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Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos pblicos

Antnio Frana da Costa1

Resumo
O artigo discorre sobre o fiscal de contratos: as peculiaridades que envolvem
sua nomeao; seu papel na materializao dos objetivos da licitao; sua
relevncia para a fase de liquidao da despesa e para o recebimento de obras
e servios; sua importncia na aplicao de penalidades ao contratado; sua
relao com a responsabilidade da Administrao Pblica no que se refere
aos dbitos trabalhistas; e sua responsabilizao em decorrncia de falhas na
fiscalizao.
Palavras-chaves: Fiscal. Contratos pblicos. Liquidao da despesa. Dbito
trabalhista. Recebimento provisrio. Sanes contratuais. Responsabilizao.

Abstract
The article discusses about the contracts controller the peculiarities surrounding
1 Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio, mestrando em direito
pblico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, especialista em direito
pblico pelo Complexo Jurdico Damsio de Jesus, graduado em direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul e graduado em administrao pblica pela Escola de Governo
de Minas Gerias.

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their appointment; their role in the realization of the objectives of the tender;
their relevance to the liquidation of the expense and for the collection of works
and services; their importance in the application of penalties to the contractor;
their relationship with the responsibility of Public Administration with regard to
labor debts; their liability as a consequence of failures in supervision.
Keywords: Controller. Public contracts. Liquidation of the expenses. Labor
debt. Provisional reception. Contractual penalties. Responsibility.

1. Introduo
O presente trabalho decorreu de um convite feito pela Escola de
Formao Complementar do Exrcito, na cidade de Salvador BA, para que
pudssemos discorrer sobre o papel do fiscal de contratos pblicos.
Considerada, na maioria das vezes, apenas mais uma formalidade a ser
cumprida durante a execuo dos contratos, a fiscalizao dos contratos tem
sido relegada a um segundo plano, colocada como uma atividade acessria
que se soma a outras atividades ordinrias do servidor.
No incomum que se nomeie o fiscal de contratos sem lhe desincumbir
de outras tarefas que lhe so afetas, sem considerar que ser necessrio dedicar
parte de seu tempo ao labor de fiscal. Outras tantas vezes, a capacidade tcnica
do servidor a ser nomeado desconsiderada pela autoridade que o nomeia.
Procuraremos nestas breves linhas demonstrar a relevncia do fiscal de
contratos para a correta execuo do objeto licitado, as peculiaridades que
envolvem a nomeao do fiscal e a distino entre fiscal, gestor, terceiros
contratados para auxiliar na fiscalizao, prepostos e auditores.
Trataremos tambm do papel do fiscal de contratos na aplicao
de penalidades empresa contratada, na liquidao das despesas, na
responsabilidade da Administrao Pblica quanto aos dbitos trabalhistas
em contratos de terceirizao de mo de obra e no recebimento provisrio
de obras e servios. Por fim, abordaremos a responsabilizao do fiscal de
contrato pelos atos praticados.

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2. Garantia dos objetivos da licitao

Segundo o art. 37, XXI, da Constituio Federal, as obras, servios,
compras e alienaes, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade
previstos em lei, devem ser contratados mediante processo de licitao que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta.

Por sua vez, o art. 3 da Lei 8.666/1993 estabelece que a licitao se
destina a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a
seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.2

So trs os objetivos pretendidos pelo processo licitatrio: garantir a
isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e servios para o Poder
Pblico, selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administrao e
promover o desenvolvimento nacional sustentvel.

Para garantir o alcance desses objetivos, a lei de licitaes estabelece
uma srie de mecanismos; assim o faz quando elenca como princpios bsicos
que vo reger o certame a legalidade, a impessoalidade, a moralidade,
a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculao ao
instrumento convocatrio e o julgamento objetivo.3

Selecionada a melhor proposta, em uma disputa onde se garanta
o tratamento isonmico entre os licitantes, o contratado tem a obrigao
de manter, durante a execuo do contrato e em compatibilidade com as
obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao
exigidas na licitao.4

Se o contratado pudesse, durante a execuo do contrato, alterar ao seu
talante as condies exigidas em edital e os termos de sua proposta vencedora,
2 A introduo do desenvolvimento nacional sustentvel como um dos objetivos da licitao se deu
recentemente pela lei 12.349, de 2010.
3 Lei 8.666/1993, art. 3.
4 Lei 8.666/1993, art. 55, XIII.

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os princpios norteadores da licitao estariam sendo postos por terra. A

isonomia, um dos objetivos do certame, estaria sendo quebrada durante a
execuo do contrato.

