIRo.
(72) Idem, p. 427.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1165

ser admissvel o depoimento dos rgos de polcia criminal sobre


declaraes recolhidas a declarantes que no compaream na
audincia de julgamento por falecimento, anomalia psquica ou
impossibilidade duradoura. Embora o n. 4 apenas permita a leitura
das declaraes anteriormente recolhidas a estes declarantes se
tiverem sido prestadas perante o MP ou o juiz, a verdade que o
art. 129. in fine poderia fundamentar uma soluo diversa. Porm,
Damio da Cunha considera que tal depoimento no ser admissvel em face das exigncias impostas pelo n. 4 do art. 356.(73).
Reportando-se dimenso objectiva do art. 356., n. 7, Antnio barreiros(74) considera que no deve ser permitido o depoimento policial relativamente ao teor dos relatrios policiais de
resumo do inqurito. Segundo o autor, considerar admissveis tais
depoimentos constituiria abuso de direito. Por outro lado, de
acordo com a posio sustentada pelo autor, sempre que a lei permita abstractamente a leitura das declaraes em audincia de julgamento ou no processo essa permisso seja em concreto alcanada, permitido o depoimento dos oPC ou de outras pessoas
relativamente ao contedo daquelas declaraes, atendendo formulao do art. 356., n. 7, e sua insero sistemtica(75).
A matria convoca ainda o problema dos depoimentos dos
oPC ou de outras pessoas sobre o contedo das escutas telefnicas. Segundo Jos Antnio barreiros(76), uma vez que as escutas
telefnicas devem ser transcritas (art. 188., n. 1, do CPP) estamos
perante prova documental, pelo que no se encontram abrangidas
pela previso dos arts. 356. e 357., sendo admissvel o depoi(73) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 433, faz ainda aluso soluo adoptada no
Direito Italiano que preconizou, alis, uma soluo absolutamente contrria ao regime portugus, j que a Corte Costituzionale declarou a ilegitimidade constitucional da norma que
impedia a prestao de depoimento por agentes da polcia judiciria sobre declaraes de
testemunhas, fundamentando a deciso com o argumento de que em caso de no ser possvel adquirir os elementos probatrios por mtodo oral em julgamento, aquele impedimento
traduzir-se-ia numa precluso irrazovel da descoberta da verdade.
(74) JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 28.
(75) JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 27, mas contra CARLoS ADRITo TEIXEIRA, Depoimento indirecto e arguido: admissibilidade e livre valorao versus proibio de prova, Revista CEJ, n. 2, 1. semestre, 2005, p. 178.
(76) JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 30.

1166

ANDREIA CRuz

mento dos oPC ou de outras pessoas sobre o contedo das escutas


telefnicas.
Mas a previso dos arts. 356., n. 7 e 357., n. 2, convoca
ainda um outro problema com tratamento doutrinrio e jurisprudencial controverso: a matria das denominadas conversas informais. Por isso, dedicaremos um tpico especificamente focado
para esta matria.

1.3.1. o problema das conversas informais entre o arguido


e os rgos de polcia criminal
Na matria relativa ao depoimento prestado pelos rgos de
polcia criminal convoca-se o problema das denominadas conversas informais, isto , as declaraes prestadas pelo arguido
perante os oPC que no foram reduzidas a escrito.
possvel distinguir, na jurisprudncia portuguesa, duas
orientaes na forma de tratamento desta matria.
uma primeira orientao pode encontrar-se na deciso do STJ
de 29-01-1992(77) que teve por objecto um caso de conversas informais com uma pessoa no constituda formalmente como arguida,
tendo o STJ ponderado que os oPC tm por funo carrear para o
processo todos os elementos que lhes advenham das declaraes
dos arguidos, de modo que as conversas informais no podem ser
apreciadas pelo tribunal, nem mesmo atravs da referncia sua
existncia em virtude de tais conversas passarem a ser dados de
facto no carreados para os autos quando deveriam ter sido e,
como tal, incognoscveis. o tribunal concluiu, por isso, que
estava vedada a possibilidade de admitir os depoimentos dos
rgos de polcia criminal sobre o contedo e a forma das declaraes informais dos arguidos.
De igual forma, a jurisprudncia do STJ teve j ocasio de se
pronunciar no acrdo de 11.07.2001(78) no sentido de negar a

(77) Proc. n. 42/290. Relator: FERNANDo FISHER DE S NoGuEIRA.


(78) Proc. n. 01P1796. Relator: LouRENo MARTINS.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1167

existncia de conversas informais com validade probatria margem do processo(79).


Em sentido discordante decidiu o STJ no acrdo de 29-03-1995(80) que concluiu que os rgos de polcia criminal esto proibidos de serem inquiridos como testemunhas sobre o contedo de
declaraes que tenham recebido e cuja leitura no seja permitida,
mas no esto impedidos de depor sobre o relato de conversas informais que tenham tido com os arguidos, pelo que estas conversas
podem ser valoradas pelo tribunal, a menos que fique provado que o
agente investigador escolheu deliberadamente esse meio (ou seja
tenha decidido no reduzir a escrito as declaraes) para evitar a
proibio de leitura destas declaraes em audincia de julgamento.
Na doutrina, para Damio da Cunha(81) as conversas informais so, to simplesmente, processualmente inexistentes, pelo
facto de a funo dos rgos de polcia criminal ser a de carrear
para o processo todos os dados fornecidos pelas declaraes do
arguido, ou seja, vale nesta matria o princpio quod non est in
auto, non est in mundo(82), de modo que todas as conversas so,
por princpio, formais(83). Em todo o caso, destaca o autor, mesmo
que se pudesse aceitar a existncia de declaraes no reduzidas a
escrito, tais declaraes estariam sempre sujeitas a uma proibio
de prova em audincia de julgamento.
Da mesma forma, para Jos Antnio barreiros no admissvel o depoimento dos oPC sobre conversas informais(84).

(79) No mesmo sentido pode ver-se o acrdo do TRC de 7-04-2010 (Proc.


n. 386/09.1TbNLS.C1. Relator: ESTEvES MARquES) e o acrdo do TRL de 29-05-2012
(Proc. n. 53/09.6PHLSb.L1-5. Relator: ARTuR vARGuES).
(80) Proc. n. 046393. Relator: LoPES RoCHA.
(81) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., pp. 425 e ss.
(82) Sobre o princpio, vide, GERMANo MARquES DA SILvA, Curso de Processo
Penal, vol. II, Lisboa, verbo, 1993, pp. 139 e 140.
(83) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 427, em anlise ao acrdo do STJ de 29-03-1995 reala que o recurso aos conceitos inexistentes de conversas e informais significa a negao do carcter formal e protectivo que concedido s declaraes do arguido.
De resto, considera o autor que da sua aceitao decorre uma contradio com a letra e a
teleologia da lei, ou seja, a de que as declaraes anteriores sejam directamente valoradas
e no apenas como dados crticos das declaraes prestadas em audincia.
(84) JoS ANTNIo bARREIRoS, ob. cit., p. 28.

1168

ANDREIA CRuz

2.

Depoimento Indirecto

o regime jurdico-processual portugus do depoimento indirecto encontra-se regulado no art. 129.. Prev o n. 1 do art. 129.:
Se o depoimento resultar do que se ouvir dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o no fizer, o depoimento produzido no pode, naquela parte, servir como meio de
prova, salvo se a inquirio das pessoas indicadas no for possvel
por morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade de
serem encontradas(85).
Atravs da leitura da norma possvel identificar os requisitos
de aceitao do depoimento de ouvir-dizer. Desde logo, a testemunha de ouvir-dizer ter de identificar a testemunha-fonte, ou seja,
a fonte material de onde provm o conhecimento dos factos.
Refira-se que no caso de a testemunha de ouvir-dizer no estar em
condies de indicar a pessoa ou a fonte atravs das quais tomou
conhecimento dos factos ou se recusar a faz-lo, o n. 3 do
art. 129. impede que o seu depoimento sirva como meio de prova.
As nicas excepes a este requisito esto previstas na parte final
do n. 1 (morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade das fontes de informao serem encontradas)(86). o art. 129.

(85) Na vigncia do CPP de 1929, o art. 233. regulava o regime do depoimento


indirecto: s testemunhas ser perguntado o modo por que souberam o que depem. Se
disserem que sabem de vista Se disserem que sabem de ouvido sero perguntadas a
quem o ouviram, em que tempo e lugar, e se estavam a outras pessoas. um nico
previa a inutilizabilidade da prova testemunhal de ouvir dizer: o juiz no mandar escrever a resposta da testemunha que no d razo alguma da cincia do que afirma. importante mencionar que na vigncia do CPP de 1929 MANuEL DE ANDRADE, Parecer, Colectnea de Jurisprudncia, vI, 1, 1981, pp. 5-11, considerava que o n. 5 do art. 32. da CRP
de 1976 tinha tornado inconstitucional a permisso de testemunhos de ouvir dizer em Processo Penal, em virtude de tal utilizao e valorao serem incompatveis com um processo de estrutura acusatria, por serem contrrios aos princpios da imediao e do contra-interrogatrio na fase de julgamento. o autor defendia, por isso, a proibio absoluta
da utilizabilidade dos testemunhos de ouvir-dizer na fase de julgamento.
(86) Para DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 439, o 129., n. 1, parte final, constitui
uma vlvula de segurana de que o arguido dispe para fazer face perda de contributos
probatrios que no podem ser salvaguardados por via do mecanismo funcionalmente
mais adequado a antecipao da produo de prova garante-se ao arguido uma certa
paridade face ao MP, j que o recurso ao depoimento indirecto pode ser a nica via proces-

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1169

prev, assim, um regime de admissibilidade condicionada do


depoimento indirecto(87).
A obrigao de indicar a fonte tem como finalidade dissuadir
relatos que no possam ser confirmados na fonte em resultado da
testemunha de ouvir-dizer ser incapaz de identificar ou individualizar aquela fonte ou por no pretender identific-la(88).
A admissibilidade do depoimento indirecto est igualmente
dependente do dever de o tribunal chamar a depor a testemunhafonte. A ratio da norma tem subjacente o propsito de aferir da credibilidade do testemunho indirecto e permitir ao julgador tomar
contacto directo com a testemunha e o relato-fonte(89/90).
Em matria de direito ao silncio, a questo que se coloca
relativamente ao regime do depoimento indirecto reside em saber
se o depoimento de uma testemunha quanto a uma conversa infor-

sual de que o arguido dispe para face quelas situaes em que a testemunha por si indicada no comparece em audincia de julgamento.
(87) Refira-se que o CPP regulou o regime do depoimento indirecto nos mesmos
termos em que o fazia o Progetto preliminare de 1978, posteriormente convertido e modificado no art. 195. do CPPI. Esta soluo foi, por sua vez, inspirada na doutrina e jurisprudncia alems. No art. 195. do CPPI encontra-se previsto um dever de o juiz determinar a
inquirio da pessoa ausente, sob pena de inutilizabilidade do depoimento da testemunha
de ouvir-dizer, mas ao contrrio do regime portugus prev-se que o juiz, a pedido de uma
parte determina que aquela seja chamada a depor.
Ao contrrio de pases como Portugal, a Frana, a Alemanh ou a Itlia, no Direito
Norte-Americano e na lei inglesa vigora uma regra geral de proibio do depoimento indirecto. MIREILLE DELMAS-MARTy, ob. cit., pp. 646 e 647, d-nos conta da existncia de uma
forte crtica regra de inadmissibilidade do depoimento indirecto da lei inglesa, resultado
das inmeras excepes regra de proibio que conferem ao regime uma feio complexa.
(88) Porque, por exemplo, teme represlias ou no quer sujeitar-se a incmodos.
(89) CARLoS ADRITo TEIXEIRA, Depoimento indirecto e arguido: admissibilidade
e livre valorao versus proibio de prova, Revista CEJ, n. 2, 1. semestre, 2005, p. 135.
(90) Como salienta CARLoS ADRITo TEIXEIRA, ob. e loc. cit., a utilizao pelo
legislador do verbo pode no n. 1 do art. 129. significa um poder-dever inscrito no contedo da tarefa de prossecuo da verdade material. A utilizao da formulao demonstra
um poder no vinculado s pretenses das partes em consonncia com o art. 340. do CPP.
Segundo PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., pp. 343 e 344, este dever de o juiz chamar a fonte de conhecimento a depor imposto pelo princpio da imediao, luz do qual
deve ser lido o art. 129.. De todo o modo, como nota PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 529,
no regime do depoimento indirecto ressalta a proeminncia do princpio da investigao,
cujo cnone condutor indicia a recusa da responsabilidade probatria das partes.

1170

ANDREIA CRuz

mal que manteve com o arguido antes, durante ou aps a prtica de


um crime, configura um depoimento indirecto para efeitos do
art. 129. do CPP e se tal depoimento admissvel em face do
direito ao silncio do arguido. A resposta da doutrina portuguesa
consensual no sentido em que no se aplica o regime do art. 129. a
este quadro de situaes, sendo o tipo de resposta j diferenciado
quanto ao modo de valorar o depoimento da testemunha de ouvirdizer. Carlos Adrito Teixeira(91) considera que do mesmo modo
que o arguido est impedido de depor como testemunha nos termos
gerais, tambm em sede de produo de depoimento indirecto no
se pode ficcionar que o arguido passaria a ser testemunha-fonte,
desde logo porque no est obrigado a prestar declaraes em virtude do seu direito ao silncio e, mesmo que decida prestar declaraes, no est sujeito a um dever de verdade em tudo quanto
diga. por isso o estatuto do arguido no processo que o impede de
se constituir como testemunha-fonte, independentemente de o
arguido decidir prestar declaraes ou exercer o seu direito ao
silncio. Para o autor, nada impede, contudo, que o depoimento da
testemunha de ouvir-dizer seja apreciado luz da regra geral de
livre apreciao da prova (art. 127. do CPP)(92).
tambm com base no estatuto processual do arguido e na
estrutura acusatria do processo penal portugus que Paulo D
Mesquita(93) defende a inadmissibilidade de atribuir ao arguido o
estatuto de testemunha-fonte. Na perspectiva do autor, a teleologia
do regime geral do depoimento indirecto apresenta-se incompatvel com a sua aplicao ao arguido, na medida em que se consagrou um modelo dinmico de indagao junto da fonte de conhecimento que se apresenta ilegtimo em relao ao arguido como
fonte de ouvir-dizer. Por isso, sustenta o autor que o depoimento
indirecto sobre o que se ouviu dizer ao arguido deve ser apreciado
de acordo com as regras gerais sobre valorao da prova, se no
houver outra causa de inadmissibilidade(94).

(91)
(92)
(93)
(94)

CARLoS ADRITo TEIXEIRA, ob. cit., p. 161.


Idem, p. 164.
PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 586.
Ibidem.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1171

Damio da Cunha(95) considera que no configurvel um


testemunho sobre o que se ouviu dizer a um sujeito processual, j
que quanto a este decisivas so as declaraes prestadas na audincia de julgamento(96). Do mesmo modo, segundo Paulo Pinto de
Albuquerque(97) no admissvel o depoimento indirecto sobre o
que se ouviu dizer ao arguido, ao assistente e s partes civis porque
as pessoas a que a parte final do n. 1 do art. 129. se refere so
apenas as testemunhas. Por isso, na perspectiva deste autor, sendo
o art. 129. uma norma excepcional ela no pode, em violao do
princpio da imediao, ser aplicada analogicamente ao depoimento de uma testemunha sobre o que ouviu dizer ao arguido, ao
assistente ou s partes civis(98). Refira-se que para Paulo Pinto de
Albuquerque as testemunhas apenas podem depor sobre aquilo que
ouviram dizer ao arguido durante a prtica dos factos criminosos a
que assistiram, mas no podem depor sobre conversas tidas com o
arguido depois da prtica do crime, j que este constitui um verdadeiro depoimento indirecto cuja valorao pelo tribunal no processo violaria o direito ao silncio do arguido(99). Por isso, sustenta
o autor que inconstitucional o art. 129., n. 1, do CPP, por violao do art. 32., n. 1, da CRP, se interpretado no sentido de permitir o depoimento indirecto de testemunha sobre o que ouviu dizer
ao arguido depois da ocorrncia do crime, independentemente de o
arguido ter estado presente na audincia de julgamento e tenha
(95) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 438.
(96) o acrdo do STJ de 29-03-1995 analisado no ponto anterior relativo s denominadas conversas informais incide tambm sobre a matria do depoimento indirecto.
De acordo com o STJ falta demonstrar que o art. 129. do Cdigo de Processo Penal
probe o depoimento por ouvir dizer quando quem diz o arguido. DAMIo DA CuNHA,
ob. cit., p. 430, debruando-se sobre esta afirmao do acrdo, sustenta que o acrdo contraria o princpio nemo tenetur se ipsum accusare e coloca a este propsito uma questo elucidativa do problema: Ficaria, porm, em aberto saber como teria decidido o Tribunal se,
em vez do arguido, estivesse em causa uma testemunha que, na audincia de julgamento, se
recusasse validamente a depor. Neste caso, aceitaria o Tribunal a impossibilidade de testemunho indirecto, fazendo valer o princpio nemo tenetur se ipsum accusare para a testemunha, mas negando-o para o arguido? ou ento definitivamente aquele princpio passaria
a ser estranho ao nosso processo penal?
(97) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 344.
(98) Ibidem.
(99) Idem, p. 345.

