UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

ADEMIR PICANO DE FIGUEIREDO

CONFLITO FISCAL FEDERATIVO

os incentivos dos Estados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Belm
2007

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ADEMIR PICANO DE FIGUEIREDO

CONFLITO FISCAL FEDERATIVO

os incentivos dos Estados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em

Direito da Universidade Federal do Par,
como requisito parcial para obteno
do ttulo de Mestre. rea de concentrao:
Tributao e Direitos Humanos
Orientador: Professor Fernando Facury Scaff

Belm
2007

Figueiredo, Ademir Picano de

Conflito Fiscal Federativo: os incentivos dos Estados na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal / Ademir Picano
de Figueiredo. - - Belm: UFPA / CCJ, 2007.
x, 110 f. : il. ; 31 cm.
Orientador: Scaff, Fernando Facury
Dissertao (mestrado) Universidade Federal do Par,
Centro de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-graduao em
Direiro, 2007.
1. Federalismo 2. Incentivos fiscais 3. Desenvolvimento
Regional. 3. ICMS Tributao 4. Guerra Fiscal 5. Tributao e
Direitos Humanos - Tese . I. Scaff, Fernando Facury. II.
Universidade Federal do Par, III. Centro de Cincias
Jurdicas, Programa Ps-graduao em Direito. IV.Ttulo.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

ADEMIR PICANO DE FIGUEIREDO

CONFLITO FISCAL FEDERATIVO

os incentivos dos Estados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Data: ______/_______/_______
Banca Examinadora:
___________________________________

___________________________________

___________________________________

___________________________________

Belm
2007

 Romana, Ademir, Giane e Arthur

RESUMO

A utilizao da poltica fiscal como mecanismo de interveno do Estado no domnio

econmico, pela via da induo, recorrente nas aes pretensamente desenvolvimentistas
dos entes pblicos. No Brasil, esta opo de gesto tributria - levadas em conta as bases
tensas da formao histrica de nosso federalismo e a acirrada competitividade propiciada e
fomentada pela vaga neoliberal dos anos 90 catalizou um processo de conflituosidade entre
os entes da federao que veio a ser conhecido como guerra fiscal. A guerra fiscal caracterizase pela concorrncia fiscal predatria entre os Estados da federao visando atrair para sua
jurisdio tributria investimentos ou empreendimentos, ainda que em prejuzo de outros
Estados federados. A intensificao desta cenrio conflituoso levou diversos Estados a
litigarem no Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade dos incentivos por
desobedincia imposio de acordo prvio nos termos da Constituio (art. 155, 2, II,
g) e da Legislao do Confaz (Lei Complementar 24/75). Este trabalho analisa os aspectos
gerais do guerra dos incentivos fiscais no mbito do ICMS e apresenta um mapeamento das
principais ADINS relativas ao tema.
Palavras-chave: Guerra fiscal, incentivos fiscais, tenso federativa, desenvolvimento e ICMS.

ABSTRACT

The use of the tax policy as a mechanism of intervention of the State in the economic domain,
by the induction way, is recurrent in the supposedly developmental actions of the public
entities. In Brazil, this option of tax management - considering the tense bases during the
formation of our federalism and the incited competitiveness generated and fostered by the
neoliberal wave during the nineties - accelerated a conflicting process among the states of the
federation that became known as tax war. The tax war is characterized by the predatory tax
competition among the States of the federation aiming to attract for its jurisdiction tax
investments or enterprises, even though damaging other Federative states. The intensification
of this conflicting situation led several States to litigate in the Supreme Federal Court,
questioning the constitutionality of the incentives, for desobeying the obligation of previous
agreement as provided in the Constitution (art. 155, 2, II, g) and the Legislation of the
Confaz (Complementary Law 24/75). This work analyzes the general aspects of incentives
war in the scope of the ICMS and presents a mapping of the main ADINS relative to the
subject.
Word-key: Tax war, tax incentives, federative tension, development and ICMS

