UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito / Curso de Graduao em Direito

Alexandre Soares de Carvalho

A SUCESSO DO CNJUGE SOBREVIVENTE

Anlise crtica do artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil

Belo Horizonte

2012 UNIVERSIDADE

FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito / Curso de Graduao em Direito

Alexandre Soares de Carvalho

A SUCESSO DO CNJUGE SOBREVIVENTE

Anlise crtica do artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

Disciplina de Elaborao de Monografia da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais como requisito para a graduao
em bacharelado de Direito.
rea de Concentrao: Direito Civil
Orientadora: Professora Ester Camila Gomes
Norato Rezende

Belo Horizonte
2012
2

ALEXANDRE SOARES DE CARVALHO

BACHARELADO EM DIREITO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade

Federal de Minas Gerais como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito

Belo Horizonte, 2012.

________________________________________________
Orientadora: Professora Ester Camila Gomes Norato Rezende

________________________________________________

________________________________________________

Sumrio
1.

Introduo.........................................................................................................................5

2.

Breve histrico...............................................................................................................10

3.

A Corrente Majoritria................................................................................................14
3.1 Entendendo seus fundamentos................................................................................14
3.2 Demonstrao prtica da teoria..............................................................................17

4.

A Corrente Pr-Cnjuge..............................................................................................19
4.1 Entendendo a teoria...................................................................................................19
4.2 Exemplo........................................................................................................................21

5.

A Corrente Restritiva...................................................................................................23
5.1 Exemplo........................................................................................................................24

6.

A Corrente Andrighi.....................................................................................................26
6.1 Exemplo........................................................................................................................27

7.

Dos Reflexos na Jurisprudncia.................................................................................29

7.1 Jurisprudncia da corrente majoritria................................................................29
7.2 Jurisprudncia da corrente pr-cnjuge...............................................................30
7.3 Jurisprudncia da corrente restritiva....................................................................32
7.4 Jurisprudncia da corrente Andrighi....................................................................33

8.

Discusso.........................................................................................................................35
8.1 Crticas Corrente Majoritria..............................................................................35
8.2 Crticas Corrente Pr-Cnjuge............................................................................36
8.3 Crticas Corrente Restritiva.................................................................................37
8.4 Crticas Corrente Andrighi...................................................................................39

9.

Concluso........................................................................................................................41

10. Referncias......................................................................................................................45

1. Introduo
Pretende-se na presente pesquisa apresentar o tema de que trata o Livro V, Do
Direito das Sucesses, do Cdigo Civil Brasileiro - CCB (Lei n 10.406 de 10 de
janeiro de 2002), especificamente as polmicas levantadas pela doutrina e pela
jurisprudncia acerca do entendimento da sucesso do cnjuge sobrevivente, quando
casado sob o regime da comunho parcial de bens.
Pela primeira vez em nossa legislao o cnjuge sobrevivente herdeiro
necessrio do de cujus, conforme preceitua o artigo 1.845/CCB. Quer dizer que no
pode ser alijado da herana pela simples vontade do cnjuge falecido via testamento.
No entanto, nota-se que no h entendimento pacfico sobre como ser feita a partilha
dos bens quando o falecido detm descendentes e cnjuge.
Historicamente a primeira vez na nossa legislao que o cnjuge ocupa papel
de tamanha relevncia na ordem de sucesso hereditria. No Cdigo Civil de 1916,
artigo 1.603, o cnjuge sobrevivente, alm de no ser herdeiro necessrio, s figurava
em terceiro lugar na linha de vocao hereditria, atrs dos descendentes e dos
ascendentes. Vale lembrar que as regras atuais somente se aplicam s sucesses abertas
a partir de 11 de janeiro de 2003. Ou seja, ocorrido o bito antes desta data, ser a lei
revogada a definir a ordem de chamamento dos herdeiros (PEREIRA, 2009, p. 118).
No atual cdigo, o cnjuge concorre com descendentes, a depender do regime
de bens de casamento escolhido e com os ascendentes, independente do regime. Neste
sentido, de aproximao mais afetiva quanto capacidade de herdar, defende
Daneluzzi:
A principal mudana, que vem a ser a posio do cnjuge, sofreu,
como j pudemos relatar, sensvel transformao, substituindo a viso
clssica de sucesso de pai para filho, dentro da transmissibilidade
causa mortis, para algum que no seja parente ingresse de forma
igualitria, alando categoria de herdeiros necessrios ou
legitimrios, tal qual descendentes e ascendentes, o que, para alguns,
o colorrio da evoluo do direito sucessrio e, principalmente,
consequncia da consolidao de alguns princpios de famlia,
traduzidos nos laos de afetividade, em substituio aos laos
simplesmente de sangue. (DANELUZZI, 2004, p. 32)
5

Ao observar tal relevncia do cnjuge, destaca Veloso:

Nosso Cdigo Civil, seguindo uma tendncia universal, melhorou

substancialmente a posio do cnjuge na sucesso legtima,
considerando-o, inclusive, herdeiro necessrio, com os descendentes e
ascendentes (art. 1.845). (VELOSO, 2010, p.25)

E explica:
(...) o CC no erigiu o cnjuge condio de herdeiro necessrio
apenas, mas de herdeiro necessrio privilegiado, pois concorre com
os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Portanto, ora est
na 1 classe dos herdeiros legtimos, concorrendo com os
descendentes, ora na 2 classe sucessria, concorrendo com os
ascendentes, e ocupa, sozinho, a 3 classe dos sucessveis. A posio
sucessria reconhecida ao cnjuge sobrevivente um dos grandes
avanos do Cdigo Civil. (VELOSO, 2010, p.32)

Chega-se a concluso que os laos afetivos so cada vez mais relevantes para
sucesso. No entanto, o legislador, no af de oferecer mais direitos ao cnjuge, e ao
mesmo tempo tentando retirar o mnimo dos direitos dos parentes de laos sanguneos,
acabou por criar uma legislao confusa, como admite a Ministra Nancy Andrighi, do
Superior Tribunal de Justia:
A redao ambgua dessa norma tem suscitado muitas dvidas na
doutrina, e trs correntes se estabeleceram, interpretando o dispositivo
legal de maneira completamente diferente. (ANDRIGHI, 2009, p. 6)

Venosa tambm no poupa crticas redao da Lei:

Em matria de direito hereditrio do cnjuge e tambm do
companheiro, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 representa verdadeira
tragdia, um desprestgio e um desrespeito para nosso meio jurdico e
para a sociedade, tamanhas so as impropriedades que desembocam
em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse
aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito, como
uma mancha na cultura jurdica nacional. incrvel que pessoas
presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar
tamanhas falhas estruturais no texto legal. Mas o mal est feito e a lei
est vigente. Que a apliquem de forma mais justa possvel nossos
tribunais!(VENOSA, 2005, p. 143)

Outra autora que reconhece a dificuldade de interpretao na opo do

legislador Dias, quando afirma:
6

Na parte final do inciso I do art. 1.829 do CC, est previsto o direito

concorrncia no regime da comunho parcial de bens. Sem dvida, o
ponto mais debatido do Cdigo Civil, podendo-se afirmar, sem medo
de errar, que esse o tema que tem gerado as maiores controvrsias
em sede doutrinria. (DIAS, 2008, p.158)

Optou-se por transcrever por completo e com destaque o polmico artigo, que
angariou diversas interpretaes e objeto central desta pesquisa:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho
universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640,
pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor
da herana no houver deixado bens particulares [grifo nosso];
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

A doutrina, desde a vigncia da referida lei, vem se debatendo em torno do tema

e acabaram por se estabelecer trs correntes interpretativas de relativa aceitao nos
tribunais brasileiros. Jurisprudencialmente, a Ministra Nancy Andrighi acredita ter
inaugurado, no relatrio e voto do Recurso Especial n 992.749, uma quarta corrente
de interpretao. Ser exposto agora, de modo sucinto e breve, os pontos principais de
cada corrente:
a)

A corrente considerada majoritria, que deu o tom na III Jornada de Direito

Civil, em seu enunciado 270, defende: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge
sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana
quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse
bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os
bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

b)

Na corrente encabeada pela doutrinadora Maria Helena Diniz, pode-se dizer

que o cnjuge sobrevivente herdar sobre todo acervo do de cujus, desde que ele tenha
deixado bens particulares. Aqui se defende que meao e herana so coisas distintas e
que a herana indivisvel.
c)

A terceira linha interpretativa, tem como principal nome a ex-desembargadora

pelo Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias. Em entendimento diverso das linhas
anteriores, ela acredita que o cnjuge casado sob o regime de comunho parcial de
bens somente herdar se no existirem bens particulares. o mesmo raciocnio da
citada corrente anterior quando cr que a herana indivisvel e no se confunde com
a meao, mas a concluso oposta.
d)

Finalmente, temos a linha inaugurada pela Ministra Andrighi que, discordando

das trs linhas anteriores, defende que a vontade determinada no ato do casamento seja
manifestada tambm no post mortem. Baseando-se nisso, ela cr que o casado sob
regime de comunho parcial de bens suceda somente nos bens adquiridos aps a unio
(independente se h ou no bens particulares do falecido) e, pela primeira vez, exclui o
casado pela separao convencional de bens da sucesso em qualquer caso, seja em
relao aos bens adquiridos anteriormente, seja em relao aos bens adquiridos
posteriormente ao casamento.
Em linhas gerais, pode-se dizer que no h polmica quando a sucesso trata da
comunho universal de bens, da separao legal (obrigatria por Lei) e da participao
final nos aquestos. As quatro correntes so unssonas no que diz respeito sucesso
nos trs regimes citados.
Pode-se dizer que o artigo 1.790, inciso I, que trata da sucesso do companheiro
sobrevivente, est sendo tambm bastante discutido no meio doutrinrio e
jurisprudencial. Quando o legislador optou por aplicar o regime de bens da comunho
parcial como subsidirio tambm unio estvel 1 , tal raciocnio tambm foi feito para

1 Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais,
no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

justificar uma sucesso parelha do cnjuge casado sob o mesmo regime (assim verse- nos captulos 5 e 6 do presente trabalho).
A presente monografia prope-se a demonstrar a dificuldade de interpretao do
artigo 1.829 e indicar o que defendem as quatro correntes e seus principais autores.
Para tanto, apresentar-se- um breve histrico sobre o tema e se empreender um
paralelo entre as principais correntes, expondo a linha argumentativa de cada uma
delas. A ttulo de concluso, sem pretenso de esgotar o tema, procurar-se- apontara
corrente interpretativa que reputa mais adequada para o dispositivo legal, com bases
em argumentos jurdicos expostos neste trabalho.
Acredita-se que o tema de profunda relevncia social e toca nmero
expressivo de cidados. Hoje, considerando a redao do art. 1.829, I, do Cdigo Civil
e sua grande margem de interpretao, o cidado, ao se casar no regime legal de
comunho parcial de bens, no sabe ao certo o destino do seu patrimnio aps a sua
morte. Grande e injustificvel insegurana jurdica que assola os brasileiros.