1172

ANDREIA CRuz

exercido o direito ao silncio ou no tenha comparecido em


audincia(100).
Concordamos com a posio doutrinria que considera inadmissvel que o arguido tome a veste de testemunha-fonte. A consagrao do direito ao silncio, com a consequenre proibio de o
arguido depor como testemunha ajuramentada e a no exigncia de
de um dever de verdade esto na base da proibio. De outro
modo, consagrar a posio de testemunha-fonte para o arguido
seria conceder ao regime do depoimento indirecto uma irremedivel incongruncia sistemtica.
o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a questo de
saber se poder ser valorado o depoimento de uma testemunha
quanto ao que ouviu dizer ao co-arguido quando este decide exercer o seu direito ao silncio em audincia de julgamento no acrdo n. 440/99(101), deciso em que o Tribunal concluiu que o
art. 129., n. 1, conjugado com o art. 128., n. 1, interpretado no
sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos
indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um coarguido que se recusa a depor ao abrigo do respectivo direito ao
silncio, no ofende o direito de defesa do arguido(102). o TC considerou, em sentido concordante, no acrdo n. 362/2000(103) que
tambm no ofende o direito de defesa do arguido a admissibilidade do depoimento indirecto da testemunha que profere declaraes em sentido discordante das declaraes prestadas pelo
arguido em audincia de julgamento.
Em todo o caso, evidencia Paulo D Mesquita(104) que na
jurisprudncia do TC no fcil encontrar uma linha padronizada
ou uma teoria global de tratamento deste tipo de casos, apesar de se
conseguir descortinar uma tendncia de recusa de salvaguardas
genricas do arguido em relao utilizao no processo do que
disse extraprocessualmente.

(100)
(101)
(102)
(103)
(104)

Ibidem.
Proc. n. 268/99. Relator: CoNSELHEIRo MESSIAS bENTo.
Adere deciso do acrdo CARLoS ADRITo TEIXEIRA, ob. cit., p. 164.
Proc. n. 452/99. Relator: CoNSELHEIRo SouSA E bRITo.
PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 587.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1173

Cremos que deve ser admitida a valorao probatria do


depoimento da testemunha que relata conversas tidas com o
arguido que, em audincia de julgamento, opta por no prestar
declaraes com fundamento no prprio direito ao silncio do
arguido. Com efeito, como ficou demonstrado na Parte I desta
exposio, o arguido no pode ser prejudicado pelo facto de decidir exercer o seu direito ao silncio, nem mesmo quando opta por
um silncio parcial. Porm, do exerccio do direito ao silncio pelo
arguido resultam consequncias do ponto de vista fctico, desde
logo, o arguido renuncia voluntariamente a contribuir com a sua
verso sobre os factos apresentados no processo. Por isso, o direito
ao silncio do arguido no tem a virtualidade de impedir o apagamento ou a inutilizao das declaraes prestadas por uma testemunha.
A relevncia do depoimento indirecto para a problemtica da
leitura das declaraes anteriores ao julgamento tem de ser enquadrada luz dos arts. 356., n. 7, e 357., n. 2, j que por via dos
citados normativos se impede uma fraude obteno de depoimentos dos rgos de polcia criminal. Assim, a lei procura definir
quais os autos passveis de reproduo em audincia de julgamento
e, quanto queles de regime marcado pela regra da intransmissibilidade probatria, a lei probe o depoimento indirecto sobre tais
declaraes. Como nota Germano Marques da Silva(105), o regime
do depoimento indirecto reforado pelo art. 356., n. 7, pelo que
da conjugao dos dois regimes em presena resultar a proibio
do testemunho de ouvir dizer por parte dos rgos de polcia criminal ou de outras pessoas que tiverem participado na recolha de
declaraes cuja leitura em audincia seja proibida.
o depoimento indirecto de um oPC passvel de ser valorado
pelo tribunal pode tambm advir das declaraes de um agente
infiltrado, matria que tambm colide com o alcance da prerrogativa contra a auto-incriminao. Refira-se que para Paulo Pinto de
Albuquerque(106) admissvel o depoimento do agente infiltrado
sobre os factos criminosos a que tenha assistido e sobre o que
(105) GERMANo MARquES DA SILvA, ob. cit., p. 133.
(106) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 346.

1174

ANDREIA CRuz

ouviu dizer ao arguido durante a prtica daqueles factos (incluindo


os actos preparatrios e de execuo at consumao do crime).
Todavia, o autor considera que no admissvel o depoimento do
agente policial sobre o que ouviu a uma testemunha ou declarante
depois da prtica dos factos criminosos, mesmo que essa pessoa
venha a falecer antes da audincia de julgamento, ou venha a sofrer
de doena grave e o seu estado se agravasse se tivesse de ser
ouvida em audincia ou se for uma pessoa muito jovem e a inquirio na audincia possa constituir uma experincia traumtica(107).
o autor estabelece um paralelismo com o art. 356., n. 4, demonstrando que se as declaraes da pessoa ao agente policial no tivessem sido registadas por escrito no poderiam ser lidas na audincia, a no ser que o MP, o assistente e o arguido estivessem de
acordo na sua leitura (art. 356., n. 5), pelo que, no tendo sido
reduzidas a escrito constituem to-somente uma conversa informal. Por isso, conclui o autor, que o art. 356., n. 7, veda o aproveitamento em audincia de conversas informais entre os agentes
policiais e testemunhas ou declarantes, ainda que estas pessoas
venham a falecer posteriormente, a padecer de anomalia psquica
superveniente ou seja impossvel localiz-las(108). o autor preconiza a mesma soluo para os depoimentos dos agentes policiais
que mantiveram conversas informais com o suspeito ou o arguido
depois da prtica do crime e fora do inqurito. Afirma o autor que
se as declaraes dos suspeitos tivessem sido registadas por escrito
elas no poderiam ser lidas na audincia atendendo ao art. 357., a
no ser que o arguido assim o solicitasse, pelo que, no tendo sido
reduzidas a escrito constituem apenas conversas informais cujo
contedo no pode ser reproduzido em audincia(109).
Nesta matria, no pode deixar de atender-se jurisprudncia
do Tribunal Constitucional que no acrdo n. 213/94(110) considerou que atentatria das garantias de defesa uma interpretao
extensiva da parte final do n. 1 do art. 129. que permita a valora-

(107) Ibidem.
(108) Ibidem.
(109) Ibidem.
(110) Proc. n. 719/92. Relator: CoNSELHEIRo RIbEIRo MENDES.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1175

o do depoimento de agentes de polcia criminal acerca de conversas tidas com uma co-arguida do recorrente, no perodo em que
aquela se encontrava detida e que no pode ser encontrada para
prestar declaraes em audincia de julgamento, tendo sido declarada contumaz. o que importa reter da argumentao do TC que
o Tribunal considerou que a valorao do depoimento dos agentes
policiais inconstitucional no pelo facto de se tratar de um depoimento indirecto ou pelo facto de a testemunha-fonte ser a co-arguida, mas sim pelo facto de se tratar de um depoimento acerca
de declaraes da co-arguida obtidas de modo ilegal, j que a coarguida apenas poderia ter sido interrogada pela primeira vez pelo
juiz de instruo, no podendo os rgos de polcia criminal obter
daquela declaraes e, por outro lado, as declaraes da arguida
deveriam ter sido reduzidas a auto.

3. Leitura de declaraes prestadas pelo arguido


art. 357.
Estabelece o art. 357. que a leitura de declaraes anteriores
do arguido s permitida quando a mesma for por este solicitada,
seja qual for a entidade perante a qual foram prestadas (alnea a) ou
quando houver contradies ou discrepncias entre aquelas declaraes e as prestadas em audincia, desde que as anteriores declaraes tenham sido prestadas perante o juiz (alnea b)).
Da conjugao das alneas da norma em anlise resulta com
evidncia que o pressusposto de admissibilidade de leitura das
anteriores declaraes , em primeiro lugar, que o arguido tenha
renunciado, em audincia de julgamento, ao seu direito ao silncio.
A leitura das declaraes anteriores a solicitao do arguido
expresso do direito a prestar declaraes na audincia de julgamento, previsto no art. 343., do CPP, pelo que pode o arguido conformar o mbito das declaraes, decidindo quais as que pretende
ou no que sejam lidas. As declaraes anteriormente prestadas
pelo arguido ficam assim reservadas a uma funo de meio de
investigao e de informao dos restantes sujeitos processuais
que podero assim adoptar a estratgia processual mais conve-

1176

ANDREIA CRuz

niente de acordo com tais declaraes, cuja leitura em audincia


depender integralmente do poder dispositivo do arguido(111).
Como caractersticas distintivas do regime portugus do estatuto do arguido como fonte de prova relativamente ao sistema
adversarial ressaltam a proteco do arguido contra a auto-incriminao, incluindo as declaraes prestadas de forma voluntria,
bem como a direco pelo juiz da estratgia e actividade material
de interrogatrio do arguido(112).
Por fim, importa salientar que o art. 357. no regula os casos
de permisso de leitura de declaraes anteriores ao julgamento
para as situaes em que o arguido no pode comparecer em
audincia de julgamento. Na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque(113) sustenta que as declaraes anteriores no podem ser lidas,
estando vedada a aplicao do art. 356., n. 4.
Por outro lado, note-se que quando o art. 356., n. 4 se refere
a declarantes est a reportar-se s testemunhas, assistentes e partes civis, no sendo aplicvel aos arguidos.
Seguimos neste ponto a doutrina preconizada por Sandra oliveira e Silva(114), segundo a qual o art. 357. contm uma proibio
implcita de valorao dos depoimentos anteriores ao julgamento
nas hipteses em que o arguido julgado na ausncia (art. 334.,
n. 2).
o art. 357. coloca o mesmo problema para os casos de coarguio. Este tema ser abordado no tpico seguinte.

(111) Refere DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 419, que a leitura das declaraes anteriormente prestadas pelo arguido no tem uma relevncia probatria directa, apenas servindo como prova crtica daquelas declaraes, em virtude de o arguido dispor de um
direito de autodeterminao processual das suas declaraes.
(112) PAuLo D MESquITA, A Prova do Crime e o que se disse antes do Julgamento, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 582.
(113) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 900.
(114) SANDRA oLIvEIRA E SILvA, A Proteco de Testemunhas no Processo Penal,
Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 249.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

4.

1177

Declaraes do co-arguido

Nos termos do art. 133., n. 1, alnea a), do CPP esto impedidos de depor como testemunhas os arguidos e os co-arguidos no
mesmo processo ou em processos conexos enquanto mantiverem
aquela qualidade(115).
A razo subjacente previso desta norma tem como fundamento uma ideia de proteco do arguido e de tutela da sua liberdade de declarao, decorrncia do princpio nemo tenetur se
ipsum accusare. A norma protege o (co-)arguido das consequncias que resultariam para ele de ter de prestar depoimento enquanto
testemunha ajuramentada(116).
Mas a consagrao do direito ao silncio provoca consequncias tambm no mbito da credibilidade do depoimento dos coarguidos. Embora, o art. 345., n. 4, introduzido pela reviso
de 2007(117), preceitua que no podem valer como prova as declaraes de um co-arguido em prejuzo de outro co-arguido quando o
declarante se recusar a responder s perguntas formuladas nos termos dos n.os 1 e 2, o que garante o exerccio do contraditrio, o
facto que a vigncia de um abrangente direito ao silncio coloca
em causa a relevncia do depoimento dos co-arguidos para efeitos
de formao da convico do tribunal. Doutro modo, como se pode
depreender da anlise das normas supra citadas, o regime das
declaraes dos co-arguidos gera tenses derivadas de interesses

(115) Sobre a matria da co-arguio vide MEDINA DE SEIA, O Conhecimento Probatrio do Co-arguido, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.
(116) Neste sentido, acrdo do TC n. 304/2004 (Proc. n. 957/03. Relator: CoNSELHEIRo ARTuR MAuRCIo).
(117) No domnio do regime anterior Reforma de 2007, o TC, no acrdo
n. 524/97 considerou que a norma do n. 2 do art. 345. ofendia o art. 32. da CRP ao no
garantir o exerccio do contraditrio ao co-arguido que no processo alvo de declaraes
em seu prejuzo por outro co-arguido. Em sentido diferente, segundo LEAL-HENRIquES/
/SIMAS-SANToS, ob. cit., p. 360, a soluo no deveria ser a declarao de inconstitucionalidade do mencionado preceito, mas simplesmente a livre apreciao pelo tribunal do
silncio do co-arguido que profere declaraes em prejuzo de outro co-arguido mas se
recusa a responder s perguntas que lhe so colocadas. Para estes autores, o que relevante
ter em linha de conta a natureza e a relevncia das questes a que o co-arguido se recusou
a responder e a respectiva relevncia daquelas questes no processo.

1178

ANDREIA CRuz

conflituantes entre co-arguidos. ora, desta coliso de interesses


resulta uma divergncia doutrinria e jurisprudencial em torno da
questo de saber se ser admissvel o depoimento do co-arguido
como meio de prova quando este depoimento se revela desfavorvel aos interesses dos restantes co-arguidos, sendo entendimento
dominante na doutrina e na jurisprudncia a aceitao do depoimento do co-arguido desfavorvel aos restantes co-arguidos.
A complexidade da matria centra-se, por isso, em torno da questo de saber em que termos deve aceitar-se a valorao destes depoimentos(118). Neste domnio, Teresa Pizarro beleza(119) sublinha a
diminuda credibilidade do depoimento do co-arguido, que deriva de
vrios aspectos do regime processual penal portugus, a saber: a previso do direito ao silncio do arguido e a impossibilidade de ser submetido prestao de declaraes sob juramento (art. 140., n. 3, do
CPP), o que impede a garantia do contraditrio e lana sobre o depoimento do co-arguido uma forte dvida sobre a veracidade das suas
declaraes. Com base nestes argumentos, a autora conclui que o
depoimento do co-arguido constitui um meio de prova particularmente frgil que no deve ser considerado suficiente para sustentar
uma condenao. Por outro lado, no tendo esse depoimento sido
corroborado por outras provas, a sua credibilidade nula(120).

(118) Importa fazer referncia, neste mbito, posio doutrinria (pioneira) de


RoDRIGo SANTIAGo, Reflexes sobre as declaraes do arguido como meio de prova no
cdigo de processo penal de 1987, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 4,
Fasc. 1, (Jan.-Mar.), 1994, p. 49, defensora da no admissibilidade da valorao como
meio de prova das declaraes do co-arguido relativamente aos demais co-arguidos.
(119) TERESA PIzARRo bELEzA, To amigos que ns ramos: o valor probatrio do
depoimento do co-arguido no processo penal portugus, Revista do Ministrio Pblico,
A, Ano 19, n. 74, (Abr.-Jun.), 1998, pp. 47 e ss.
(120) TERESA PIzARRo bELEzA, ob. cit., p. 48, considera mesmo ser de constitucionalidade duvidosa uma interpretao das normas do Cdigo de Processo Penal em matria de prova que leve a pensar ser suficiente essa nica forma de convencimento do tribunal.. A autora alerta, ainda, a este propsito, para o risco de danos irreversveis
legalidade democrtica que podem advir de uma excessiva colagem das nossas lei e prtica
judiciria aos modelos inquisitoriais estrangeiros de pentiti (arrependidos) e infiltrados.
o Cdigo italiano prev que as declaraes prestadas pelo co-arguido pelo mesmo
crime ou crime conexo so valoradas conjuntamente com os outros elementos de prova
que lhe confirmem atendibilidade (art. 192., n.os 3 e 4, do CPPI). Assim, o Cdigo italiano exige que por via de outras provas se obtenha a credibilidade das declaraes do

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1179

De destacar, no mesmo sentido da doutrina exposta, o acrdo


do STJ de 12-07-2006(121). o acrdo, que segue a doutrina
exposta no parecer de Figueiredo Dias junto ao processo, considerou que as declaraes do co-arguido, pela sua especial fragilidade,
devem ser analisadas com especial cautela, carecendo de ser submetidas a tratamento especfico e retiradas do alcance do regime
normal da livre apreciao da prova, impondo-se neste mbito a
aplicao da doutrina da corroborao(122). o acrdo conclui, com
base nestes argumentos, que viola o princpio da presuno da inocncia a fundamentao exclusiva da condenao com base na
valorao do depoimento do co-arguido.
No que concerne leitura de declaraes anteriores ao julgamento do co-arguido que responde juntamente com o arguido
(situao de comunho processual art. 133., n. 1, alnea a), a
questo centra-se no domnio do art. 357., sendo admissvel a leitura destas declaraes em qualquer uma das hipteses contidas na
previso da norma.
A lei no regula expressamente o regime das declaraes prestadas em fase anterior ao julgamento por um co-arguido que no
pode comparecer em audincia em virtude de anomalia psquica
superveniente ou por se encontrar numa situao de impossibilidade
duradoura que o impea de comparecer na audincia, nem regula as
declaraes do co-arguido falecido. Paulo Pinto de Albuquerque(123)
sustenta que as declaraes do co-arguido falecido nunca podem ser
lidas, porque o depoimento do arguido no pode ser equiparado ao
de uma testemunha, j que quando produziu aquele depoimento o
arguido no estava a obrigado a falar com verdade, pelo que no
pode ser aplicado o art. 133., n. 1, alnea a), conjuntamente com o

co-arguido. Segundo G ERMANo M ARquES DA S ILvA , Curso de Processo Penal, II,


5. ed., Lisboa, verbo, 2008, p. 209, deveria ser esta a soluo do sistema portugus
nesta matria.
(121) Proc. n. 1608/06. Relator: SouSA FoNTE.
(122) Mencione-se que a doutrina da corroborao traduz-se na exigncia de que as
declaraes do co-arguido s fundamentem a prova de um facto criminalmente relevante
quando exista alguma prova adicional a tornar provvel a histria do co-arguido e razoavelmente seguro decidir com base nas suas declaraes.
(123) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., pp. 899 e 900.