LISTA DE ILUSTRAES

Grfico 1 Comparao de conflitos fiscais por tipo de Adin.................................................................................87

Grfico 2 Decises do STF na guerra fiscal ..........................................................................................................88
Grfico 3 Estados proponentes de Adins ...............................................................................................................90
Grfico 4 Estados questionados por Adins no STF ...............................................................................................90
Grfico 5 Origem das Adins, por grandes regies .................................................................................................91

SUMRIO
Introduo..............................................................................................................................................................11
Pressupostos tericos do tema..........................................................................................................................16
Desarticulao do desenvolvimento nacional...................................................................................................18
Aumento da tenso federativa..........................................................................................................................20
Insegurana jurdica..........................................................................................................................................22
Parte I Aspectos gerais da guerra fiscal..............................................................................................................24
Captulo 1 Contexto histrico da guerra fiscal no Brasil ......................................................................................24
1.1 Razes recentes da intensificao da guerra fiscal....................................................................................24
1.2 Razes remotas no federalismo..................................................................................................................25
1.3 Razes presentes em trs fases..................................................................................................................30
1.3.1 Primeira fase..................................................................................................................................30
1.3.2 Segunda fase..................................................................................................................................31
1.3.3 Terceira fase...................................................................................................................................33
Captulo 2 Desigualdade regional e teorias do desenvolvimento..........................................................................35
2.1 Dimenso intrarregional das desigualdades..............................................................................................38
2.2 Teorias do desenvolvimento......................................................................................................................39

2.2.1 Schumpeter e o empresrio inovador............................................................................................40

2.2.2 A idia dos plos de crescimento..................................................................................................42
2.2.3 O Estruturalismo e a Cepal............................................................................................................43
PARTE II ASPECTOS JURDICOS DA GUERRA FISCAL..........................................................................46
Capitulo 3 Incentivos fiscais e o direito promocional............................................................................................46
3.1 Vetores principiolgicos............................................................................................................................48
3.1.1 Legalidade.....................................................................................................................................49
3.1.2 Igualdade.......................................................................................................................................50
3.1.3 Indisponibilidade do interesse pblico..........................................................................................52
3.2 Conceituao e caractersticas dos incentivos fiscais...............................................................................53
3.3 Incentivos fiscais no regime do ICMS.....................................................................................................58
3.4 Modalidades de incentivos fiscais no regime do ICMS...........................................................................60
3.4.1 Incentivos quantitativos diretos.....................................................................................................61
3.4.1.1 Excluso ou restrio da base de clculo.............................................................................61
3.4.1.2 Reduo de alquotas...........................................................................................................62
3.4.2 Incentivos quantitativos indiretos.................................................................................................64
3.4.2.1 Concesso de Crditos Presumidos.....................................................................................65
3.4.2.2 Concesso de diferimentos..................................................................................................66
3.4.2.3 Concesso de financiamentos ao ICMS..............................................................................66
Captulo 4 Apropriao metodolgica da jurisprudncia e anlise de conflitos-tipo............................................67
4.1 Papel institucional do STF no contexto da guerra fiscal.........................................................................70
4.2 Conflitos-tipo da guerra fiscal no STF.....................................................................................................72
4.2.1 Conflito Vertical............................................................................................................................72
4.2.2 Conflito Intraestadual....................................................................................................................73
4.2.3 Conflito Interestadual....................................................................................................................73
4.3 Anlise de conflitos-tipo..........................................................................................................................73

4.3.1 ADIN 3246-PA - guerra fiscal ou faroeste caboclo?....................................................................73

4.3.2 Adin 1308-4 RS x RS Fogo Amigo ou esquizofrenia fiscal? ......................................................79
4.3.3 Adin 1179 SPxRJ O imprio contra-ataca.................................................................................81
Captulo 5 Mapeamento da guerra fiscal...............................................................................................................85
5.1 Procedimento da pesquisa.......................................................................................................................85
5.2 Constataes............................................................................................................................................86
5.2.1 A guerra fiscal em grande parte um conflito interno dos Estados..............................................86
5.2.2 As decises cautelares representam parte considervel do Universo analisado...........................88
5.2.3 A guerra fiscal SUL-SUL e no NORTE-SUL...........................................................................89
CONCLUSO......................................................................................................................................................93
Referncias Bibliogrficas...................................................................................................................................97
Anexo - Ementrio das ADINs pesquisadas.....................................................................................................100