2. Breve histrico
Apresentar-se- neste captulo breve histrico de como vem sendo disciplinadaa
sucesso do cnjuge sobrevivente desde as primeiras legislaes que trataram sobre o
tema que vigeram em nosso pas.
No incio do sculo XVII, estavam em vigor no Brasil as Ordenaes Filipinas,
editadas em 11 de janeiro de 1603, no reinado de Felipe III, da Espanha, e II, de
Portugal. Elas prescreviam que o cnjuge ocupava a 4 classe de herdeiros, atrs de
descendentes, ascendentes e de parentes at o 10 grau da linha colateral (VELOSO,
2010, p. 17)
Esta ordem permaneceu inalterada at o princpio do sculo XX, quando foi
modificadapelo decreto 1.839, de 31 de dezembro de 1907, a Lei Feliciano Pena. Nela,
o cnjuge subiu para 3 lugar na classe dos herdeiros, ficando frente dos parentes em
linha colateral e atrs somente de descendentes e ascendentes. Ainda nesta lei, ficou
restringida at o 6 grau a participao da vocao dos colaterais. (VELOSO, 2010,
p.19)
Poucos anos mais tarde, passou a viger o Cdigo Civil de 1916. Pela leitura do
artigo 1.603 2 da referida lei, o texto expressava exatamente o exposto na Lei Feliciano
Pena. Tal dispositivo vigorou desta forma at o Cdigo Civil de 2002. As alteraes
que existiram, e foram inmeras, dizem respeito ao grau de parentesco para vocao
hereditria dos colaterais, que chegou a ser limitada ao 2 grau (irmos), atravs do
Decreto-Lei 1.907, de 26 de dezembro de 1939, e por fim foi fixada ao 4 grau, (tioav, sobrinho-neto, primos), pelo Decreto-Lei 9.641, de 15 de julho de 1946. O Cdigo
Civil de 2002 adotou a mesma ideia, quanto a parentes colaterais, em seu art. 1.839.
(VELOSO, 2010, p. 19)
2Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:I - Aos descendentes.
II - Aos ascendentes.
III - Ao cnjuge sobrevivente.
IV - Aos colaterais.
V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.

10

Retomando o objeto da pesquisa, a sucesso do cnjuge sobrevivente,

interessante destacar um instituto que hoje j no vigora no pas para proteo do
cnjuge: o usufruto vidual, acrescentado pelo Estatuto da Mulher Casada, de 27 de
agosto de 1962, e que remonta ao Direito Romano, de acordo com Pereira:
V-se, ento, que pelo Direito Romano existia sucesso do cnjuge, e
j se cogitava de proteo viva, no sendo estranha a idia, da
sucesso usufruturia, a par da que se deferia em propriedade.
(PEREIRA, 2010, p. 117)

Previsto no art. 1.611 3 , do Cdigo de 1916, pelo usufruto vidual se o cnjuge

no fosse casado pelo regime de comunho universal teria direito a usufruir da quarta
parte de herana, se o de cujus tivesse filho, ou de metade, se sobrevivesse qualquer
ascendente e no houve filhos.
Parece que o legislador teve a inteno de proteger o cnjuge que no era
casado pelo regime de comunho universal de bens, afinal este j era meeiro de todo o
patrimnio

adquirido

pelo

outro

(exceto

bens

gravados

com

clusula

de

incomunicabilidade). Cabendo ao cnjuge sua meao sobre o patrimnio comum, a

lei presume no haver necessidade de recebimento de uma quota na herana
(PEREIRA, 2010, p. 132).
O que fica latente a ideia de no deixar desamparado o cnjuge sobrevivo que
no partilhasse dos bens exclusivos do de cujus.
O usufruto vidual inspirou at mesmo a regulao sobre a sucesso no caso de
unio estvel. A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, dava aos companheiros

3Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascendentes ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente se, ao
tempo da morte do outro, no estava dissolvida a sociedade conjugal. 1 O cnjuge vivo se o regime de bens
do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta
parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filho dste ou do casal, e metade se no houver filhos embora
sobrevivam ascendentes do "de cujus".
2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo
ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a
inventariar.
3 Na falta do pai ou da me, estende-se o benefcio previsto no 2o ao filho portador de deficincia que o
impossibilite para o trabalho.

11

exatamente os mesmos direitos de usufruto que detinham os cnjuges no casados pela

comunho universal de bens 4 .
importante ressaltar, ainda, a alterao do regime legal de bens ocorrida
atravs da Lei do Divrcio, de 26 de dezembro de 1977, que modificou o regime de
bens supletivo de comunho universal para comunho parcial de bens. Ou seja, fez
com que o instituto do usufruto vidual se tornasse regra geral para a sucesso de
cnjuges que se casaram aps o incio da vigncia da referida lei, e at mesmo dos
companheiros, aps 1994.
Entretanto, com o advento do Cdigo Civil de 2002, o usufruto vidual deixou
de existir. A partir da vigncia do novo cdigo, o cnjuge passou a concorrer sobre o
acervo patrimonial com os descendentes, a depender do regime de bens adotado no
casamento, e com os ascendentes, independente do regime de bens. Alm disso,
ocnjuge foi alado categoria de herdeiro necessrio, quer dizer que ele no
poder ser excludo da herana via testamento5, ressalvada a excepcional situao de
deserdao 6 .
No recorte do objeto da presente monografia, pretende-se justamente apresentar,
discorrer e analisar as teorias acerca da concorrncia do cnjuge com os descendentes
do de cujus. Uma vez contextualizado o tema na evoluo da legislao brasileira,
como visto neste breve histrico, destaca-se que se trata de uma inovao e que, por tal
razo, no conta ainda com grande amadurecimento terico a seu respeito.

4Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes
condies:I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de
quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade
dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da
herana.

5Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.

6Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou deserdados, em todos os casos
em que podem ser excludos da sucesso.

12

Apesar de no ser o objetivo deste trabalho, frisa-se aqui asalteraes na

situao da sucesso do companheiro sobrevivente. At 1988, o companheiro era
ignorado quando da abertura da sucesso. Com a Constituio 7 , a unio estvel passou
a ser vista como entidade familiar, mas somente a partir da j citada Lei 8.971/1994
teve a sua sucesso regulada. Com esta lei, o companheiro passou a ter praticamente os
mesmos direitos sucessrios do cnjuge casado sob regime de comunho parcial.
Entretanto, a partir no Cdigo Civil de 2002, em um artigo situado nas
disposies gerais do Livro V Do Direito das Sucesses, aparece como concorrente
somente de bens onerosamente adquiridos aps a vigncia da unio estvel e, ainda
assim precisar, se for o caso de no haver descendentes ou ascendentes, dividir tal
acervo com parentes em linha colateral de at 4 grau do de cujus 8 . Alm disso, o
companheiro no considerado herdeiro necessrio. Cuida-se de uma mudana
criticada por vrios doutrinadores, dentre eles Maria Berenice Dias:
De modo absolutamente injustificvel, a lei empresta tratamento
desigual ao casamento e unio estvel no mbito do direito
sucessrio. Ainda que assegurado a cnjuges e companheiros o direito
de concorrer com descendentes e ascendentes, este privilgio est
previsto em dispositivos legais distintos e tanto o clculo como a base
de incidncia so diferentes. (DIAS, 2008, p. 149)

E completa:
As diferenas so absurdas. O tratamento diferenciado no somente
perverso, escancaradamente inconstitucional. No mesmo dispositivo
em que asssegura especial proteo famlia, a Constituio
reconhece a unio estvel como entidade familiar, no manifestando
preferncia por qualquer de suas formas (CF 226, 3). A lei que veio
regular a norma constitucional inseriu o companheiro na mesma
7Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

8Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:I - se concorrer com filhos comuns, ter
direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um
daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

13

posio do cnjuge, conferindo-lhe a totalidade da herana na falta de

ascendentes e descendentes (L 8.971/1994 2). O retrocesso da lei se
afasta da razoabilidade e precisa a justia corrigir tais absurdos.
(DIAS, 2008,p.152)

Como j dito, este um tema para outra pesquisa.

14

3. A Corrente Majoritria
Optou-se por apresentar esta corrente antes de qualquer outra, no por uma questo de
preferncia prvia, mas pelo volume de trabalhos que a defendem. Por certo, a teoria
mais defendida e, por tal razo, tambm a mais atacada, seja na doutrina, seja na
jurisprudncia. Desta forma, acredita-se que o tema j ser exaustivamente tratado
neste captulo e os prximos tero suas ideias naturalmente contrapostas, completando,
assim, o dilogo entre as teorias.