1180

ANDREIA CRuz

art. 356., n. 4(124). Por isso, para Paulo Pinto de Albuquerque, o


regime de transmissibilidade probatria das declaraes do co-arguido (art. 133., n. 1, alnea a)) que vem a padecer de anomalia
psquica superveniente ou que se encontra numa situao de impossibilidade douradoura que o impede de comparecer na audincia no
em nenhuma hiptese regulado pelo art. 356.. quando, nos termos
do n. 4 desta norma, se alude s declaraes prestadas por declarantes que no tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade duradoira, pretende-se aqui regular as declaraes de testemunhas, assistentes e
partes civis e no as declaraes dos co-arguidos(125).
Para alm da concordncia com os argumentos apresentados
por Paulo Pinto de Albuquerque, cremos que o art. 357. contm
uma proibio implcita de valorao das declaraes anteriormente prestadas do co-arguido que no pode comparecer em
audincia por morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade duradoura.
o art. 133. n. 2 prev os casos de separaes de processos
para os co-arguidos que respondem pelo mesmo crime ou por
crime conexo, matria em que o direito ao silncio(126) do coarguido constitui um direito subjectivo da testemunha e no do

(124) A aplicao conjugada dos artigos constituiria, segundo PAuLo PINTo DE


ALbuquERquE, uma inadmissvel aplicao analgica de um preceito excepcional.
(125) Em sentido contrrio posio sustenta por PAuLo PINTo DE ALbuquERquE,
MEDINA DE SEIA, ob. cit., p. 137, sustenta a pemisso de leitura das declaraes anteriores
ao julgamento do arguido que no pode comparecer na audincia com algum dos fundamentos do n. 4 do art. 356., com a condio de que as declaraes tenham sido prestadas
na presena do defensor do arguido que est a ser julgado e em relao ao qual a leitura das
declaraes ter eficcia ou quando essa leitura seja requerida por um co-arguido que se
encontra em julgamento.
(126) Mencione-se que o Tribunal Constitucional, nos acrdos n. 304/2004 e
n. 181/2005 reconduziu a tutela do art. 133., n. 2, prerrogativa contra a auto-incriminao. No que concerne ao alcance do n. 2 do art. 133., o tribunal concluiu, no acrdo
n. 181/2005 (Proc. n. 923/04. Relator: CoNSELHEIRo PAuLo MoTA PINTo), que no desconforme CRP a interpretao deste preceito no sentido em que no exigvel o consentimento para o depoimento, como testemunha, de anterior co-arguido cujo processo, tendo
sido separado, foi j objecto de deciso transitada em julgado. Alis, o tribunal afirmou
que o impedimento para depor cessa no caso de o co-arguido deixar de o ser no processo
separado por qualquer forma por que o procedimento criminal se extinga.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1181

arguido no respectivo julgamento(127). Nesta matria, ressalta a


deciso do TC no acrdo 304/2004 que considerou que os direitos
fundamentais do arguido no processo no so atingidos pelo facto
de a testemunha (arguido por crime conexo ou em processo separado) no ser advertida do direito ao silncio. Por isso, para o TC,
os interesses processuais dos arguidos de um mesmo crime ou de
um crime conexo no caso de separao de processos so autnomos dos interesses do arguido que se encontra a ser julgado. Em
sentido contrrio, para Paulo Pinto de Albuquerque(128) a falta de
liberdade do depoimento da testemunha que no foi advertida do
respectivo direito ao silncio contamina a prova testemunhal produzida at um ponto em que as garantias de defesa no processo em
que a prova foi produzida so irremediavelmente atingidas.
Note-se, por outro lado e como salienta Paulo D Mesquita(129), que o regime das declaraes anteriores ao julgamento
aplicado aos casos de separao de processos regulados no
art. 133. n. 2 repercute-se no direito de contraditrio do arguido,
j que a recusa da testemunha em depor (por via do art. 356.,
n. 6), implicar a proibio de valorao como prova das declaraes anteriormente prestadas pela testemunha.
Em relao s declaraes extra-processuais de arguido pelo
mesmo crime ou crime conexo no caso de separao de processos
(art. 133., n. 2), a matria regulada pelo regime do depoimento
indirecto, tema que tem sido alvo de ateno por parte do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem(130) que tem recorrido ao conceito de indisponibilidade da fonte de prova para depor para admitir o recurso leitura de declaraes anteriores ao julgamento.

(127) Neste sentido PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 594, e acrdo do TC


n. 304/2004 que reconduz a tutela consagrado no art. 133., n. 2, garantia contra a autoincriminao, uma posio, de resto, bastante difundida na doutrina. Com efeito, com esta
perspectiva veja-se, por exemplo, GERMANo MARquES DA SILvA, ob. cit., p. 208.
(128) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 355.
(129) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 595.
(130) A matria ser desenvolvida no Captulo III aquando da anlise da jurisprudncia do TEDH em matria de utilizao de declaraes anteriores ao julgamento.

1182

ANDREIA CRuz

5. Excepo regra de intransmissibilidade probatria


autos processuais e declaraes de peritos com valor
para o efeito de formao da convico do tribunal
Em matria de leitura de declaraes em audincia de julgamento apresenta-se como excepcional o regime contido no art. 356.,
n. 1, alnea b), do CPP que admite a leitura em audincia de autos do
inqurito e da instruo que no contenham declaraes do arguido,
do assistente, das partes civis ou das testemunhas(131). Regra de
transmissibilidade probatria dos autos processuais que configura
uma excepo regra geral e que prev o regime dos autos que
podem valer para o efeito de formao da convico do tribunal.
Em concordncia com esta regra de transmissibilidade probatria, o art. 323., alnea b), permite, durante a audincia, que o presidente ordene a reproduo de quaisquer declaraes legalmente
admissveis, sempre que o entender necessrio descoberta da verdade, prevendo-se um dever de anlise dos autos na alnea c) do
art. 323..
Nesta matria, sobressai a actividade de recolha de prova realizada pelos rgos de polcia criminal, que deve ser documentada
e que pode ser reproduzida em audincia. Integram-se igualmente
na previso da alnea b) do n. 1 do art. 356., estando admitida a
sua reproduo em audincia, os autos que contenham a prova por
reconhecimento em sentido estrito e a reconstituio do facto(132).

(131) veja-se, em coerncia com este preceito, a previso contida no art. 323., alnea c), que prev que durante a audincia o presidente pode ordenar a leitura de documentos ou de autos de inqurito ou de instruo, sempre que a leitura dos mesmos seja legalmente admissvel.
(132) Como nota PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 620, a permisso de reproduo
em audincia de julgamento do acto de reconhecimento justifica-se pelo facto de este no
integrar o conceito de declaraes processuais. ora, o que sucede que no comparvel
a importncia da interveno das partes na prova testemunhal comparativamente ao papel
residual das partes na prova por reconhecimento. Por outro lado, considera o autor que a
transmissibilidade probatria da prova por reconhecimento no representa, no Direito Portugus, qualquer diminuio dos direitos de contraditrio da defesa por comparao com o
Direito Norte-americano, uma vez que tambm no Direito nacional existe o entendimento
de que esta prova s pode valer para o efeito de formao da convico do tribunal se existir possibilidade de contra-inquirio da fonte pessoal de prova no julgamento.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1183

De cariz igualmente excepcional o regime da leitura das


declaraes anteriores ao julgamento de peritos(133) e consultores
tcnicos. o art. 356. no regula a leitura em audincia dos autos e
relatrios juntos aos autos nas fases de inqurito ou de instruo,
pelo que vigora nesta matria um princpio de transmissibilidade
probatria, sendo assim permitida, atravs de uma interpretao a
contrario da referida norma, a sua leitura independentemente da
fase processual em que foram realizados e da presena do respectivo autor na audincia(134).

(133) Desde a Reviso de 2007 os peritos esto impedidos de depor como testemunhas em relao s percias que realizarem, nos termos do art. 133., n. 1, alnea d), do
CPP. Na opinio de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 5. ed.,
Lisboa, verbo, 2008, p.167, o impedimento foi determinado por uma prtica incorrecta
dos tribunais que em caso de reconhecida suspeio dos peritos os inquiria como testemunhas.
De referir, relativamente s declaraes periciais, o entendimento do TEDH no sentido em que o conceito de testemunhas previsto no art. 6., n. 3, alnea d), da CEDH no
inclui os peritos, embora se defenda um direito ao contraditrio em relao s declaraes
periciais, luz do art. 6., n. 1, da CEDH (cf. bALSyT-LIDEIKIEN c. Litunia, 4-11-2008,
63 e 66).
Adianta PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 623, que o impedimento de o perito depor
como testemunha relativamente a um conjunto de actos concretos e percepes envolvidos
no procedimento pericial constitui um desvio funcional. o autor procura demonstrar a
afirmao fornecendo como exemplos os casos de transmisso e manuseamento de amostras ou de vestgios, casos em que existe uma dimenso relativa ao juzo pericial sobre a
anlise o qual pode conter vertentes que no integram o conceito de declaraes, j que
correspondem, na prtica, a uma resposta mecnica, pelo que so transmissveis como
prova independentemente das declaraes dos peritos. Como tal, no entendimento doutrinrio preconizado pelo autor, o art. 133., n. 1, alnea d), introduzida pela Reviso de 2007
no atende ao facto de na realizao das percias existir este conjunto de tarefas e procedimentos autnomos do juzo pericial e que se traduzem em percepes transmissveis narrativamente.
Na Acta 24 da unidade de Misso para a Reforma Penal (2005/07) pode ler-se a
posio defendida pelo representante do Instituto Nacional de Medicina Legal, FRANCISCo
CoRTE-REAL, no sentido em que os peritos no devem ser ouvidos como testemunhas.
(134) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 894.

1184

ANDREIA CRuz

CAPtuLO III
Declaraes anteriores ao julgamento, CEDH e tribunal
Europeu dos Direitos do Homem
1. Declaraes anteriores ao julgamento no quadro da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem
A forma como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
analisa a temtica das declaraes anteriores ao julgamento est
directamente relacionada com o desenvolvimento jurisprudencial
que tem concedido Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
o art. 6. da CEDH constitui a principal matriz de referncia das
decises do Tribunal Europeu em matria de transmissibilidade
das declaraes anteriores ao julgamento em que avultam primacialmente as garantias do direito a um processo equitativo e o respeito pelo contraditrio. Com efeito, a permisso de acesso a
declaraes prestadas em fase anterior ao julgamento est condicionada pelos imperativos consagrados no art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d) a consagrao do direito ao processo equitativo e, como
seu corolrio, o direito de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao. o conceito de testemunha para efeitos desta
norma deve ser entendido de forma ampla, de modo a abranger os
co-arguidos(135). o termo no inclui os peritos que so expressamente excludos do conceito de testemunhas pelo TEDH, embora
subsista um direito ao contraditrio relativamente s declaraes
periciais que, na perspectiva do Tribunal Europeu, tutelado pelo
n. 1 do art. 6. da Conveno(136).
Importa, por isso, neste ponto, identificar as principais linhas
de orientao do TEDH na ponderao da utilizao das declaraes anteriores ao julgamento, a partir do desenvolvimento jurisprudencial concedido ao art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH.

(135) Acrdo KASTE e MATHISEN c. Noruega, de 9-11-2006.


(136) Neste sentido, veja-se o acrdo bALSyT-LIDEIKIEN c. Litunia, de 4-11-2008.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1185

1.1. Declaraes anteriores ao julgamento e jurisprudncia


do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
Em matria de permisso de leitura e valorao de declaraes
anteriores ao julgamento, o Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem tem apresentado uma perspectiva linear o princpio do
contraditrio no impede que as autoridades nacionais possam, em
face de determinadas circunstncias, valorar declaraes prestadas
em fase anterior ao julgamento, mesmo que a defesa no tenha tido a
possibilidade de exercer a contra-inquirio relativamente s testemunhas de acusao. Por outro lado, para o TEDH o depoimento
prestado em fase anterior ao julgamento por uma testemunha perante
as autoridades judicirias ou perante rgos de polcia criminal pode
ser lido na audincia e valorado para efeitos de deciso, desde que a
defesa tenha tido a possibilidade de interrogar ou fazer interrogar a
testemunha. Apesar da enunciao de regras gerais, o TEDH no tem
definido um conjunto de parmetros claros sobre as condies exigidas para que possam ser valoradas as declaraes anteriores(137).
No acrdo unterpertinger c. ustria(138) o TEDH pronunciou-se relativamente a uma possvel violao do art. 6. da Conveno, designadamente do direito de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao, num caso em que teve de apreciar
a utilizao como prova na condenao dos depoimentos de testemunhas que no prestaram depoimento em audincia e em relao
s quais o arguido no teve a oportunidade de contra-inquirir.
o arguido, o Sr. unterpertinger, foi acusado de agresses
cnjuge e enteada que relataram os factos polcia mas que em
audincia decidiram permanecer em silncio, ao abrigo da prerrogativa de silncio familiar concedida pela lei austraca.

(137) Nota ainda PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 436, nota 36, que o TEDH prescinde, nalguns acrdos, de uma avaliao especificada das circunstncias que justificam a
utilizao das declaraes anteriores nos casos em que a defesa no teve a possibilidade de
exercer a contra-inquirio e que consequncia, na ptica do autor, do modelo argumentativo adoptado em determinadas decises e no da assuno de uma diferente metodologia ou de uma pretendida rotura jurisprudencial contra os arestos em que em que se exige
uma ponderao discriminada.
(138) Acrdo de 24.11.1986.

1186

ANDREIA CRuz

o Tribunal Europeu comeou por afirmar que a valorao de


depoimentos prestados em fase anterior sem que a defesa tenha tido
a possibilidade de formular ou propor perguntas no constitui uma
violao do direito previsto no art. 6., n. 3, alnea d), da CEDH,
desde que a utilizao daqueles depoimentos como prova da condenao respeite os direitos de defesa. Contudo, no caso concreto, o
TEDH acabou por concluir que as declaraes prestadas pela
esposa e pela enteada(139) polcia foram determinantes para a condenao do arguido e, como tal, este no beneficiou de um processo
equitativo, tendo havido violao do art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d).
Salienta Paulo D Mesquita(140) que no acrdo unterpertinger o Tribunal Europeu estabeleceu uma matriz argumentativa que
se mantm at actualidade e que compreende a ideia de que se
deve analisar o direito a um processo equitativo como um todo, a
renncia ao imperativo da proibio abstracta de prova e a ponderao do peso a nvel probatrio na condenao das declaraes
prvias de testemunhas relativamente s quais o arguido no teve
oportunidade, como impe o art. 6., n. 3, alnea d), da CEDH, de
interrogar ou fazer interrogar.
De acordo com a jurisprudncia do Tribunal Europeu, a recolha antecipada de declaraes que so posteriormente utilizadas
em audincia de julgamento, mas em que a defesa tem a oportunidade de intervir no acto de recolha no implica necessariamente a
violao do art. 6. da CEDH. o mesmo sucede com a utilizao
em audincia de julgamento de dclaraes prestadas em fase anterior por uma testemunha que a defesa tem a possibilidade de inquirir em audincia. Por isso, para o Tribunal Europeu a antecipao
do depoimento de forma a respeitar o princpio do contraditrio
permite fazer relevar as anteriores declaraes. o tribunal considera como contraditrio adequado para efeitos de respeito das
garantias de defesa do arguido a possibilidade plena de colocar
questes, ainda que sem contacto directo com a testemunha. Ainda

(139) A prerrogativa de silncio familiar da ex-cnjuge ( data da deciso do TEDH


tinha j sido decretado o divrcio) e da enteada foi considerada legtima atendendo
necessidade de as salvaguardar de um dilema moral.
(140) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 424.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1187

assim, o Tribunal considera que deve ser respeitado o princpio da


imediao, tendo em conta que constitui um elemento importante
do processo equitativo a possibilidade de o arguido ser confrontado
com as testemunhas na presena do juiz, princpio da imediao
alis relevante em sede de procedimentos criminais em que a
observao do comportamento e a aferio da credibilidade das
testemunhas podem ter consequncias para o arguido(141). Mas o
direito da defesa contra-inquirio tem como consequncia um
dever positivo de os Estados praticarem os actos necessrios para a
respectiva efectivao do direito, embora a margem concedida aos
tribunais para definir a convenincia e necessidade da inquirio
da testemunha seja ampla, j que s em situaes excepcionais
que o TEDH considera que a no inquirio de uma testemunha
contende com o art. 6.(142) e para se considerar violado o preceito
necessrio que o tribunal conclua que a inquirio da testemunha
era necessria descoberta da verdade e que a no audio atentou
contra os direitos de defesa do arguido.
Na jurisprudncia do Tribunal Europeu possvel descortinar
como causas legitimadoras do acesso a declaraes anteriores a
indisponibilidade da fonte de prova para prestar declaraes em
audincia de julgamento, sendo que esta impossibilidade pode
derivar de causas naturalsticas, de que so exemplo a morte(143) ou
incapacidade psquica superveniente da testemunha, a impossibilidade de fazer comparecer a testemunha em audincia(144) e o exerccio pela testemunha do direito de recusa de depoimento, casos
em que avulta a proteco do direito ao silncio e, em particular, a
prerrogativa de silncio familiar(145). exemplo desta orientao
(141) Acrdo PK c. Finlndia, de 9-07-2002.
(142) Neste sentido, vejam-se os acrdos bRICMoNT c. blgica, de 7-07-89, DESTREHEM c. Frana, de 18-05-2004, S.N. c. Sucia, de 10-06-2002 e vATuRI c. Frana, de 13-04-2006.
(143) Acrdo FERRANTELLI e SANTANGELo c. Itlia, de 7-08-96.
(144) os casos de impossibilidade de comparncia em audincia esto relacionados, entre outros motivos, com a no localizao da testemunha, apesar de terem sido
encetadas diligncias para esse efeito. A este propsito, vejam-se os acrdos KoLLCAKu c.
Itlia, de 8-02-2007 e CALAbR c. Itlia, de 21-03-2002.
(145) Acrdo uNTERPERTINGER c. ustria, de 24-11-86, acrdo ASCH c. ustria,
de 26-04-91 e SoFRI e outros c. Itlia, de 7-03-2003.