11
INTRODUO

Em um regime federativo, a autonomia concedida a cada esfera de poder autoriza o

estabelecimento de legislaes internas visando a atender os interesses prprios de cada ente
federado. No aspecto fiscal, o federalismo possibilita legitimidade de arrecadao e transferncias
obrigatrias, para que cada esfera de poder possa estabelecer certa economia prpria e atuar com a
independncia que a Constituio concede, bem como para que possa atender ao que lhes exige o
texto maior, em matria de distribuio de uma ampla gama de bens pblicos.
H, contudo, uma dificuldade 1 inerente aos sistemas federativos: a da compatibilizao dos
conflitos de interesse. O que se acentua no quadro brasileiro, seja devido ao desequilbrio
econmico e social entre as diferentes regies e entes federados, seja graas s razes, muito mais
centrfugas que centrpetas, da formao histrica do federalismo brasileiro, em que, em vez de um
governo central forte e comum, buscava-se bem mais a afirmao da autonomia pelos entes
federados.
Isto engendrou um federalismo tenso, cujo centro nevrlgico a busca de um arranjo
institucional que seja capaz de solucionar os conflitos entre os nveis de governo sem, contudo,
destituir cada ente de sua parcela de autonomia. A este arranjo chama-se pacto federativo, quando
plasmado em uma Constituio rgida comum.(BERCOVICI, 2003, p.146)2
Esta tenso federativa geneticamente instalada na experincia poltica brasileira repercute
em muitos ambientes: poltica, economia e mesmo nas expresses da cultura. Em um deles,
contudo, ganha tamanha relevncia que tem sido objeto de muitos estudos, entre os quais o que aqui

O Professor Scaff mais enftico e aponta estas dificuldades como verdadeiros dilemas do sistema, seriam principalmente
estes, aos quais voltaremos a nos referir: O financiamento da Unio atravs de contribuies e o desvio de recursos dos Fundos
Participativos; A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Pacto Federativo; A possibilidade de reteno pela Unio de recuros dos
Estados e A guerra fiscal entre os Estados. SCAFF, Fernando Facury. Aspectos financeiros do sistema de organizao territorial
do Brasil. Boletim de Cincias Econmicas XVLII (separata) Universidade de Coimbra, Coimbra, 2004 pp. 13-29.
O fundamento da federao a Constituio rgida comum. (...) O que diferencia cada membro da federao a atribuio de
competncias distintas pela Constituio. Outro dado essencial para a caracterizao de um regime federal a qualidade estat al
dos entes federados (Estados-Membros, Provncias, etc), a chamada estatalidade, qualidade esta que depende da configurao
destes entes enquanto centros de poder poltico autnomo e de sua capacidade de influir na tomada de decises do Estado como
um todo. As tentativas de melhorar a capacidade poltica e administrativa dos entres federados dizem respeito, portanto, ao ncleo
essencial da idia de federalismo

