FACULDADE PITGORAS

UNIDADE DIVINPOLIS

Curso de Bacharelado em Direito

Bruno Henrique Morais Fraga

ATIVISMO JUDICIAL: ANLISE DOS LIMITES JURDICO-LEGAIS DA

LEGITIMIDADE DO JULGADOR DECIDIR EM DESFAVOR DA NORMA EM
FACE DO PRINCPIO DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS NO
MBITO DA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA.

Divinpolis
2013
BRUNO HNRIQUE MORAIS FRAGA

ATIVISMO JUDICIAL:
ANLISE DOS LIMITES JURDICO-LEGAIS DA LEGITIMIDADE DO
JULGADOR DECIDIR EM DESFAVOR DA NORMA EM FACE DO PRINCPIO
DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS NO MBITO DA
JURISPRUDNCIA BRASILEIRA.

Monografia apresentada ao curso de Direito da

Faculdade Pitgoras Unidade Divinpolis como
requisito de obteno de ttulo de bacharel em
Direito.
Orientador: Bruno Cunha Gontijo.

Divinpolis
2013

FOLHA DE APROVAO

Monografia elaborada por Bruno Henrique Morais Fraga, intitulada Ativismo Judicial:
Anlise Dos Limites Jurdico-Legais Da Legitimidade Do Julgador Decidir Em
Desfavor Da Norma Em Face Do Princpio Da Separao Das Funes Estatais No
mbito Da Jurisprudncia Brasileira., como requisito de concluso do curso de
Bacharelado em Direito.

Orientador: Bruno Cunha Gontijo

Examinador I

Examinador II

Data da aprovao: ___/___/_____

AGRADECIMENTOS

Isabel, minha me, em primeiro lugar, por ser a grande responsvel por minhas
conquistas e pelo ser humano que hoje sou.
Bruna, namorada sempre presente, cuja companhia se traduz no pilar que me sustenta
e me motiva a buscar sempre o melhor na realizao de quaisquer atividades.
E por derradeiros aos docentes da instituio, cujas lies ministradas em sala de aula
me deram o conhecimento necessrio para esta dificuldade e para o exerccio da carreira
jurisdicional quando da formatura.

Os magistrados no governam. O que eles fazem

evitar

desgoverno

provocados.
Carlos Ayres Britto

quando,

para

tanto,

RESUMO

A separao das funes estatais um dos pilares do moderno Estado Democrtico de

Direito. A coexistncia de funes ou poderes estatais independentes e harmnicas entre
si o diferencial presente na democracia e no vislumbrado nos regimes ditatoriais.
No h hierarquia entre os poderes, e, cada qual deve desenvolver sua funo tpica de
modo a cumprir seu papel no intervindo na atuao de outra funo.
Portanto, h limites para a atuao de cada poder estatal, que quando ultrapassados,
invadem o campo de atuao de outro poder, sobrepondo-se assim, um dos poderes.
No pode o julgador, no exerccio da funo judicante, legislar ou ter a pretenso de
interferir na administrao estatal, salvo em caso de ilegitimidade ou ilegalidade do ato
jurdico, uma vez que o juiz, ao contrrio dos antigos monarcas, no tirano, mas
apenas uma parte do todo que compe um Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial. Separao dos Poderes. Teoria da
Tripartio. Montesquieu. Decises Judiciais. Constituio Federal.

ABSTRACT

The separation of state functions is one of the pillars from the modern democratic state
of law. The coexistence of state functions or state powers independents and harmonic
between themselves is the differential present in democracy and not envisioned on
dictatorial regimes.
There is no hierarchy between the powers, and, each one, must develop its typical
function so as to fulfill its role and not intervening in the proceeding from another
function.
Therefore there are limits for the operation of each state power, that when overcome,
invade the field of activity of another power, overlapping so, one of the powers.
The judge cant, while performing the adjucative function, legislate or to have the
pretention

to interfere on the state management except in case of illegitimacy or

illegality of the legal act, once unlike the ancient monarchs, they are not tyrants, but just
a piece of the whole which composes a State.

KEYWORDS: Judicial Activism. Separation of Powers. Theory of Tripartition.

Montesquieu. Judicial Decisions. Brazilian Constitution.

SUMRIO

1 INTRODUO............................................................................................................8
2 O PRINCPIO DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS..........................12
2.1 Diferenciao entre poder e funo estatal.............................................13
2.2 Independncia (?) harmnica das funes estatais.................................14
3 A FUNO JUDICIRIA NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO.................................................................................................................15
3.1 A atuao do magistrado no processo....................................................17
3.2 As smulas editadas por tribunais e seu carter vinculante....................18
3.3 O mandado de injuno como ato jurdico-legislativo...........................19

4 A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A APLICAO DO

DIREITO NO CASO CONCRETO
4.1 A interpretao do texto legal
4.1.1 O mtodo de interpretao extensiva e seu carter legislativo
4.2 A sentena como instrumento de pacificao dos conflitos
3.4.1 A fundamentao e os embasamentos legitimantes
3.4.2 Anlise das restries aplicveis ao princpio do livre
convencimento do juiz em consonncia com a separao das funes
estatais no estado democrtico de direito.
4 CONCLUSO
REFERNCIAS.............................................................................................................21

INTRODUO

O Brasil adota o sistema da tripartio dos poderes ou sistema da separao

das funes estatais. A adoo deste sistema est positivada no art. 2 da Constituio
Federal de 1988 (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 23) So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Percebemos, portanto, que logo no incio do texto constituinte, j se
encontra expressa a separao das funes estatais e sua independncia entre si.
Convalidando este entendimento, o doutrinador Pedro Lemza (2011, p. 155) faz as
seguintes observaes:
Ressaltamos serem os poderes (rgos) independentes entre si, cada
qual atuando dentro de sua parcela de competncia
constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da
manifestao do poder constituinte originrio.