1188

ANDREIA CRuz

jurisprudencial o acrdo Asch c. ustria(146). o acrdo incidiu


sobre a questo de saber se foi concedido ao Sr. Asch as possibilidades efectivas de acesso a um processo equitativo face s circunstncias em que foi baseada a sua condenao.
o Sr. Asch foi acusado de agresses sua companheira que
em audincia de julgamento permaneceu em silncio, exercendo a
prerrogativa de silncio familiar.
o arguido foi condenado em multa pelo crime de ofensas
integridade fsica com base no depoimento indirecto prestado pelo
rgo de polcia criminal que relatou as agresses que a companheira do arguido descrevera polcia, para alm de ter sido diagnosticado um temperamento irascvel e imprevisvel ao arguido.
Refira-se, ainda, que o depoimento indirecto sobre as declaraes
prestadas pela testemunha foi corroborado pelo diagnstico do
mdico que avaliou o estado em que se encontrava a vtima.
o Tribunal Europeu aceitou esta deciso e concluiu que o
depoimento de uma testemunha no tem de ser sempre realizado
num tribunal e em pblico para ser admitido como prova(147),
tendo concludo que no houve violao do art. 6. da Conveno,
embora tenha afirmado que, em geral, toda a prova deve ser normalmente produzida em audincia pblica na presena do arguido
e com a possibilidade de argumentao adversarial(148). o TEDH
salientou ainda, no seguimento de uma linha jurisprudencial contnua que a funo do tribunal consiste em pesquisar se o processo
analisado no seu conjunto, incluindo o modo de apresentao dos
meios de prova, revestiu um carcter equitativo.
Para o TEDH no basta que se verifique uma destas situaes
de indisponibilidade da testemunha depor em audincia para que
se conclua que legtimo recorrer a declaraes prestadas anteriormente, sendo ainda necessrio, como se constatou pela anlise do
acrdo unterpertinger, avaliar o carcter decisivo destas declara(146) Acrdo de 26-04-1991.
(147) Para o TEDH a utilizao como prova em audincia de julgamento de declaraes obtidas na fase de investigao policial e na fase de inqurito no por si s incompatvel com o art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH. Neste sentido, pode ver-se o acrdo W.C. c. Finlndia, de 24-04-2007.
(148) Vide, entre outros, Acrdo MESESNEL c. Eslovnia, de 28-02-2013.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1189

es na condenao para se concluir pela admissibilidade da sua


utilizao. Foi este aspecto que o TEDH tomou em considerao
no acrdo P.S. c. Alemanha(149). o acrdo P.S. c. Alemanha
levou o Tribunal Europeu a analisar a condenao de um professor
de msica por um crime de violao a uma aluna, com oito anos de
idade.
Em audincia de julgamento e com o objectivo de proteger a
vtima foi decidido que esta no estaria presente, no tendo por
isso prestado declaraes, pelo que a condenao do arguido foi
baseada somente nas declaraes da me da vtima e do agente
policial que recebeu a prestao de depoimento da me da vtima
logo aps os factos.
o TEDH considerou que a condenao do arguido com base
no depoimento indirecto da me da vtima e do agente policial que
a ouviu logo aps os factos incompatvel com a CEDH, tendo
concludo pela violao do art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH.
Tambm Portugal foi alvo de uma queixa no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pelo peso na fundamentao da condenao com base nas declaraes anteriormente obtidas. No acrdo Panasenko c. Portugal(150) o tribunal reiterou que os direitos de
defesa so restringidos de modo incompatvel com o art. 6. da
CEDH sempre que uma condenao fundada unicamente ou em
medida determinante em depoimentos prestados por testemunhas
que o arguido no pode interrogar ou fazer interrogar nem durante
a instruo, nem em audincia de julgamento. o TEDH concluiria
pela no violao do art. 6. da CEDH, tendo em considerao que
a prova decorrente dos depoimentos das testemunhas no foi
determinante para fundamentar a condenao do queixoso.
outra linha jurisprudencial do TEDH contnua em matria de
declaraes anteriores ao julgamento encontra-se na irrelevncia
do mediador comunicacional na audincia de julgamento para a
(149) Acrdo de 20-12-2001, da 3 seco. Mas tambm noutros acrdos o
TEDH analisou o impacto da valorao das declaraes anteriores na condenao: Acrdos SADI c. Frana, de 20-09-1993, LuC c. Itlia, de 27-02-2001, A.M. c. Itlia, de 14-12-1999, GoSSA c. Polnia, de 9-01-2007, MIRIASHvILI c. Rssia, de 11-12-2008 e CRAXI
c. Itlia, de 5-12-2002 e DooRSoN c. Holanda, de 23-04-1997.
(150) Acrdo PANASENKo c. Portugal, de 22-10-2008.

1190

ANDREIA CRuz

avaliao do contraditrio relativamente a declaraes passadas.


o TEDH no distingue entre a leitura de declaraes(151), o depoimento de ouvir-dizer de um agente policial responsvel pela recolha de depoimentos(152) ou a utilizao do registo udio e som das
declaraes anteriores ao julgamento(153), mas nos casos em que se
considera legtima a produo e valorao da prova sem contraditrio (mesmo nos casos de contraditrio antecipado ou diferido), o
TEDH atende relao da defesa com o mediador para determinar
se h respeito pela garantia do processo equitativo.
outro aspecto decisivo para as ponderaes encetadas pelo
TEDH nesta matria respeita aos valores que podem entrar em
coliso com o interesse da defesa de interrogar ou fazer interrogar
as testemunhas, como o caso dos interesses repressivos, relativos
gravidade do crime e ao grau de dificuldade de obteno da prova
e os interesses da testemunhas e das vtimas(154), analisados no
caso concreto. o Tribunal Europeu teve em conta a importncia de
assegurar a eficcia da investigao criminal no recurso a agentes
infiltrados no acrdo Ldi c. Suia(155). Tratou-se, no presente

(151)

Acrdo uNTERPERTINGER c. ustria e Acrdo GoSSA c. Polnia, de 9-01-

-2007.
(152) Acrdo WINDISH c. ustria, de 24-11-86, acrdo HAAS c. Alemanha, de 17-11-2005 e ASCH c. ustria.
(153) Acrdo b. c. Finlndia, de 24-04-2007.
(154) o TEDH encetou ponderaes relativas aos interesses das vtimas quanto
necessidade de salvaguardar a respectiva privacidade no acrdo b. c. Finlndia, de 24-04-2007, no acrdo JERIN c. Itlia, de 2-06-2005, por ser necessrio proteger a vtima de
eventuais represlias. Interesses da vtima tambm salvaguardados em situaes em que o
TEDH pretende proteger a vtima de um dilema moral, as situaes de exerccio da prerrogativa familiar, de que constitui exemplo o j citado acrdo uNTERPERTINGER c. ustria.
o TEDH procedeu a ponderaes quanto necessidade de salvaguardar a segurana das
vtimas nos acrdos KoSTovSKI c. Holanda, de 20-11-1989 e DooRSoN c. Holanda, de 26-03-1996. No acrdo vAN MECHELEN e outros c. Holanda, de 23-04-1997, o TEDH concluiu que no caso em anlise no existiam motivos suficientes para manter o anonimato
das testemunhas, agentes policiais sobre quem impende um dever de colaborao com a
Justia por no caso concreto no se vislumbrarem riscos de eventuais represlias para os
agentes polciais ou para as respectivas famlias. Para uma anlise da deciso vide ANTNIo
HENRIquES GASPAR, Anotao ao acrdo Van Mechelen et autres, Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, Ano 9, Fasc. 1, (Jan.-Mar.), 1999, pp. 131-169.
(155) Acrdo de 15-06-1992. As ponderaes de valores conflituantes encetadas
pelo TEDH que permitem restries concretizao do princpio do contraditrio foram

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1191

caso, de uma investigao realizada com recurso a um agente infiltrado e escutas telefnicas num crime de trfico de estupefacientes,
tendo o arguido sido condenado por este crime. os tribunais suos
sempre recusaram facultar a verdadeira identidade do agente infiltrado (com o nome fictcio Toni), bem como chamar este agente
a depor em audincia, assim vedando ao arguido a possibilidade de
contraditar em audincia de julgamento os depoimentos prestados
por aquele agente. Consideraram os tribunais estar em causa o interesse pblico na prossecuo deste tipo de crimes com recurso a
agentes infiltrados, casos em que importa salvaguardar o anonimato destes agentes.
o Tribunal Europeu considerou que no caso concreto o facto
de os tribunais suos no terem ouvido o agente infiltrado implicou uma impossibilidade para o Sr. Ldi de em qualquer fase interrogar o agente infiltrado, pr em causa a credibilidade do seu
depoimento ou fornecer aos juzes uma comparao entre as declaraes de ambos. o TEDH concluiu, assim, pela violao do
art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH tendo reiterado que o
papel do tribunal consiste em avaliar o processo no seu conjunto,
incluindo o modo de apresentao e avaliao das provas respeitou
ou no a exigncia de um processo equitativo.
Em matria de declaraes processuais do arguido anteriores
ao julgamento, o TEDH considera que podem ser utilizados contra
aquele desde que verificado o respeito pelas garantias essenciais, a
prerrogativa contra a auto-incriminao e o direito assistncia de
defensor e isto mesmo que o arguido decida permanecer em silnacolhidas pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no acrdo PuPINo. o acrdo analisou a legislao italiana que permite a antecipao de recolha de depoimentos
sem necessidade de posterior repetio e para efeitos de valorao em termos probatrios
e concluiu que a premncia de concretizar os objectivos previstos pela deciso-quadro
sobre o estatuto da vtima em processo penal impe que um rgo jurisdicional nacional
tenha a possibilidade de utilizar o mecanismo previsto na lei italiana se este der melhor
resposta situao dessas vtimas e se impuser para prevenir a perda dos elementos de
prova, para reduzir ao mnimo a repetio dos interrogatrios e para evitar as consequncias prejudiciais, para as referidas vtimas, do seu depoimento em audincia pblica
Case C-105/03, de 16-06-2005, 56. Neste acrdo, o TJCE considerou as normas da
CEDH princpios do Direito Comunitrio, em particular o do processo equitativo, nos termos em que interpretado pelo TEDH.

1192

ANDREIA CRuz

cio em audincia de julgamento. Como salienta Paulo D Mesquita(156), no existe qualquer direito ao apagamento do que o
arguido disse, pelo que o respeito pela garantia do processo equitativo implica somente que o arguido tenha a possibilidade de apresentar a sua verso dos factos, sem que tal opo condicione o
poder do Estado de recorrer utilizao de declaraes prestadas
em fase anterior ao julgamento(157).

CAPtuLO IV
A reviso de 2013 ao Cdigo de Processo Penal
1. A Proposta de Lei n. 77/XII e a Lei n. 20/2013
Foi publicada em Dirio da Repblica(158) a Lei n. 20/2013,
de 21 de Fevereiro que procede vigsima alterao ao Cdigo de
Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n. 78/87 de 17 de
Fevereiro. A lei procede alterao de um total de 50 artigos em
matrias como a assistncia por defensor, a aplicao de medidas
de coaco, suspenso provisria de processo, processo sumrio e
admissibilidade de recursos para o Supremo Tribunal de Justia.
Iremos apenas tratar, porque relacionado com o mbito do presente
trabalho, o regime, agora tambm modificado, das declaraes
prestadas em fase anterior ao julgamento (arts. 356. e 357.),
assim como a matria relativa aos antecedentes criminais, tambm
(156) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 436.
(157) No acrdo DE LoRENzo c. Itlia, de 12-02-2004, o TEDH assumiu uma posio inequvoca no que respeita interpretao da CEDH, afirmando que este instrumento
no deve ser interpretado no sentido de exigir que um acusado que teve a oportunidade de
contribuir com a sua verso dos factos nas diferentes fases do processo tenha de manifestar
a sua vontade em prestar declaraes em cada uma destas fases.
(158) Dirio da Repblica, I Srie, n. 37 de 21 de Fevereiro de 2013.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1193

modificada pela presente lei e que apresenta directa conexo com a


matria aqui tratada do direito ao silncio.
Foi tambm apresentada Assembleia da Repblica em 7 de
Julho de 2012 o Projecto de Lei n. 266/XII (PCP) que propunha
alteraes ao CPP estabelecendo a obrigatoriedade de assistncia
do arguido por defensor no inqurito e garantindo maior celeridade
no julgamento da criminalidade de menor gravidade.
A Lei n. 20/2013 teve por base a Proposta de Lei n. 77/XII
do Governo apresentada em 21 de Junho de 2012 Assembleia da
Repblica e aprovada na generalidade com os votos favorveis do
PSD e CDS/PP e os votos contra do PS, PCP, bE e PEv.
A proposta foi apreciada na especialidade, tendo os Grupos
Parlamentares do PS, bE e PCP apresentado projectos de lei com
alteraes ao CPP que contudo, foram rejeitados.
A proposta viria a ser sujeita a alteraes e foi aprovada atravs da Lei n. 20/2013, de 21 de Fevereiro. o processo de reviso
do CPP contou com a participao de representantes de diversos
sectores da Justia e docentes universitrios que tiverem a oportunidade de elaborar pareceres de apreciao crtica das alteraes
contidas na Proposta n. 77/XII. Faculdade de Direito da universidade de Lisboa foi tambm solicitado que se pronunciasse sobre
a Proposta de Lei n. 77/XII e ainda sobre a Proposta n. 266/XII
1. (PCP). A Faculdade organizou ainda um colquio especialmente destinado a debater as propostas de alterao ao Cdigo
Penal e ao Cdigo de Processo Penal(159).
A Lei n. 20/2013 no contm, semelhana das anteriores
Leis n. 48/2007 e n. 26/2010, nenhuma exposio de motivos,
nota justificativa ou prembulo. Mas pode afirmar-se que foi
impulsionada por uma generalizada crtica, oriunda sobretudo das
magistraturas, no tocante ao regime vigente das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento e que propugnava
uma maximizao do aproveitamento probatrio destas declaraes, designadamente sempre que tivessem sido prestadas na pre(159) Colquio intitulado As propostas de alterao do Cdigo Penal e do Cdigo
de Processo Penal, realizado a 4 de Dezembro de 2012. o programa do Colquio encontra-se disponvel em <http://idpcc.pt.>.