12
se apresenta. Este ambiente o da tenso federativa fiscal.
A Constituio de 1988, sem dvidas, abriu novas perspectivas para o federalismo brasileiro,
com nfase na cooperao federativa e na superao das desigualdades regionais, e isto fica
bastante enfatizado quando observamos captulos como o da repartio da arrecadao tributria.
Contudo, no se pode fechar os olhos crescente degenerescncia do princpio federal cooperativo
em um ambiente de prticas predatrias entre os entes federados, que culmina no objeto de estudo
deste trabalho, o conflito por recursos e investimentos financeiros entre os entes federados: a guerra
fiscal.
Em meados da dcada de 90, eclodiram na mdia nacional alguns litgios interestaduais
quanto localizao de investimentos industriais. Ganhou notoriedade o caso da montadora Ford
em 19993, que se instalaria no Rio Grande do Sul e, aps a oferta de maiores incentivos do governo
da Bahia, com apoio do governo federal, ento mais afinado com os mandatrios baianos, migrou
daquele para este Estado da federao. A expresso guerra fiscal tornou-se ento popular, servindo
para representar a acirrada disputa poltico-fiscal travada entre Estados brasileiros, em um momento
em que os diversos entes federados passaram a buscar a maximizao do fluxo de ingressos de
investimentos e, para isso, concederam desoneraes de ordem fiscal aos empreendedores privados.
Viu-se nesse perodo um recrudescimento deste tipo de embate, pois embora no fosse
novidade a utilizao da poltica fiscal como instrumento de disputa econmica, chamou ateno o
cenrio por assim dizer hobbesiano, em que a competio passou a ser travada, falta de meios de

Essa foi a batalha mais famosa da guerra fiscal e representou um momento, de canibalizao de um estado da federao por
outro. (ARBIX,2002, p. 119). A Ford havia contratado a localizao de uma nova fbrica no Rio Grande do Sul, mas o novo governo
gacho, empossado em 1999, quis rever os termos da negociao por os considerar demasiado onerosos para o estado. A Ford,
de sua parte, no concordou e tentou dobrar os dirigentes gachos com a ameaa de transferir o projeto para outra rea do pas.
Antes que o impasse fosse desfeito, o governo da Bahia, agilmente, interps-se e deslocou o projeto para seu territrio, com a
oferta de numerosas vantagens, entre as quais se destacavam os incentivos especiais do regime automotivo para o Nordeste.
Para tanto, seria preciso o apoio do governo federal, o qual, aps algumas divergncias internas, chegou a uma frmula para
viabilizar financeiramente a iniciativa da Bahia. Por essa frmula, o prazo de adeso ao regime automotivo para o Nordeste, o
Norte e o Centro-Oeste, j encerrado em 1998, foi reaberto por mais um ano para atender situao especfica da Ford. Porm o
montante da renncia de impostos federais ficou bem menor do que previra originalmente o referido regime . reduziu-se de R$700
milhes para R$180 milhes anuais em mdia, at 2010, em montante tido como suficiente para compensar a Ford pelo custo
adicional de produzir veculos na Bahia e no no Centro-Sul. Houve tambm a concesso de crdito pelo BNDES, alm
obviamente de benefcios oferecidos pelo governo da Bahia. (DULCI Otvio Soares guerra fiscal, desenvolvimento desigual e
relaes federativas no brasil in REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 18, UFMG: Belo Horizonte 2002. p. 100.

13
regulao capazes de atenuar seu impacto negativo sobre as relaes federativas.4 (DULCI , 2002,
p.100)
Este cenrio, como dito, enfraquece o pacto de cooperao federativa afirmado na
Constituio de 88, ao passo que acirra a tenso federativa, histrica companhia das relaes
institucionais na federao brasileira.
Tendo tudo isto em vista, este trabalho procurou analisar a concesso competitiva de
incentivos fiscais, no mbito do ICMS, por parte dos Estados Federados, bem como, o tratamento
jurisprudencial dado pelo STF ao acirramento desta competio.
Vimos que, embora a guerra fiscal no formato que atualmente se apresenta tenha causas bem
definidas, sua compreenso exige contextualizao mais aprofundada. O que se buscou fazer com a
leitura e o correlacionamento entre razes remotas do federalismo brasileiro em especial sua
vertente de tenso centrfuga e o fenmeno contemporneo dos conflitos fiscais.
Desta associao identificamos como causa remota da guerra fiscal o que Raimundo Faoro
chamou de capitalismo politicamente orientado, com o qual se oportuniza a reproduo no poder do
estamento dirigente, atravs da manipulao dos instrumentos estatais de interveno no domnio
econmico, de forma que se vejam preservados os subsdios e privilgios concedidos rede
territorialmente dispersa de apoio e legitimao do governo central (parcela nacionalmente
hegemnica do estamento dirigente). Ainda que, para isso, seja necessria a preservao de setores
de menor produtividade e rentabilidade real, constatao que extramos de Luis Eduardo Fiori.
Este viscoso caldo histrico-cultural, eivado das prticas mais venais de luta por preservao
e ampliao de poder poltico, choca-se em diversos momentos da histria econmica do pas com a
necessidade de obteno de resultados produtiva e rentabilmente reais, da... A sada em geral a
centralizao por parte da Unio, como figura ditadora da linha econmica a ser adotada, quando
no, tambm, da linha poltica. Nestes momentos igualmente se observa o estreitamento da