Nesse sentido, as atribuies asseguradas no podero ser delegadas de um

Poder (rgo) a outro. Trata-se do princpio da indelegabilidade das atribuies. Um
rgo s poder exercer a atribuio de outro, ou da natureza tpica de outro, quando
houver expressa previso (e a surgem as funes atpicas) e, diretamente, quando
houver delegao por parte do poder constituinte originrio, como, por exemplo, ocorre
com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuio delegada pelo Legislativo ao
Executivo.
Por fim, lembre-se que a CF/88 erigiu categoria de clusula ptrea a
separao de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, 4, III.
V-se ento, que no obstante da expressa separao das funes estatais, a
Constituio Federal (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 59), em seu Art. 60, 4 III, veda
quaisquer modificaes no que tange a tripartio dos Poderes, atribuindo ao Art. 2
status de Clusula Ptrea.
Estando clara a institucionalizao da tripartio dos poderes no
ordenamento ptrio, por fora da Constituio, faz-se necessrio tecer alguns
comentrios quanto organizao dos poderes e suas atribuies.
As atribuies do Poder Legislativo so ensinadas com bastante clareza por
Paulo Gustavo Gonet Branco (2009, p. 895):

8
No quadro de diviso de funes entre os Poderes da Repblica,
tocam ao Legislativo as tarefas precpuas de legislar e de fiscalizar. O
Poder Legislativo, porm, de modo no tpico, tambm exerce funes
de administrar (ao prover cargos da sua estrutura ou atuar o poder de
polcia, p. ex.) e de julgar (o Senado processa e julga, por crimes de
responsabilidade, o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da
Repblica, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das
trs Foras Armadas, nos crimes de mesma natureza conexos com os
praticados pelo Chefe do Executivo; tambm processa e julga, por
crimes de responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, os membros dos Conselhos Nacionais da Justia e do
Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o AdvogadoGeral da Unio).

O poder Legislativo o poder cuja atividade tpica o ato de legislar, ou

seja, editar as normas jurdicas que regero o pas e comporo seu ordenamento
jurdico.
J para ilustrar o Poder Executivo, e suas atribuies o Ministro Gilmar
Ferreira Mendes (2009, p. 947) ensina:
A referncia ao Poder Executivo contempla atividades diversas e
variadas, que envolvem atos tpicos da Chefia do Estado (relaes
com Estados estrangeiros, celebrao de tratados), e atos concernentes
Chefia do governo e da administrao em geral, como a fixao das
diretrizes polticas da administrao e a disciplina das atividades
administrativas (direo superior da Administrao Federal), a
iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias, a
expedio de regulamentos para execuo das leis etc. (CF, art. 84), a
iniciativa quanto ao planejamento e controle oramentrios, bem
como sobre o controle de despesas (CF, arts. 163-169) e a direo das
Foras Armadas. Como se pode depreender, a designao Poder
Executivo acaba por descrever, de forma acanhada, as funes
desempenhadas, que, por bvio, transcendem a mera execuo da lei.
Da anota Konrad Hesse que a expresso Poder Executivo acabou por
transformar-se numa referncia geral daquilo que no est
compreendido nas atividades do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio. A ideia abrange funes de governo e administrao.

O poder executivo, ento, o administrador do Brasil, devendo trabalhar de

forma harmnica com os outros poderes, acatando os limites estabelecidos nas normas
editadas pelo legislativo e fiscalizando os demais poderes.
Por ltimo, resta ilustrar o poder judicirio. Esta a funo que mais
interessa este trabalho, por ser a funo a qual integram os magistrados, personagens
centrais desta pesquisa.
Alexandre de Moraes (2003, p. 446-447), define esta funo estatal como
sendo:

9
O Poder Judicirio um dos trs poderes clssicos previstos pela
doutrina e consagrado como poder autnomo e independente de
importncia crescente no Estado de Direito, pois como afirma Sanches
Viamonte, sua funo no consiste somente em administrar a Justia,
sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro guardio da
constituio, com a finalidade de preservar, basicamente, os princpios
da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornariam-se vazios.
Esta concepo resultou da consolidao de grandes princpios de
organizao poltica, incorporados pelas necessidades jurdicas na
soluo de conflitos.

Na viso do doutrinador, o poder judicirio no e apenas o administrador da

justia, como tambm o guardio da Constituio.
Ser o guardio da Constituio significa zelar pela aplicao do que nela
encontra-se disposto, sendo, portanto inaceitvel o prprio judicirio se abster ou
ignorar uma norma disposta na Carta Constituinte.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (2012), em seu art. 4 diz que Quando
a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. Neste artigo fica claro a fonte primaria do ordenamento
jurdico brasileiro, devendo outra fonte, seno a lei, ser tratada como precpua apenas no
caso de inexistncia de lei, ou seja, segundo o referido artigo, a mera existncia de lei
que verse sobre o caso objeto da sentena j vincula o julgador sua utilizao quando
da analise do mrito.
Neste contexto o juiz deve exercer, sempre que a lei versar sobre o mrito, a
Jurisdio de Direito, que nos dizeres de Rogrio Marrone de Castro Sampaio :
A jurisdio de direito aquela que vincula a atividade jurisdicional
pura aplicao, ao caso concreto, das regras positivadas pelos rgos
competentes. Em linhas gerais, deve o juiz, necessariamente, decidir
segundo os enunciados contidos no direito positivo (2008, p. 26).

