1 INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar uma anlise acerca de temas
previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), com enfoque na perspectiva penal
de tal dispositivo. A partir disso, buscou-se a determinao de conceitos fundamentais para
embasar a defesa de assuntos polmicos e relevantes para o ordenamento jurdico como um
todo e, mais diretamente, para a aplicao social do estatuto. Ademais, foram expostas diversas
decises de tribunais, como o Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Supremo Tribunal Federal
(STF) e a crtica a posicionamentos doutrinrios sob a luz Constitucional, ressaltando-se
princpios penais de garantia.

2 HISTRICO

Para legislar acerca das questes mais emblemticas a respeito de crianas e

adolescentes, foi promulgado em 1927 o Cdigo de Menores. Dentro do contexto social da
poca, a lei consagrou a doutrina da situao irregular, que instituiu ao Juiz a funo de tomar
as decises quanto ao destino do adolescente autor de atos infracionais; nessa concepo, o
entendimento predominante era o recolhimento desses menores com a finalidade de proteger a
sociedade.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a doutrina da proteo integral
passou a vigorar, referindo-se criana e ao adolescente como sujeitos de direitos, ressalvando
que h direitos a se respeitar e que toda a sociedade pais, responsveis e Poder Pblico deve
zelar por eles. O Estatuto da Criana e do Adolescente regulamenta a nova doutrina, como
podemos observar:
Art. 5 - Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso,
punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus
direitos fundamentais.

Resultado de duas ementas populares, com o peso de mais de um milho de

assinaturas, o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei complementar n 8.069/90, substituiu
o Cdigo de Menores de 1979. Em sua elaborao, trabalharam juristas e pessoas de diversas
instituies espalhadas por todo o pas.

Optou-se por Estatuto ao invs de Cdigo, pois, segundo Plcido e Silva, Cdigo
traz consigo a ideia de uma coleo de leis e Estatuto a de uma lei especial de uma coletividade
ou corporao.

3 TERMINOLOGIA E A PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE

A linguagem jurdica utilizada pelo Estatuto peculiar e diversa daquela contida

nas Leis penais, justamente por apresentar um tratamento distinto do menor infrator em relao
aos adultos que cometeram crimes.
Porm, com uma breve anlise do Estatuto, podemos perceber que no so
empregados apenas esses conceitos. Certos termos, apesar de similares aos comumente
estabelecidos em Leis Penais, so apresentados com tratamento distinto. Dessa forma,
dispositivos trazem garantias contidas na Constituio quando se trata do preso, mas com
redao que se adapta s peculiaridades do regime jurdico do adolescente.
No podemos falar, por exemplo, em flagrante delito ao menor, mas sim em
flagrante de ato infracional, conforme estabelecido pelo art. 106: "Nenhum adolescente ser
privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente" (grifo nosso).
Seguindo esse mesmo posicionamento, no podemos falar em imputao de crime
ao adolescente, uma vez que, nesse caso, atribuda caracterstica de ato infracional conduta,
no podendo o adolescente ser preso, mas apreendido; um adolescente no cumpre pena e sim
medida socioeducativa. Quanto priso provisria, o termo correto seria internao provisria.
Alm disso, a denncia chamada de representao, assim como o Ru chamado de
representado. Constata-se que a terminologia presente no ECA tende a ser mais polida e leve
em comparao ao comumente atribudo. Essa diferenciao existe at mesmo quanto ao
interrogatrio, que chamado de audincia de apresentao.
Percebe-se que, visando cumprir seu objetivo de proteger, assegurar e regulamentar
os direitos das crianas e dos adolescentes inspirada pelas diretrizes fornecidas pela
Constituio Federal de 1988, observou-se com cuidado os termos que seriam aplicados aos
menores, a fim de haver um tratamento menos prejudicial e traumtico, mesmo em aes
punitivas e coercitivas.