De nada adiantaria a elaborao de um projeto bsico, devidamente
aprovado, se, por exemplo, os materiais fossem substitudos durante a execuo
do contrato por materiais inferiores. A proposta vencedora, selecionada por
ser a mais vantajosa para a Administrao, perderia, na prtica, essa qualidade.

O fiscal de contratos tem a incumbncia de se certificar que as condies
estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo cumpridas
durante a execuo do contrato, para que os objetivos da licitao sejam
materialmente concretizados.

3. Nomeao do fiscal

Segundo disciplina o art. 67 da Lei 8.666/1993, a execuo do contrato
dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo
de informaes pertinentes a essa atribuio.

A Administrao tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser
nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execuo. No
cabe aqui juzo de oportunidade e convenincia do gestor em nomear ou no
o fiscal.
A propsito, vale registrar que a prerrogativa conferida
Administrao de fiscalizar a implementao da avena deve
ser interpretada tambm como uma obrigao. Por isso, fala-se
em um poder-dever, porquanto, em deferncia ao princpio do
interesse pblico, no pode a Administrao esperar o trmino do
contrato para verificar se o objeto fora de fato concludo conforme
o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento,
muitos vcios podem j se encontrar encobertos. [TCU Acrdo
1632/2009 Plenrio]
Os contratos devem ser executados com o devido
acompanhamento e fiscalizao a cargo de um Representante da
Administrao especialmente designado para esse fim, conforme

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exigido pelo art. 67 da Lei n. 8.666/93. [Acrdo 212/2009

TCU Segunda Cmara]

A atribuio de fiscal deve recair sobre uma pessoa que pertena aos
quadros da Administrao, permitida, contudo, a contratao de terceiros para
auxili-lo com o fornecimento de informaes tcnicas para que ele possa se
posicionar quanto correta execuo do contrato.
Mantenha representante, pertencente a seus quadros prprios de
pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar
a execuo dos contratos que celebrar, permitida a contratao
de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidi-lo de
informaes pertinentes a essa atribuio, a teor do art. 67 da Lei
8.666/93. [Acrdo 690/2005 TCU Plenrio]

A fim de se evitar qualquer ingerncia nas atividades de fiscalizao, o
fiscal de contratos no deve ser subordinado ao gestor de contratos, e, a bem
do princpio da segregao de funes, as atividades de gestor de contratos e
fiscal de contratos no devem ser atribudas mesma pessoa: No obstante a
no segregao dessas duas atribuies no possam ser consideradas ilegais,
ela deve ser evitada. (FURTADO, 2012, p. 440)

Ainda em homenagem ao princpio da segregao de funes, deve-se
evitar que pessoas que compuseram a comisso de licitao sejam nomeadas
como fiscais (FURTADO, 2012, p.440).
Indique, ao nomear representante da Administrao para
acompanhar e fiscalizar a execuo de contratos da Unidade,
servidor fiscal que no esteja envolvido diretamente com
a obteno e negociao das prestaes de servios e/ou
fornecimentos, de acordo com as disposies do art. 67 da Lei
n. 8.666/1993. [Acrdo 2455/2003 TCU Primeira Cmara]

A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento
tcnico suficiente do objeto que est sendo fiscalizado, pois falhas na
fiscalizao podem vir a alcanar o agente pblico que o nomeou por culpa
in eligendo.
O defendente era o superior hierrquico responsvel pela equipe
tcnica que atestava os servios. Assim sendo, no poderia
se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus

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subordinados, buscando os meios necessrios para a efetividade

das aes afetas Superintendncia. Ao se abster dessa
responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo
e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes
de sua equipe no tinham competncia e formao adequadas
para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o
defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acrdo 277/2010
TCU Plenrio]
Acerca da alegada inexperincia, arguida pelo querelante, aduzo
s consideraes da Serur o entendimento jurisprudencial deste
Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuvel aos
responsveis na aplicao dos recursos pblicos, consubstanciado
no Voto condutor do Acrdo 1.190/2009-TCU-Plenrio:(...)
Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente
de culpabilidade o fato de no ter acompanhado diretamente a
formalizao e a execuo do contrato, o ento gestor municipal
concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo
e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito
atrai para si a responsabilidade civil e administrativa tambm
por no ter bem selecionado agentes probos a quem delegou
tais tarefas operacionais, bem como por no ter devidamente
supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito
cumprimento da lei. [Acrdo 5.842/2010 TCU 1 Cmara]