Ainda segundo este autor, no so descartadas as aplicaes de mtodos

interpretativos da norma, contudo, estes devem assumir sempre, papeis secundrios
(2008, p. 27).
No sentido contrrio ao da Jurisdio de Direito, encontra-se a Jurisdio
por Equidade, cujo conceito tambm elucidado por Rogrio Marrone de Castro
Sampaio:
De outra banda, caracteriza-se a jurisdio por equidade por autorizar o
julgamento, em princpio, desvinculado de regras de comportamento expressamente
previstas em lei, at em razo da inexistncia de um arcabouo legislativo antecedente

10

submisso ao Estado do conflito de interesses. Em tais ordenamentos, predomina o

mtodo da formulao do direito para o caso singular. Nestes casos, deve o juiz, ante a
impossibilidade de recusa outorga da tutela jurisdicional pautar-se pela equidade,
expresso cujo significado se aproxima da ideia de justia. Este modelo, historicamente
marcante em pocas primitivas e em perodos revolucionrios, encontrou espao no
sistema da commom low. Espera-se do Juiz ao exercer a atividade jurisdicional, a
soluo do conflito mediante a aplicao de conceitos ticos, valorativos e jurdicos,
aceitos pela sociedade, atendendo s circunstncias especiais de cada hiptese ftica.
No Brasil, em virtude de seu extenso arcabouo jurdico, e por expressa
previso legal, adotado o sistema da Jurisdio de Direito, portanto deve o Juiz aplicar
o direito no caso concreto atravs da interpretao da norma jurdica.
Resta, ento, ponderar, se no caso de no obedecido o disposto no referido
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, estaria o Juiz, legislando ou aplicando o
Direito. Doutrina Moderna defende que se deve observar com cautela as decises, a fim
de evitar este ltimo:
Com efeito, nas situaes ou casos limites em que restarem dvidas e
ambiguidades, deve-se assegurar que a inabdicvel atuao de um juiz
ou tribunal configure uma aplicao jurdica, e no uma criao do
direito, que deve estar reservada ao legislador democraticamente
legitimado, segundo a lgica do princpio da separao de poderes, o
que foi muitas vezes desconsiderado no paradigma do Estado de Bem
Estar Social(COURA; 2009, p. 161).

O Magistrado, em sua atuao, deve saber e prezar sempre pela obedincia

ao texto legal, uma vez que a inovao do ordenamento cabe apenas ao poder
legislativo, e ao poder judicirio, cabe aplicar aquilo que foi deliberado pelos membros
do legislativo, os parlamentares, no caso concreto, de modo a adequar o texto abstrato
da lei ao caso concreto, objetivando a soluo dos conflitos.

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O PRINCPIO DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS

A teoria da separao dos poderes j havia sido elucidada pelos filsofos

Scrates e Plato, mas sua grande difuso ocorreu graas a Montesquieu (1987, p. 164165) em sua obra O Esprito da Lei. Segundo o terico:
Em cada Estado h trs espcies de poderes: o Legislativo; o
executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o
Executivo das que dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o
Prncipe ou o Magistrado faz leis para algum tempo ou para sempre ou
ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, ele faz a paz ou a guerra,
envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as
invases. Pelo terceiro, pune os crimes, ou julga as demandas
particulares. A este ltimo chamar-se- Poder de julgar; e ao anterior,
simplesmente Poder Executivo do Estado.

Nesta teoria, busca-se distribuir a autoridade (poder soberano) entre funes

estatais de forma a evitar o arbtrio e a violncia, ou seja, equilibrar o poder do Estado.
Na prtica, verifica-se, que a diviso dos poderes consiste em confiar cada
uma das funes governamentais a rgos diferentes.
Em nosso ordenamento ptrio, conforme j adiantado na introduo deste
trabalho, o princpio da separao dos poderes est previsto no art. 2 da carta Magna.
No obstante, a previso no texto constitucional, cabe ressaltar que o art. 16
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j declarava que no teria
constituio a Sociedade que no assegurasse a separao de poderes.
Na concepo original de separao de poderes, no deveria existir qualquer
interveno de um poder na atividade de outro, todavia, esta concepo logo se mostrou
ineficiente, uma vez que, se um poder no pudesse de certa forma controlar o outro o
resultado certo e previsvel seria a supresso de direitos fundamentais por parte do
Estado.
Objetivando-se ento, tornar mais eficiente e menos suscetvel a alhas esta
teoria, Montesquieu desenvolveu um sistema que batizou de Sistema de Freios e
Contrapesos, que muito bem definido por Edmundo Alves de Oliveira e Diego
Herminio Stefanutto Falavinha (2011, p. 74):
Tal sistema compe a estruturao de funes tpicas e atpicas,
determinando que o executivo alm de administrar e executar a lei,
deve tambm controlar a atividade legislativa, atravs do veto do
Chefe do Poder Executivo, ou delegar poderes e emitir normas

12
administrativas prprias, o Legislativo alm de criar as leis, tem o
poder atpico de fiscalizao de alguns pontos do Executivo, e o
Judicirio, alm de julgar as demandas que lhe so provocadas pode
atravs do controle de constitucionalidade controlar disposies legais
e administrativas.

O fiel desempenho das atividades por parte do Estado Democrtico de

Direito, est condicionado ao sincronismo e respeito mtuo entre os poderes estatais,
pois quando acontece de um se sobressair sobre outro, sua ao se assemelha antiga e
j no mais cabal tirania dos tempos do feudalismo.