1194

ANDREIA CRuz

sena de defensor e desde que o arguido tivesse sido advertido do


respectivo direito ao silncio.
Na exposio de motivos da Proposta de Lei n. 77/XII pode
ler-se o propsito de se alcanar uma adequao entre, por um
lado, a necessidade de eficcia de combate ao crime e defesa da
sociedade e, por outro, a garantia dos direitos de defesa do
arguido. Na nova Reviso do CPP ressalta um propsito de modificar aspectos pontuais com o objectivo de reforar a credibilidade dos cidados na Justia, reformulando a opinio e os sentimentos colectivos e dotando o sistema judicial de uma maior
eficcia. As alteraes introduzidas pela nova lei no se restringem, contudo, a modificaes meramente correctivas. Pelo contrrio, a nova lei inverte o sentido da Reforma de 2007( 160 ) e
constitui mesmo, para Paulo Sousa Mendes(161), uma suberverso
da estrutura acusatria do processo penal portugus com ofensa
de um conjunto de princpios processuais penais, embora no seja
assumida uma inteno de redefinir ou reinterpretar a estrutura
acusatria do processo penal portugus. Nos prximos pontos
iremos concretizar estas ideias e analisar em que medida que o
novo regime jurdico afecta garantias essenciais do processo
penal portugus. veremos, no que concerne em especfico ao
regime das declaraes prestadas por testemunhas em fase anterior ao julgamento, ao regime das declaraes prestadas pelo
arguido e matria relativa aos antecedentes criminais, as alteraes efectuadas ao regime pela Lei n. 20/2013 e as implicaes
de fundo que a Lei provoca.

(160) Neste sentido, veja-se o Parecer de MARIA FERNANDA PALMA, Anlise das
propostas de alterao legislativa em matria penal e processual penal, disponvel em
<http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=9
3773>.
(161) PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv., Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra Editora, p. 1379.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1195

1.1. obrigatoriedade de o arguido responder sobre os seus


antecedentes criminais
Em matria de antecedentes criminais a Lei n. 20/2013 elimina
a obrigatoriedade de o arguido responder relativamente aos seus
antecedentes criminais em qualquer fase processual. Altera, por isso,
o art. 61., n. 3, alnea b) que estabelecia como dever processual a
obrigao de o arguido responder com verdade relativamente aos
seus antecedentes criminais em todos os momentos exigidos pela lei
e altera, de forma concordante, o art. 141., n. 3, do CPP que estabelecia a obrigatoriedade de o arguido responder sobre os seus antecedentes criminais no primeiro interrogatrio judicial. Concomitantemente, o art. 359., n. 2, do Cdigo Penal foi alterado com vista a
eliminar a respectiva incriminao(162). Na exposio de motivos da
proposta apenas se refere: a obrigatoriedade de o arguido responder
sobre os seus antecedentes criminais, que j tinha sido eliminada na
fase de julgamento, agora eliminada relativamente a todas as fases
do processo. Nenhum dos Grupos Parlamentares avanou com propostas de modificao do regime da obrigatoriedade de o arguido
responder sobre os seus antecedentes criminais.
o Tribunal Constitucional, no acrdo n. 695/95, tinha j
declarado a inconstitucionalidade, com fundamento no direito ao
silncio, do art. 342. do CPP que impunha a obrigatoriedade de o
arguido responder sobre os seus antecedentes criminais no incio
da audincia de julgamento, uma concretizao jurisprudencial da
orientao, j manifestada pela doutrina portuguesa, de que o
artigo em causa ofendia a CRP(163). o legislador acompanhou a
(162) A alterao teve na sua base a Proposta de Lei n. 75/XII. Refira-se ainda o
acrdo do STJ de fixao de jurisprudncia n. 9/2007, de 14-03-2007 (disponvel em
<http://www.dre.pt>) que fixou jurisprudncia no sentido em que o arguido, caso esteja em
liberdade e se for interrogado nos termos do art. 144. e legalmente advertido e ainda assim
prestar falsas declaraes a respeito dos seus antecedentes criminais incorre na prtica do
crime de falsidade de declarao, nos termos do art. 359., n.os 1 e 2, do CP, embora com
voto de vencido de Maia Costa por considerar desproporcionada a colaborao por parte
do arguido com a Justia.
(163) FERNANDA PALMA, A Constitucionalidade do art. 342. do Cdigo de Processo Penal: o direito ao silncio do arguido, Revista do Ministrio Pblico, 15, n. 60,
(out.-Dez.), 1995, pp. 101-110, pronunciava-se no sentido de que o art. 342. do CPP ofen-

1196

ANDREIA CRuz

orientao de inconstitucionalidade e eliminou tal obrigatoriedade


atravs da Lei de Autorizao Legislativa n. 90-b/95 e do
Decreto-Lei autorizado n. 317/95. Contudo, a jurisprudncia do
Tribunal Constitucional no seguia o mesmo entendimento acerca
da obrigatoriedade de o arguido responder sobre os seus antecedentes criminais no primeiro interrogatrio judicial de arguido
detido (art. 141.) assim como, por extenso do regime, nos interrogatrios no judiciais de arguido detido (art. 143., n. 2) e nos
interrogatrios de arguido em liberdade (art. 144., n. 1). Exemplos desta orientao jurisprudencial podem encontrar-se nos acrdos n.os 127/2007(164) e 372/98(165), com fundamento na ideia de
que tal imposio legal, embora constitua uma ofensa ao princpio
nemo tenetur traduz-se numa restrio admissvel do princpio por
no ser uma obrigao de declarao em audincia pblica e por
no constiturem declaraes relativas questo da culpabilidade e
ainda por no existirem outros meios institucionais de obter a
informao em tempo til.
Refira-se que o dever de o arguido responder acerca dos seus
antecedentes criminais em momentos anteriores fase de julgamento era considerada inconstitucional por Augusto Silva Dias e
vnia Costa Ramos(166), por ofender o direito no auto-incriminao, uma vez que o arguido faz declaraes a que o juiz ter
facilmente acesso e, por outro lado, tais declaraes so feitas
perante o juiz de instruo que tem por competncias aplicar medidas de coaco. Neste sentido, ao fornecer informaes sobre os
seus antecedentes criminais o arguido contribui para a criao de
uma imagem negativa a seu respeito que poder resultar no decretamento da priso preventiva, o que resulta numa distoro do
princpio da presuno de inocncia e do direito a um processo

dia o direito ao silncio do arguido e o princpio da necessidade da pena (art. 18., n. 2, da


CRP).
(164) Proc. n. 794/06. Relatora: CoNSELHEIRA MARIA HELENA bRITo.
(165) Proc. n. 22/97. Relator: CoNSELHEIRo vToR NuNES DE ALMEIDA. Na doutrina, adopta o entendimento acolhido neste acrdo FbIo LouREIRo, ob. cit., pp. 81 e 82.
(166) AuGuSTo SILvA DIAS/vNIA CoSTA RAMoS, O Direito No Auto-Inculpao
(Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare) no Processo Penal e Contra-Ordenacional, Coimbra,
Coimbra Editora, 2009, pp. 20 e 21.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1197

equitativo. Em sentido convergente, Figueiredo Dias(167) preconizava uma linha doutrinria defensora da no obrigatoriedade do
arguido responder sobre os seus antecedentes criminais sem que
tenha sido alcanado o momento de determinao da medida da
pena, como forma ptima de preservar a impassibilidade judicial(168).
A eliminao do dever do arguido responder sobre os seus
antecedentes criminais vem assim corresponder orientao j largamente difundida na doutrina sobre esta matria.
No assim difcil perceber a aceitao unvoca por parte da
doutrina da alterao que a Proposta de Lei n. 77/XII preconizava. vnia Costa Ramos, em parecer(169) solicitado pelo Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade de
Direito de Lisboa aceita a modificao ao regime em causa, considerando-o adequado do ponto de vista poltico-criminal (atendendo falta de fidedignidade das declaraes prestadas pelo
arguido quanto aos seus antecedentes criminais e facilidade
com que pode ser obtida esta informao por outros meios) e do
ponto de vista da conformidade constitucional da alterao.
Note-se que a autora considerava que o regime anterior era
inconstitucional por violao do princpio nemo tenetur se ispum
accusare (arts. 20., n. 4 e 32., n.os 1 e 2, da CRP), por ser manifestamente desproporcionada a restrio ao princpio, tendo em
(167) FIGuEIREDo DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo
Penal, AA.vv., Jornadas de Processo Penal: o novo Cdigo de Processo Penal, (org. Centro de Estudos Judicirios), Coimbra, Almedina, 1991, pp. 33 e 34.
(168) Ainda no domnio da vigncia do regime anterior ao agora apresentado pela
Lei n. 20/2013, CATARINA vEIGA, Consideraes Sobre a Relevncia dos Antecedentes
Criminais do Arguido no Processo Penal, Coimbra, Almedina, p. 123, defendia que o juiz
apenas deveria ter acesso ao registo criminal do arguido aps a audincia de julgamento e
no momento de elaborao da sentena, atendendo a que nesta altura o juiz j formou a sua
convico e determinou se o arguido ou no culpado. A autora considerava tambm que
o acesso ao registo criminal (sem ser facultado pelo arguido) deveria ser possibilitado
durante as fases de inqurito e de instruo porque estas fases no so decisrias, ou seja,
no se est ainda a avaliar a culpa do arguido.
(169) vNIA CoSTA RAMoS, Direito ao silncio sobre antecedentes criminais e
direito assistncia por defensor dois aspectos positivos das alteraes propostas s leis
processuais penais, 2012, disponvel em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParla
mentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?bID=37090>.

1198

ANDREIA CRuz

conta as consequncias e as finalidades prosseguidas com tal restrio. De salientar, tambm, a posio assumida por vnia Costa
Ramos no parecer supra referido relativamente ao dever de responder com verdade relativamente aos processos pendentes na
fase de julgamento presente no art. 342. do CPP. os Grupos Parlamentares do PSD e do CDS/PP apresentaram uma proposta no
sentido de eliminar tal obrigao em sede de apreciao na especialidade na Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias. Segundo vnia Costa Ramos, este dever
nsito no art. 342. do CPP ofende o princpio nemo tenetur pelo
facto de se traduzir numa obrigao de declarar sobre factos que
contribuem para a formao de uma imagem negativa do arguido
na mente do julgador, por essa obrigao consubstanciar cooperao atravs de declaraes relevantes para aplicao de medidas de coaco e por constituir uma obrigao de declarar sobre
factos que podero ter impacto na medida da sano que venha a
ser aplicada. Por estes motivos, a autora considera que a obrigao contida no art. 342. comporta a violao dos arts. 18., n. 2,
20., n. 4 e 32., n.os 1 e 2.
A eliminao da obrigatoriedade de o arguido responder sobre
os seus antecedentes criminais em qualquer fase processual considerada uma alterao louvvel por Fernanda Palma, que se pronunciou, em parecer(170), sobre esta alterao nsita na Proposta
n. 77/XII, uma soluo tambm louvada no parecer(171) elaborado
pelo Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade
de Direito de Lisboa. No mesmo sentido, Germano Marques da
Silva(172) no apresentou objeces modificao que a Proposta
pretendia introduzir neste ponto. Tambm ordem dos Advogados

(170) FERNANDA PALMA, Anlise das propostas de alterao legislativa em matria


penal e processual penal (parecer), disponvel em <http://www.parlamento.pt/Actividade
Parlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93773>.
(171) Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais, Consulta, 2012, disponvel
em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.
(172) veja-se o parecer de GERMANo MARquES DA SILvA, Notas breves sobre as
propostas e os projectos de alterao das leis penais, disponvel em <http://www.parla
mento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93762>.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1199

foi solicitado parecer(173) para se pronunciar relativamente Proposta de Lei n. 77/XII. No que concerne proposta de alterao
em matria de antecedentes criminais, a ordem no levantou qualquer objeco.
o Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico foi uma
das entidades a quem foi solicitado parecer(174) relativo Proposta
de que agora se trata, tendo considerado que a eliminao do
dever de responder com verdade relativamente aos antecedentes
criminais constitui uma alterao louvvel. Contudo, alerta o
SMMP que imprescindvel que seja garantido que o sistema
informtico de emisso do registo criminal funcione efectivamente, a todo o momento e que permita a obteno imediata do
registo com todas as informaes necessrias, incluindo as relativas a cidados estrangeiros e a pessoas colectivas. o SMMP alerta
para o facto de actualmente no ser vivel aceder ao registo criminal quanto aos antecedentes criminais que os arguidos possam ter
noutros pases.
o Conselho Superior da Magistratura, instado a pronunciar-se
sobre as alteraes propostas ao CPP, proferiu parecer(175) no qual
considerou, focando-se na alterao do art. 141., n. 3, que a alterao limita os poderes de cognio do juiz de instruo para o habilitar
a proferir um juzo mais informado sobre as condies pessoais do
arguido, o que pode condicionar a medida de coaco que aquele ir
decretar. o parecer salientou as dificuldades sentidas nos tribunais em
aceder a boletins de registo criminal actualizados e rigorosos e em
tempo til. o Conselho Superior da Magistratura manifestou, por
isso, preferncia pelo regime que estabelecia a obrigatoriedade de o
arguido responder sobre os seus antecedentes criminais ao abrigo do
ento vigente art. 141., n. 3, do CPP.

(173) ordem dos Advogados, Parecer de 6 de Julho de 2012, disponvel em


<http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?bID=
37090>.
(174) Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Parecer de 16 de Julho de
2012.
(175) Conselho Superior da Magistratura, Parecer de 5 Julho de 2012, disponvel
em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.

1200

ANDREIA CRuz

Neste ponto, deve atender-se ao facto de, como lembra o Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais no parecer que elaborou, j existir uma rede de acesso aos registos criminais dos Estados-Membros da unio Europeia, definida pela Deciso-quadro
2009/315/JAI, do Conselho, de 26-02, relativa organizao e ao
contedo do intercmbio de informaes extradas do registo criminal entre os Estados-Membros e definida pela Deciso 2009/
/316/JAI, do Conselho, de 06-04, relativa criao do Sistema
Europeu de Informao sobre os Registos Criminais (ECRIS), em
aplicao do art. 11. daquela Deciso-quadro. Por isso, na ptica
do IDPCC da Faculdade de Direito de Lisboa o acesso aos registos
criminais pode ser realizado em tempo til.

1.2. Declaraes processuais de testemunhas anteriores ao


julgamento
outra das alteraes introduzidas pela Lei n. 20/2013 consistiu na modificao do art. 356.. o n. 3 desta norma passou a prever a reproduo ou leitura de declaraes anteriores, pelo que foi
assim acrescentada a possibilidade de reproduo destas declaraes (e, em concordncia, tambm a epgrafe da norma passou a
prever a reproduo) e procedeu ainda a uma alterao no segmento final, prevendo que as anteriores declaraes podem ser
reproduzidas ou lidas quando prestadas perante qualquer autoridade judiciria e j no somente perante o juiz, como previa anteriormente o preceito.
o n. 4 do art. 356. foi tambm modificado na parte final,
preceituando agora que: permitida a reproduo ou leitura de
declaraes prestadas perante a autoridade judiciria se os declarantes no tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia
psquica superveniente ou impossibilidade duradoira, designadamente se, esgotadas as diligncias para apurar o seu paradeiro, no
tiver sido possvel a sua notificao para comparecimento.
A verso final da Lei n. 20/2013 corresponde integralmente
verso apresentada na Proposta n. 77/XII. L-se na exposio de
motivos da Proposta de Lei n. 77/XII que deve ser possibilitada a

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1201

leitura ou reproduo das declaraes anteriormente prestadas


perante o Ministrio Pblico em caso de necessidade de avivamento da memria e no caso de contradies com o depoimento
prestado anteriormente, pelo facto de serem residuais os casos em
que as testemunhas so efectivamente inquiridas por um juiz nas
fases preliminares do processo. quanto alterao introduzida no
n. 4 do art. 356., a exposio de motivos da Proposta n. 77/XII
refere que o esclarecimento de que a impossibilidade duradoura
pode fundar-se na impossibilidade de notificao importante por
ser necessrio acautelar os casos de testemunhas que mudaram de
residncia sem que tal tenha sido comunicado nos autos, pelo que
no podem comparecer em audincia de julgamento, no obstante
terem sido efectuadas diligncias nesse sentido.
o Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais no se pronunciou, no seu parecer, em especfico sobre as alteraes que a
Proposta de Lei n. 77/XII pretendia introduzir no art. 356., mas,
referindo-se s alteraes propostas em sede de assistncia por
defensor, afirmou que, atendendo ao regime ento vigente data
da elaborao do parecer no seria necessria a interveno de
defensor nos actos de inquirio de testemunhas nas fases de
inqurito e instruo, atendendo a que as declaraes prestadas
pelas testemunhas nestas fases no poderiam ser utilizadas em julgamento para servir como prova para a condenao sem que aquelas testemunhas tivessem comparecido em audincia de julgamemento, ficando salvaguardadas as garantias da prestao de
depoimento com contraditrio e perante juiz. Contudo, o IDPCC
salientou que, a alterar-se o regime com os contornos que a Proposta preconizava seria necessrio repensar a questo da obrigatoriedade da presena de defensor nos actos de inquirio das testemunhas, sob pena de inconstitucionalidade, tendo em considerao
os casos em que o arguido pode ser condenado com base em declaraes prestadas por si anteriormente fase de julgamento (mesmo
no sendo declaraes confessrias) ou com base em declaraes
de testemunhas prestadas em fase de inqurito que no foi possvel
notificar para comparecerem em audincia de julgamento. Seriam
estas situaes casos em que as declaraes so admitidas como
prova da condenao sem ter havido imediao, nem contraditrio.