3.1 Entendendo seus fundamentos

Antes de adentrar na intricada questo da sucesso do cnjuge sobrevivente,
faz-se importante diferenciar o que patrimnio comum e o que patrimnio
particular no regime de comunho parcial de bens. Pela leitura dos artigos 1.658 9 e
seguintes do Cdigo Civil, pode-se resumidamente destacar que bens comuns seriam
aqueles adquiridos onerosamente na vigncia do casamento, enquanto que bens
particulares seriam aqueles que cada cnjuge possua ao se casar, alm de eventuais
doaes e heranas percebidas ainda que aps o casamento.
A redao do art. 1.829, I, do Cdigo Civil, deu margem a uma gama variada de
interpretaes no que diz respeito sucesso do cnjuge sobrevivente, casado no

9Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia
do casamento, com as excees dos artigos seguintes.Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por
doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens
particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Art. 1.660. Entram na comunho:
I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos
cnjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou
pendentes ao tempo de cessar a comunho.

15

regime de comunho parcial de bens e que tenha deixado descendentes, comuns ou no

com o falecido.
Relembrando o texto legal, transcreve-se:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal,
ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico);
ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares;

A questo que se coloca como se deve compreendera parte final desse inciso.
De acordo com os defensores da corrente majoritria, o cnjuge sobrevivente somente
ter direito de herana concorrendo com descendentes se o de cujus tiver deixado bens
particulares e somente sobre esses bens.
Nas palavras de Monteiro e Pinto:
Regime de comunho parcial: o vivo recebe apenas a meao dos
bens comuns, sem participar da meao do autor da herana; se houver
bens particulares, o sobrevivente recebe desses bens, se houver
descendentes comuns, ou o mesmo quinho que tocar aos descendentes
que o forem apenas do falecido; (...) O cnjuge sobrevivente, portanto,
deixa de herdar em concorrncia com os descendentes se, casado pelo
regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares. (MONTEIRO e PINTO, 2009, p. 97)

A explicao que, como o cnjuge j seria meeiro do patrimnio comum, no

haveria porque ser herdeiro sobre esses bens. J sobre os bens particulares o cnjuge
herdaria a quota-parte que dependeria do nmero de descendentes, nunca sendo
inferior a se dividir somente com descendentes comuns. 10
Este foi o entendimento exarado pela III Jornada de Direito Civil, organizado
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal, promovida de 1 a
3 de dezembro de 2004, realizado com a finalidade de debater as disposies do
Cdigo Civil. O Enunciado 270 dispe que:

10Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do
outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste
caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

16

O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de

concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados
no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o
falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia
se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser
partilhados exclusivamente entre os descendentes.(III Jornada de
Direito Civil. Organizao: Ruy Rosado. Braslia: CJF, 2004. 507 p.
ISBN 85-85572-80-9)

Para os autores que corroboram com o enunciado acima descrito, a norma estaria
privilegiando, principalmente, aqueles que pouco tempo ou condio tiveram para
amealhar juntos um patrimnio vultoso. Sobre o assunto, discorreu Euclides Oliveira:
Mais adequado e harmnico, portanto, entender que a concorrncia
hereditria do cnjuge com descendentes ocorre apenas quando, no
casamento sob regime de comunho parcial, houver bens particulares,
porque sobre estes, ento sim, que incidir o direito sucessrio
concorrente, da mesma forma que se d no regime da separao
convencional de bens. (OLIVEIRA, 2005,p. 108)

Em contrapartida, caso todo ou quase todo o patrimnio do falecido tivesse sido

construdo aps o casamento, a herana do cnjuge poderia ser at mesmo
insignificante, em sendo tambm insignificante o patrimnio particular, ao perceber
somente a sua meao ou pouco mais. Dessa forma, o cnjuge jamais ficaria
desamparado, cumprindo a herana uma espcie de funo social ao ser repartida
primordialmente entre os descendentes, mas, se considerveis os bens particulares,
oferecer ao cnjuge sobrevivo tambm um quinho destes.
A comparao que se faz que se o de cujus amealhou todo seu patrimnio na
vigncia do casamento, o cnjuge, ao ter garantida a sua meao, estaria se
equiparando, na prtica, em termos sucessrios, ao regime de comunho universal.
Afinal, a metade que tudo que o casal possui j pertence ao cnjuge suprstite, por
direito prprio de meao, no havendo necessidade de herdar sobre tais bens.
(OLIVEIRA, 2009, p. 1377).
Outros autores repetem o mesmo entendimento e acredita-se ser relevante
mostrar o que escreveram at para que figurem nesta pesquisa. Tais autores, e ainda
teremos que olvidar de outros igualmente proeminentes, so importantes pela
influncia que exercem no meio acadmico e jurisprudencial.
17

Assim, tambm nesta linha de raciocnio escreveram Nery Jr. e Nery:

A regra do CC 1829, I, se aplica ao cnjuge sobrevivente casado sob o
regime da comunho parcial de bens, se o morto tiver deixado bens
particulares (CC1659 e 1661). Ou seja: havendo descendentes, sendo o
cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial e
tendo o morto deixado bens particulares, o cnjuge sobrevivente
herdeiro necessrio, em concorrncia com os descendentes do
falecido. (NERY JNIOR e NERY, 2005,p. 843)

Outra autora que endossa a teoria Hironaka:

(...) quanto ao regime da comunho parcial de bens, o legislador
impe uma dualidade de tratamento para os que, tendo sido casados
sob esse regime de regncia patrimonial, possussem ou no bens
particulares. Nesse caso, ento a lgica interpretativa se faz pelo
seguinte vis: aqueles bens que compem o patrimnio comum do
casal so divididos, no em decorrncia da sucesso, mas to-somente
em virtude da dissoluo da sociedade conjugal, operando-se, via de
conseqncia, a diviso dos bens separando-se as meaes que
tocavam a cada um dos membros do casal. J os bens exclusivos do
autor da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no
tem direito meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo, e os
descendentes do autor da herana, por motivo da sucesso causa
mortis. (HIRONAKA, 2004, p. 95)

Fiuza assim explica, tambm corroborando a tese:

(...) havendo patrimnio comum, ao cnjuge j tocar a meao. O que
o legislador quis foi garantir ao consorte sobrevivo a participao no
patrimnio particular do decujus, uma vez que do comum ele j
participa. A nica pendncia que ainda dever ser respondida quanto
ao eventual patrimnio particular no regime de comunho universal de
bens. A se fazer uma interpretao teleolgica da Lei, seria possvel
admitir que o cnjuge participasse na diviso desses bens. (FIUZA,
2008, p. 1015)

Veloso (2010), Almada (2006), Carvalho e Carvalho (2009), dentre outros

oferecem argumentos similares aos j expostos.

3.2 Demonstrao prtica da teoria

Criou-se uma situao hipottica que ser aplicada para cada teoria a fim de
entender, na prtica, como seria a partilhade bens na viso de cada teoria.
Imagine-se que Maria era casada com Joo pelo regime de comunho parcial de
bens e que Maria j tinha dois filhos, Pedro e Paulo, de outra unio. Maria, ao se casar,
18

j possua um patrimnio particular avaliado em R$ 120 mil reais. Na vigncia de seu

casamento com Joo, os dois juntos conseguiram amealhar um patrimnio de outros R$
120 mil reais. Maria no tinha qualquer dvida. Maria vem a falecer. Como se realiza a
sucesso neste caso, para os adeptos da corrente majoritria?
A soluo simples. O primeiro passo separar a meao de Joo, que so bens
seus e no se confundem com a herana de Maria. Joo titular de R$ 60 mil reais.
O segundo passo dividir os bens particulares de Maria entre seus herdeiros,
Joo (cnjuge), Pedro e Paulo (filhos): R$ 40 mil reais para cada um.
Adiante, deve-se dividir os bens de Maria adquiridos aps o casamento. Aqui,
Joo (cnjuge) no participa. Pedro e Paulo repartem o que seria a meao de Maria,
R$ 60 mil reais, bens que contribuiu para serem adquiridos com Joo. Assim, cada um
dos filhos recebe mais R$ 30 mil reais.
Sintetizando: os dois filhos recebem, cada um, R$ 70 mil reais e Joo, cnjuge
sobrevivo, recebe R$ 40 mil reais. Herana total: R$ 180 mil reais. Abaixo o quadroresumo:

HERANA DE MARIA
QUEM

JOO (VIVO)

PEDRO (FILHO)

PAULO (FILHO)

VALOR

R$ 40 MIL

R$ 70 MIL

R$ 70 MIL

ORIGEM

BENS PARTICULARES

TODOS OS BENS TODOS OS BENS

TOTAL

R$ 180 MIL

19

20

4. A Corrente Pr-Cnjuge
Primeiramente, urge explicar o ttulo escolhido para o captulo. De todas as
teorias que esto expostas no presente trabalho, esta a que oferece a melhor
interpretao em prol do cnjuge vivo na imensa maioria das situaes reais ou
imaginrias. Nela, o cnjuge casado sob regime de comunho parcial de bens
dificilmente far jus a parcela de herana inferior ao oferecido pela anlise sob a luz
das outras correntes tericas.

4.1 Entendendo a teoria

Voltando ao artigo 1.829, I, parte final, os defensores desta corrente afirmam
que esta uma norma que exclui o cnjuge da concorrncia com descendentes
somente se o autor da herana no houver deixado bens particulares. At aqui, o
entendimento igual ao da corrente majoritria, vista no captulo anterior. Ambas
admitem que, nesta situao, o regime de bens de comunho parcial idntico ao
regime de bens de comunho universal e, por tal razo, no haveria porque dar
entendimento diverso a situaes iguais. Afinal, o referido artigo exclui expressamente
o cnjuge casado no regime de comunho universal da concorrncia com descendentes
do falecido.
Recorde-se que se optou por escolher a teoria apresentada no captulo anterior
como paradigma para fins de comparao entre as teorias e de auxlio na compreenso
dos argumentos e conceitos propostos pelas que lhe advieram na ordem da presente
monografia.
Assim, aponta-se que a principal diferena na linha de raciocnio apresentada
entre estas duas correntes o fato de a herana poder ser divisvel ou no em relao a
bens comuns e bens particulares.
Para os adeptos da corrente pr-cnjuge a herana indivisvel, deferindo-se
como um todo unitrio, ainda que sejam vrios os seus herdeiros, tal como exposto no

21

artigo 1.791 11 do Cdigo Civil. Como consequncia, a existncia de bens particulares

do de cujus suficiente para que o cnjuge sobrevivoherde sobre todo o acervo,
inclusive sobre os bens comuns(aqueles adquiridos na vigncia do casamento).
Neste sentido, defende Diniz:
Pelo novo Cdigo Civil, convm repetir, haver concorrncia do
cnjuge suprstite com descendentes do autor da herana, conforme o
regime matrimonial de bens, isto , se preenchidos os requisitos legais
dos arts. 1.830 e 1.829, I. Para tanto, o consorte sobrevivo, por fora
do art. 1.829, I, s poder ser casado sob o regime de separao
convencional de bens, de participao final dos aquestos ou de
comunho parcial, se o falecido possua patrimnio particular, embora
sua participao incida sobre todo o acervo hereditrio e no
somente nos bens particulares do de cujus [grifo nosso]. (DINIZ,
2011, p. 144).