DULCI Otvio Soares guerra fiscal... p. 95.

14
possibilidade ou da prioridade de se dilapidar recursos econmicos com a preservao de setores
no rentveis, ainda que politicamente estratgicos.
Destacadamente dois destes momentos representam marcos temporais relevantes para a
anlise da guerra fiscal: a) o acirramento da concentrao poltica do regime de 64 para
implementar as medidas do que consideraria seu milagre econmico e b) os planos econmicos e
o ajuste fiscal para repactuao com o FMI nas dcadas de 80 e 90.
No primeiro deles v-se a sucessiva alterao legislativa para o fortalecimento da
capacidade da Unio de determinar os rumos da atividade econmica e diminuio da possibilidade
de os Estados, unilateralmente, concederem incentivos fiscais, assim a reforma tributria de 65/66,
que substitui o IVC pelo Imposto sobre a Circulao de Mercadorias (ICM) e inclui no Cdigo
Tributrio Nacional a figura dos convnios, adicionada Lei Complementar 24/75, que cria o
Conselho Nacional de Poltica Fazendria (Confaz), ir gerar um estancamento na concesso de
incentivos por parte dos Estados no por parte da Unio, vejam-se Sudam e Sudene catalizado,
sem dvida, pelo poder poltico ditatorial.
Em seguida vem a transio para a Nova Repblica, enfraquecida relativamente a Unio e
fortalecidos os governos estaduais por sua recente legitimao eleitoral, compondo-se o cenrio
favorvel para, na Constituinte, consolidar-se a ampliao da autonomia dos Estados somada ao
fortalecimento econmico conferido ao ICM, agora Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios (ICMS), o que d novo calor disputa por investimentos, ao mesmo tempo em que se
observa um natural esgaramento da capacidade coercitiva do governo federal e a fragilizao do
carter impositivo das regras do Confaz, ou seja a conseqncia da distenso a progressiva
retomada das disputas atravs dos incentivos estaduais
Contudo, a dcada da Constituinte tambm a da hecatombe do endividamento e da
hiperinflao. Neste perodo proliferam os planos de estabilizao, que culminam no plano real,
bem como a necessidade de repactuao da dvida externa, que culmina na imposio de um severo

15
ajuste fiscal, tendente a restringir renncias de receita. Para dar sustento a esse ajuste, a Unio opera
um hbil movimento de recentralizao arrecadatria, utilizando-se de modalidades tributrias que
escapam ao rgido sistema de distribuio da receita determinado pela Constituio, essencialmente
das contribuies sociais. A decorrncia natural seria o estreitamento da possibilidade de concesso
de incentivos por parte dos Estados. Contudo, isto no ocorre.
O que se v o acirramento da disputa fiscal e, premidos pela preservao de seus
interesses, os Estados que se consideravam prejudicados - inicialmente So Paulo - valem-se da
prerrogativa que a Constituio lhes conferia de argir ao STF a inconstitucionalidade das leis
isentivas, com base na necessidade de convnio, moldada pela LC 24/75, mas recepcionada
expressamente pelo disposto no art. 155, 2, XII, g da Constituio de 88. A guerra fiscal chega
ao STF.
Antes de fazer uma anlise mais detida da jurisprudncia do STF problematizaremos a
questo das desigualdades regionais de desenvolvimento, isto porque o argumento central de
concesso de Incentivos por parte dos Estados o da busca por equalizao deste desenvolvimento.
Vimos que no unvoco o conceito e tambm que, nem sempre, a verificao de crescimento da
atividade econmica representa desenvolvimento: para isso necessrio que se vejam alteradas as
estruturas sociais que determinam o subdesenvolvimento.
Vimos tambm os aspectos propriamente jurdicos dos incentivos fiscais, no com o objetivo
de realizar uma taxidermia do conceito, distante disso, procuramos demonstrar, para alm das
modalidades de incentivos no mbito do ICMS, o relacionamento de diversas disciplinas jurdicas
no tratamento do tema e, principalmente, a necessidade de se aplicar a mescla ponderada entre os
princpios da legalidade, igualdade e indisponibilidade do interesse pblico no tratamento da
questo.
Por fim, chegamos ao mapeamento jurisprudencial da guerra fiscal no STF, analisando um