1202

ANDREIA CRuz

quanto s declaraes prestadas pelo arguido o que poderia suceder era que este seria condenado com base em declaraes que proferiu num momento em que poderia ainda no conhecer o teor da
acusao deduzida contra ele, bem como as provas constantes dos
autos.
Germano Marques da Silva, no parecer que elaborou sobre a
Proposta n. 77/XII, no se pronunciou sobre as alteraes preconizadas ao art. 356..
o Conselho Superior da Magistratura tambm no se pronunciou sobre a alterao que agora se analisa.
A ordem dos Advogados, por sua vez, apresentou reservas em
relao s alteraes apresentadas ao art. 356. pelas implicaes
que tais propostas representam ao nvel do contraditrio. Pelo facto
de a proposta ao n. 4 do art. 356. permitir que sejam admitidas
como prova da condenao declaraes prestadas por testemunhas
em fase anterior ao julgamento perante um rgo de acusao, possivelmente sem que o declarante seja assistido por defensor e sem
possibilidade de exerccio do contraditrio relativamente fonte
de prova, a ordem dos Advogados considera inconstitucional a
proposta, por violao do art. 32., n. 5, da CRP. A ordem dos
Advogados alerta ainda que a soluo proposta para a parte final
do n. 4 do art. 356. constitui uma soluo muito perigosa, j que a
defesa no ter maneira de controlar se foram ou no esgotadas as
diligncias para apurar o paradeiro da testemunha e, alm disso,
trata-se de algo que se revela muito relativo j que depende do
esforo das autoridades para se alcanar esse objectivo.
Relativamente orientao preconizada pela magistratura do
Ministrio Pblico nesta matria importa referir que no IX Congresso do Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico(176)
ficou assente a posio desta magistratura no sentido em que Este
regime de utilizao e valorao de declaraes em julgamento
(176) Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Concluses do IX Congresso do SMMP, 1 a 4 de Maro de 2012, vilamoura. Refira-se que uma das concluses
deste congresso foi a de que deveria ser alterado o regime de recusa de depoimento das testemunhas, previsto no art. 134., fazendo valer as declaraes anteriormente prestadas ou
impedindo a recusa de depoimento das testemunhas que em fases anteriores prestaram
declaraes, renunciando faculdade de recusa de depoimento prevista no art. 134..

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1203

dever ser alargado tambm aos depoimentos das testemunhas


prestados em fases processuais anteriores ao julgamento, perante
juiz, Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal.
o SMMP vinha j considerando desde algum tempo que a
alterao devia ser concretizada, como demonstrou em pareceres(177) anteriores. Esta orientao foi reiterada pelo Sindicato dos
Magistrados do Ministrio Pblico em parecer(178) relativo Proposta de Lei n. 77/XII, onde o Sindicato classificou o regime anterior reviso de 2013 como inadequado. Na perspectiva do Sindicato, os impedimentos de leitura de declaraes anteriores de
testemunhas no so compreensveis uma vez que, desde que
sejam respeitados os princpios do contraditrio e da livre apreciao da prova no deve ser excluda, por princpio, a utilizao e
valorao da prova produzida em fases anteriores ao julgamento.
o SMMP lembrou que existe uma dilao temporal significativa
entre a data da ocorrncia dos factos objecto do processo e a realizao da audincia de julgamento, o que origina a perturbao da
memria das testemunhas. Por isso, para o Sindicato importante
preservar os depoimentos prestados em fase anterior ao julgamento
que podero ser mais detalhados e completos, com vantagens para
a descoberta da verdade material. Noutros casos, alerta o Sindicato, as testemunhas contradizem-se ou dizem no se recordar dos
factos, o que leva a que a sentena seja adequada prova produzida
em audincia de julgamento, mas desconforme com a verdade
material, o que gera incompreenso por parte da sociedade.
o SMMP refere ainda que sucede com frequncia que, aps a
inquirio nas fases de inqurito ou instruo, perde-se o contacto
com as testemunhas e torna-se impossvel restabelecer o contacto,
apesar de todas as diligncias realizadas nesse sentido. Para o
SMMP, estes so casos em que, por fora do regime ento vigente,
perde-se todo o material probatrio adquirido naquelas fases pro(177) vejam-se os pareceres do SMMP de 21 de Dezembro de 2011 e de 9 de Maio
de 2012 ao Projecto de Proposta de Lei apresentado pelo Governo e que preconizava em
moldes semelhantes Proposta de Lei n. 77/XII uma alterao ao regime das declaraes
de testemunhas e do arguido prestadas em fase anterior ao julgamento.
(178) Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico Parecer de 16 de Julho de
2012, disponvel em <http://www.smmp.pt/?p=17149>.

1204

ANDREIA CRuz

cessuais, o que se traduz em perda de tempo e dinheiro e configura um desrespeito pelo cidado que pretende colaborar com a
realizao da Justia. Na perspectiva do SMMP, sendo preconizada pela Proposta de Lei n. 77/XII uma alterao no regime do
art. 357. seria ilgico manter as restries do ento vigente
art. 356., numa clara dissonncia sistemtica, argumenta o Sindicato, pois no regime das testemunhas menor a necessidade de salvaguarda dos direitos fundamentais (as testemunhas no tm
direito ao silncio, salvas as excepes previstas na lei e incumbelhes um dever de verdade sobre os depoimentos, nos termos do
art. 132., n. 1, alnea b)).
o Sindicato considerou tambm que o regime preconizado
pela Proposta ao art. 356. no ofende os princpios da imediao e
da oralidade, em virtude do regime consagrado no n. 4 da norma
que permite a leitura das declaraes anteriores nos casos a previstos e, por outro lado, pretende-se a possibilidade de leitura das
declaraes anteriores em audincia e na presena da testemunha a
fim de avivar a sua memria ou em caso de contradies, sem que
a leitura das declaraes possa ser objecto de uma ponderao
oportunstica, no sentido da autorizao da leitura. Em suma, na
perspectiva do Sindicato, no ocorre ofensa dos princpios da imediao, oralidade ou contraditrio.
o parecer refere ainda que a soluo avanada pela Proposta
vai de encontro aos regimes consagrados em pases como a Alemanha(179), Espanha(180), Itlia(181), Sua(182), Polnia(183) e Hungria(184) e ao entendimento do Tribunal Europeu dos Direitos do
(179) Na Alemanha o regime das declaraes prestadas pelas testemunhas em fase
anterior ao julgamento encontra-se regulado no art. 253. e prev a possibilidade de leitura
de declaraes anteriores sempre que uma testemunha ou perito declarar que no se
recorda de algum facto ou em caso de contradies entre as declaraes prestadas em
audincia e as anteriores que no possam ser esclarecidas ou eliminadas sem que a audincia seja interrompida.
(180) Em Espanha a matria encontra-se regulada nos arts. 714. e 730., sendo permitida a leitura de declaraes anteriores sempre que existam divergncias entre estas
declaraes e as prestadas em audincia ou quando, por causas independentes da vontade
das partes, no seja possvel repetir a inquirio em julgamento.
(181) o art. 500. da lei italiana admite a leitura de declaraes anteriores das testemunhas em caso de contradies entre as declaraes prestadas na fase de investigao e

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1205

Homem que tem vindo a considerar que podem ser utilizadas as


provas recolhidas na fase de instruo, desde que as regras do contraditrio tenham sido observadas, no momento da produo da
prova ou em audincia de julgamento.
1.3. Declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento
A reviso de 2013 do Cdigo de Processo Penal demarca-se
pela alterao do regime plasmado no art. 357. do CPP. Constitui
a mais significativa modificao introduzida pela Lei n. 20/2013 e
tem originado diversas crticas, apesar de ser tambm muito elogiada por algumas vozes.
o novo art. 357. passou a prever, no seu n. 2, que permitida
a reproduo ou leitura em audincia de julgamento das declaraes anteriormente prestadas pelo arguido nos casos que tenham
sido feitas perante autoridade judiciria, com assistncia de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos
do disposto no art. 141., n. 4, alnea b). o art. 141., n. 4, alnea b), passou a prever que o juiz deve informar o arguido de que
em caso de no exercer o seu direito ao silncio as declaraes que
prestar podem ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado
na ausncia ou decida no prestar declaraes em audincia de julas prestadas em audincia. o art. 512. permite a leitura de declaraes anteriores em caso
de falecimento ou desaparecimento das testemunhas.
(182) A legislao sua consagra um regime para as declaraes do arguido semelhante ao consagrado na lei italiana para as testemunhas, embora permita que o defensor do
arguido esteja presente no acto de inquirio.
(183) Na Polnia, o art. 391. permite a leitura de declaraes anteriores da testemunha prestadas perante autoridade judiciria ou rgo de polcia criminal sempre que a
testemunha recuse prestar depoimento sem fundamento, altere o testemunho anteriormente
prestado, declare j no recordar os factos, resida no estrangeiro, no seja possvel a sua
notificao, no tenha podido comparecer por algum motivo inultrapassvel ou tenha falecido.
(184) Na Hungria, o art. 296. permite a leitura de declaraes anteriormente prestadas pela testemunha perante autoridade judiciria ou rgo de polcia criminal quando
no for possvel a inquirio da testemunha em julgamento ou quando a sua presena em
audincia lhe causar dificuldades irrazoveis em funo do estado de sade.

1206

ANDREIA CRuz

gamento, ficando as declaraes sujeitas livre apreciao da


prova.
o nmero 3 do art. 357. prev que as declaraes prestadas
pelo arguido em fase anterior audincia de julgamento e reproduzidas ou lidas em audincia no valem como confisso nos termos
e para os efeitos do art. 344.. Esta ltima norma manteve-se inalterada.
o art. 144., n. 2 do CPP foi tambm alterado, tendo passado
a prever que: No inqurito, os interrogatrios referidos no nmero
anterior podem ser realizados por rgo de polcia criminal no qual
o Ministrio Pblico tenha delegado a sua realizao, obedecendo
em tudo o que lhe for aplicvel, s disposies deste captulo,
excepto quanto ao disposto nas alneas b) e e) do n. 4 do art. 141..
Da anlise da nova redaco do art. 357. do CPP resulta uma
modificao que inverte na totalidade a lgica do regime anterior.
Anteriormente, as declaraes prestadas pelo arguido anteriormente fase de julgamento apenas podiam ser lidas em caso de
contradies ou discrepncias entre as declaraes anteriores e as
prestadas em audincia, ou se o arguido solicitasse a sua leitura.
Tal significativa que bastava o arguido exercer o seu direito ao
silncio em audincia de julgamento para impedir a leitura das
declaraes anteriores. Esta possibilidade deixou de existir no
regime introduzido pela Lei n. 20/2013.
A exposio de motivos da Proposta n. 77/XII refere, quanto
a esta alterao, que a indisponibilidade de utilizao das declaraes do arguido prestadas na fase de inqurito ou na instruo tem
conduzido a situaes geradoras de indignao social e uma
incompreenso dos cidados quanto ao sistema judicial. A exposio de motivos reala ainda que esta disponibilidade de utilizao, para alm de s ser possvel quanto a declaraes prestadas
perante autoridade judiciria, acompanhada da correspondente
consolidao das garantias de defesa do arguido enquanto sujeito
processual, designadamente quanto aos procedimentos de interrogatrio, por forma a assegurar o efetivo exerccio desses direitos,
maxime o direito ao silncio.
Resulta da leitura da exposio de motivos que a Proposta
pretendia sobretudo aumentar e reforar o grau de credibilidade

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1207

dos cidados na Justia, respondendo a sentimentos colectivos de


insatisfao e incompreenso do regime ento em vigor. A alterao efectuada ao regime consagrado no art. 357. vai de encontro
posio que vinha desde algum tempo a sustentar uma necessidade
de mudana de regime, sobretudo por parte das magistraturas, mas
tambm por um sector da doutrina.
No IX Congresso do Ministrio Pblico tinha j sido demonstrada esta orientao, tendo ficado assente nas concluses do congresso(185) que deveria ser permitida a utilizao das declaraes
anteriores do arguido prestadas perante juiz, Ministrio Pblico ou
rgo de polcia criminal, desde que assistido por defensor e informado das consequncias da prestao de declaraes com vista
a uma maior aproximao da verdade processual verdade material, e consequente credibilizao da Justia
Esta era j uma alterao que vinha sendo preconizada h
algum tempo, inclusive por um projecto de proposta de lei e
apoiada pelo Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico em
pareceres(186) anteriores. No parecer de 16 de Julho de 2012, o
SMMP reiterou os argumentos j expostos anteriormente. Para o
Sindicato, o regime anterior permitia que o arguido apresentasse
depoimentos dspares ao longo do processo, no que respeita a si
mesmo ou a outros suspeitos ou arguidos. Nas palavras do Sindicato No h aqui qualquer verdadeiro direito de defesa, mas sim
um abuso do mesmo. Para o SMMP, no h qualquer fundamento
para que no possam ser valoradas declaraes anteriores do
arguido, prestadas na presena de defensor e informado de que as
declaraes podero ser utilizadas em audincia de julgamento,
embora se compreenda que o que est em causa com esta alterao
ao regime a alterao do paradigma processual penal nesta matria, com grande impacto ao nvel dos direitos de defesa do arguido,
designadamente o direito ao silncio e no auto-incriminao e
os princpios da imediao e da oralidade. Contudo, o Sindicato
no considera existir afronta destes princpios, pois as declaraes
(185) Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Concluses do IX Congresso do SMMP, 1 a 4 de Maro de 2012, vilamoura.
(186) Vide, os pareceres de 21 de Dezembro de 2011 e de 9 de Maio de 2012.

1208

ANDREIA CRuz

lidas em audincia no devem poder ter efeito confessrio dos factos, ficando sujeitas ao princpio da livre apreciao da prova
art. 127. do CPP, o que exige que o Ministrio Pblico tenha de
produzir prova suficiente em audincia de julgamento para provar
a culpa do arguido, com recurso a outros meios de prova para alm
das declaraes do arguido e obriga o julgador a analisar toda a
prova produzida. Por outro lado, argumenta o Sindicato, os princpios esto salvaguardados porque durante o julgamento as declaraes so lidas perante o tribunal e, para alm disso, a leitura em
audincia das declaraes prestadas anteriormente permite que se
exera o contraditrio.
o Sindicato dos Magistrados vai mais alm e afirma que no
h razes para distinguir entre declaraes prestadas perante juiz,
Ministrio Pblico ou rgos de polcia criminal porque o arguido
ser advertido de que, se prestar declaraes, estas podero ser
posteriormente utilizadas contra si e ser informado dos factos
pelos quais est acusado e das provas existentes, para alm de ser
assistido por defensor. Para o SMMP no importa tanto quem
interrogou, mas sim como interrogou, o que ficar registado no
auto e nas gravaes udio ou vdeo.
o parecer procede ainda a uma anlise de Direito Comparado
nesta matria, avanando com o argumento de que noutros sistemas
jurdicos permitida a valorao das declaraes anteriores do
arguido, de que so exemplo a Alemanha(187), a Itlia(188), a Sua(189),
a Polnia(190) e a Hungria(191). o parecer invoca tambm o regime do

(187) o art. 254. da lei alem prev que as declaraes anteriores do arguido
podem ser lidas com a finalidade de obter provas sobre a confisso ou em caso de contradies entre as declaraes anteriores e as prestadas em audincia de julgamento.
(188) Na lei italiana encontra-se prevista a possibilidade de leitura das declaraes
anteriores mesmo que o argudo recuse prestar declaraes ou esteja a ser julgado na ausncia
(art. 513.). tambm permitida a leitura em caso de contradies entre as declaraes anteriores e as prestadas em audincias (art. 503., n. 3). permitida a leitura das declaraes
anteriores prestadas perante juiz, Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal, desde que
o defensor tenha estado presente no acto de inquirio. As declaraes anteriores no podem
ter efeito confessrio, ficando sujeitas a livre apreciao pelo tribunal (art. 192.).
(189) Na Sua, as declaraes anteriores ao julgamento podem ser lidas desde que
o arguido tenha sido assistido por defensor e independentemente de terem sido prestadas
perante juiz, Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal (arts. 100. e 343.).