Justifica tal posicionamento pelo princpio da operacionalidade, por facilitar a

partilha:
Surge, aqui, uma questo polmica: na concorrncia com descendente,
o cnjuge, que preencher os requisitos legais gerais (ausncia de
separao extrajudicial ou judicial ou de separao de fato h mais de
2 anos) e os especiais (regime de comunho parcial, havendo bens
particulares do falecido; regime de separao convencional ou de
participao final nos aquestos), ter sua quota, considerando-se todo
o acervo hereditrio ou apenas os bens particulares do falecido?
Acatamos a primeira posio, como j dissemos, porque a lei no diz
que a herana do cnjuge s recai sobre os bens particulares do de
cujus e para atender ao princpio da operacionalidade, tornando
mais fcil o clculo para a partilha da parte cabvel a cada
herdeiro. (ibidem) [grifo nosso]

E arremata seu raciocnio:

A existncia de tais bens (particulares) mera condio ou requisito
legal para que o vivo, casado sob o regime de comunho parcial,
tenha capacidade para herdar, concorrendo, como herdeiro, com o
descendente, pois a lei o convoca sucesso legtima. Alm disso: a) a
herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio, ainda que
vrios sejam os herdeiros (CC, art. 1.791 e pargrafo nico); b) o
vivo que for ascendente dos herdeiros (descendentes do de cujus),
tem direito a uma quota no inferior a um quarto da herana (CC, art.
11Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.Pargrafo nico.
At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regularse- pelas normas relativas ao condomnio.

22

1.832); c) o cnjuge suprstite herdeiro necessrio (CC, arts. 1.845 e

1.846), tendo direito quota legitimria a ser respeitada na sucesso
testamentria, visto que o de cujus, s poder dispor de sua poro
disponvel (metade da herana). Se o cnjuge herdeiro necessrio,
concorrer com os descendentes na totalidade da herana do de cujus,
ou no mnimo em 50% da herana, se o de cujus disps, de sua parte
disponvel, em testamento. (ibidem)

Outro autor que defende a corrente, ainda que surpreso com a escolha do
legislador, Cahali:
Ao que parece, quis o legislador permitir a concorrncia do cnjuge na
herana, quando pelo regime adotado, o falecido possuir patrimnio
particular, incomunicvel (separao convencional, ou comunho
parcial deixando o falecido bens particulares), embora a participao
venha a ser sobre todo o acervo. curiosa, e merecedora de reflexo,
a situao. Veja-se que se o casamento tivesse sido celebrado pelo
regime da comunho parcial, e o falecido no possua bens
particulares, o vivo deixa de participar da herana, ressalvado seu
direito meao: mas se o nico bem particular, adquirido antes do
casamento, for uma linha telefnica, o cnjuge sobrevivente recebe,
alm da meao que j lhe destinada, uma parcela sobre todo o
acervo, inclusive daquele que meeiro. (CAHALI, 2005,p. 247-248)

Acredita-se que para os adeptos desta doutrina, na evoluo da lei e da

sociedade, o cnjuge passou a ocupar posio realmente privilegiada. Afinal, como
visto no captulo 2 (Breve Histrico), o cnjuge vem, desde tempos remotos, subindo
de degrau em degrau na concorrncia sucessria de seu consorte.

4.2 Exemplo
Conforme dito, vamos aplicar cada teoria ao exemplo hipottico criado 12 .
Resumindo o caso hipottico, Maria, casada com Joo em regime de comunho parcial
e com dois filhos anteriores ao seu casamento, Pedro e Paulo, vem a falecer deixando
bens comuns adquiridos na vigncia do casamento com Joo, e bens particulares,
adquiridos anteriormente. Foi atribudo o valor de R$ 120 mil reais para as duas
categorias de bens, sendo bvio que a meao de Maria, no que diz respeito aos bens
comuns, de R$ 60 mil reais.

12Vide item

3.2 desta monografia.

23

Ento, para esta teoria que se optou chamar de pr-cnjuge, como ficaria a
diviso da herana entre Joo, Pedro e Paulo?
At pelo princpio da operacionalidade, percebe-se, realmente, que mais fcil
efetuar a diviso de tais valores. A herana de Maria a soma dos bens particulares
com a sua parte na meao dos bens comuns, totalizando R$ 180 mil reais.
Uma vez que Maria possui bens particulares, tal fato, por si, chama o vivo
sucesso e, no caso, em relao a todos os bens. Ento, deve-se realizar a conta de
diviso simples e direta do acervo pelos trs sucessores habilitados. Logo, Joo, o
vivo, e os dois filhos da falecida, Pedro e Paulo, percebero o valor de R$ 60 mil
reais cada um.
Como no captulo anterior, apresenta-se o quadro-resumo:

HERANA DE MARIA
QUEM

JOO (VIVO)

PEDRO (FILHO)

PAULO (FILHO)

VALOR

R$ 60 MIL

R$ 60 MIL

R$ 60 MIL

ORIGEM

TODOS OS BENS

TODOS OS BENS TODOS OS BENS

TOTAL

R$ 180 MIL

24

5. A Corrente Restritiva
A corrente que se passar a demonstrar apresenta interpretao bastante
inovadora e completamente diversa das anteriores. Nela, o princpio de que o cnjuge
sobrevivo deve ter direito de suceder somente sobre os bens comuns, aqueles
adquiridos aps o casamento por esforo comum dos consortes 13 . Entretanto, o cnjuge
s far jus a herana se o falecido no possua qualquer bem particular.
Alis, por esta corrente, o cnjuge no herdar os bens particulares,
independente da existncia ou no de bens comuns. Nesta linha de raciocnio,
equipara-se sucesso e divrcio. Acredita-se que se o cnjuge suprstite nada receberia
dos bens particulares do outro caso viessem a se separar, tambm, por esta ideia, no
deveria ter direito a esses bens em caso de sucesso. Para os adeptos desta doutrina, o
que se quer em vida, ou seja, destacar os bens particulares dos comuns, deve ser
respeitado tambm na morte.
A principal expoente desta doutrina a ex-desembargadora gacha Maria
Berenice Dias. Em seu Manual das Sucesses ela faz a defesa da teoria e expe seus
principais argumentos. Optou-se por transcrever trechos da referida obra para oferecer
a explicao em seu original:
Aquele que casa pelo regime de comunho parcial, com quem j
possui patrimnio, quando da morte do cnjuge percebe somente a sua
meao. Os herdeiros ficam com a titularidade exclusiva do acervo
hereditrio composto pela meao do morto e pelo patrimnio
preexistente ao casamento. (DIAS, 2008, pgs. 160 e 161)

Inicialmente, a autora faz uma defesa puramente sinttica:

Talvez seja o impacto da novidade do instituto, somada difcil
redao do inc. I do art. 1.829 do Cdigo Civil, que no tem permitido
atentar a um importante detalhe: existe um ponto-e-vrgula no artigo,
dividindo as hipteses que afastam o direito concorrncia, a
13Pela

leitura do art. 1.658, CCB, o esforo comum na aquisio de bens adquiridos aps o casamento no
regime de comunho parcial de bens tem presuno absoluta. Neste sentido: No regime da comunho parcial
de bens, regime supletivo, a legislao estabelece a comunho dos bens adquiridos durante o casamento por
um ou ambos os cnjuges a ttulo oneroso ou eventual, e reconhece uma presuno absoluta de colaborao
conjunta pela aquisio onerosa dos bens. (VASCONCELOS, 2010, pg 7)

25

depender do regime de bens do casamento. O fato que o singelo sinal

de pontuao tem tumultuado a concorrncia sucessria de quem casou
pelo regime da comunho parcial de bens. que ningum atribui ao
sinal grfico que separa as duas excees sua funo prpria, que de
seccionar a orao anterior.
Em respeito natureza mesma do regime da comunho parcial, o
direito concorrncia s pode ser deferido se no houver bens
particulares. Outra no pode ser a leitura deste artigo. No h como
contrabandear para o momento em que tratado o regime da
comunho parcial a expresso salvo se, utilizada exclusivamente
para excluir a concorrncia nas duas primeiras modalidades: o regime
da comunho e o da separao obrigatria. No existe dupla negativa
no dispositivo legal, pois, na parte final aps o ponto-e-vrgula -,
passa a lei a tratar de hiptese diversa, ou seja, o regime da comunho
parcial, oportunidade em que feita a distino quanto existncia ou
no de bens particulares. Essa diferenciao nem cabe nos regimes
antecedentes, da a diviso levada a efeito por meio do ponto-evrgula. Isso inverte totalmente o sentido da norma, pois afasta o
direito de concorrncia na hiptese de o de cujus possuir patrimnio
particular. Exclusivamente no caso de no haver bens particulares
que o cnjuge concorre com os herdeiros. o que diz a lei: a sucesso
legtima defere-se ...aos descendentes, em concorrncia com o
cnjuge sobrevivente, (...) se, no regime da comunho parcial, o autor
da herana no houver deixado bens particulares . (DIAS, 2008, p.
160)

E justifica tal entendimento pelo critrio da justia e da vontade:

(...) a quota do cnjuge s pode ser calculada sobre os bens adquiridos
durante o casamento, sob pena de chancelar-se o enriquecimento
injustificado de quem em nada contribuiu para amealhar o patrimnio.
Interpretao diversa deste intricado e pouco claro dispositivo legal
subverteria o prprio regime de bens eleito pelas partes. Os nubentes,
ao optarem pelo regime da comunho parcial (no firmando pacto
antenupcial), querem garantir a propriedade exclusiva dos bens
particulares havidos antes do casamento e dos recebidos por doao ou
herana, dividindo-se somente o patrimnio adquirido durante a vida
em comum. Claro que, quando da dissoluo da sociedade conjugal, os
cnjuges desejam que os bens sejam partilhados desta maneira. a
velha expresso: o que meu, meu; o que teu, teu; o que nosso,
metade de cada um. (DIAS, 2008, p. 161)

5.1 Exemplo
Para finalizar esta parte, ver-se- como ficaria a diviso de bens no exemplo
criado no captulo da primeira teoria estudada (A Corrente Majoritria).