4 CONCEITO DE CRIANA E ADOLESCENTE

Para estabelecer seu limite de proteo, o Estatuto conceituou, atravs de um

critrio cronolgico, em seu artigo 2 que ser considerada criana a pessoa com at doze anos
incompletos e ser considerado adolescente aquele que possui doze anos completos e dezoito
anos incompletos. Ao completar dezoito anos, a pessoa alcana a maioridade civil (art. 5 do
Cdigo Civil). Contudo, o pargrafo nico do j referido artigo permite a aplicao do Estatuto
de maneira excepcional aos indivduos entre a faixa etria dos dezoito aos vinte e um anos.
4.1 O pargrafo nico do artigo 2 no ordenamento jurdico posio do STJ

Quando o Estatuto da Criana e do Adolescente foi promulgado (1990), estava em

vigor o Cdigo Civil de 1916, que determinava que a maioridade era alcanada aos vinte e um
anos (art. 9 do Cdigo Civil de 1916). Entretanto, com o Cdigo Civil de 2002, ocorreu a
reduo da maioridade para 18 anos, o que leva dvida quanto tcita revogao do pargrafo
nico. O Superior Tribunal de Justia se posicionou em relao ao assunto conforme a seguinte
citao:

[...] a nova disposio do Cdigo Civil, quanto maioridade, no derrogou a

previso do Estatuto da Criana e do Adolescente que autoriza o cumprimento
de medida scio-educativa alm dos dezoito anos de idade, ex vi do art. 121,
5, restando inabalvel a concepo de que o importante o fato ocorrer no
transcurso da inimputabilidade. 1

vista disso, podemos observar que o pargrafo nico do artigo 2 do Estatuto da

Criana e do Adolescente plenamente vlido e continua em vigor, de forma que mesmo aquele
que j completou dezoito anos ainda esteja sujeito imposio de medidas socioeducativas e
de proteo, cessando apenas quando a pessoa completa vinte e um anos, conforme o art. 121,
5 do Estatuto.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus 39201 RJ 2004/0154057-0. Publicado no DJ 01-022005 p. 591. Disponvel em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/134475/habeas-corpus-hc-39201-rj-20040154057-0>. Acesso em 30 de maio de 2015.

5 DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Estatuto em anlise assegura s crianas e adolescentes Direitos Fundamentais

vida e sade (arts. 7 a 14), liberdade, ao respeito e dignidade (arts. 15 a 18), convivncia
familiar e comunitria (arts. 19 a 52-D), educao, cultura, ao esporte e ao lazer (arts. 53 a
59), profissionalizao e proteo no trabalho (arts. 60 a 69).
Tendo em vista a interpretao jurisprudencial de alguns tpicos controversos
acerca desses direitos fundamentais, vamos elenc-los a seguir.

5.1 Perda ou suspenso do poder familiar e o pedido implcito de destituio

do poder familiar posio do STJ

As hipteses que autorizam a perda ou suspenso do poder familiar vo alm das

enumeradas no Estatuto da Criana e do Adolescente, conforme disposto em seu artigo 24.
Alm disso, tal procedimento deve obedecer aos princpios constitucionais do direito
processual, como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. Contudo, diante de
uma situao de risco para o menor, o Conselho Tutelar pode tomar atitudes cautelares de
proteo.
O Ministrio Pblico o rgo responsvel por propor o processo de perda ou
suspenso do poder familiar. Essa demanda pode ocorrer tambm nas aes de adoo ou de
tutela, propostas por particulares, casos em que o Ministrio atuar como custus legis.
Uma situao questionvel que se apresenta nessas aes de adoo averiguar se
o pedido de adoo contm implicitamente, como decorrncia lgica, o pedido de destituio
do poder familiar dos pais biolgicos. O Superior Tribunal de Justia j se posicionou a respeito,
dizendo que no possvel o pedido implcito do pedido de adoo, sendo necessrio que os
adotantes cumulem os pedidos de destituio do poder familiar e de adoo. Segue abaixo tal
entendimento:

[...] O deferimento da adoo plena no implica, automaticamente, na

destituio do ptrio-poder, que deve ser decretada em procedimento prprio
autnomo, com a observncia da legalidade estrita e da interpretao
normativa restritiva. A cautela imposta, no s pela gravidade da medida a
ser tomada, uma vez que importa na perda do vnculo da criana com sua
famlia natural, como tambm por fora das relevantes repercusses em sua

vida scio-afetiva. Sem isso, sero desrespeitados, entre outros, os princpios

do contraditrio e do devido processo legal [...].2

5.2 Direito profissionalizao e proteo no trabalho

O Captulo V do Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina a

profissionalizao e o trabalho dos adolescentes, tendo em vista que vedado criana
trabalhar. J o adolescente pode exercer tal funo, desde que sejam atendidas determinadas
condies.
A primeira condio em anlise configura-se na idade mnima para o trabalho. Em
consonncia com o artigo 7, inciso XXXIII da Constituio Federal, o artigo 60 do Estatuto
dispe que proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na
condio de aprendiz.
A expresso menores de quatorze anos aparentemente dbia, j que pode
significar aqueles com menos de quatorze anos, mas tambm "aqueles que j completaram
quatorze anos", quando analisada sob a luz da Constituio Federal. Alm disso, o conceito de
aprendizagem pode ser encontrado no artigo 62 do ECA; este guarda relao com o artigo 428
da CLT. Assim, podemos definir aprendizagem como a formao tcnico-profissional
ministrada segundo diretrizes legislativas.
Destarte, compreendemos que o trabalho possvel para aqueles com quatorze anos
de idade, desde que sob a condio de aprendiz, e tambm para aqueles que j completaram
dezesseis, os quais podem trabalhar como empregados regulares, desde que no executem
trabalho noturno perigoso ou insalubre. Os artigos 402 a 441 da CLT, em conjunto com o
Estatuto, criam vertentes legislativas para o disciplinamento do trabalho adolescente. Alm
desses dispositivos, o Brasil ratificou e adotou, por meio do Decreto 6.481, a proposta da
Organizao Internacional do Trabalho, na Conveno 182, que determina as piores formas de
trabalho infantil.
Visando fiscalizao do trabalho do adolescente e ao combate ao trabalho infantil,
foi promulgada a Instruo Normativa n 77/2009 pela Secretria de Inspeo do Trabalho do
Ministrio do Trabalho e Emprego. Assim, caso ocorra a explorao infantil e o explorador do
trabalho for uma empresa, esta estar sujeita a sanes trabalhistas, civis e administrativas por
parte do Ministrio do Trabalho e Emprego, do Ministrio Pblico do Trabalho e/ou Justia do
2

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial 476382 SP 2002/0145642-3. Publicado no DJ 26-032007 p. 231. Disponvel em <http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=13948>. Acesso em 30 de
maio de 2015.

Trabalho. Quanto hiptese de se tratar de pessoa fsica, no h aplicao de multa pelo

Ministrio do Trabalho e Emprego, mas pode haver sanes por parte do Ministrio Pblico do
Trabalho e da Justia do Trabalho. Na esfera criminal, as sanes somente ocorrem quando a
explorao constitui crime, a exemplo do trabalho anlogo ao de escravo, da explorao sexual,
do trfico de drogas, maus tratos, e outros ilcitos.

6 DIREITOS INDIVIDUAIS

As garantias que o Estatuto trouxe ao adolescente j estavam previstas na

Constituio da Repblica, mas para os rus. Como a situao de ambos, maior e adolescente,
semelhante na medida em que esto privados de sua liberdade, o Estatuto elencou as mesmas
garantias j previstas na Constituio, a fim de que no restassem dvidas quanto preservao
de direitos fundamentais ao adolescente. Porm, alm dos direitos semelhantes ao dos presos,
existem outros que os diferenciam, como o art. 178 do Estatuto, que garante ao adolescente o
direito de no ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veculo policial, e
o art. 185, que veda o cumprimento de internao em estabelecimento prisional.

6.1 Da privao de liberdade

A liberdade direito fundamental previsto na CF, em seu art. 5, caput. A exceo

ao direito de liberdade do adolescente est prevista no art. 106 do ECA, que determina que
"nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente". Assim, tem-se que h duas
hipteses legtimas de privao de liberdade: o flagrante de ato infracional ou por ordem
judiciria.
Na primeira delas, o flagrante, h a necessidade, uma vez omitido pelo Estatuto, de
se valer dos conceitos estabelecidos pelo Cdigo de Processo Penal. O art. 302, CPP, determina:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele autor da infrao.

Diante dessa configurao, o adolescente apreendido em flagrante de ato

infracional e deve ser aplicado o art. 172, do ECA:

Art. 172 - O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional ser, desde

logo, encaminhado autoridade policial competente.
Pargrafo nico. Havendo repartio policial especializada para atendimento
de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em coautoria com
maior, prevalecer a atribuio da repartio especializada, que, aps as
providncias necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto repartio
policial prpria.