Quando se d a qualificao do servidor a ser nomeado fiscal de contratos,
a necessidade de formao em engenharia para o caso de fiscalizao de obras
e servio dessa natureza ponderada. Segundo entendimento do Tribunal de
Contas da Unio, a fiscalizao de contrato se d por fora de dispositivo da
Lei de Licitaes, sendo dispensvel a formao especfica em engenharia.
Relatrio [...] A funo de fiscal de contratos, mediante o
acompanhamento da execuo do objeto (no caso, obras),
tambm no configura exerccio ilegal da profisso de engenheiro.
Trata-se de incumbncia prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993,
que no requer habilitao especfica, sob pena de se inviabilizar
o cotidiano da Administrao Pblica. Voto [...] designao do
servidor para integrar a equipe de fiscalizao da execuo do
contrato, apesar de sua ausncia de formao em engenharia,
nada teve de irregular, j que constituiu mero desempenho da
incumbncia prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acrdo
2512 TCU Plenrio]

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Por fim, questiona-se se possvel que haja recusa do servidor em assumir
a atribuio do encargo de fiscal de contratos. No mbito da Administrao
Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116,
ao elencar como dever dos servidores o exerccio com zelo e dedicao das
atribuies do cargo, a lealdade s instituies a que servir, o cumprimento
de ordens superiores no manifestamente ilegais e, a observncia de normas
legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuio da atividade
de fiscal de contratos.

O que pode existir a recusa motivada por impedimento, quando
o servidor designado tiver alguma relao de parentesco, for cnjuge ou
companheiro do contratado, ou no detiver conhecimento tcnico que
possibilite a fiscalizao do contrato. Alis, neste ltimo caso, a indicao
de uma pessoa no capacitada para o exerccio de fiscal de contratato pode
acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.

4. Fiscal, gestor, preposto, terceiros e auditores

O fiscal de contrato a pessoa pertencente aos quadros da Administrao,
formalmente designada para acompanhar a execuo do contrato, anotando
em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do
contrato e determinando o que for necessrio para regular as faltas ou defeitos
observados.5

O gestor de contrato, por sua vez, tambm deve pertencer aos quadros
da Administrao, tendo as atribuies de tratar com o contratado, exigir
o cumprimento do pactuado, sugerir eventuais modificaes contratuais,
comunicar a falta de materiais e recusar o servio (nesse caso, geralmente
subsidiado pelas anotaes do fiscal).
A gesto o servio geral de gerenciamento de todos os contratos;
a fiscalizao pontual. Na gesto, cuida-se, por exemplo, do
reequilbrio econmico-financeiro, de incidentes relativos a
pagamentos, de questes ligadas documentao, ao controle
dos prazos de vencimento, de prorrogao, etc. um servio
5 Lei 8.666/1993, art. 67, 1.

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administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma

pessoa ou um setor. J a fiscalizao exercida necessariamente
por um representante da administrao, especialmente designado,
como preceitua a lei, que cuidar pontualmente de cada contrato.
(ALVES, 2011, p. 65)

Terceiro a pessoa fsica ou jurdica contratada para auxiliar o
fiscal na sua tarefa, conforme facultado pelo art. 67 da Lei 8.666/1993. A
contratao do terceiro no obrigatria, cabendo Administrao verificar
se a complexidade do contrato exige a assistncia desse terceiro. Trata-se de
uma atividade assistencial, cabendo a responsabilidade pela fiscalizao
Administrao Pblica.
O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designao, pela
Administrao, de representante para acompanhar e fiscalizar a
execuo, facultando-se a contratao de empresa supervisora
para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de superviso tem natureza
eminentemente assistencial ou subsidiria, no sentido de que a
responsabilidade ltima pela fiscalizao da execuo no se
altera com sua presena, permanecendo com a Administrao
Pblica. [Acrdo 1930/2009 TCU Plenrio]

Quanto aos auditores, Almeida (2009, p. 54) explica que a fiscalizao
de contrato se distingue da auditoria de contrato, esta consiste na verificao
das aes de gestores e fiscais, de maneira a permitir a avaliao geral dos
procedimentos implementados, tanto do ponto de vista estritamente legal
quanto do ponto de vista da qualidade da gesto e da fiscalizao.

O art. 113, da Lei 8.666/199 submete expressamente o controle das
despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei
de Licitaes aos respectivos Tribunais de Contas e aos rgos de controle
interno, que devero analisar a legalidade e a regularidade da despesa.