16
universo de 37 Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) 5, motivadas pela unilateralidade na
concesso de incentivo e agrupadas conforme a natureza federativa das partes litigantes 6.
Constatamos que: a) a guerra fiscal em boa parte alimentada pela micro-poltica dos Estados, pois
quase metade dos conflitos origina-se em conflitos intraestaduais; b) que arbitrada no STF,
tambm em grande parte, por medidas liminares, dando mais contraste ainda ao pressuposto da
insegurana jurdica e c) que, em que pese a aparente impresso de uma disputa entre os Estados
desenvolvidos do Centro-Sul e os subdesenvolvidos do Norte-Nordeste, impresso talvez acentuada
por preconceitos regionalistas e tambm pela famosa disputa RS versus BA pela fbrica da FORD,
o maior volume de conflitos verificado entre Estados das regies Sul e Sudeste.
Por fim, para concluir este trabalho, precisamos ao menos tentar responder a duas perguntas,
que complementarmente so as hipteses geral e especfica deste estudo :
a) o que melhor, levando-se em conta a atual realidade econmica, poltica e social do
Brasil: uma carga tributria mais alta e menos dinheiro no bolso do contribuinte ou uma carga
tributria mais baixa e mais dinheiro no bolso do contribuinte?
b) o que melhor: arrecadar mais hoje ou incrementar o desenvolvimento com vistas a
aumentar a arrecadao amanh?

Pressupostos tericos do tema

Em que pese seu apelo principalmente jornalstico, pode-se abordar teoricamente a
expresso guerra fiscal. Para Scaff, A expresso guerra fiscal denota uma situao em que
distintos Estados concorrem entre si concedendo vantagens fiscais para que no seu territrio sejam
5

1179-SP, 1276-SP, 1296-PE, 1308-RS, 1467-DF, 1522/MC-RJ, 1577/MC-RJ, 1587-DF, 1601/MC-DF, 1978/MC-SP, 1999/MC-SP,
2021/MC-SP, 2122-AL, 2155/MC-PR, 2157/MC-BA, 2345/MC-SC, 2357/MC-SC, 2376/MC-RJ, 2377/MC-MG, 2405/MC-RS, 2439MS, 2458- AL, 2599/MC-MT, 260-SC, 2722-PR, 2823/MC-MT, 286-RO, 3246 - 1 , 3312-MT, 3389/MC-RJ, 3429-4, 3576-RS,
3764/MG, 3794-3, 429-CE, 84-MG, 930/MC-MA.
Dividimos as Adins pesquisadas em trs conflitos tipo: a) Vertical: Conflito iniciado formalmente pelo Procurador Geral da
Repblica, porm instado por representao de um interessado contra ato ou lei de seu prprio Estado, destaque ADIN 3246 PA,
que trata da poltica de incentivos fiscais do Estado do Par. b) Intraestadual: Neste formato de conflito as partes ativa e passiva
so de um mesmo Estado, a ADIN 1308-4 RS ser o paradigma que trataremos para esse modelo c) Interestadual: conflito-tipo
(Estado x Estado), que reflete a imagem que mais comumente que se atribui guerra fiscal, a ADIN 1179 SP ser o paradigma
que analisaremos, na qual litigam Rio de Janeiro e So Paulo.