A segunda hiptese que permite a privao de liberdade do adolescente a ordem

escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente (art. 106, parte final). Deciso sem
fundamentao nula, principalmente quando se trata de ordem de privao de liberdade de
um adolescente.
Para que seja determinada a apreenso provisria do adolescente, a deciso devese fundar em trs requisitos, elencados no pargrafo nico do art. 108, ou seja, indcios
suficientes de autoria, materialidade e imperiosa necessidade da medida. Ainda encontra-se
respaldo na smula 718 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que a opinio do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a
imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

6.2 Da identificao dos responsveis pela apreenso

Ressalta-se que, de acordo com o pargrafo nico do art. 106, o adolescente tem
direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, devendo ser informado acerca de
seus direitos. Este pargrafo nico congrega as garantias do art. 5, incisos LXIII e LXIV,
respectivamente: "o preso ser informado de seus direitos [...]" e "o preso tem direito
identificao dos responsveis por sua priso [...]".

6.3 Da comunicao famlia

O art. 5, inciso LXII, da CF, estabelece que a priso de qualquer pessoa e o local
onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada. Assim como garantido na CF, o Estatuto garante analogamente ao
adolescente esse direito em seu art. 107. Tal garantia to relevante que o pargrafo nico
9

determina que a comunicao famlia do apreendido deve ser observada desde o primeiro
momento, sob pena de responsabilidade, com a liberao imediata. O adolescente pode ser
liberado quando sua apreenso tiver sido ilegal, ou quando, apreendido em flagrante de ato
infracional, possa ser reintegrado prontamente famlia (art. 174, ECA).

6.4 Da internao provisria

Como visto anteriormente, o adolescente pode ser apreendido em flagrante de ato

infracional ou por ordem da autoridade judiciria. Uma vez apreendido e no verificada sua
liberao imediata, o adolescente permanece internado durante o processo de apurao do ato
infracional que lhe foi atribudo. O prazo mximo de internao provisria a que o adolescente
pode ser submetido de 45 dias, conforme determinam os artigos 108 e 183 do Estatuto.
Decorrido esse prazo, sem que o processo tenha chegado ao fim, o adolescente deve ser posto
imediatamente em liberdade.
Esta uma garantia que no tem correspondncia direta na Constituio Federal.
Porm, est em consonncia com os princpios constitucionais da liberdade, da durao
razovel do processo e da prioridade absoluta de atendimento de crianas e adolescentes.
Deve ser ressaltado ainda que o art. 183 do ECA determina sobre a
improrrogabilidade da internao provisria. O entendimento relacionado aos presos,
demonstrado na smula 52 do STJ, que encerrada a instruo criminal, no h que se alegar
constrangimento por excesso de prazo. Tal entendimento no aplicvel no regime jurdico do
Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo pacifica, tanto no STJ, quanto no STF, a
improrrogabilidade da internao provisria.

[...] I. A prtica de ato infracional anlogo ao crime previsto no art. 121, 2,

incisos II e IV, do CP, autoriza a segregao do paciente, por enquadrar-se no
art. 122, I, do ECA. II. Condies pessoais do adolescente que, em princpio,
atestam a necessidade da internao provisria, considerando ser menor em
situao de risco. III. Evidenciado que, tanto o prazo de internao provisria
quanto o de concluso do procedimento, ultrapassam, em muito, o prazo
previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, deve ser concedida a ordem
de ofcio para determinar ao paciente a medida de liberdade assistida at que
seja prolatada a sentena, e se por outro motivo no estiver internado. [...]3

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus 192.563 ES 2010/0225679-7. Publicado no DJ 02-022011. Disponvel em <http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/33/Documentos/STJ__HC_192563.pdf>. Acesso em 30 de maio de 2015.