O preposto o representante do contratado, e dever ser formalmente
designado para servir como interlocutor junto Administrao. Como
invivel que o principal responsvel pela empresa esteja disponvel a todo
momento para tratar com a Administrao, ele nomeia um preposto, mediante
procurao, que ir falar pela empresa, receber as demandas e reclamaes
da Administrao, acompanhar e fiscalizar a execuo do objeto, anotar

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ocorrncias, tomar medidas para o saneamento de eventuais falhas e, solicitar

Administrao providncias a seu cargo.

A indicao de preposto um dever do contratado, nos termos do art.
68, da Lei 8.666/1993: o contratado dever manter preposto, aceito pela
Administrao, no local da obra ou servio, para represent-lo na execuo
contrato..

Caso a Administrao, motivadamente, no concorde com a indicao
de um determinado preposto, esta poder recus-lo, cabendo contratada
indicar outro.

5. Terceiro contratado para auxiliar na fiscalizao

Conforme faculta o art. 67 da Lei 8.666/1993, a Administrao poder
contratar terceiros para auxiliarem o fiscal de contratos. Alguns contratos tm
objetos extramente complexos, como obras e servios de engenharia, e nesses
casos a Administrao pode se valer do apoio de terceiros para auxiliar na
fiscalizao. Trata-se de uma faculdade da Administrao, que dever avaliar
caso a caso.

Se decidir pela contratao deste terceiro, a Administrao dever
realizar o devido processo licitatrio, mesmo que se trate de uma empresa
contratada para a elaborao de um projeto bsico ou executivo.6
1. A contratao de empresa para elaborao do projeto executivo
no confere, por si s, direito subjetivo a essa empresa de ser
tambm contratada para prestao dos servios de superviso. 2.
A contratao de servios de coordenao, superviso e controle
de obras, no se insere nas hipteses de dispensa e inexigibilidade
de que trata a Lei de Licitaes. [Acrdo 20/2007 TCU
Plenrio]
6 Nos termos do art. 9, I, II, da Lei 8.666/1993, no poder participar da licitao ou da execuo de
obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios o autor do projeto, bsico ou executivo,
seja pessoa fsica ou jurdica. Essa proibio alcana inclusive a empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico ou executivo ou do qual o autor do projeto seja
dirigente, gerente, acionista ou detento de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsvel tcnico ou subcontratado. Entretanto, o 1 do mesmo artigo autoriza a contratao do autor
do projeto bsico da empresa a que ele pertence, como consultor tcnico, nas funes de fiscalizao,
superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao interessada.

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A contratao de terceiro no transfere para este a responsabilidade
pela fiscalizao do contrato, que continua sendo da Administrao, mas a
atividade de assessoria deficiente pode levar responsabilizao do terceiro
contratato.
3. Nos casos em que o parecer do profissional de fundamental
importncia para embasar o posicionamento a ser adotado pelas
instncias decisrias, uma manifestao contaminada por erro
tcnico, de difcil deteco, acarreta a responsabilidade civil
do parecerista pelos possveis prejuzos da advindos. [Acrdo
20/2007 TCU Plenrio]

6. Aplicao de penalidades

Segundo o art. 54 da Lei 8.666/1993, os contratos administrativos
regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicandose-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as
disposies gerais de direito privado. Os contratos administrativos se regem
pelas normas de direito administrativo, que tm como base a indisponibilidade
do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado.

Nos contratos administrativos se inserem as chamadas clusulas
exorbitantes, que conferem Administrao privilgios em face do particular,
como a obrigatoriedade de o contratado aceitar acrscimos e supresses no
objeto contratado, dentro dos limites traados no art. 65 da Lei 8.666/1993.

Tambm prerrogativa da administrao a aplicao de penalidades e a
reciso contratual, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judicirio, o que
no dispensa a instaurao do devido processo administrativo, com garantia
de ampla defesa e contraditrio ao contratado.

O art. 78 da Lei 8.666/1993 elenca uma srie de causas que do ensejo
reciso contratual, tais como: o no cumprimento ou o cumprimento irregular
de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; a lentido do seu
cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da
concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o
atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; a paralisao

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da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao

Administrao; a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao
do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem
como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; o
cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1
do art. 67 da Lei 8.666/1993.

O art. 87 da mesma lei, por sua vez, elenca as sanes que a
Administrao poder aplicar contratada em decorrncia inexecuo total ou
parcial do contrato: advertncia multa; suspenso temporria de participao
em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no
superior a 2 (dois) anos; e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administrao Pblica.