2.1 Diferenciao entre poder e funo estatal

Imprescindvel para o estudo do tema versado neste captulo a

diferenciao entre Poder e Funo estatal.
Nos estudos de Direito Constitucional, Teoria geral do Estado e Cincia
Poltica comum verificar a utilizao de separao ou at mesmo diviso dos Poderes,
no entanto, isso no quer dizer fracionamento do poder soberano, que uno e
indivisvel, mas sim fracionamento das atividades ou funes desempenhadas pelo
Estado, neste sentido, o professor Paulo Bonavides (200, p. 158) elucida:
Pois indubitvel que a soberania uma, impossvel admitir com o
sistema presidencial que existem trs poderes separados. Mas porque a
soberania uma, no preciso concluir que todas as funes do estado
devem ser necessariamente confundidas. Para realizar uma
organizao harmnica nos poderes pblicos, preciso ao contrrio
constru-los sobre o princpio da diferenciao das trs funes do
estado: Legislativa, executiva e Judiciria. Para tomar de emprstimo
uma comparao simples ordem biolgica, exato por exemplo, que
o corpo humano e uno e todavia o homem no faz com os olhos o que
tem hbito de fazer com as mos. preciso que ao princpio da
unidade orgnica se junte com a regra da diferenciao das funes.

Constata-se tambm, que a palavra funo a depender do contexto no qual

inserida, assume diferentes significados, podendo significar em um momento
atividade desempenhada, como no caso de: a funo precpua do poder legislativo
formular as normas de condutas a ser adotadas por um Estado a palavra em destaque
assume significado correspondente ao de atividade. J em cabe funo Legislativa o

13

exerccio de criao de normas de conduta (...) o verbete em itlico assume significado

equivalente ao de Poder, na forma como esta ltima empregada na teoria clssica da
separao.
Percebe-se portanto que a diferenciao, entre Funo Estatal e Poder estatal
ato que deve ser feito pelo interlocutor com base no contexto o qual so empregadas,
pois ao passo que podem ser sinnimos, podem tambm aludir a gnero do qual outra
espcie.

2.2 Independncia (?) harmnica das funes estatais

O Art. 2 da Constituio Federal de 1988 prev a independncia harmnica

dos Poderes da Unio. Dada a devida vnia ao legislador constituinte e ao texto
constitucional, venho discordar do emprego da palavra independncia.
A norma que rege a atividade das funes executivas e judicirias editada
ela funo legislativa, funo esta que deve respeitar as decises tomadas pela funo
judiciria, ao passo que a distribuio de recursos financeiros necessrios manuteno
desta e daquela funo exercida pelo poder executivo. Neste pequeno esboo, cuja
inteno servir como simples exemplo fica claro a correlao e interdependncia
dentre as funes estatais, fato este que corrobora ainda mais com o argumento de que o
poder soberano e uno. No obstante, o sistema de freios e contrapesos, ao admitir que
um poder assuma como atividade atpica, uma atividade tpica de outro poder, corrobora
com a posio aqui suscitada.
Portanto, evidentemente, no h independncia entre os poderes, mas sim,
autonomia funcional, de modo que um poder no intervm no desenvolvimento de
atividades de outro, exceto em caso excepcionais.
Um cenrio de independncia pura entre os poderes do Estado esboaria em
tela um contexto semelhante quele pretendido nos ideais anarquistas, os quais rezam
que o homem seria um ser to evoludo que no seria necessrio um governo para
manter a ordem e cada qual seria capaz de manter a paz por si e pelos demais.
No mundo que vivencia o fenmeno da globalizao como o atual, essa
independncia, que seria melhor traduzida como ausncia de interdependncia, se
mostra invivel.

14

Como a independncia invivel assim como a dependncia o , faz-se

necessrio um sistema que fizesse uma postura intermediria entre a dependncia e a
dependncia, este sistema, que funciona de forma sincronizada, mas sem resguardar
qualquer dependncia, a denominada autonomia funcional.

15

FUNO

JUDICIRIA

NO

CONTEXTO

DO

ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO

No Estado Democrtico de Direito, com o advento das ideias

constitucionalistas, o Poder Judicirio merece especial destaque, pois assume um vis
diferente daquele imaginado por Montesquieu, quando da concepo de sua teoria
clssica.
Neste novo contexto, o qual se pode chamar como modelo contemporneo
de Estado, a funo judiciria no mais vista como aquela cuja atividade se concentra
no julgamento das lides, mas sim, como a funo estatal como responsvel pela
aplicao do direito, seja pelo controle constitucional dos atos das outras funes como
tambm pela pacificao dos conflitos.
A

legitimidade

do

Poder

Judicirio

em

controlar,

no

constitucionalidade dos atos administrativos e normas editadas, como tambm as

polticas pblicas amplamente aceita pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
em consonncia com o demonstrado a seguir:
Nesta gide, as ementas a seguir expostas buscam traduzir a
necessidade de interveno do Poder Judicirio no Poder Pblico
Governamental com intuito de preservao, garantia e concretizao
dos direitos fundamentais (OLIVEIRA; FALAVINHA; 2011, p. 79).
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. CARNCIA DE
PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PBLICO. OMISSO
DA ADMINISTRAO. EDUCAO. DIREITO FUNDAMENTAL
INDISPONVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211,
PARGRAFO 2, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. A educao
um direito fundamental e indisponvel dos indivduos. dever do
Estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. Dever a ele
imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituio do
Brasil. A omisso da Administrao importa afronta Constituio. 2.
O Supremo fixou entendimento no sentido de que "[a] educao
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana,
no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes
meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se
subordina a razes de puro pragmatismo governamental[...]. Embora
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que em
bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos
rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em