17
implantados novos empreendimentos7 (2004, p.23)
Para Otvio Soares Dulci, trata-se de um jogo de aes e reaes travado entre governos
estaduais (e adicionalmente entre governos municipais) com o intuito de atrair investimentos
privados ou de ret-los em seus territrios. 8. O vocbulo guerra, ncleo significativo da expresso,
obviamente, busca acentuar as cores da disputa, mas oportuno aprofundar a metfora com vistas a
melhor compreender este fenmeno.
O que define essencialmente a guerra a conflituosidade aberta em um lugar especfico (o
campo de batalha) e em um tempo prprio (o estratgico), na guerra as partes atuam na perspectiva
de um definitivo enfrentamento final em que ocorra a imposio de seu interesse atravs do
desarmamento ou eliminao do adversrio. Com a iminente aproximao deste desfecho, as
ameaas de destruio recproca levariam a um constante esforo de acumulao de recursos e
protelao politicamente negociada do conflito.
Na poltica, as contraposies programticas ou paroquiais tendem ao extremo quando se
pe em questo a sobrevivncia ou viabilidade dos contendores, geralmente em situaes de
eleies ou crises institucionais. Nestes momentos instaura-se, ainda que momentaneamente, a
lgica do tudo ou nada, a mesma lgica inerente guerra.
Em sntese, qualquer hostilidade mesmo embrionria e limitada ao plano das intenes, gera
uma dinmica precautria que, movida pelas expectativas interagentes dos grupos, acaba
conduzindo o conflito por uma lgica de radicalizao progressiva. (...) A guerra quando
protelada, politiza-se, a poltica quando acirrada, beliciza-se.9(grifo nosso) (FIORI, 2003,
p.41-42)

neste ltimo sentido que nos apropriamos teoricamente da expresso guerra fiscal: trata-se
de uma acirrada disputa poltica, em que os litigantes tendem a radicalizar suas aes em aparente
desconsiderao do liame federativo que os une, comportando-se como se o conflito se direcionasse
para um desfecho final necessrio, obrigando a tomada de posio (ataque ou defesa) e a

8
9

Na prtica, instaura-se um verdadeiro leilo de benefcios, uma licitao s avesssas. Tais benefcios podem ser variados, sendo
os mais comuns a iseno total ou parcial de ICMS, a suspenso, a dilao ou o diferimento no pagamento do tributo, reduo da
base de clculo, devoluo total ou parcial, direta ou indireta, do montante arrecadado, ao contribuinte ou a interposta pess oas;
crdito presumido, parcelamentos etc..
DULCI, op. cit. p. 95
FIORI, Jos Luis. O vo da coruja para reler o desenvolvimentismo brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2003 p.41/42

18
mobilizao estadual, sob pena de sucumbncia ante o inimigo. O campo de batalha, ou seja, o
lugar institucional em que se desdobram os atos desta guerra, para os fins deste texto o STF. E a
artilharia o mecanismo de controle concentrado da constitucionalidade da Adin.
Os fatos estratgicos da guerra fiscal difundem-se em diferenciados, mas interligados,
campos das cincias sociais aplicadas, notadamente no econmico, no poltico e, obviamente, no
jurdico.