Para verificao da inexecuo do contrato e de outras faltas de suma
relevncia a correta fiscalizao do contrato e o devido registro das falhas. So
esses elementos que sero levados ao processo administrativo e que serviro
de motivao para a prtica do ato administrativo de resciso contratual ou de
aplicao de sanes.

Como materializar a inexecuo parcial do contrato ou o desatendimento
das determinaes emanadas pelo fiscal do contrato seno fazendo o devido
registro dessas falhas? No mesmo sentido, o cometimento reiterado de faltas
s ficar caracterizado se houver no histrico o registro dessas faltas. Alis,
quanto a esse ponto, a Lei 8.666/1993 expressa ao dizer que causa para
a resciso unilateral do contrato o cometimento de reiteradas faltas na sua
execuo, anotadas em registro prprio de ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato (art. 67, 1, Lei 8.666/1993).
Mais uma vez a relevncia da atividade de fiscal de contrato, que tem
a incumbncia de anotar em registro prprio todas as ocorrncias, para que,
em uma eventual resciso unilateral do contrato ou aplicao de alguma
penalidade, a Administrao tenha as razes de fato devidamente delineadas.7
7 A motivao enseja a demonstrao das razes de direito (dispositivo legal) e as razes de fato (o que
faticamente ocorreu).

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7. Liquidao da despesa

A despesa pblica passa por trs etapas: o empenho, a liquidao e o
pagamento. O empenho o ato emanado de autoridade competente que cria
para o Estado a obrigao de pagamento pendente ou no de implemento de
condio8. Com o empenho destaca-se parte do oramento para a realizao
de determinada despesa, sendo vedado o empenho de despesas que exceda
o limite dos crditos oramentrios, bem como a realizao de despesas sem
prvio empenho.9

O simples empenho no autoriza o pagamento, que somente ir ocorrer
aps sua regular liquidao.10

A liquidao da despesa consiste na verificao do direito adquirido
pelo credor tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do
respectivo crdito.11 O objetivo da liquidao certificar se houve o
implemento da condio por parte do contratado, ou seja, se ele cumpriu o
que foi pactuado. A liquidao visa verificar a origem e o objeto do que se
deve pagar, a importncia exata a pagar, e a quem se deve pagar a importncia
para extinguir a obrigao.12

na fase da liquidao da despesa que o fiscal de contrato se mostra
em relevo, ao atestar as medies, ao no apontar ressalvas na prestao do
servio em seus registros, ou ao apont-las e exigir glosas nos pagamentos.
Com o atesto do fiscal de contratos, a despesa pode ser devidamente liquidada
e o pagamento, que o despacho exarado por autoridade competente,
determinando que a despesa seja paga13, poder ser realizado.
O registro da fiscalizao, na forma prescrita em lei, no ato
8 Lei 4.320/1964, art. 58.
9 Lei 4.320/1964, arts. 59 e 60
10 Lei 4.320/1964, art. 62
11 Lei 4.320/1964, art. 63
12 Lei 4.320/1964, art. 63, 1.
13 Lei 4.320/1964, art. 64

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discricionrio. elemento essencial que autoriza as aes

subsequentes e informa os procedimentos de liquidao
e pagamento dos servios. controle fundamental que a
administrao exerce sobre o contratado. Propiciar aos
gestores informaes sobre o cumprimento do cronograma das
obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas
e executadas. E, nesses termos, manifesta-se toda a doutrina e
jurisprudncia.
No h nenhuma inovao na exigncia do acompanhamento da
execuo contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decretolei 2.300/1986, revogado pela Lei 8.666/1993, que manteve a
exigncia em seu art. 67, esse registro condio essencial
liquidao da despesa, para verificao do direito do credor,
conforme dispe o art. 63, 2, III, da Lei 4.320/1964. A falta
desse registro, desse acompanhamento pari passu, propicia
efetiva possibilidade de leso ao errio. [Acrdo 767/2009
TCU Plenrio]
Efetue o pagamento de parcelas contratada em estrita
consonncia com o quantitativo de servios e etapas medidos e
efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal
do contrato e de acordo com o novo cronograma fsico-financeiro
a ser estabelecido. [Acrdo 1.270/2005 TCU Plenrio]

Assim, o fiscal deve ser diligente no acompanhamento da execuo do
contrato, no atestando de forma desatenta a prestao do servio, a entrega
do bem e a realizao da obra, pois esses atos compem a liquidao da
despesa, reconhecem o implemento da condio por parte do contratado,
fazendo nascer para ele um crdito perante a Administrao, permitindo
autoridade competente realizar o devido pagamento.