16
descumprimento dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a
eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura
constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento.(RE 594018 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-082009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-11 PP-02360).
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL.
VAGA
EM
ESTABELECIMENTO DE EDUCAO INFANTIL. DIREITO
ASSEGURADO PELA CONSTITUIO DO BRASIL. O Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que "embora
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que em
bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos
rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a
eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura
constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento. (RE 595595 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Segunda Turma, julgado em 28/04/2009, DJe-099 DIVULG 28-052009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-09 PP-01651)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
ANLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA
REFLEXA. POLTICAS PBLICAS. ATUAO DO PODER
JUDICIRIO
PARA
PROTEO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I A apreciao dos temas constitucionais, no caso, depende do prvio
exame de normas infraconstitucionais. A afronta Constituio, se
ocorrente, seria indireta. Incabvel, portanto, o recurso extraordinrio.
II - Admite-se a possibilidade de atuao do Poder Judicirio para
proteger direito fundamental no observado pela administrao
pblica. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (AI 664053
AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 03/03/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009
PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-06 PP-01282)
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE:
ASSOCIAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE
RODOVIRIO
INTERMUNICIPAL,
INTERESTADUAL
E
INTERNACIONAL
DE
PASSAGEIROS
ABRATI.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 8.899, DE 29 DE JUNHO
DE 1994, QUE CONCEDE PASSE LIVRE S PESSOAS
PORTADORAS DE DEFICINCIA. ALEGAO DE AFRONTA
AOS PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA, DA ISONOMIA,
DA LIVRE INICIATIVA E DO DIREITO DE PROPRIEDADE,
ALM DE AUSNCIA DE INDICAO DE FONTE DE CUSTEIO

17
(ARTS. 1, INC. IV, 5, INC.XXII, E 170 DA CONSTITUIO DA
REPBLICA): IMPROCEDNCIA. 1. A Autora, associao de
associao de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ao direta de
inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento do Agravo
Regimental na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.153, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 9.9.2005. 2. Pertinncia temtica entre as
finalidades da Autora e a matria veiculada na lei questionada
reconhecida. 3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das
Organizaes das Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo,
comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que
foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 parte das polticas pblicas para
inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva
a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais,
em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e
dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de
meios para que eles sejam alcanados. 5. Ao Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.(ADI 2649, Relator(a):
Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008, DJe197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL02337-01 PP-00029 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 34-63).

A jurisprudncia ptria unnime em afirmar que o poder judicirio

legitimado a controlar as polticas pblicas, e conforme demonstrado nas ementas, esta
legitimao um acerto e no configura qualquer invaso esfera de outro poder por
parte da atividade jurisdicional.
Seria errneo que este controle denota um procedimento invasivo, pois
quando o judicirio o faz, no visa inovar ou alterar o ordenamento jurdico, mas sim o
fiel cumprimento e implementao daquilo que o prprio Estado, na figura das leis e at
mesmos dos princpios constitucionais, se imps como obrigatrio.

3.1 A atuao do magistrado no processo

Na sociedade moderna no se admite a autotutela, salvo rarssimas

excees, conforme expe o professor Rogrio Marrone de Castro Sampaio:
A impossibilidade do Estado se fazer presente a todas as situaes de
conflito e o risco de dano grave e iminente justificam raras hipteses
de autotutela. E o que acontece com a admisso da legtima defesa da
posse, prevista no artigo 1.210, 1, do Cdigo Civil de 2002. Mesmo
assim, a defesa da posse mediante desforo fsico depende da presena
de requisitos imediatidade e moderao -, sem os quais torna-se
ilegtima a atuao do possuidor molestado, incorrendo na prtica de
ato ilcito, sem prejuzo da figura penal do exerccio arbitrrio das
prprias razes (2008, p. 11).

18

O Estado se faz presente, para a soluo dos conflitos, sociedade por meio
dos rgos do poder judicirio, dos quais a figura do magistrado merece destaque, por
ser este o agente pblico dotado de jurisdio.
A jurisdio se apresenta como atividade estatal secundria,
instrumental, declarativa ou executiva, desinteressada e provocada
(THEODORO JUNIOR. 2004, p.34)

Portanto a jurisdio a responsabilidade imbuda ao julgador, neste caso o

magistrado, pelo Estado de pacificao dos conflitos por meio da interpretao da
norma, tornando prestvel para aplicao no caso concreto.
Em fase posterior ser abordado com maior rigor de detalhes a interpretao
e valorao da norma por parte do magistrado, demonstrando de forma objetiva o que
limita ou no o julgador.

3.2 As smulas editadas por tribunais e seu carter vinculante

O Professor Oscar Villhena Vieira conceitua smula como: "um curto

enunciado que, de maneira objetiva, explicita a interpretao de um tribunal superior a
respeito de determinada matria" (Villhena, 1996, p. 01).
A partir das observaes do Professor Vieira, pode-se, ento, sintetizar a
smula como um enunciado positivo que demonstra a tendncia jurisprudencial de
determinado tribunal, editadas depois de reiteradas decises sobre o assunto.
Quaisquer tribunais so legitimados para a criao de Smulas, no entanto,
apenas o Supremo Tribunal Federal detm legitimidade para criao de Smulas
Vinculantes (Art. 103-A da Constituio Federal de 1988).
V-se, portanto, que, formalmente, as decises do juiz monocrtico so
autnomas quanto s sumulas no vinculantes, todavia, na prxis forense, sabendo que,
caso contrarie o disposto em smula ainda que no vinculante, sua deciso ser
reformada em carter de recurso, o Juiz, fica por derradeiro, adstrito previso sumular,
uma vez que perde a liberdade advinda do princpio do livre convencimento do juiz, e
ciente que, em caso de deciso contrria smula o julgador no trar a pacificao do
conflito, mas sim prolongamento do sofrimento das partes tendo em vista a
possibilidade de reforma j mencionada.