26

Em breve resumo, lembramos que Maria possui bens comuns e particulares e

sua herana total de R$ 180 mil. Ao tempo de sua morte era casada com Joo pelo
regime de bens de comunho parcial e tinha dois filhos anteriores ao casamento, Pedro
e Paulo.
Por esta corrente, somente Pedro e Paulo seriam chamados sucesso de Maria,
recebendo, cada um, R$ 90 mil reais. Joo fica somente com sua parte na meao dos
bens comuns e nada herda. Percebe-se aqui o princpio da indivisibilidade da herana,
tal e qual existente na teoria que se optou nomear de Corrente Pr-Cnjuge.
Abaixo segue o quadro-resumo:

HERANA DE MARIA
QUEM

JOO (VIVO)

PEDRO (FILHO)

PAULO (FILHO)

VALOR

NO HERDA NADA

R$ 90 MIL

R$ 90 MIL

ORIGEM

TODOS OS BENS

TODOS OS BENS

TODOS OS BENS

TOTAL

R$ 180 MIL

27

6. A Corrente Andrighi
Esta ser a derradeira teoria a ser apresentada. Recorde-se que ainda h outras
interpretaes possveis para o j diversas vezes referido art. 1.829, I, do Cdigo Civil.
Entretanto, optou-se por estudar essas quatro correntes principalmente pelo seu reflexo
na jurisprudncia. A grande maioria, se no a totalidade, das decises de nossos
tribunais esto representadas nos argumentos propostos por elas.
E, ainda no assunto de jurisprudncia, apresenta-se aqui uma ideia bastante
inovadora sobre a sucesso do cnjuge sobrevivente casado pelo regime de comunho
parcial de bens. Tal entendimento foi apresentado pela ministra do Superior Tribunal
de Justia Ftima Nancy Andrighi, ocupante do cargo desde 27 de outubro de 1999 14 ,
no voto proferido ao Recurso Especial (REsp) n o 992.749 MS (2007/0229597-9) do
qual tambm foi a relatora.
Ao explicitar seu entendimento sobre o assunto, a ministra aproximou a sucesso do
cnjuge casado sobre regime de comunho parcial de bens sucesso dos
companheiros, os que vivem em unio estvel. dizer, pela presente teoria, o cnjuge
herdaria somente sobre os bens adquiridos aps o casamento, os bens comuns. A
diferena para a teoria anteriormente apresentada (Corrente Restritiva) que o cnjuge
herda independentemente da existncia de bens particulares. Tais bens, os particulares,
devem ser repartidos exclusivamente entre os descendentes.
Veja-se a explicao:
Se em vida os cnjuges assumiram, por vontade prpria, o regime da
comunho parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade
permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasio do bito, o
retorno ao antigo regime legal: o da comunho universal, em que todo
acervo patrimonial, adquirido na constncia ou anteriormente ao
casamento, considerado para efeitos de meao. (ANDRIGHI,
2009,p. 12)

E completa, baseando seu argumento principalmente pela valorizao da

vontade das partes quando escolheram seu regime de bens de casamento:
14

http://www.stj.jus.br/web/verCurriculoMinistro?cod_matriculamin=0001118

28

Por tudo isso, a melhor interpretao aquela que prima pela

valorizao da vontade das partes na escolha do regime de bens,
mantendo-a intacta, assim na vida como na morte dos cnjuges. Desse
modo, preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo
com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o cnjuge
sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria
sobre os bens comuns, haja ou no bens particulares, partilhveis,
estes, unicamente entre os descendentes. (idem)

O companheiro, ao concorrer com descendentes, tambm herda somente sobre

bens comuns. Mas h diferenas. Afinal, o cnjuge continua sendo herdeiro necessrio
e recebe quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea independente se
for ascendente ou no dos mesmos, pela leitura dos arts. 1.832 e 1.845 do CC2002. J
o companheiro no figura no rol de herdeiros necessrios (art. 1.845) e ter direito
somente metade do quinho de cada descendente, se concorrer com descendentes que
sejam exclusivos do autor da herana (art. 1.790, II). Alm disso, o cnjuge tem direito
quarta parte, no mnimo, da herana se concorrer somente com descendentes comuns.
Tal direito no conferido ao companheiro.

6.1 Exemplo
Para o j referido e citado exemplo criado, lembre-se que Maria casada e tem
dois filhos anteriores ao casamento. Ela possui um acervo patrimonial total no valor de
R$ 180 mil, divididos entre R$ 120 mil de bens particulares e R$ 60 mil de bens
comuns, valor considerado j aps a meao.
Dessa forma, por esta corrente, o valor de R$ 60 mil, originado dos bens
comuns, seria dividido entre o vivo e os dois filhos de Maria, totalizando R$ 20 mil
reais cada. J o valor de R$ 120 mil, com origem nos bens particulares adquiridos por
Maria anteriormente ao casamento, seriam divididos somente entre seus filhos,
resultando em R$ 60 mil para cada um.
Ao final, o vivo Joo receberia R$ 20 mil, e os filhos, Pedro e Paulo,
receberiam R$ 80 mil cada, totalizando o patrimnio da falecida de R$ 180 mil. Segue
abaixo o quadro resumo:

29

HERANA DE MARIA
QUEM

JOO (VIVO)

PEDRO (FILHO)

PAULO (FILHO)

VALOR

R$ 20 MIL

R$ 80 MIL

R$ 80 MIL

ORIGEM

BENS COMUNS

TODOS OS BENS

TODOS BENS

TOTAL

R$ 180 MIL

Note-se que se Joo fosse companheiro de Maria, sua herana seria de R$ 12

mil, enquanto os filhos receberiam R$ 24 mil cada, em relao aos bens adquiridos na
vigncia da unio estvel. Em suma: Joo, R$ 12 mil; Pedro e Paulo, R$ 84 mil (R$ 60
mil para cada filho originado dos bens particulares somados aos R$ 24 mil acima
explicados). Esta nota s para demonstrar que, apesar desta corrente ter uma ideia
muito prxima da sucesso do companheiro, ainda conseguimos encontrar diferenas.

30

7. Dos Reflexos na Jurisprudncia

Sero apresentados aqui alguns dos julgados ocorridos recentemente no Brasil
que coadunem com as teorias ora apresentadas. Em nossa pesquisa no conseguimos
encontrar um padro. A jurisprudncia brasileira tem se mostrado to vacilante a
respeito do tema quanto a doutrina.
Acredita-se que comeam a tomar fora as ideias mais inovadoras, mais
recentes, apresentadas nos captulos 5 e 6 (Corrente Restritiva e a Corrente Andrighi).
Ou seja, ao invs de poder-se observar julgados cada vez mais prximos um dos outros
em termos de linha argumentativa, o que se v, realmente, um desafinamento no
discurso dos nossos intrpretes brasileiros.
Apresentaremos alguns exemplos de julgados que vo ao encontro das teorias
anteriormente apresentadas. Para fins de melhor exposio metodolgica, far-se- a
apresentao na mesma ordem dos captulos anteriores.

7.1 Jurisprudncia da corrente majoritria

Por uma questo de proximidade, optou-se por eleger como primeiro julgado a
ser demonstrado um acrdo do nosso Tribunal de Justia de Minas Gerais:
INVENTRIO - SUCESSO LEGTIMA - REGIME DE
COMUNHO PARCIAL DE BENS - BENS COMUNS E
PARTICULARES - VIVA - MEEIRA DE BENS COMUNS HERDEIRA DE BEM PARTICULAR - ART. 1829, INC. I, CC SENTENA REFORMADA. Sendo o casamento celebrado sob o
regime de comunho parcial, mas deixando o falecido bens
particulares, em relao a estes a viva concorrer com os
descendentes, cada um tendo direito a fraes eqitativas do
patrimnio, pois quanto a este o cnjuge sobrevivente no ter direito
meao, enquanto receber somente a meao dos bens comuns, dos
quais no ser herdeira. Isto com base no raciocnio de que onde cabe
comunho no cabvel concorrncia com descendentes, pois j teria
sido beneficiada e vice-versa. (Apelao Cvel N. 1.0024.04.4638518/001, 5 Cmara Cvel, TJMG, Relator: Nepomuceno Silva, julgado
em 06/12/2007)

A seguir, apresenta-se um agravo de instrumento julgado pelo Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul:
31

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSES. EXCLUSO DA

COMPANHEIRA DO ROL DE HERDEIROS. BEM ADQUIRIDO
ONEROSAMENTE NA CONSTNCIA DA UNIO. INCIDNCIA
DO ART. 1790, I DO CDIGO CIVIL.
1. No se trata de atribuir maiores direitos ao companheiro do que ao
cnjuge, mas sim direitos diferentes. Embora o tratamento sucessrio
desigual estabelecido pelo Cdigo Civil tenha sido alvo de inmeras
crticas da doutrina especializada, e alguns dispositivos aplicados com
certo temperamento pela jurisprudncia, o fato que o Cdigo
estabelece direitos diferentes ao regular a sucesso dos cnjuges e dos
companheiros. 2. Pela atual disciplina do Cdigo Civil, enquanto o
cnjuge, no regime da comunho parcial, ostenta a condio de
herdeiro sobre os bens particulares do autor da herana, excluindo a
meao (art. 1829), os companheiros tm direito sucessrio incidente
sobre o mesmo universo patrimonial sobre o qual incide a meao,
qual seja, os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio
(art. 1790). 3. Em suma, no caso: alm de meeira, a companheira
herdeira e concorre com os descendentes na forma do inciso I do art.
1790 do CCB. AGRAVO PROVIDO EM DECISO MONOCRTICA.
(Agravo de Instrumento N 70039409149, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado
em 20/10/2010)