10

6.5 Da identificao compulsria

O art. 109 apresenta o direito no identificao compulsria, considerada pela

jurisprudncia como vexame caracterizador de constrangimento ilegal: o adolescente
civilmente identificado no ser submetido a identificao compulsria pelos rgos policiais,
de proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada, segundo
o dispositivo legal.
Trata-se de direito tambm previsto na Constituio, em seu art. 5, inciso LVIII:
"o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses
previstas em lei."
H ainda lei especfica acerca da matria, que disciplina a identificao criminal:
Lei n 12.037/2009.
importante ressaltar que a no observncia do presente dispositivo configura o
crime tipificado no art. 232 do ECA: submeter criana ou adolescente sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento. Pena: deteno de seis meses a dois anos".

6.6 Do devido processo legal

O art. 110 do ECA ressalva que nenhum adolescente ser privado de sua liberdade
sem o devido processo legal, essencialmente recepcionando o princpio do devido processo
legal, constitucionalmente previsto no art. 5, LIV, CF. Ao adolescente assegurado o
contraditrio e a ampla defesa, garantindo-lhe liberdade em apresentar fatos, produzir provas e
defender seus interesses.

Art. 111 - So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante
citao ou meio equivalente;
II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa;
III - defesa tcnica por advogado;
IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer
fase do procedimento.

Ao adolescente que comete um ato infracional, assim como ao adulto que comete
um delito, assegurado uma srie de garantias, dentre elas a de receber uma cpia dos autos na
ntegra para conhecimento do ato; lhe garantido igualdade na relao processual; Conforme
11

o art. 133, CF e o art. 206, ECA, a presena de um advogado se faz indispensvel

administrao da justia. Detm o adolescente, desde que comprovado insuficincia de
recursos, a assistncia judiciria gratuita, conforme o art. 5, LXXIV, CF. Possui, tambm, o
direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente, bem como solicitar a presena
dos pais em qualquer fase do procedimento, visando, com isso, proporcionar conforto
emocional ao adolescente em razo da condio em que se encontra.

7 MEDIDAS DE PROTEO

Para que os Direitos Fundamentais elencados no dispositivo legal em destaque

fossem garantidos, houve a previso de medidas de proteo criana e ao adolescente. Essas
medidas sempre sero aplicadas, segundo o artigo 98 do ECA, quando houver a violao dos
direitos elencados nesta lei, ora por ao ou omisso do Estado ou da sociedade, ora por falta,
omisso ou abuso dos pais ou responsvel. Ademais, pode-se aplicar essas medidas s crianas
e aos adolescentes, em virtude de sua conduta, o que remete, principalmente, aos casos em que
eles cometem atos infracionais.
No se deve ater conceituao da medida de proteo, visto que o nome, por si
s, indica sua funo. De outra feita, necessrio explicitar sua importncia na aplicao do
estatuto. A legislao menorista est embasada na doutrina da proteo integral, que reconhece
a criana e o adolescente como indivduos vulnerveis na conjuntura social na qual esto
inseridos, considerando, ainda, estarem eles em desenvolvimento psquico e fsico, o que
determina a maior proteo estatal.
O artigo 101 do ECA apresenta o rol exemplificativo de medidas aplicveis:

Art. 101 - Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade
competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III - matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia,
criana e ao adolescente;
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos;
VII - acolhimento institucional;
VIII - incluso em programa de acolhimento familiar;
IX - colocao em famlia substituta.
12

Ressalta-se, a partir da anlise deste dispositivo, a garantia aos direitos elencados

em ttulos anteriores do estatuto. O encaminhamento aos pais ou responsvel ocorre em casos
de menor gravidade, como a fuga da criana ou adolescente, representando, pois, a observncia
do direito convivncia familiar, bem como os incisos VII, VIII; orientao, apoio e
acompanhamento temporrio referem-se ao direito sade fsica, psquica e mental, assim,
tambm, os incisos IV, V, VI; matrcula e frequncia obrigatrias esto relacionadas ao direito
educao. O ltimo inciso, colocao em famlia substituta, est diretamente ligado
destituio do poder familiar, j exposto no tpico 5.1.
Com relao aplicao das medidas protetivas, ela no necessariamente judicial.
As medidas previstas nos incisos I ao VII, do artigo 101, do ECA, podem ser aplicadas tambm
pelo Conselho Tutelar, de acordo com o artigo 136, I, que atribui a este o dever de atender as
crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas
previstas no art. 101, I a VII.
Da mesma forma, o artigo 93 prev a possibilidade de que as entidades que
mantenham programas de abrigo possam, "em carter excepcional e de urgncia, abrigar
crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente, fazendo
comunicao do fato at o 2 dia til imediato".
Nas demais hipteses, a aplicao da medida judicial. A ao movida pelo
Ministrio Pblico, cuja legitimidade verte do artigo 201, inc. VIII do ECA.
Nota-se que a aplicao de medida protetiva ensejada quando o ato infracional
ocorre, mas desproporcional a aplicao de medidas socioeducativas, sendo mais benfico
criana ou ao adolescente a proteo concedida pelo Estado. Observa-se, desse modo, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, atravs de trecho do voto da Ministra Maria
Thereza de Assis Moura:

No havendo violncia ou grave ameaa no ato infracional, segundo a letra da

Lei 8.069/1990, necessrio que haja reiterao de prtica infraes graves
(ou descumprimento reiterado de anteriores medidas). [...] necessrio que,
no mnimo, a bem da mais elementar lgica aristotlica, haja pelo menos duas
anteriores representaes julgadas definitivamente procedentes, para que,
ento, reconhea-se a reiterao. Ausente tal quadro, como na espcie, em que
o paciente apenas dispunha de uma anterior representao julgada procedente,
no h espao para a aplicao do artigo 122, II, ECA. [...] no razovel
restringir o direito de liberdade, amparando-se na condio de vulnerabilidade
do adolescente, eis que tal situao ftica no autoriza a medida de internao,
que s poder ser infligida inexistindo outra mais adequada e, ainda, quando

13

cumpridas as condies elencadas no art. 122 do ECA. Tal quadro conduz,

antes, aplicao de medidas protetivas (art. 101 do ECA). (Grifo nosso)

De outro modo, o STJ decidiu por impor medidas socioeducativas, que sero
abordadas em tpico correspondente, em detrimento da aplicao de medidas protetivas:

[...] 1. A medida socioeducativa de internao pode ser aplicada quando

caracterizada uma das hipteses previstas no art. 122 do Estatuto da Criana
e do Adolescente e caso no haja outra medida mais adequada e menos
onerosa liberdade do adolescente. 2. desproporcional a aplicao da
medida de internao, pois o ato infracional anlogo ao crime de trfico de
drogas desprovido de violncia ou grave ameaa contra pessoa. 3. A notcia
de que o adolescente j foi submetido a medida protetiva anterior, a alta
nocividade dos entorpecentes apreendidos (crack e cocana) e a concluso
desfavorvel do relatrio tcnico evidenciam a necessidade de aplicao da
semiliberdade, diante do prazo da internao (superior a 6 meses) e luz da
funo protetiva e pedaggica das medidas socioeducativas [...].4

Salienta-se, por fim, que a medida protetiva prevista no inciso VII, do artigo 101,
do ECA, aplicvel quando for necessrio o amparo do adolescente em instituio em virtude
de um processo judicial em trmite. Decidiu assim o Supremo Tribunal Federal:

[...] 1. A Constituio assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestao

positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (arts. 227 e 228 da
Constituio Federal) aos indivduos em peculiar situao de
desenvolvimento da personalidade. Conjunto timbrado pela excepcionalidade
e brevidade das medidas eventualmente restritivas de liberdade (inciso V do
3 do art. 227 da CF). 2. Nessa mesma linha de orientao, a legislao
menorista Estatuto da Criana e do Adolescente faz da medida
socioeducativa de internao uma exceo. Exceo de que pode lanar mo
o magistrado nas situaes do art. 122 da Lei 8.069/1990. 3. A mera aluso
gravidade abstrata do ato infracional supostamente protagonizado pelo
paciente no permite, por si s, a aplicao da medida de internao. [...]5

8 A PRTICA DO ATO INFRACIONAL

O Ttulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente contm importante disciplina

acerca dos atos infracionais, seus direitos individuais, garantias processuais e suas medidas

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus 307392 SP 2014/0274090-2. Publicado no DJ em 2110-2014. Disponvel em < https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/146798870/habeas-corpus-n307021-sp-do-stj>. Acesso em 30 de maio de 2015.
5
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 105917 PE. Publicado no DJe-112 em 13-06-2011.
Disponvel em < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19735709/habeas-corpus-hc-105917-pe>. Acesso em
30 de maio de 2015.