19

Fica evidente ento que quando da edio de smulas, o judicirio ao

passar a direcionar a atividade intelectual do julgador, cria uma espcie de norma a ser
obedecida, invadindo, portanto, funo restrita funo legislativa.
No obstante, as lides levadas interveno do judicirio, no podem ser
tratadas de modo abstrato, sendo notria a necessidade da liberdade do juiz de decidir
conforme seu melhor juzo, ainda que desta liberdade, surjam decises distintas para
casos aparentemente semelhantes em virtudes de particularidades e peculiaridades
presentes em um e no presentes em outro.
A atividade judicante, de maneira alguma deve ser mecnica, de mera
aplicao, faz-se necessrio unir a adequao aplicao.
A edio de smulas, no contexto das separaes dos poderes, s seria
vlida, se versassem apenas sobre normas procedimentais, e nunca sobre a liberdade de
interpretao do magistrado.

3.3 O mandado de injuno como ato jurdico-legislativo

O mandado de injuno um Remdio Constitucional previsto na

Constituio Federal, art. 5, inciso LXXI e art. 102, inciso I, q, os ensinamentos de
Moraes (1998, p.159), auxiliam a conceituar o instituto:
O Mandado de Injuno consiste em uma ao constitucional de
carter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso
do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito,
uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituio Federal.

Silva (1989, p. 17) conceitua o instituto como um meio de invocar a

atividade jurisdicional para buscar a aplicao concreta da norma constitucional
atribuidora de direitos falta de regulamentao que lhe d eficcia e aplicabilidade
genrica.
Esse mesmo autor conclui que (1989, p. 51):
O mandado de injuno , portanto, um instituto processual civil,
outorgado ao legtimo interessado como remdio constitucional para a
obteno, mediante deciso judicial de equidade, a imediata e concreta
aplicao de direito, liberdade ou prerrogativa inerente
nacionalidade, soberania popular ou cidadania, quando a falta de
norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio.

20

Fica claro e consonncias s duas explanaes que ilustram este item, que o
mandado de injuno tem sua essncia derivada do sistema de freios e contrapesos,
sendo este remdio constitucional compatvel com a teoria clssica da separao de
poderes de Montesquieu.
O Judicirio, ao proferir sentena em processo que julga o referido mandado
legisla, de forma autorizada pelo texto constitucional, uma vez que esta sentena
aplicvel de forma erga omnes at a edio de norma reguladora omitida pelo poder
legislativo, como forma de, garantir, ainda em caso de omisso do legislador, proteo
ao princpio da dignidade da pessoa humana, evitando, assim, que a omisso do poder
legislativo ou mesmo do poder executivo cause prejuzos sociedade inviabilizando ou
at mesmo suprimindo direitos da populao.
Ainda que demonstrado que no caso deste remdio constitucional, o poder
judicirio exerce atividade legislativa, doutrina majoritria e o prprio STF entende no
ser o mandado de injuno incompatvel com o princpio da separao dos poderes,
tendo em vista a preponderncia do princpio da dignidade da pessoa humana sobre
aquele. Nestas razes apresentadas pelos ministros e doutrinadores, acrescento ainda,
como fato que refora esta compatibilidade, o fato de ser o mandado de injuno um
remdio criado pelo poder constituinte reformador, integrante da funo legislativa,
permitindo o Judicirio de atuar neste caso especfico, portanto no h usurpao de
funes nem sequer delegao de atividades, mas apenas uma norma seguida.

21

A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A APLICAO DO

DIREITO NO CASO CONCRETO

4.1 A interpretao do texto legal

O Ato de interpretar inerente a qualquer ao do homem. A atividade que
permite que um estmulo se transforme em informao a interpretao.
Savigny conceitua a interpretao como sendo a reconstruo do contedo
da lei, sua elucidao, de modo a operar-se uma restituio de sentido ao texto viciado
ou obscuro (1951, p. 210).
Da interpretao podem-se extrair inmeros significados para um mesmo
objeto, cabendo ao executor desta tarefa intelectual a seleo do significado mais
adequado aos anseios do contexto prtico. Neste sentido, cuida a Hermenutica
constitucional de, atravs do exerccio da interpretao, extrair da Constituio Federal
o melhor significado que possa ser atribudo aos artigos l constantes, quando da
aplicao do direito no caso concreto. Importante afirmar, que a interpretao da norma,
no atividade restrita ao jurista estendendo-se a todos os operadores do Direito, como
bem ensina Carmelo Carbone:
A interpretao da Constituio, como se v, no tarefa s do
julgador, mas daquele que, sobre ser jurista h de se aliar tambm a
essa qualidade o dote de uma viso mais larga, o descortino do
cientista poltico, ou pelo menos dos que, no trato das leis, no so de
todo hspedes em histria do direito, direito comparado, poltica e
histria poltica, matrias indispensveis que funcionam como
excelentes meios auxiliares na interpretao das normas
constitucionais (1951, p. 35).

A Hermenutica um exerccio intelectual que vai alm da busca pelo

significado de um artigo, seu ensejo a utilizao, dentre os vrios significados que
podem ser atribudos a determinada passagem da carta magna, selecionar aquela que
esteja em melhor conformidade com a condio das partes em um determinado
processo.
Em artigo bem elaborado, Rafael Otvio Ragugnetti Zanlorenzi, traz uma
definio clara sobre o assunto:
Assim sendo, a ideia de hermenutica tem um duplo sentido: em
primeiro lugar, transforma o ato de interpretar em objeto de

22
interpretao, pois tenta compreend-lo lendo em suas entrelinhas,
captando as pistas que so deixadas a cada ato de interpretar. Mas, por
outro lado, opera no campo da anlise e da compreenso pura, quando
pretende que o hermeneuta viva a interpretao e, com essa vivncia,
apreenda seu verdadeiro significado, e que analise os fatos de modo a
averiguar-lhes a estrutura (2006, p. 2-3).