O Superior Tribunal de Justia, apesar de bastante influenciado pelas ideias da

ministra Nancy Andrighi, tambm apresenta divergncias:
CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SOBREVIVENTE E FILHA DO
FALECIDO. CONCORRNCIA. CASAMENTO. COMUNHO
PARCIAL DE BENS. BENS PARTICULARES. CDIGO CIVIL, ART.
1829, INC. I. DISSDIO NO CONFIGURADO. 1. No regime da
comunho parcial de bens, o cnjuge sobrevivente no concorre com
os descendentes em relao aos bens integrantes da meao do
falecido. Interpretao do art. 1829, inc. I, do Cdigo Civil. 2. Tendo
em vista as circunstncias da causa, restaura-se a deciso que
determinou a partilha, entre o cnjuge sobrevivente e a descendente,
apenas dos bens particulares do falecido. 3. Recurso especial
conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp. 974.241 DF, T4
Quarta Turma Cvel, Superior Tribunal de Justia, Relator: Min.
Honildo Amaral de Mello Castro, Julgado em 07/06/2011)

7.2 Jurisprudncia da corrente pr-cnjuge

Transcreve-se a ementa de um agravo de instrumento do Tribunal de Justia do
Distrito Federal a favor da dita teoria:
CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SUPRSTITE CASADO NO
REGIME DA COMUNHO PARCIAL. BENS PARTICULARES
DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANA. PARTICIPAO COMO
HERDEIRO NA SUCESSO LEGTIMA.
32

- O cnjuge suprstite casado no regime da comunho parcial com o

falecido, tendo este deixado bens particulares, alm de sua meao,
concorre com os descendentes, na sucesso legtima, participando da
totalidade do acervo da herana, consoante a ordem de vocao
hereditria estabelecida no artigo 1829, I do Cdigo Civil de 2002.
(Acrdo n. 244885, 20040020096308AGI, Relator DCIO VIEIRA,
Quinta Turma Cvel, julgado em 10/10/2005)

Outro exemplo vem do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:

Agravo de Instrumento. Inconformismo dos agravantes com a deciso
que considerou a viva herdeira necessria de 1/3 dos bens
particulares e meeira dos bens comuns deixados pelo falecido,
concedendo usufruto em favor da viva a fim de que a constrio no
possa alcanar a legtima. Destaque para a norma consagrada no inciso
I do art. 1829 do Cd. Civil de 2002, que restritiva de direitos, no
comportando interpretao extensiva, sendo cabvel a excluso da
concorrncia sucessria com os descendentes do falecido, apenas o
cnjuge sobrevivente casado pelo regime da comunho parcial e se
inexistirem bens particulares do falecido a serem inventariados, o que
no configura a hiptese ora em exame. Inquestionvel o direito da
agravada quanto meao do patrimnio constitudo durante o
matrimnio mantido com o de cujus, lhe sendo assegurado o usufruto
dos imveis de modo que a constrio no alcance a legtima, ou seja,
a parte do patrimnio que lhe assegurada por lei. Assim sendo,
NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 557, caput
do CPC, mantendo integralmente a deciso recorrida. (Acrdo N.
0011314-94.2007.8.19.0000, 2007.002.1051 AGI, Relatora Sirley
Abreu Biondi, Dcima Terceira Cmara Cvel, julgado em
29/11/2007).

E a relatora explica em seu voto:

Merece destacar, a despeito do exposto no enunciado supracitado, que
a norma consagrada no inciso I do art. 1829 do Cdigo Civil de 2002
restritiva de direitos, no comportando interpretao extensiva, sendo
somente cabvel excluir da concorrncia sucessria com
osdescendentes do falecido, o cnjuge sobrevivente casado pelo
regime da comunho parcial, se inexistirem bens particulares do
falecido a serem inventariados. Caso contrrio, concorrer o cnjuge
suprstite em relao a todo o acervo, seja em relao poro dos
aqestos deixados pelo falecido, seja em relao totalidade dos bens
particulares.
(...)
Repita-se, uma vez mais, que a REGRA a concorrncia entre
herdeiros e vivo(a), de modo que ocorrendo morte de um dos
cnjuges, o primeiro passo recomendado realizar a meao,
obedecendo-se obviamente ao regime de bens do casamento para se ter
o valor do patrimnio de cada um dos cnjuges. Da, ao cnjuge
sobrevivente assegurada a sua meao pelo Direito de Famlia,
enquanto a outra metade faz parte da herana deixada pelo falecido,
33

dela se abatendo as dvidas exclusivamente por ele contradas,

passando-se a ter, finalmente, o valor do monte que ser dividido pelos
herdeiros necessrios concorrentes (descendentes e cnjuge),
ressalvadas as hipteses do art. 1829, I do C. Civil.

7.3 Jurisprudncia da corrente restritiva

Aqui se encontra um julgado do Tribunal de Justia de So Paulo. A ementa:
Ao declaratria c.c. reivindicatria e pedido liminar e indenizatria
- Inventrio e Partilha Sentena ultra petita - No h necessidade de
anulao da sentena por ter sido o julgamento ultra petita, j que
possvel no caso, a simples excluso do excesso Interpretao do
inciso I, do artigo 1829 do Cdigo Civil Concorrncia do cnjuge
sobrevivente somente com relao aos bens comuns e no sobre os
bens particulares do cnjuge falecido - Provido em parte o recurso da
requerida e Improvido o recurso adesivo do requerente. (Acrdo n.
2011.0000041595, 0000402-68.2009.8.26.0066 Apelao, Relator
Beretta da Silveira, Terceira Cmara de Direito Privado, julgado em
26/04/2011)

E o relator justifica sua escolha:

A interpretao do dispositivo legal em questo deve ser feita levandose em considerao os princpios pelos quais o legislador sempre
afastou os bens particulares de cada um dos cnjuges, havidos antes
do respectivo casamento. Vale dizer, o bem que cada um tinha antes do
casamento no se comunica em nenhuma hiptese com o cnjuge
sobrevivente, salvo a hiptese do inciso III, do artigo 1829.
E isso parece claro, pois o cnjuge que no contribuiu para a aquisio
daquele bem que j fazia parte do patrimnio do outro antes do
casamento no pode ser levado a dele participar em concorrncia com
descendentes e ascendentes do cnjuge falecido. Somente seria
lcitoconcorrer a tal bem se o cnjuge falecido no deixar
descendentes ou ascendentes, aplicando-se ai sim o isso III, do artigo
1829.
Alis, do senso comum do homem mdio que o que j era meu antes
de casar, no se comunica ao novo cnjuge.

Agora, o julgamento de um Agravo de Instrumento pelo Tribunal de Justia do

Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSO DE CNJUGE
SOBREVIVENTE CASADA PELO REGIME DA COMUNHO
PARCIAL DE BENS. EXISTNCIA DE DOIS FILHOS APENAS DO
VARO, DE RELACIONAMENTO ANTERIOR AO CASAMENTO.
Sendo ambgua a redao do art. 1.829, I, existindo diversas correntes
em relao ao dispositivo, a melhor interpretao aquela que entende
que o cnjuge sobrevivente deve ser herdeiro apenas dos bens comuns,
34

sendo os bens particulares partilhados apenas entre os descendentes.

Interpretao que mais se harmoniza com o regime da comunho
parcial escolhidos pelos cnjuges. Precedente do STJ. Na hiptese dos
autos, entretanto, considerando que a deciso determinou a
concorrncia da viva com relao aos bens particulares, em ateno
proibio da reformatio in pejus, no presente caso deve ser mantida a
partilha tambm desses bens, afastando-se a regra do art. 1.790 que
disciplina a sucesso do(a) companheiro(a) e no se aplica na
hiptese. Tratando-se a sub-rogao dos bens e quitao com recursos
do FGTS questes de alta indagao, deve ser mantida a remessa s
vias ordinrias. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de
Instrumento N 70035286681, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em
20/05/2010)

7.4 Jurisprudncia da corrente Andrighi

Considerou-se conveniente transcrever um julgado da prpria ministra Nancy
Andrighi no Superior Tribunal de Justia. At porque outros julgados encontrados
fazem sempre referncia mesma. A ementa possui nmero de palavras acima da
mdia. Parece que a ministra desejou explicar seu raciocnio inovador j neste resumo:
Direito das sucesses. Recurso especial. Inventrio. De cujus que,
aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia,
em unio estvel, h mais de trinta anos, com sua companheira, sem
contrair matrimnio. Incidncia, quanto vocao hereditria, da
regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao, pela filha, de que a regra
mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1829, I, do
CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se
casado pelo regime da comunho parcial. Afirmao de que a Lei no
pode privilegiar a unio estvel, em detrimento do casamento. - O art.
1.790 do CC/02, que regula a sucesso do 'de cujus' que vivia em
comunho parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre
com os filhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio
adquirido pelo falecido durante a convivncia. - A regra do art. 1.829,
I, do CC/02, que seria aplicvel caso a companheira tivesse se casado
com o 'de cujus' pelo regime da comunho parcial de bens, tem
interpretao muito controvertida na doutrina, identificando-se trs
correntes de pensamento sobre a matria: (i) a primeira, baseada no
Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a
sucesso do cnjuge, pela comunho parcial, somente se d na
hiptese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo
apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da
doutrina, defende que a sucesso na comunho parcial tambm ocorre
apenas se o 'de cujus' tiver deixado bens particulares, mas incide sobre
todo o patrimnio, sem distino; (iii) a terceira defende que a
sucesso do cnjuge, na comunho parcial, s ocorre se o falecido no
tiver deixado bens particulares. - No possvel dizer,
aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de
35

sucesso, que a unio estvel possa ser mais vantajosa em algumas

hipteses, porquanto o casamento comporta inmeros outros
benefcios cuja mensurao difcil. - possvel encontrar,
paralelamente s trs linhas de interpretao do art. 1.829, I, do
CC/02defendidas pela doutrina, um quarta linha de interpretao, que
toma em considerao a vontade manifestada no momento da
celebrao do casamento, como norte para a interpretao das regras
sucessrias. - Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro
do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em
harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta
observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma,
marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no
plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da
autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como
da confiana legtima, da qual brota a boa f; a eticidade, por fim, vem
complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os
contornos da norma jurdica. - At o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei
do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens,
o da comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivente no concorre
herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a totalidade do
patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo,
o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho
parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. - Preserva-se
o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da
autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito
meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns,
mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so
partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido.
(REsp 1117563/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma
Cvel, julgado em 17/12/2009, DJe 06/04/2010)