8. Dbitos previdencirios e trabalhistas

Segundo o art. 71 da Lei 8.666/1993, o contratado responsvel
pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes
da execuo do contrato. Assim, em uma primeira leitura do dispositivo
em comento, o pagamento de salrios, vale transporte, ticket alimentao,

117

frias, 13 salrio (encargos trabalhistas), contribuio para o INSS(encargos

previdencirios), pagamento de impostos decorrentes da atividade do
contratado (tal como imposto de renda sobre lucro), imposto sobre servio
(encargos fiscais) ou o pagamento de fornecedores de materiais para prestao
de servios de limpeza (encargos comerciais), por exemplo, ficam por conta
do contratado, que deve incluir esses custos na composio de seu preo que
constaro de sua proposta para a Administrao.

O 1 do citado art. 71 refora a responsabilidade do contratado
quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comercias, deixando claro que
a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade
por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de
Imveis.

Em se tratando dos casos de terceirizao de mo de obra como tpico
dos servios de limpeza, conservao, zeladoria, vigilncia e segurana , o
2 do mesmo artigo deixa expresso que a Administrao Pblica responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes
da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho
de 1991.14
14 Segundo a redao do Art. 31 da Lei 8.212/1991, dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97, O contratante de
quaisquer servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio,
responde solidariamente com o executor pelas obrigaes decorrentes desta Lei, em relao aos servios
prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, no se aplicando, em qualquer hiptese, o benefcio de
ordem. Posteriormente, esse artigo sofreu alteraes pela Lei 11.488/2007, pela MP 447/2008 e, por ltimo,
pela Lei 11.933/2009. Com a alterao de 2007, passou a se exigir que a empresa contratante dos servios
executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, retivesse onze por
cento do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestao de servios e recolhesse, em nome da empresa
cedente de mo de obra. Com essa alterao, alguns autores defendem que houve derrogao do 2 do Art.
71, da Lei 8.666/1993, j que a responsabilidade pela reteno e recolhimento dos encargos previdencirios
passou a ser da Administrao Pblica. Redao atual do art. 31 da Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa
contratante de servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios
e recolher, em nome da empresa cedente da mo de obra, a importncia retida at o dia 20 (vinte) do ms
subsequente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, ou at o dia til imediatamente anterior se no
houver expediente bancrio naquele dia, observado o disposto no 5 do art. 33 desta Lei.

118

REVISTA

Assim, com base nos dispositivos da Lei 8.666/1993, a Administrao
no responde pelos dbitos trabalhistas, fiscais e comerciais, mas responde
solidariamente pelos dbitos previdencirios no caso de terceirizao de mo
de obra, devendo, neste caso, fazer a reteno de 11% da fatura ou nota fiscal
e fazer o recolhimento ao INSS em nome da empresa contratada.

No entanto, especificamente no que diz respeito aos dbitos trabalhistas,
o Tribunal Superior do Trabalho entendeu diferente. Segundo a redao
original da Smula 331 do TST, nos casos de terceirizao de mo de obra:
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos
rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes
pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relao processual e
constem tambm do ttulo executivo judicial.

Assim, para a Justia do Trabalho, se a empresa prestadora dos servios
terceirizados inadimplisse com as obrigaes trabalhistas, a Administrao
Pblica, desde que tivesse participado da relao processual (fosse arrolado
com a reclamada) e constasse no ttulo executivo, responderia subsidiariamente
pelos dbitos trabalhistas, ou seja, caso a empresa contratada no arcasse com
esses dbitos, a Administrao Pblica teria que quit-los.

Pela redao original da Smula 331 do TST, tratava-se de
responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, bastando a existncia do
inadimplemento da obrigao trabalhista, a participao da Administrao na
relao processual e que figurasse no ttulo executivo para que surgisse a sua
responsabilidade subsidiria pelo dbito trabalhista.

O entendimento do TST era o de que o 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993,
quanto aos dbitos trabalhistas, era inconstitucional, por deixar o trabalhador
ao desamparo.

Entretanto, em Sesso de 24/11/2010, o STF, ao apreciar a ADC n
16, foi pela constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993 e pela
impossibilidade da transferncia consequente e automtica dos encargos

119

trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato para a

Administrao Pblica.

Em decorrncia da deciso do STF, a Smula 331 do TST foi alterada
passando a ter a seguinte redao:15
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja
participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento
das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e
legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.