14

socioeducativas, de modo que, primeiramente, devemos analisar o conceito contido no artigo

103: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.
Pela definio majoritria, crime ato tpico, antijurdico e culpvel, sendo que um
dos elementos que compem a culpabilidade a imputabilidade. Assim, no comete crime uma
pessoa inimputvel. Conforme nossa legislao, o menor de dezoito anos inimputvel e estar
sujeito a legislao especial do ECA, conforme podemos observar:

Art. 104 - So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos

s medidas previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do
adolescente data do fato.

A partir dessa conceituao, podemos extrair que a criana ou adolescente no

pratica delito, e sim um ato infracional anlogo a crime ou contraveno. Com relao ao tempo
do ato infracional, contido no pargrafo nico do artigo 104, o Estatuto, assim como o Cdigo
Penal, adota o princpio da atividade, que considera o ato ou crime praticado no momento da
ao ou omisso.
Por fim, temos o art. 105, que ao ato infracional praticado por criana
correspondero as medidas previstas no art. 101. Neste ponto, podemos verificar que o
tratamento disposto diferente para crianas e adolescentes. A criana (estabelecida
anteriormente pelo ECA como o menor de doze anos) est sujeita apenas a medidas
protetivas, pois compreendida pelo Estatuto como um ser sem maturidade ou a capacidade de
compreender seus atos; logo, submete-a apenas medidas que se concentrem na integralizao
da criana aos padres da sociedade, reguladas pelo artigo 101. Nisso, o Conselho Tutelar fica
responsvel pela aplicao tanto das medidas protetivas quanto daquelas destinadas aos pais ou
responsveis (estabelecidas pelo artigo 129 do ECA). Enquanto isso, o adolescente permanece
abrangido pelas protetivas, mas tambm est sujeito ao que se denomina sano pelo ato
infracional, isto , a medida socioeducativa.

9 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

As medidas socioeducativas no deixam de ser de proteo, entretanto, so

aplicadas quando h uma conduta ilcita por parte do adolescente. O que fundamenta a aplicao
o disposto no artigo 103 do estatuto menorista, como j foi ressaltado no tpico anterior.

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Abarca-se, pois, todos os crimes e contravenes previstas nos dispositivos do cdigo penal e
na lei de contravenes penais.
Enfatiza-se, apenas, que a medida socioeducativa no tem carter de pena, no
estando, portanto, embasada na noo de culpabilidade prpria do crime. O que se tutela a
proteo do infrator: o interesse da parte lesada est em segundo plano. Dessa forma, a ao
pblica incondicionada, devendo a autoridade agir de ofcio, o que gera a impossibilidade de
decadncia ou prescrio. No h que se cogitar, tambm, insanidade, perdo judicial ou
escusas absolutrias.
O artigo 112 do ECA elenca o rol das medidas socioeducativas aplicveis aos
adolescentes:

Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente

poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertncia;
II - obrigao de reparar o dano;
III - prestao de servios comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - insero em regime de semiliberdade;
VI - internao em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

A advertncia regulada pelo artigo 115 e consiste na repreenso verbal feita ao

adolescente, alertando a si e a seus responsveis legais os riscos envolvidos na prtica do ato
infracional. O artigo 116 determina que haja a reparao do dano patrimonial pelo qual o
adolescente responsvel, sendo que no so os pais que vo pagar pelo dano. A prestao de
servios comunidade um instituto similar ao previsto no cdigo penal como pena restritiva
de direitos. O ECA determina, em seu artigo 117, que o adolescente dever prestar os servios
e o tempo no poder ultrapassar 6 meses.
A liberdade assistida a medida padro adotada pelo ECA e pela jurisprudncia.
Consiste, a partir da anlise do artigo 118, no comparecimento, por parte dos responsveis e do
menor infrator, em postos de atendimento para informar as atividades dirias do adolescente.
J a medida de semiliberdade se refere realizao de atividade externa durante o dia e o
acolhimento institucional durante o perodo da noite; pode ser aplicada como regime de
transio posteriormente a uma internao ou como medida autnoma. So obrigatrias a
escolarizao e profissionalizao do infrator. Por fim, a medida de internao mais grave se
comparada s outras medidas expostas. Esta est prevista no artigo 121 e seguintes do Estatuto,
e priva o adolescente de sua liberdade pelo perodo mximo de 3 anos. Poder haver internao
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como exceo de aplicabilidade desta medida, quando houver descumprimento injustificado e