Nesta passagem, o acadmico demonstra coerncia com tudo o que j foi

exposto at aqui.
No poderia deixar de ser absorvida por este trabalho, a histria da
Hermenutica. Neste sentido, ainda Zanlorenzi, versa de forma bem objetiva sobre o
contexto histrico da interpretao hermenutica:

A interpretao jurdica nasce, de certa maneira, da mesma semente

que germinou o sistema jurdico. Trata-se do cdigo de Justiniano, o
Corpus Iuris Civilis, que tentou reagregar todas as peas esparsas e
perdidas do Direito Romano da Antiguidade. certo que a pea
construda por Justiniano guardava unidade, mas ainda no se
constitua num sistema de Direito, dada a ausncia de conexo lgica
entre as normas ali agrupadas. Igualmente, no havia ainda, ao tempo
de Justiniano, a possibilidade de uma interpretao verdadeira de seu
Corpus, pois ele mesmo proibia a sua vulgarizao ao demandar o
cumprimento estrito dos termos ali contidos.
A interpretao desse texto nasce, em verdade, no sculo XII, atrelada
ideia de sistema. A nsia por dar coerncia quele todo, unido
fora por Justiniano, levou a intelectualidade clerical daquele tempo a
promover esforos para interpretar as normas e relacion-las
logicamente. Ou seja, pretendiam buscar a verdade existente nelas. A
escola dos glosadores, como ficou conhecida essa primeira gerao de
intrpretes, promoveu largos esforos que foram, contudo, vos, dada
a larga desconexo entre o jogo de normas romanas compiladas no
cdigo Justiniano.
Os esforos em torno da interpretao prosseguiram atravs dos
sculos talvez influenciados pela nsia intelectual que a
racionalidade trouxe, paulatinamente, ao mundo ocidental. A noo de
uma interpretao, contudo, s se tornou realmente relevante no incio
do sculo XIX, coincidentemente o momento em que o prprio
conceito de sistema ganhou projeo no universo jurdico.
A primeira manifestao histrica de impacto poltico a respeito de
ambos os conceitos (sistema e hermenutica) aconteceu precisamente
com a formao do Cdigo de Napoleo. Por um lado, constituiu-se
ele no primeiro exemplo de cdigo formado sobre bases de coerncia
e organicidade. Por outro, engendrou a primeira manifestao oficial a
respeito da interpretao jurdica em si. Quando Bonaparte proibiu
expressamente a seus juzes a elaborao interpretaes no literais de

23
seu cdigo, ele deu asas criao da primeira escola formal de
intrpretes do Direito a escola da exegese.
interessante observar como os eventos desencadeados pela
determinao bonapartista levaram a uma concluso totalmente oposta
quela determinada pelo imperador. Se ele desejava que seu texto
fosse obedecido literalmente, ele acabou na verdade criando uma
angstia entre os juristas. A interpretao era necessria
compreenso da norma, ou compreenso da verdade que essa norma
guardaria e a verdade tinha que estar na norma. Assim, se houvesse
duas interpretaes diferentes de um mesmo dispositivo, seria
necessrio que, mediante debate, fosse encontrada uma soluo que
eliminasse esse conflito. Afinal, se a verdade residia na norma, ela s
poderia levar a uma concluso racional, a uma verdade, a verdade a
ser obedecida, e qualquer divergncia em relao a essa verdade
deveria ser considerada logicamente falsa.
O movimento que se formou, ento, alm de estar calcado numa
dogmtica fantica e estritamente objetivista, suscitou a primeira
angstia, qual seja, a de como conquistar um mtodo de interpretao
que levasse a um jogo exclusivo, determinado e certo de concluses
(como era o desejo do Imperador). Esse radicalismo, contudo, no
durou muito tempo em sua solido. Na Alemanha, movimentos
opostos comearam a surgir, dando origem a uma nova postura de
interpretao das leis. Os autores alemes defendiam que a norma no
contm a verdade absoluta. Ela , de fato, um elemento posto,
positivado, de uma realidade maior.
Essa realidade maior representou um resgate do jusnaturalismo
medievalista, sob uma nova forma. No medievalismo, a realidade fora
dividida em trs grupos de normas: um, o divino (lex divina), do qual
todos os outros emanavam; outro, o natural (lex naturalis), que
representava todas as normas regentes da natureza ambiental e interior
do homem; e por fim o humano (lex humana), que era a construo da
lei dos homens, ou a lei posta. O resgate se d precisamente na busca
dessa lex naturalis. Segundo os autores alemes de ento, existe antes
do direito posto, ou direito positivo, um conjunto de normas das quais
ele deriva. So normas eternas, modelos ideais do correto, que
perduram atravs dos sculos no mago de um povo. So os costumes
e o idioma, ou tudo aquilo que identifica e d autenticidade a um
povo, apesar das mudanas pelas quais ele passa. o chamado
Esprito do Povo, ou Wolksgeist.
Assim sendo, a verdade deixaria de estar puramente localizada na
norma positiva, para se encontrar antes num direito natural de
atributos perenes. Dadas as caractersticas scio histricas dessa
corrente alem, ela ficou conhecida como escola histrica, e passou a
ser considerada como opositora da chamada escola da exegese
francesa.

Certamente, no incorre em erro, aquele que entende a hermenutica

jurdica, como a busca da aplicao justa de um determinado texto legal presente no
ordenamento jurdico.