Como se pode observar at aqui, diversas so as teorias e seus adeptos, diversos

so os entendimentos de nossos tribunais. No prximo captulo, pretende-se contrapor
as ideias apresentadas em cada teoria. As crticas a cada pensamento sero
apresentadas com o fim de contribuir para elucidao da controversa questo.

36

8. Discusso
Nos

captulos

anteriores,

apresentou-se

as

quatro

principais

correntes

interpretativas a respeito da sucesso do cnjuge sobrevivente casado sob regime da

comunho parcial de bens na concorrncia com descendentes. Os principais
argumentos favorveis foram apresentados nesses captulos e, posteriormente, esses
mesmos argumentos puderam ser vistos na atividade jurdica recente no captulo Dos
Reflexos na Jurisprudncia.
At aqui, procurou-se apresentar os motivos que levaram os adeptos de cada
teoria sua escolha. No captulo presente far-se- o dilogo entre as teorias,
demonstrando as principais crticas aos argumentos relevantes por elas invocados.
Como outrora, far-se- esta discusso na mesma ordem de exposio dos captulos.

8.1 Crticas Corrente Majoritria

Por este entendimento, o cnjuge sobrevivo, casado pelo regime legal, em
concorrncia com descendentes, herdar somente sobre os bens particulares. No
entanto, como fazer a diviso da herana caso o de cujus tenha deixado testamento? O
valor sair de bens comuns ou de bens particulares? Alm disso, juridicamente
correto diferenciar herdeiros da mesma classe? Neste sentido, Diniz questiona:
Relativamente concorrncia, na primeira, ou na segunda classe,
preciso tratar igualmente os iguais (herdeiros necessrios) no que
atina, inclusive, reserva legitimria (CC, arts. 1.789, 1.845, 1.846,
1.857, 1). Se assim , como poderia o cnjuge sobrevivente, na
qualidade de herdeiro necessrio, ser tratado de forma diferenciada,
concorrendo com os descendentes, apenas nos bens particulares, se, p.
ex., o de cujus fez algum testamento, que precisar ser reduzido, ante
a sua inoficiosidade, para preservar a quota da legtima cabvel aos
descendentes e a do cnjuge, que com eles concorre na primeira
classe? Como fazer tal distino, retirando bens, onerosamente
adquiridos durante o casamento pelo de cujus, da herana, na
concorrncia de vivo com descendente, se, na sua concorrncia com
ascendente do de cujus, no h qualquer distino nesse sentido e
pouco importar o regime de bens, herdando uma quota em todo o
acervo hereditrio, que inclui os bens particulares e a metade dos

37

onerosamente adquiridos na constncia do matrimnio pelo autor da

herana? 15 (DINIZ, 2011, p. 158)

Outra crtica apontada pela doutrina e jurisprudncia, que tambm caber corrente
pr-cnjuge, a tese de que herdar sobre patrimnio particular configuraria
enriquecimento ilcito pelo cnjuge sobrevivo. Explica-se. Para autores contrrios
ideia, no caberia direito herana por no ter contribudo para a formao do referido
patrimnio. Alm disso, apontam, corre-se o risco de o patrimnio particular jamais
voltar famlia original, caso a concorrncia se d com descendentes somente do
falecido. E justificam afirmando que dita figurao evidencia a injustificvel quebra
do prprio princpio norteador do direito sucessrio, que orienta a transmisso
patrimonial seguindo os vnculos de parentalidade. (DIAS, 2011, p. 158).
Esta crtica ao suposto enriquecimento ilcito do cnjuge tem como
desdobramento a valorizao da vontade dos cnjuges quando do casamento. Se no
divrcio s vo se comunicar os bens adquiridos por esforo conjunto e cada qual
seguir com seus bens particulares, por que oferecer estes ltimos bens em sede de
herana ao cnjuge sobrevivo? No teramos aqui uma desvalorizao da vontade do
de cujus? (ANDRIGHI, 2009, p. 13)

8.2 Crticas Corrente Pr-Cnjuge

Esta corrente defende que o cnjuge herde em concorrncia com descendentes
sobre todo o patrimnio desde que haja bens particulares 16 .
Alm da crtica ao suposto enriquecimento ilcito apresentada acima, que tambm cabe
neste caso, autores apontam outros problemas. Segundo Veloso, ao se escolher esta
doutrina como paradigma, estaremos oferecendo ao cnjuge uma posio super
valorizada:
O cnjuge sobrevivente, no regime de comunho parcial j meeiro
dos bens comuns, e no seria justo que ainda viesse a ser herdeiro,
15O leitor j deve ter notado que essas crticas servem, com a devida adaptao, a todas as correntes, com
exceo defendida por Maria Helena Diniz, que resolveu-se denominar neste trabalho de corrente pr-cnjuge.

16Vide detalhes

no captulo 4.

38

concorrendo com os descendentes do de cujus, sobre esses bens

comuns, alm dos particulares, mormente se no houver filhos
comuns, mas filhos s do falecido. A concorrncia, no caso, que
admitida como exceo e exige interpretao angusta, estrita -, s
vai ter por objeto os bens particulares que o autor da herana deixou.
(VELOSO, 2010, p. 46)

De acordo com Gonalves, grande tambm a possibilidade por fraudar o

sistema caso a sucesso siga esta teoria:
(...) cnjuge moribundo recebe doao de determinado bem (art.
1.659, I), feita por suposto amigo, na verdade amante de sua esposa,
com o nico objetivo de assegurar a concorrncia daquela sobre os
bens integrantes da meao do marido. Admitir tal possibilidade
implicaria violao ao princpio da eticidade. (GONALVES, 2009, p.
153)

Por fim, outra contundente crtica a referente doutrina diz respeito quase
impossibilidade de uma pessoa vir a falecer sem possuir sequer um bem particular,
haja vista o extenso rol previsto no art. 1.659 17 . Assim sendo, praticamente todas as
sucesses de cnjuge casado sob regime de comunho parcial seriam regidas por este
entendimento. Neste sentido, ressalvam Alves e Delgado 18 :
A interpretao de que a existncia de qualquer bem particular
assegura o direito de concorrncia ao acervo total retira do dispositivo
qualquer sentido prtico. Afinal de contas, que pessoa conhecemos no
possuiria sequer um nico bem particular, ainda que sejam aqueles de
uso pessoal (art. 1.659, V). partindo do pressuposto de que no se
poderia condicionar a natureza jurdica de bens particulares ao valor
dos mesmos, podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo so
bens particulares tanto quanto o vestido Chanel de rica senhora. Sendo
assim, o constituiriam com os descendentes em qualquer situao. Ora,
tal interpretao tambm vulnera o princpio da operabilidade.
(ALVES e DELGADO, 2005, p. 942)
17Art. 1.659. Excluem-se da comunho:I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens
particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

18Note-se que este argumento tambm atinge a corrente restritiva, s que s avessas. Por ele, chega-se a
concluso oposta de que dificilmente o cnjuge ser chamado a herdar, haja vista a dificuldade de se encontrar
algum que no possua bens particulares.

39

8.3 Crticas Corrente Restritiva

As prximas correntes so relativamente recentes e ainda no tiveram enfrentamento
direto, nem por parte da doutrina, nem por parte da jurisprudncia. Por tal razo, o
presente trabalho se prope a apresentar as crticas possveis, at mesmo se baseando
nos argumentos favorveis e contrrios apresentados s duas primeiras correntes.
Relembrando a ideia central:
Aquele que casa pelo regime de comunho parcial, com quem j
possui patrimnio, quando da morte do cnjuge percebe somente a sua
meao. Os herdeiros ficam com a titularidade exclusiva do acervo
hereditrio composto pela meao do morto e pelo patrimnio
preexistente ao casamento. (DIAS, 2008, p. 160 e 161)

Esta teoria vai contramo do bordo que diz que quem j meeiro no pode
ser herdeiro. O maior problema desta teoria que ela coloca claramente a situao do
cnjuge casado em comunho parcial em desvantagem em relao ao companheiro.
Enquanto o companheiro herda dos bens comuns independentemente da existncia de
bens particulares do de cujus, o cnjuge sobrevivo somente herdar se no houver
qualquer bem particular.
Ao relembrarmos a crtica apresentada corrente pr-cnjuge, de que
praticamente impossvel no haver bens particulares, fora a possibilidade de fraudes
neste sentido, percebe-se que o cnjuge dificilmente ser considerado herdeiro por esta
teoria. Ora, se a inteno do legislador, ao estudarmos a evoluo histria do instituto,
foi a de conferir mais direitos sucessrios ao cnjuge, para que o mesmo no corra o
risco de ficar desamparado por eventual morte de seu consorte, pode-se considerar que
aqui h um retrocesso no sentido social.
Para os defensores desta corrente, se o cnjuge herda sobre o patrimnio
particular, haveria enriquecimento ilcito, uma vez que no contribuiu para a existncia
daquele patrimnio. Mas, no seria exatamente este o sentido da herana? Herdar no
significa justamente receber sobre algo amealhado por outrem? O desejo do legislador
no seria justamente que os bens na sucesso legtima fossem deixados aos entes mais

40

prximos, que conviveram com o de cujus at o final 19 ? Por este argumento de

enriquecimento ilcito no deveria haver herana do cnjuge em nenhum caso. Qual a
razo deste cnjuge herdar sobre os bens comuns, uma vez que ele contribuiu somente
com a sua parte, a meao? No deveria ser considerado tambm ilcito herdar sobre a
metade construda por esforo do outro?
Enfim, pode-se at defender a equiparao da unio estvel ao regime da
comunho parcial de bens, que o supletivo no nosso sistema legal 20 . No entanto,
ilgico oferecer situao melhor do companheiro, que no quis ou no pode se casar,
do que quele que sacramentou o casamento, com todas suas solenidades.