Com a alterao procedida na Smula 331, a responsabilidade
subsidiria da Administrao Pblica passou a ser subjetiva: no decorre do
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas. Alm de constar na relao
15 Smula n 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item
IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 : I - A contratao
de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios,
salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados
ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do
tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

120

REVISTA

processual e no ttulo executivo, dever ser evidenciada a conduta culposa da

Administrao no cumprimento das obrigaes contratuais, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora
de servio como empregadora.

Aqui reside a importncia do fiscal de contratos. Uma falha na
fiscalizao do contrato pode atrair para a Administrao a responsabilidade
subsidiria para com os dbitos trabalhistas.

No necessrio que o fiscal de contrato tenha agido com dolo; basta
sua culpa stricto sensu negligncia, imprudncia, impercia na fiscalizao
do contrato. Assim, deve o fiscal de contrato, antes de atestar a boa qualidade
dos servios terceirizados, verificar se os salrios foram pagos, se houve
entrega do vale transportes e se houve pagamento de frias, dentre outros
encargos trabalhistas.
Acompanhe rigorosamente o cumprimento das obrigaes
trabalhistas e previdencirias relacionadas ao respectivo contrato,
exigindo cpias dos documentos comprobatrios da quitao
dessas obrigaes. [Acrdo 1525/2007 TCU Segunda
Cmara]

No mbito da Administrao Pbica Federal, foi editada IN n 02/2008
que traz uma relao de obrigaes que devem ser verificadas nos contratos
de terceirizao de mo de obra.16
16 IN 02/2008, art. 34. A execuo dos contratos dever ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos
de controle, que compreendam a mensurao dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - no caso de empresas
regidas pela Consolidao das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme
dispe o art. 195, 3 da Constituio federal sob pena de resciso contratual; b) o recolhimento do FGTS, referente
ao ms anterior, caso a Administrao no esteja realizando os depsitos diretamente, conforme estabelecido no
instrumento convocatrio; c) o pagamento de salrios no prazo previsto em Lei, referente ao ms anterior; d) o
fornecimento de vale transporte e auxlio alimentao quando cabvel; e) o pagamento do 13 salrio; f) a concesso
de frias e correspondente pagamento do adicional de frias, na forma da Lei; g) a realizao de exames admissionais e demissionais e peridicos, quando for o caso; h) os eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem
exigidos por lei; i) a comprovao do encaminhamento ao Ministrio do Trabalho e Emprego das informaes
trabalhistas exigidas pela legislao, tais como: a RAIS e a CAGED; j) o cumprimento das obrigaes contidas em
conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e k) o cumprimento
das demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos empregados vinculados ao contrato. Art. 35. Quanto
resciso contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisrias ou a comprovao de
que os empregados sero realocados em outra atividade de prestao de servios, sem que ocorra a interrupo do

121

9. Recebimento provisrio de obras e servios

Outra responsabilidade do fiscal de contratos diz respeito ao recebimento
de obras e servios, quando de sua concluso.

As obras e servios, segundo o art. 73, I, da Lei 8.666/1993, so recebidos
em duas etapas: provisria e definitivamente.

No caso de recebimento provisrio, compete ao responsvel pelo
acompanhamento e fiscalizao do contrato receber seu objeto, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes em ate quinze dias, contados a
partir do momento em que o contratado comunica, por escrito, a concluso
do objeto.
Providencie o recebimento provisrio das obras pelo responsvel
pela sua fiscalizao, mediante termo circunstanciado assinado
pelas partes, conforme determina o art. 73, inciso I, alnea a, da
Lei n 8.666/93. [Acrdo 471/2003 TCU Plenrio]

10. Responsabilizao do fiscal de contratos

O fiscal de contratos formalmente designado para acompanhar
a correta execuo do contrato. A ele cabe anotar em registro prprio as
ocorrncias, propondo correes, sugerindo glosas e outras penalidades ou
relatando aos seus superiores quando as medidas a serem tomadas no forem
de sua competncia.

Os registros do fiscal vo nortear a liquidao das despesas e autorizar o
consequente pagamento. Compete a ele o recebimento provisrio de obras e
servios, bem como zelar para que no recaia sobre a Administrao Pblica
o dever de arcar com dbitos trabalhistas e previdencirios, oriundos dos
contratos de terceirizao de mo de obra.

Verifica-se, pois, que uma atuao deficiente do fiscal de contratos tem
contrato de trabalho. Pargrafo nico. At que a contratada comprove o disposto no caput, o rgo ou entidade
contratante dever reter a garantia prestada, podendo ainda utiliz-la para o pagamento direto aos trabalhadores
no caso de a empresa no efetuar os pagamentos em at 2 (dois) meses a partir do encerramento da vigncia
contratual, conforme previsto no instrumento convocatrio e no art. 19-A, inciso IV desta Instruo Normativa.