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1209

sistema norte-americano onde admitida a valorao dos depoimentos prestados anteriormente ao julgamento, mesmo os que detenham
carcter confessrio, desde que o arguido tenha sido advertido do
direito no auto-incriminao e a aconselhamento legal (Miranda
Rights). Neste sistema, se o arguido alterar o teor dos depoimentos
pode ser sujeito a interrogatrio em audincia e ser confrontado com
as anteriores declaraes, desde que fique provado que o depoimento
anterior audincia foi prestado voluntariamente.
Com base em todos estes argumentos, o Sindicato considerou
louvvel a alterao preconizada pela Proposta de Lei n. 77/
/XII(192).
o Conselho Superior da Magistratura, no parecer(193) que
emitiu sobre a proposta, reiterou a sua posio j antes afirmada no
sentido de a alterao ao art. 357. ser muito positiva, merecendo
total concordncia. o CSM invocou, semelhana do Sindicato
dos Magistrados do Ministrio Pblico, os sentimentos colectivos
da sociedade que no compreende a razo pelas quais as anteriores
declaraes do arguido no possam ser valoradas em audincia de
julgamento, o que gera indignao e incompreenso por parte da
opinio pblica. o CSM considerou igualmente que deve ser permitida a valorao das declaraes anteriores, mesmo tendo sido
prestadas perante o Ministrio Pblico.
As alteraes ao regime das declaraes processuais do
arguido anteriores ao julgamento eram igualmente defendidas por
autores como Antnio Joo Latas(194) que propugnavam a possibi-

(190) o art. 389., 1 s, lei polaca permite a leitura de declaraes anteriores se


houver divergncia com as declaraes prestadas em audincia, se o arguido revelar falta
de memria, independentemente de o arguido ter sido ou no assistido por defensor.
(191) Na Hungria, o art. 291. permite a leitura de declaraes anteriores quer o
arguido recuse prestar declaraes, quer apresente divergncias nos depoimentos prestados
nas diferentes fases processuais, quer em caso de julgamento na ausncia.
(192) Mencione-se que o SMMP alertou para a necessidade de ser estabelecida uma
norma transitria que permitisse a aplicao do regime do art. 357. consagrado pela Lei
n. 48/2007 nos casos em que o arguido j tivesse sido interrogado.
(193) Conselho Superior da Magistratura, Parecer de 5 Julho de 2012, disponvel
em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.
(194) ANTNIo Joo LATAS [et. al.], Mudar a Justia Penal Linhas de reforma

1210

ANDREIA CRuz

lidade de leitura daquelas declaraes tambm com o argumento


de que o sistema ento vigente proporcionava sentimentos de
incompreenso na opinio pblica e descredibilizao dos cidados na Justia e que tal permisso de leitura no ofendia os princpios da imediao, oralidade e contraditoriedade, nem o direito ao
silncio do arguido. A leitura das anteriores declaraes seria
admissvel desde que as declaraes tivessem sido prestadas
perante um juiz, o arguido tivesse sido advertido de que as declaraes prestadas podiam ser utilizadas em audincia, mesmo que
exera o direito ao silncio e as declaraes anteriores tivessem
sido gravadas em udio e vdeo (pelo menos, em regra), sob pena
de existir uma proibio de prova em caso de incumprimento destes requisitos(195).
A ASJP, em parecer(196), discordou da possibilidade de serem
lidas e valoradas declaraes anteriormente prestadas pelo arguido
perante o Ministrio Pblico. A ASJP lembrou que ao MP cabe a
direco do inqurito e que, no obstante o seu dever de objectividade, no pode deixar de se envolver na deduo da acusao, o
que no compatvel com a prestao de declaraes do arguido
perante o MP que sero posteriormente utilizadas em julgamento,
pelo que s o juiz poder garantir a iseno e a imparcialidade
necessrias neste domnio.
Como se pode constatar, um sector da doutrina, assim como
as magistraturas concordam, genericamente e com excepo de
aspectos particulares, com as alteraes introduzidas ao regime do
art. 357. no sentido de ser admitida a utilizao em julgamento das
declaraes anteriormente prestadas pelo arguido.

do processo penal portugus, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 96 e ss. As propostas apresentadas nesta obra foram o resultado do estudo apresentado pelo Gabinete de Estudos e
observatrio dos Tribunais (GEoT), coordenado por ANTNIo Joo LATAS e apresentado
em outubro de 2011, onde o grupo de trabalho apresentou vrias linhas de reforma do processo penal, de entre quais a alterao do regime das declaraes processuais do arguido
anteriores ao julgamento.
(195) Idem, p. 116.
(196) Associao Sindical dos Juzes Portugueses, Parecer de Abril de 2012, disponvel em <http://www.asjp.pt/2012/05/04/parecer-do-geot-alteracoes-ao-codigo-penal-aocodigo-de-processo-penal-e-ao-codigo-de-execucao-de-penas-maio-2012/>.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1211

Porm, esta alterao no aplaudida por todos os sectores.


A ordem dos Advogados(197) lembra que no h estudos empricos
que atestem a eficcia ou ineficcia das solues consagradas no
ento vigente regime de intransmissibilidade probatria das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento e das solues avanadas para o novo regime. A ordem dos Advogados
afirma tambm: receamos que as alteraes em curso sejam
antes o resultado das intuies de alguns juristas e de alguns polticos inspirados por algum populismo em matria de combate ao
crime que parece ter-se apoderado da sociedade portuguesa ou pelo
menos dos meios de comunicao social. Para a ordem dos
Advogados, a transmissibilidade das declaraes anteriores ao julgamento ofende os princpios da imediao e da oralidade, quer as
declaraes tenham sido prestadas perante juiz ou perante o Ministrio Pblico. Doutro modo, sendo as declaraes do arguido
essencialmente um meio de defesa s devem ser prestadas quando
o arguido tenha conhecimento integral dos factos que lhe so
imputados e das provas que sustentam a imputao, pelo que para
a ordem a alterao preconizada tranforma as declaraes do
arguido em meio de prova. A ordem salienta que as alteraes propostas vo contra a sensibilidade dimenso adversarial na produo da prova que tem vindo a acentuar-se, centrada no contraditrio e no contra-interrogatrio. Para alm disso, a ordem considera
que as alteraes ao regime do art. 357. limitam profundamente o
direito ao silncio do arguido ao prever-se que o exerccio do
direito ao silncio pelo arguido no ter mais o poder de impedir a
leitura e valorao das declaraes anteriores. A ordem dos Advogados considera mesmo que a soluo preconizada inconstitucional por violao do art. 32., n. 1, da CRP, ao permitir a leitura das
declaraes anteriores quando o arguido decide exercer o direito ao
silncio em audincia de julgamento, verificando-se tambm uma
violao do art. 14., n. 3, alnea g), do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos.
(197) ordem dos Advogados, Parecer de 6 de Julho de 2012, disponvel em
<http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.

1212

ANDREIA CRuz

A ordem dos Advogados chama a ateno para o problema das


declaraes prestadas por um co-arguido em prejuzo de outro
(art. 345., n. 4), afirmando que o que poder suceder que o coarguido no se recusa a responder s perguntas e so admitidas as
declaraes por ele prestadas anteriormente. Por isso, a ordem dos
Advogados peremptria em afirmar que nunca devem ser admitidas as declaraes de um co-arguido em prejuzo de outro, quando
o primeiro se recusar a responder s perguntas que lhe so dirigidas.
Por fim, a ordem dos Advogados evidencia um conjunto de
problemas de ordem prtica suscitados a propsito da alterao do
regime. um deles est relacionado com a necessidade de que existam garantias prticas de que a assistncia por defensor seja efectiva e o exerccio do direito ao silncio no provoque prejuzos
para o arguido, o que exige uma especial preparao da defesa, um
problema particularmente acentuado ao nvel das defesas oficiosas
e com a nomeao de defensor de escala quando o arguido presta
declaraes em primeiro interrogatrio em situao de deteno.
Por outro lado, seria necessrio que o defensor conhecesse os factos imputados ao arguido para estabelecer a estratgia de defesa, o
que de muito difcil realizao prtica. tambm uma necessidade premente que o exerccio do direito ao silncio seja efectivo,
o que no compatvel, de acordo com a ordem dos Advogados,
com as prticas frequentes realizadas pelo Juiz de Instruo e pelo
MP nos interrogatrios, pois sucede com frequncia que os arguidos, quando afirmam a sua opo pelo silncio, sofrem ameaas,
por vezes expressas (se no quer defender-se ento vou dar como
vlidos os indcios e indiciados os factos). A ordem considera
estarmos perante uma contradio insanvel com o disposto no
art. 343., n. 1, do CPP, porque sucede que com o novo regime o
arguido, apesar de ser informado de que o silncio no poder desfavorec-lo acaba por ser prejudicado por optar por exerc-lo. Pelo
conjunto de argumentos apresentados, a ordem dos Advogados
considerou a alterao presente na Proposta de Lei n. 77/XII um
grave retrocesso em termos de garantias de defesa(198).
(198) Note-se que tambm a Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias, Parecer de 10 de Julho de 2012, disponvel em <http://www.par

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1213

Germano Marques da Silva, no parecer(199) que elaborou,


pronunciou-se com as mesmas crticas e os mesmos argumentos
relativamente aos apresentados no parecer da ordem dos Advogados.
uma nota para referir as orientaes acerca desta matria no
seio do Frum Penal Associao de Advogados Penalistas(200).
Para alguns juristas do Frum, a alterao do regime aceitvel
desde que a derrogao ao princpio da imediao seja acompanhada do estabelecimento de um conjunto de medidas que passam
por garantir que a realizao do interrogatrio pelas autoridades
judicirias tem de ser balizado por uma rigorosa delimitao dos
factos que se consideram indiciados nos autos, com indicao da
prova que os sustenta, sendo que esse elenco factual ter de constar
de auto lavrado. Por outro lado, ao arguido e ao seu defensor deve
ser permitido um acesso irrestrito e oportuno aos meios de prova
que a autoridade judiciria afirma existirem no processo. Para este
sector, as declaraes do arguido devero ainda ser alvo de registo,
pelo menos em suporte udio.
Para outro sector do Frum Penal, o regime proposto para as
declaraes anteriores do arguido inaceitvel pelo facto de considerarem que a alterao implica a atribuio de um carcter de
meio de prova s declaraes do arguido, quando na verdade estas
constituem essencialmente um meio de defesa e porque, ao nvel
da suposta eficcia alcanada com o novo regime, duvida-se do
alcance de tal objectivo, pois os arguidos tendero a exercer o seu
direito ao silncio nos interrogatrios, com todos os prejuzos consequentes para a investigao criminal. Doutro modo, a medida
considerada, por alguns juristas, como inconstitucional, por violalamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?bID=37090>, considerou que a alterao proposta para o art. 357. implicava uma restrio do direito de
defesa do arguido, atendendo a que no decurso do inqurito o objecto do processo encontra-se ainda em definio, pelo que as declaraes do arguido reportam-se apenas a uma
realidade parcial.
(199) GERMANo MARquES DA SILvA, Notas breves sobre as propostas e os projectos de alterao das leis penais, disponvel em <http://www.parlamento.pt/ActividadePar
lamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93762>.
(200) veja-se o comentrio do Frum Penal, de 11-07-2012, em <http://carlospinto
deabreu.com/pt/text-5-59-conheca-a-tomada-de-posicao-do-forum-penal>.

1214

ANDREIA CRuz

o do art. 32., n. 1, da CRP, por condicionar a estratgia da


defesa, j que o arguido pode ter interesse em prestar declaraes
numa fase inicial (por exemplo, devido possvel aplicao de
medidas de coaco) e ter interesse, por razes vlidas, a permanecer em silncio em audincia de julgamento.
A Proposta de Lei n. 77/XII, no que concerne ao regime proposto para o art. 357., foi tambm alvo de intensa crtica por parte
dos docentes da Faculdade de Direito da universidade de Lisboa.
Em artigo publicado sobre a matria(201), Paulo Sousa Mendes considera que a alterao proposta representa uma verdadeira subverso da estrutura acusatria em que assenta o Processo Penal portugus. Para Paulo Sousa Mendes, a alterao em causa significa o
retorno ao perfil da prova no processo penal portugus antigo, presente nas Reformas de 1832, 1837 e 1841, nas quais a fase da Instruo, em caso de pronncia, podia ser posteriormente utilizada
no julgamento e a prova produzida em audincia de julgamento era
meramente complementar. Paulo Sousa Mendes evoca ainda o processo penal do Cdigo do Estado Novo (CPP de 1929) que reforou a direco judicial da investigao e at permitiu a cumulao
no mesmo magistrado das funes instrutrias e da direco do julgamento. o autor reala o facto de a soluo em vigor antes da
Reviso de 2013 estar justificada pela circunstncia de as provas
repetveis no poderem ser valoradas no julgamento porque
quando so realizadas numa fase inquisitria do processo no
existe a garantia do contraditrio, carecendo de ser renovadas ou
produzidas em audincia de julgamento, perante o juiz, que deve
poder formar a sua convico independentemente da investigao
criminal e perante a acusao e a defesa, que devem estar em situao de igualdade de armas(202). Por isso, para Paulo Sousa Mendes
a alterao que a Proposta continha e que efectivamente foi concretizada coloca em crise a estrutura acusatria do processo penal e
ameaa os princpios do contraditrio, da igualdade de armas, da

(201) PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv., Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 1365-1389.
(202) Idem, p. 1379.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1215

oralidade e da imediao(203). Por outro lado, o autor considera que


o sacrifcio destes princpios no redundar em maior eficcia,
pelo contrrio, poder desencadear a reaco do arguido de antecipar o silncio para uma fase anterior ao julgamento, o que ir prejudicar a investigao criminal(204). Para alm de todas estas consequncias, Paulo Sousa Mendes alerta ainda para a circunstncia de
o arguido poder ficar limitado nas suas garantias de defesa, pois
sabe que tudo o que declarar poder ser usado contra si, o que
redunda numa restrio do direito de audincia e defesa razo,
alis, pela qual foram previstos os interrogatrios anteriores ao julgamento(205).
Para o autor, esta alterao compromete igualmente a orientao do MP para a realizao de acordos sobre a sentena(206).
A transmissibilidade das declaraes anteriores do arguido ser
uma mensagem de sinal contrrio aos acordos sobre a sentena
penal e dificilmente ambos podero conviver no mbito do mesmo
sistema processual penal, pois as vantagens das solues negociadas para o arguido so contrariadas pelos riscos inerentes a qualquer declarao confessria
os argumentos que sustentam a viso apresentada por Paulo
Sousa Mendes foram seguidos no parecer elaborado pelo Instituto
de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade de Direito de
Lisboa(207) e no parecer de Fernanda Palma(208).

(203) Ibidem.
(204) o mesmo argumento avanado por Joo MAToS vIANA, o valor da confisso, Advocatus, n. 26, (Maio de 2012), p. 28, que tambm chama a ateno para o facto
de a alterao preconizada implicar o aproveitamento das declaraes anteriores prestadas
num momento em que o objecto do processo ainda no est definido e ainda por TIAGo
RoDRIGuES bASToS, vcios de uma reforma, Advocatus, n. 26, (Maio de 2012), pp. 1-7.
(205) Idem, pp. 1379 e 1380.
(206) orientao n. 1/2002, Procuradoria-Geral Distrital junto do Tribunal da
Relao de Lisboa.
(207) Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais, Consulta, 2012, disponvel
em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.
(208) FERNANDA PALMA, Anlise das propostas de alterao legislativa em matria
penal e processual penal (parecer), disponvel em <http://www.parlamento.pt/Actividade
Parlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93773>.

1216

ANDREIA CRuz

Por considerar estar em causa uma autntica subverso da estrutura acusatria do processo penal portugus que viola o art. 32., n. 5,
da CRP, Paulo Sousa Mendes prope um regime estabelecido em moldes semelhantes ao Direito Italiano nesta matria(209). No Direito Italiano, vigora o princpio do modelo acusatrio em que as fases anteriores ao julgamento so constitudas por uma investigao desprovida
de relevo para efeitos decisrios(210). Neste sistema, encontra-se consagrada uma separao dos autos destinados ao julgamento (fascicolo
per il dibattimento), nos termos do art. 431. do CPPI, dos autos do
Ministrio Pblico (fascicolo del pubblico ministrio, art. 433. do
CPPI)(211). o fascicolo per il dibattimento constitui o fascculo para a
audincia de julgamento que contm os autos dos actos no repetveis
realizados pela polcia, pelo MP e pelo defensor, assim como os autos
das diligncias para memria futura. os autos no repetveis podem
ser revistas, buscas, apreeenes e escutas telefnicas.
o fascicolo del pubblico ministrio contm os autos das diligncias realizadas pelo Ministrio Pblico, pela polcia ou pelo
defensor durante as investigaes preliminares (indagini preliminare), sendo que so autos realizadas sem contraditrio e repetveis
que servem para confronto do depoente com o seu anterior depoimento, com o objectivo de testar a credibilidade do depoente. Este
sistema constitui a concretizao do princpio da separao funcional das fases processuais, j que assegura o princpio segundo o
qual a convico do juiz para a deciso formada apenas com base
na prova adquirida na audincia de julgamento(212), pelo que a lei-

(209) veja-se FAbIo MARIA GRIFANTINI, utilizabilit in dibattimento degli atti provenienti dale fasi anterior, in AA.vv., La prova nel dibattimento penale (org. PAoLo FERRuA, FAbIo MARIA GRIFANTINI, GIuLIo ILLuMINATI e RENzo oRLANDI), Turim, G. Giappichelli, 1999, pp. 119-189.
(210) Sobre o modelo acusatrio italiano veja-se GIuLIo ILLuMINATI, El sistema
acusatorio en Italia, in AA.vv., Proceso Penal y sistemas acusatrios, (org. LoRENA
bACHMAIER WINTER), Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 135-160.
(211) Sobre os dois tipos de autos vide PATRIzIA CAPuTo, Fascicolo, Digesto delle
discipline penalistiche, tomo v, Turim, uTET, 1991, pp. 135-137 e SERGIo FIFI, Fascicoli
processuali, Digesto delle discipline penalistiche Aggiornamento, tomo II, Turim,
uTET, 2005, pp. 505-518.
(212) Relativamente a esta matria veja-se GIovANNI CoNSo/vITToRIo GREvI, Commentario breve al codice di procedura penale, Pdua, CEDAM, 2005, pp. 1537 e ss.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1217

tura dos actos contidos no fascicolo per il dibattimento sempre


permitida (art. 511. do CPPI)(213).
2. Apreciao global
A Reviso de 2013 demarca-se por atender a sentimentos
colectivos de indignao e incompreenso do sistema judicial,
mormente no que respeita impossibilidade, verificada no regime
anterior, de utilizar as declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento sempre que aquele decidisse permanecer em
silncio em audincia de julgamento.
Fernanda Palma(214) alerta para o facto de a Proposta de Lei
n. 77/XII, assim como as restantes propostas apresentadas concomitantemente, por exemplo, ao Cdigo Penal, no terem na sua
gnese elementos empricos que demonstrem, inclusive com dados
estatsticos, quais os pontos de tenso no funcionamento do sistema penal, o que seria de grande importncia para avaliar a pertinncia das solues preconizadas.
No que diz respeito s alteraes em matria de antecedentes
criminais, sobre as quais j nos pronuncimos, no se encontram
objeces s solues encontradas, o que se deve a um entendimento prvio, j consensual no seio da doutrina, no sentido de que
o regime devia ser alterado, fundamentalmente por atentar contra o
princpio nemo tenetur.
Ao nvel das declaraes processuais das testemunhas anteriores ao julgamento, matria sujeita a alteraes pela Lei n. 20/
/2013, cremos que o problema que se coloca, ao nvel da nova
redaco do n. 4 do art. 356., centra-se na possibilidade de exerccio do contraditrio por parte do arguido que assim poder ver tal
(213) Sobre a leitura em audincia de actos irrepetveis no mbito do art. 511. do
CPPI pode ver-se MARIo, bAzzANI, Art. 511. C.P.P.: Lettura dibattimentale di atti originariamente irrepetibili. Profili epistemologici e normativi, Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, A, 44, fasc. 3, (Jul.-Set.), 2001, pp. 764-786.
(214) FERNANDA PALMA, Anlise das propostas de alterao legislativa em matria
penal e processual penal (parecer), disponvel em <http://www.parlamento.pt/Actividade
Parlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93773>.