8.4 Crticas Corrente Andrighi

Enquanto todas as outras correntes anteriormente estudadas se ativeram ao texto legal,
a corrente inaugurada pela ministra Nancy Andrighi, que j conta com seguidores na
jurisprudncia ptria, oferece interpretao alm do escrito disposto no art. 1.829, I.
Ao praticamente equiparar a situao do cnjuge sobrevivo do companheiro
sobrevivo, esta corrente diz oferecer uma interpretao sistmica a se considerar todo
o texto legal e no somente o trecho to duramente debatido. Em suas palavras:
De incio, torna-se impositivaa anlise do art. 1.829, I, do CC/02,
dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em
harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta
observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma,
marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no
plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da
autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente
autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota
a boa f. A eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo
principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica.
(ANDRIGHI, 2009, p. 12)
19A ordem de vocao hereditria a seqncia de pessoas que a lei estabelece como destinatrios da
herana deixada pelo de cujus. a ordem que a lei presume seja a vontade do falecido. (NICOLAU, 2005, pg.
297)

20Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os
cnjuges, o regime da comunho parcial.Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao,
optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela
comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

41

E conclui, aps diversos argumentos 21 , que o cnjuge sobrevivente, casado sob

regime de comunho parcial, em concorrncia com descendentes, herdar somente
sobre os bens comuns, independente da existncia ou no de bens particulares.
Entretanto, alm da mesma dificuldade operacional apontada por Diniz, quando
criticava a corrente majoritria, a corrente Andrighi enfrenta outra grave questo.
Como poder o homem mdio, a quem a lei destinada, casado pelo regime de
comunho parcial de bens, chegar a mesma concluso por esta leitura que se diz
sistmica da lei, mas que, na verdade, s leva em conta a parte do texto legal que
corrobora a ideia defendida? Ao praticamente ignorar o que foi escrito pelo legislador,
no estariam os adeptos desta teoria corroborando para criar uma sensao de imensa
insegurana jurdica? O art. 1.829, I, j no teria suficientes problemas de
interpretao gramatical para recepcionar uma interpretao que ignora a parte final do
seu texto (... ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares)? Enfim, parece que foi usada uma espcie de licena de
corte superior para este novo entendimento no ramo das sucesses.

21Vide captulo 6.
42

9. Concluso
Para a concluso da presente pesquisa, foi criado um quadro-resumo de todas as
teorias estudadas, para a seguinte situao ftica: sucesso de cnjuge sobrevivente,
casado sob o regime de comunho parcial de bens, concorrendo com descendentes do
de cujus (independentemente se so descendentes comuns ou no). Este quadro
representa uma rpida retomada do que foi visto at ento.

CORRENTE

Cnjuge herda bens particulares?

Cnjuge herda bens comuns?

Majoritria

Sim, sempre.

No, nunca.

Pr-Cnjuge

Sim, sempre.

Somente se houver bens

particulares.

Restritiva

No, nunca.

Somente se no houver bens

particulares.

Andrighi

No, nunca.

Sim, sempre.

Apesar da enorme divergncia entre as correntes, em um ponto todas

concordam: preciso reformar o malfadado art. 1.829, I, do Cdigo Civil. J h,
inclusive, projetos de lei neste sentido (PL 276/2007, PL 508/2007). Entretanto, este
estudo optou por no apresentar tais projetos at mesmo porque no h convergncia
de ideias, como era de se esperar.
Com os argumentos a favor e contra cada teoria demonstrados ao longo dos
ltimos captulos, pretende-se agora apresentar os fundamentos pelos quais se acredita
ser uma delas mais adequada, em detrimento das demais.
Pelo princpio da operacionalidade e pela evoluo legislativa brasileira
acredita-se que a Corrente Pr-Cnjuge a mais adequada a guiar as sucesses
43

ocorridas aps 11 de janeiro de 2003, data em que passou a vigorar o atual Cdigo
Civil 22 .
Pelo princpio da operacionalidade, um forte argumento a favor da teoria o que diz da
impossibilidade de restringir a sucesso do cnjuge a bens particulares ou comuns
quando h sucesso testamentria simultaneamente. De acordo com o art. 1.791, CC, a
herana um todo unitrio. Ento, como fazer diviso entre herana sobre bens
particulares e outra herana sobre bens comuns? Torna-se ainda mais dramtica esta
diviso quando imaginamos que o de cujus deixou testamento. Afinal, de qual quinho
vai ser retirado o que se deixou por testamento, dos bens comuns ou dos particulares?
O texto legal j gera inmeras e enormes controvrsias. Se se aceita qualquer das
outras trs teorias estar-se- corroborando com o aumento de demandas judiciais em
todas as ocasies que houver um testamento na citada situao para decidir a respeito
da diviso dos bens. Ser um verdadeiro desprestgio ao instituto testamento e um caos
em termos de partilha.
Outro ponto pelo qual acreditamos que a teoria pr-cnjuge a mais adequada
para inteligncia do dispositivo legal o estudo da histria legislativa do instituto.
Vimos que desde tempos romanos j h uma preocupao em dar certa proteo ao
cnjuge quanto sucesso de seu consorte. E a legislao nacional vem evoluindo
desde as Ordenaes Filipinas at o atual Cdigo Civil no sentido de oferecer mais
direitos ao cnjuge na ordem de vocao hereditria. De todas as correntes estudadas,
a que coloca o cnjuge em melhor posio a eleita. Todas as outras tendem, ao
contrrio, a retirar a importncia do cnjuge na concorrncia com descendentes.
Defende-se aqui que, ao participar de todo o acervo hereditrio, estar se premiando a
pessoa que partilhou, ao menos em tese, dos ltimos momentos de vida de seu cnjuge.
H uma crtica 23 segundo a qual qualquer bem de uso pessoal ser considerado
como particular e, por isto mesmo, far com que o cnjuge se torne o herdeiro de todo
22Art. 2.041. As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria (arts. 1.829 a 1.844) no
se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior.

23

ALVES e DELGADO, 2005, pg. 942

44

o acervo. Se assim for considerado, estaremos simplificando a sucesso do cnjuge

com descendentes. Ento, na verdade, esta crtica acaba por reforar o princpio da
operacionalidade.
Outra crtica 24 diz respeito a um suposto princpio da autonomia privada do
cnjuge que no gostaria de dividir seus bens particulares, em caso de casamento sob o
regime da comunho parcial. Ocorre que o trmino do casamento por vontade prpria
muito diferente do trmino pelo falecimento de um dos cnjuges. Hoje, aps a emenda
66/2010 25 , o divrcio est simplificado e facilitado. Ou seja, s se mantm casado at o
bito quem assim o deseja. E, por tal razo, deve-se presumir que a vontade do
falecido era a de deixar o cnjuge na melhor posio possvel e no ver seus bens
repartidos como se fosse se separar.
Por fim, temos a crtica 26 segundo a qual, ao herdar sobre bens dos quais no
ajudou a construir (particulares) haveria enriquecimento ilcito por parte do cnjuge
sobrevivo. Ora, mas, afinal, o recebimento de patrimnio alheio no seria o princpio
de qualquer sucesso? S se herda sobre patrimnio que no seu de direito antes da
morte. Assim tambm o para os descendentes e para os ascendentes. E, por este
raciocnio, a metade dos bens comuns pertence somente ao outro cnjuge, pelo que
tambm ocorreria este suposto enriquecimento ilcito sobre esses bens, em caso de
sucesso. Por este raciocnio, para ser lgico, o cnjuge no deveria herdar nunca em
concorrncia com os filhos.
O legislador tornou o cnjuge herdeiro necessrio e at mesmo estipula a ele
uma quota mnima caso venha a concorrer com filhos 27 . Significa que quis, sim,
24

ANDRIGHI, 2009, p. 12.

25 Simplificou o processo de divrcio ao alterar o art. 226 6 da Constituio:Art. 226: [...]

6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

26

DIAS, 2008, p. 161.

27Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao
dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for
ascendente dos herdeiros com que concorrer.

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oferecer-lhe a melhor condio possvel, entretanto, dificultou por demais o raciocnio

ao aprovar texto to confuso (art. 1.829, I, do Cdigo Civil).
Ao final, como derradeiro argumento a favor do entendimento pr-cnjuge, observa-se,
pela leitura de Veloso (2010, pgs. 143-157), que Portugal, Itlia, Frana, Alemanha,
Sua, Argentina, Peru, Paraguai, Venezuela e Cuba, pases que adotaram o sistema
civil law e com os quais temos certa aproximao em termos de cultura jurdica,
oferecem ao cnjuge sobrevivo a herana do falecido em concorrncia com
descendentes sobre todo acervo hereditrio, independente do regime de bens.Significa
que, para esses pases, o cnjuge ter quinho, no mnimo, igual ao dos descendentes.
No se quer dizer, com isso, que se deva simplesmente copiar legislao estrangeira,
mas apenar demonstrar exemplos que mostram situao mais favorvel ao cnjuge
sobrevivente do que admitem as outras teorias.

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