24

O tema Hermenutica Jurdica, apesar de servir como foco de discusso

desde meados do sculo XVII, ainda tratado como tema de vanguarda, recebendo
muita resistncia por parte dos operadores do direito mais voltados ao positivismo
jurdico. Todavia, inegvel a necessidade de aplicao dos meios hermenuticos para a
soluo das lides, como bem versa os Mestrandos Claudemir Malaquias e Leila Tavares:

O Direito, como objeto cultural, est ontologicamente ligado a valor e

exige para o seu conhecimento "um mtodo especfico adequado,
emprico-dialtico , que se constitui pelo ato gnosiolgico da
compreenso , atravs do qual, no ir e vir ininterrupto da
materialidade do substrato vivncia do seu sentido espiritual,
procuramos descobrir o significado das aes ou das criaes
humanas."
Pelo mtodo emprico-dialtico , o cientista do Direito chegar ao
conhecimento atravs da compreenso do significado das normas
jurdicas e das aes humanas em face de determinados valores
vigentes no meio social. Neste sentido tem-se que "a interpretao
jurdica no puro e simplesmente um pensar de novo aquilo que j
foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim aquilo que
j comeou a ser pensado por um outro. No uma estril e circular
repetio do que j foi dito, mas um dialtico levar adiante preservado, transformado e enriquecido - um pensamento que apenas
se iniciou e que, por sua natureza, no impe limites para novas
leituras , como prprio das coisas do esprito."
A hermenutica jurdica e tambm a hermenutica constitucional vo
se orientar pelo mtodo da compreenso , como ato gnosiolgico
prprio das cincias do esprito. Diferentemente do que ocorre com as
cincias naturais, onde o objeto, aps observaes empricas,
explicado por meio de leis naturais imutveis; no Direito, o mtodo
cientfico deve levar compreenso do objeto, por meio da dialtica ,
do ir e vir do pensamento, conforme as variveis sociais, polticas e
histricas.

4.1.1

O mtodo de interpretao extensiva e seu carter legislativo

Existem diversos mtodos de interpretao hermenutica, varveis conforme a

flexibilizao que aceitam na compreenso do texto legal. Dentre os vrios mtodos
existentes, luz da separao das funes estatais, merece especial ateno o mtodo de
interpretao extensivo, que nas lies do advogado Paulo Sergio Gomes Alonso:
trata-se de um modo de interpretao que amplia o sentido da norma
para alm do contido em sua letra. Assim se a mensagem normativa
contm conotaes limitadas, o trabalho do interprete ser o de tornlas vagas e ambguas, em face da impreciso do da terminologia

25
adotada pelo legislador. Diferentemente da interpretao restritiva que
se impe como a mais conveniente, na extensiva isso no ocorre,
porque neste caso a interpretao mais ostensiva e radical. A
doutrina entende que a interpretao da norma deve ser fiel, o mais
possvel, ao que est estabelecido na mensagem normativa, e com a
extensiva isto no ocorre, assim costuma-se impor limitaes ao uso
deste tipo de interpretao. O contrrio sucede com a restritiva, caso
em que a doutrina, s vezes impe o seu uso. Assim, por exemplo, nas
normas penais, o princpio de que no h crime sem lei previa, obriga
o intrprete a evitar as interpretaes extensivas. Em consequncia,
para que esta seja admitida, o interprete deve demonstrar que a
extenso do sentido est contida no esprito da lei.
A doutrina aponta a distino entre a interpretao extensiva e a
interpretao por analogia quando diz que:
a) a interpretao extensiva se limita a incluir no contedo da norma
um sentido que j estava l e que apenas no havia sido explicitado
pelo legislador;
b) na interpretao por analogia toma de uma norma e aplica a mesma
num caso para o qual no havia preceito nenhum, pressupondo uma
semelhana entre os casos; Exemplo: se a norma pune o lenocnio
(explorar, provocar ou facilitar a prostituio), o interprete dir que
sob esta rubrica deste smbolo est tambm a explorao de motis em
que se tolera a presena de casais, dos quais no se indaga se so ou
no casados ou se l esto apenas por motivos libidinosos. A
interpretao, segundo o autor, extensiva e admissvel, embora o
resultado seja discutvel e, na atualidade, no se tenda a fazer aquela
extenso, salvo nos casos ostensivos. Se, porm, a norma omissa
quanto ao ato de algum oferecer seu apartamento a um amigo afim de
que o mesmo utilize para l passar algumas horas com uma mulher,
no se pode imputar-lhe o lenocnio, pois, no h a tipicidade do
delito, os seja, a explorao de negcio, e se assim for feito, estar-se-,
por via interpretativa, criando uma norma;
A doutrina tende a dizer que os preceitos incriminadores so
insusceptveis de analogia e interpretao extensiva; j as normas que
estabelecem penas no admitem analogia, mas admitem a
interpretao extensiva. O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 3
admite a interpretao extensiva e aplicao da analogia, por sua
vez o art. 111, do CTN exclui as mesmas em certas modalidades de
legislao. Podemos situar as diferenas entre um e o outro tipo de
interpretao, dizendo que na interpretao extensiva, partimos de
uma norma e a estendemos a casos no compreendidos implicitamente
em sua letra ou explicitamente em seu esprito, j na analogia, o caso
omisso, tanto na letra, quanto no esprito de qualquer norma do
ordenamento;

Este mtodo de interpretao merece grande destaque, luz do enfoque da

presente pesquisa, uns vs que, embasado nesta forma de interpretao que o julgador
extrapola suas funes tpicas invadindo a seara de atuao do poder legislativo ou
executivo. Pois, embasado no que defende esta teoria, seria legtimo ao juiz entender o
texto legal de tal sorte que o resultado de sua atividade cognitiva seja tal que no esteja
expresso ou sequer implcito na lei.

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