1218

ANDREIA CRuz

possibilidade afastada em caso de se verificar alguma das situaes


elencadas no preceito. Como nota Paulo D Mesquita(215) o problema da utilizao de declaraes anteriores ao julgamento deve
ser reequacionado em funo das exigncias do contraditrio, particularmente nos casos em que a defesa fica impedida de proceder
contra-inquirio da fonte de prova, ainda que antecipada ou
diferida. Contudo, atendendo a que estamos perante situaes
excepcionais ditadas por uma impossibilidade absoluta da testemunha comparecer em audincia de julgamento, propendemos a aceitar as modificaes introduzidas. Ainda assim, acompanhamos o
parecer da ordem dos Advogados quando considera muito perigosa a soluo avanada para os casos de impossibilidade duradoura das testemunhas, por terem sido realizadas diligncias sem,
contudo, conseguir fazer comparecer a testemunha em audincia
de julgamento, por ser muito difcil para a defesa controlar se de
facto foram realizadas todas as diligncias necessrias para apurar
o paradeiro da testemunha e por ser algo muito relativo porque
depender do esforo das autoridades.
Mais reservas suscitam, contudo, as alteraes ao art. 357. do
CPP. Muito aplaudida por um sector, mas muito criticada por
outros, o facto que a alterao neste mbito assume contornos
muito significativos em termos de impacto na estrutura do processo penal e nos seus princpios enformadores. Cremos que a alterao concretizada atravs da Lei n. 20/2013 conduz a uma questo essencial que a de saber quais as razes pelas quais no regime
da Lei n. 48/2007 se impedia a transmissibilidade probatria das
declaraes anteriores do arguido e o que se pode retirar da anlise
do art. 355. do CPP que estabelece a regra geral de intransmissibilidade probatria das declaraes anteriores ao julgamento.
A matria implica igualmente uma leitura dos preceitos constitucionais directamente relacionados com esta temtica.
Da anlise do regime anterior constata-se que o sistema conformado, em matria de declaraes anteriores ao julgamento,
pelos princpios da imediao, da oralidade e do contraditrio,

(215) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 673.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1219

decorrncia da estrutura acusatria do processo penal portugus


(art. 32., n. 5 da CRP). Como afirma Paulo D Mesquita(216), o
estabelecimento das regras gerais revela uma opo global de
tentativa de equilbrio, muitas vezes prxima do equilibrismo, dos
princpios da investigao, imediao e contraditrio, da tambm
a referida regra geral de transmisso informativa dos autos. Para
alm disso, o regime tambm conformado pelos direitos de
defesa do arguido e, principalmente, o direito ao silncio e no
auto-incriminao. Como refere Paulo D Mesquita(217) e os pareceres da ordem dos Advogados e de Germano Marques da Silva,
nesta matria h a ponderar a proteco da dignidade da pessoa
humana, a prerrogativa contra a auto-incriminao, a privacidade e
os princpios gerais da lealdade e da responsabilidade. Sendo estes
os princpios e direitos que conformam o regime(218), enunciados
pela regral geral prevista no art. 355. e delimitados nas excepes
previstas nos arts. 356. e 357. e constituindo uma decorrncia da
estrutura acusatria enunciada no art. 32., n. 5, da CRP verificase que o novo regime consagrado no art. 357. atenta contra os
princpios da imediao, da oralidade e do contraditrio, sendo
inconstitucional por violao do art. 32., n. 5, da CRP. Note-se
que o art. 355. permaneceu inalterado com a Reviso de 2013.
E no poderia deixar de ser assim, se atendermos a que da estrutura
acusatria decorre a necessidade de assegurar aqueles princpios.
Como nota Damio da Cunha(219), a antecipao da prova no um
procedimento natural a um processo de estrutura acusatria e toda
e qualquer derrogao aos princpios da imediao, da oralidade e
(216) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 597, nota 264.
(217) Idem, p. 672.
(218) A utilizao de declaraes confessrias levou PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, A Reforma da Justia Criminal em Portugal e na Europa, Coimbra, Almedina, 2003,
p. 1003, a considerar que o julgamento que beneficia do que o arguido disse pode apresentar vcios, como sejam a investigao insuficiente da personalidade do arguido, no ponderao de mudanas no depoimento e omisso da recolha de prova que consubstancie a confisso do arguido. Constituem vcios que, para o autor, conformam o direito no
auto-incriminao e significam que a proteco do arguido contra o que disse voluntariamente constitui uma medida preventiva contra as deficincias do processo inferencial do
tribunal.
(219) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 410.

1220

ANDREIA CRuz

da contraditoriedade s pode ser afirmada como excepo, justificada por um determinado circunstancialismo (no qual deva intervir
um outro valor ou princpio conflituante) e regulada segundo um
princpio de concordncia prtica(220).
uma importante nota importa tomar relativamente aplicao
do direito no auto-incriminao nesta sede. A alterao que mais
se destaca no mbito do art. 357. e que est directamente relacionada com o direito no auto-incriminao resulta da circunstncia
de o exerccio do direito ao silncio por parte do arguido em
audincia de julgamento no ter agora o alcance de impedir a leiutra e consequente valorao das declaraes anteriormente prestadas. ora, o que importa ressalvar que em caso algum o direito ao
silncio do arguido em audincia de julgamento tem a capacidade
de neutralizar a utilizao de declaraes anteriores. Por um lado, o
exerccio do direito ao silncio pelo arguido num determinado
momento processual no apaga declaraes anteriores e, por outro
lado, o exerccio daquele direito no retroage a momentos anteriores, ou seja, a deciso de no prestar declaraes vlida em cada
momento processual e no tem repercusso sobre momentos processuais anteriores. o que o direito no auto-incriminao impede
a valorao em audincia de julgamento de declaraes prestadas
numa fase processual em que o objecto do processo no est delimitado e, como tal, ainda no esto concretamente definidos os factos pelos quais o arguido est acusado e as provas contra ele existentes. o direito no auto-incriminao implica tambm que no
possam ser valoradas em audincia de julgamento declaraes
prestadas numa fase processual em que o arguido est sob a iminncia de lhe ver aplicada uma medida de coaco e, portanto,
impende sobre ele uma maior presso para colaborar com a Justia,
o que pode retirar liberdade e voluntariedade sobre as declaraes
que presta. A valorao das declaraes prestadas em fase anterior
ao julgamento ainda mais grave nos casos em que a assistncia de
defensor no foi efectiva como nas situaes, para as quais alertam
os pareceres da ordem dos Advogados e de Germano Marques da

(220)

Idem, p. 406.

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

1221

Silva, em que so nomeados defensores oficiosos a escassos minutos da realizao do interrogatrio, uma ilustrao exemplificativa
de casos em que a defesa no efectiva. o direito no auto-incriminao implica, em suma, que as declaraes prestadas pelo
arguido sejam livres, voluntrias e esclarecidas (esta ltima caracterstica implica que o objecto do processo esteja rigorosamente
delimitado). Por outro lado, a garantia contra a auto-incriminao
ser reforada se existir uma assistncia de defensor efectiva.
Por estes motivos, consideramos que o novo regime plasmado
no art. 357. atenta contra o direito no auto-incriminao do
arguido.
A Reviso de 2013 justifica a modificao introduzida no
art. 357. por se orientar por motivos de eficcia. Todavia, como
notam alguns crticos da reviso, a que acima fizemos referncia, o
novo regime tender a levar o arguido a antecipar a estratgia do
silncio para fases anteriores ao julgamento, com prejuzos evidentes para a investigao criminal. Mas mesmo que se constatasse
que a modificao do regime resultaria em maior eficcia, cremos
que no em nome deste imperativo que se justifica a ofensa a
princpios basilares da estrutura acusatria do processo penal.
Como afirmado no parecer da ordem dos Advogados: em
nome da eficcia no combate ao crime que ao longo da Histria se
tm cometido os mais graves atentados aos direitos humanos.
A ineficcia da investigao criminal e as falhas do processo no
podem ter como consequncia a subverso da estrutura acusatria
do sistema processual penal. Como afirma Fernanda Palma(221) o
fracasso da preveno criminal e da investigao criminal no
podem ter como substituto um Processo Penal inquisitorial

(221) FERNANDA PALMA, o problema penal do processo penal, AA.vv., Jornadas


de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (coord. cientfica: MARIA FERNANDA
PALMA), Coimbra, Almedina, 2004, p. 53.

1222

ANDREIA CRuz

COnCLusO
A matria das declaraes prestadas anteriormente fase do
julgamento indissocivel da estrutura acusatria em que assenta
o processo penal portugus. Como consequncia, o art. 355. do
CPP estabelece como regra geral que no valem em julgamento,
designadamente para a formao da convico do tribunal quaisquer provas que no tiverem sido reproduzidas ou examinadas em
audincia. valem com particular destaque nesta matria os princpios da imediao, da oralidade e do contraditrio. Como tal, o
regime previsto nos arts. 356. e 357. do CPP apresenta carcter
excepcional, apenas justificado por circunstncias estritamente
previstas na lei. o momento decisivo e primordial para a produo
da prova a audincia de julgamento.
A matria do depoimento indirecto, prevista no art. 129. do
CPP coloca em causa, perante a consagrao do direito ao silncio
do arguido, a questo de saber se deve admitir-se o depoimento de
ouvir-dizer quando a fonte o arguido. Cremos que a atribuio do
direito ao silncio ao arguido impede que este constitua a fonte de
ouvir-dizer. Se, nos termos gerais, o arguido est impedido de
depor como testemunha, no seria aceitvel atribuir-lhe esta qualidade para que constitusse a testemunha-fonte, com todas as consequncias que a atribuio dessa qualidade implicaria para o
arguido.
o fundamento para a existncia de um depoimento de os
arguidos e os co-arguidos deporem como testemunhas, nos termos
do art. 133., n. 1, alnea a), tambm uma decorrncia da tutela
da liberdade da declarao do arguido, uma tutela ainda mais acentuada no regime das declaraes processuais do arguido prestadas
em fase anterior ao julgamento (art. 357.) previsto antes da Reviso de 2013, j que por via do exerccio do direito ao silncio em
audincia o arguido impedia a utilizao das declaraes prestadas
anteriormente. Com efeito, neste regime ressaltam a proteco do
direito no auto-incriminao do arguido e, em particular, o respectivo direito ao silncio e a garantia da imunidade do juiz relativamente ao conhecimento das declaraes anteriores ao julgamento. Como nota parte da doutrina, neste regime destacam-se a

A REvISo DE 2013 Ao CDIGo DE PRoCESSo PENAL

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garantia da voluntariedade das declaraes do arguido, cujo ncleo


se reporta aos direitos assistncia de defensor e ao direito ao
silncio.
A matria das declaraes anteriores ao julgamento encontra
o seu lugar na Conveno Europeia dos Direitos do Homem no
art. 6., n. 3, alnea d), que prev o direito do arguido interrogar ou
fazer interrogar as testemunhas de acusao. o TEDH considera
que em matria de declaraes processuais de testemunhas anteriores ao julgamento so admissveis como prova da acusao testemunhos cuja produo no obedeceu a um contraditrio adequado,
desde que exista indisponibilidade da fonte de prova para depor em
audincia ou estejam em causa valores concorrentes. Contudo,
para ser admitida a valorao das declaraes anteriores nestes
casos ainda necessrio que essas declaraes no tenham sido
decisivas na condenao. Em sentido concordante, no que diz respeito s declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, o TEDH considera que nada obsta a que essas declaraes
possam ser valoradas, desde que tenham sido respeitadas garantias
essenciais, neste caso, a garantia contra a auto-incriminao e a
assistncia de defensor. Por isso, o exerccio do direito ao silncio
pelo arguido em audincia de julgamento no impossibilita a valorao das suas declaraes anteriores, pelo que no h um direito
genrico ao apagamento do que foi dito em fases preliminares do
processo. Sempre que o arguido teve a possibilidade de contribuir
com a sua verso dos factos e desde que respeitadas as suas garantias essenciais, no exigvel que tenha de manifestar sempre a sua
vontade de prestar declaraes em todas as fases para que se possa
recorrer valorao de declaraes anteriores.
o TEDH tem reiterado, em vrias decises, que a funo do
tribunal consiste em pesquisar se o processo analisado no seu conjunto, incluindo o modo de apresentao e avaliao das provas,
revestiu um carcter equitativo.
A recente Reviso do Cdigo de Processo Penal de 2013,
introduzida pela Lei n. 20/2013, orientou-se por tentar corresponder a sentimentos colectivos, procurando reforar a credibilidade
dos cidados na Justia e dotar o sistema judicial de maior eficcia.
Mas a Reviso de 2013 no tem na sua gnese a constatao, atra-

1224

ANDREIA CRuz

vs de elementos empricos e com recurso, por exemplo, a dados


estatsticos, de quais as principais falhas no funcionamento do processo penal e dos pontos carecidos de reviso.
Por outro lado, lembramos o Direito no se pode orientar por
sentimentos colectivos de insatisfao que mais no so o resultado, por vezes, de incompreenso do sistema judicial e dos fundamentos dos regimes aplicveis.
Ao invs de proceder a alteraes meramente pontuais, a
Reviso de 2013 contm alteraes de grande repercusso que
obrigam a uma reflexo sobre as garantias e os princpios enformadores do processo penal portugus. No admira, por isso, que as
crticas tenham surgido em diferentes sectores, no obstante outras
vozes aplaudirem as alteraes preconizadas.
No que concerne eliminao de o arguido ter de prestar
declaraes sobre os seus antecedentes criminais, a alterao efectuada pela Reviso de 2013 concretiza a necessidade de salvaguardar o princpio nemo tenetur, tendo sido louvada pela generalidade
dos crticos da Reviso.
Relativamente s alteraes em matria de declaraes anteriores de testemunhas, a nova redaco do n. 4 do art. 356. coloca
principalmente problemas ao nvel da possibilidade de exerccio
do contraditrio.
uma das alteraes mais significativas introduzidas pela Lei
n. 20/2013 incidiu na matria relativa s declaraes processuais
do arguido anteriores ao julgamento, um regime que se destaca por
j no permitir que o exerccio do direito ao silncio pelo arguido
em audincia de julgamento impea a leitura e valorao das declaraes prestadas em fases anteriores. A modificao introduzida no
art. 357. apresenta um longo alcance com implicaes ao nvel das
garantias de defesa do arguido e dos princpios enformadores do
processo penal. Pelo facto de o novo regime das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento vertido no art. 357.
afectar substancialmente o direito no auto-incriminao do
arguido e atentar contra a prpria estrutura acusatria enunciada no
art. 32., n. 5, da CRP e os princpios da imediao, da oralidade e
do contraditrio, consideramos que a matria deveria ser repensada
luz destas exigncias, constitucionalmente impostas.