122

REVISTA

potencial para causar dano ao errio, o que atrai para si a responsabilizao

pela irregularidade praticada.
A negligncia de fiscal da Administrao na fiscalizao de obra
ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade
por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como
s penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n 8.443/92. [Acrdo
859/2006 TCU Plenrio]
Ao atestar notas fiscais concernentes a servios comprovadamente
no prestados, o agente administrativo [...] tornou-se responsvel
pelo dano sofrido pelo errio e, consequentemente, assumiu
a obrigao de ressarci-lo [...] [Acrdo 2512/2009 TCU
Plenrio]

A Lei 8.666/1993 deixa expresso em seu art. 82 que os agentes
administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei
ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas
nesta lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades
civil e criminal que seu ato ensejar.

O agente administrativo incumbido da funo de fiscal de contratos, que
atua de forma lesiva, poder responder por sua ao, culposa (negligncia,
impercia, imprudncia) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano),
criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos
termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa.17

Caber, ainda, a responsabilizao perante o respectivo Tribunal de
Contas, que poder imputar dbito ao responsvel, referente ao dano causado,
cominar-lhe multa e ainda inabilit-lo para exerccio de cargo ou funo de
confiana.18

O art. 67 da Lei 8.666/1993 traz uma salvaguarda para o fiscal de
contratos: as decises e providncias que ultrapassarem a competncia do
17 A Lei 8.429/1992 elenca, em seus arts. 9, 10, 11, trs categorias de atos de improbidade administrativa: os que
importam enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
18 No que tange ao Tribunal de Contas da Unio, essas penalidades esto previstas na Lei 8.443/1992, arts. 19, 57,
58 e 60.

123

representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a

adoo das medidas convenientes.

Assim, diante de uma irregularidade na execuo contratual, o fiscal
de contratos deve anot-la e, no sendo de sua competncia solucionar a
pendncia, deve solicitar aos seus superiores as providncias cabveis.

Concluso

obrigatria a designao de um fiscal de contratos por parte da
autoridade competente. Ao fiscal incumbe acompanhar a correta execuo
do contrato, anotando em registro prprio as ocorrncias, tomando as
providncias que lhe couber para sanar as falhas detectadas e relatando aos
seus superiores aquelas cuja soluo foge sua alada.

No exerccio de seu labor, o fiscal pode ser auxiliado por terceiro
especificamente contratado, mediante o devido certame licitatrio, mas
a responsabilidade pela fiscalizao do contrato ainda continua sendo da
Administrao.

A atividade do fiscal de contratos visa garantir a materializao dos
objetivos da licitao isonomia, proposta vantajosa para a administrao e
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel na medida em que ele
deve se certificar se a proposta vencedora na licitao esta sendo devidamente
executada, de acordo com o edital e os termos da prpria proposta vencedora.

O fiscal de contratos tambm tem importncia crucial na aplicao de
penalidades contratada, pois acompanha a execuo do contrato e anota
as falhas em registro prprio, anotaes essas que sero as razes de fato
para uma eventual aplicao de penalidade ou mesmo resciso unilateral do
contrato.

Ao atestar a correta execuo do contrato, o fiscal est participando da
fase de liquidao da despesa, reconhecendo que houve o adimplemento por
parte do contratado, fazendo nascer para o contratado um crdito perante
a Administrao e permitido autoridade competente realizar o devido
pagamento.

Com a alterao ocorrida na Smula n 331 do TST, falhas na

124

REVISTA

fiscalizao dos contratados de terceirizao de mo de obra podem atrair

para a Administrao Pblica a responsabilidade subsidiria pelo pagamento
dos dbitos trabalhistas, o que aumentou ainda mais a responsabilidade do
fiscal na verificao da correta execuo desses contratos.

Compete tambm ao fiscal de contrato o recebimento provisrio de
obras e servios mediante termo circunstanciado.

A gama de atividades do fiscal de contratos tem potencial para causar
dano ao errio, podendo ele vir a responder civil, penal e administrativamente
e por ato de improbidade administrativa, estando ainda sujeito s sanes dos
Tribunais de Contas.

Por tudo quanto exposto, fica patente a necessidade de se dar mais
ateno atividade de fiscal de contratos, destacando para esse labor um
servidor que detenha capacidade tcnica para verificar o cumprimento do
objeto pactuado, disponibilizando-lhe tempo suficiente para que possa exercer
a atividade de fiscal de contrato pblico.

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126

REVISTA

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