reiterado de outra medida socioeducativa.
A execuo de medida faz-se atravs de um orientador, que deve ser escolhido
preferencialmente entre profissionais ou agentes de servios estatais de assistncia social ou
conselheiros tutelares. Alm disso, a aplicao de medidas, sejam as especificas do artigo 112
(prprias), ou as do artigo 101 (imprprias) pode ser feita de forma cumulativa e combinada,
no havendo um nmero mximo de medidas a serem aplicadas para cada caso.
No concerne aplicao prtica dessas medidas, a jurisprudncia se mostra na
forma da Smula 492 do STJ, que estabelece que o ato infracional anlogo ao trfico de drogas,
por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do
adolescente.
Tal enunciado sumular abarca a tese de que possvel cominar uma medida
socioeducativa de privao de liberdade apenas quando h grave ameaa pessoa. Demonstrase, portanto, que o objetivo restaurar o menor infrator sociedade. Corroborando com isso,
temos jurisprudncia dos tribunais maiores, a comear pelo STJ:

[...] 2. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev, em carter excepcional,

a aplicao da medida socioeducativa de internao, desde que presentes os
pressupostos taxativos do art. 122: tratar-se de ato infracional cometido
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; houver reiterao no
cometimento de outras infraes graves; houver descumprimento reiterado e
injustificvel da medida anteriormente imposta. 3. Na hiptese dos autos, a
medida socioeducativa de internao foi fundamentada na gravidade em
abstrato do ato infracional praticado, no tendo sido caracterizada nenhuma
das hipteses previstas no art. 122 do Estatuto menorista. 4. O ato infracional
anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente
imposio de medida socioeducativa de internao do adolescente (Smula
492/STJ) [...].6

A seguir, temos a posio do STF:

[...] 2. A medida socioeducativa de internao imposta com base apenas na

suposta gravidade abstrata do ato infracional ofende a garantia da
excepcionalidade da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade
determinada pelo texto constitucional (art. 227, 3, V) e contraria o rol
taxativo do art. 122 da Lei n 8.069/1990) [...].7
6

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus 306678 SP 2014/0263280-4. Publicado no DJ em 14-052015. Disponvel em < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/188573231/habeas-corpus-hc-306678-sp-20140263280-4>. Acesso em 30 de maio de 2015.
7
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 122886 SP. Publicado no DJ em 10-06-2014. Disponvel
em < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25118369/medida-cautelar-no-habeas-corpus-hc-122886-sp-stf>.
Acesso em 30 de maio de 2015.

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Insta, dessa forma, arguir que devido a princpios constitucionalmente positivados

e ao objetivo da legislao especial, ECA, necessrio que o juzo competente a analisar atos
infracionais seja coerente e determine as medidas menos prejudiciais aos menores, bem como
aquelas que lhe possibilitem a ressocializao.

10 CONCLUSO

Resta esclarecido que a funo do Estatuto da Criana e do Adolescente no se

limita apenas regulao da punibilidade do menor infrator, mas tambm segurana dos
direitos do menor de idade e evaso da realidade traumtica do Sistema Penal Brasileiro.
Entretanto, tal diferenciao entre o representado e o ru causa certa consternao em parte
da sociedade brasileira, que considera tal compreenso como uma atitude paternalista e
insuficiente tanto em relao punio, quanto ressocializao do indivduo.
De qualquer modo, este trabalho vai focado no aspecto doutrinrio e
jurisprudencial da aplicao do ECA, de forma que se entenda que o Estado (e a sociedade
como um todo) tm deveres para com aqueles que so considerados relativamente incapazes
pelo critrio cronolgico, ainda que estes deveres sejam, ao mesmo tempo, distintos daqueles
que regulam a punibilidade do maior de idade, e anlogos a estes. Ainda que tenhamos
presenciado os avanos em tal rea, temos uma necessidade de que a sociedade se dedique a
este segmento social de forma a complementar a aplicao da lei, e no resistir a ela.

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