Desarticulao do desenvolvimento nacional

Do ponto de vista econmico o que se pode observar em grandes linhas o movimento de
migrao ou expanso de empresas entre os Estados. Quando uma empresa se retira de um Estado,
faz reduzir a arrecadao tributria e quando ingressa no novo Estado, ainda que fiscalmente
desonerada, faz ampliar a receita, seja pelo imposto que ainda paga (quando no se trata de iseno
total), seja pelas externalidades que gera na economia regional, fato tal que, segundo dados do
Confaz, 10 os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde h mais generalizao das polticas
isentivas, lograram nos ltimos anos ampliar sensivelmente sua arrecadao de ICMS.
Dulci observou que h diferentes papis para cada um dos atores envolvidos na guerra
fiscal. Os Estados mais industrializados e de maior peso na federao tm competido por grandes
projetos, geralmente de origem externa. Os demais Estados tm disputado investimentos,
basicamente de capital domstico, em inmeros setores produtivos. Por efeito dessa competio,
observa-se o deslocamento de setores e empresas pelo territrio nacional, atrs de vantagens fiscais
comparativas, alm de diferenciais em custos como salrios mais baixos. A ocorrncia dessa
movimentao de 'empresas ciganas' depende do setor de atividade. bastante vivel em setores

10

A receita de ICMS de Estados menos desenvolvidos das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste cresceu 87,2% nos ltimos 11
anos. O nmero representa quase o dobro do valor registrado nas regies Sul e Sudeste (42,1%). Os dados so do Conselho
Nacional de Poltica Fazendria (Confaz) e explicam a resistncia em acabar com a guerra fiscal (...) Em 1995, as regies mais
pobres acumulavam 23,5% da receita anual de ICMS; hoje j ficam com 28,8% - uma diferena de R$ 9 bilhes anuais. O nmero
equivale a quatro vezes mais do que o valor que o governo federal se disps a colocar no fundo de desenvolvimento regi onal em
troca da concordncia dos governadores em acabar com a guerra fiscal. A maior parte desse ganho de receita foi extrado de So
Paulo. H 11 anos, o Estado acumulava 37,6% da arrecadao do ICMS, e hoje, 32,9%. (GOBETTI, Srgio. Guerra fiscal longe de
acabar - aumento da receita de ICMS explica resistncia. In O Estado de S. Paulo 06/11/2006)

19
que requerem instalaes e insumos disponveis em qualquer lugar, como as indstrias de
confeces, calados, cermica e laticnios. No se observando o mesmo em setores mais
dependentes de acesso a mercados e fornecedores especficos, como os plos de tecnologia eletroeletrnica.
Um risco que se pode esperar na manuteno destas polticas competitivas que, ao fim dos
incentivos, as empresas migrantes procurem outras condies favorveis, pois as empresas migram
atrs de vantagens fiscais comparativas, e tomam suas decises alocativas tendo em vista os custos
de oportunidade. Tal movimento poderia determinar, em mantidas as condies de disputa, um
empobrecimento geral dos fiscos estaduais, em favorecimento de um enriquecimento geral dos
agentes econmicos privados, pois seja quando migram, seja quando expandem suas atividades e
direcionam seus investimentos, as empresas levam em considerao a parcela que deixaram de
contribuir a ttulo de imposto.
Esse delta, que permanece na esfera patrimonial da empresa, deixa de ser direcionado ao
conjunto dos fiscos estaduais, que devem atender aos anseios dos brasileiros habitantes daquele
territrio11. Esta concluso, contudo, no absoluta: por vrios fatores as arrecadaes estaduais
tm se ampliado nos ltimos anos, mesmo em ambiente de guerra fiscal, e, em muitos casos, as
desoneraes se compensam pela ampliao do esforo tributrio imposto parcela no-incentivada
da populao, que continuar demandando por bens pblicos, mas precisar depreender mais
recursos para tanto.
A contabilizao da arrecadao, porm, no ainda o problema destacado, afinal, a
manipulao da informao estatstica serve aos mais contraditrios objetivos. A questo a
priorizao de projetos localizados de desenvolvimento, em detrimento do planejamento estratgico

11

Assim, conforme observa o economista e ex-Presidente do IPEA, Glauco Arbix, a maioria dos governadores que se envolvem na
guerra fiscal a defendem como nico recurso disponvel para a atrao de novas fbricas, alm de ser eficiente para a diminuio
de desigualdades seculares. Mas entram na disputa sem definir a contraparte das empresas e tampouco os custos e o retorno
para o setor pblico; sem estabelecer relaes de reciprocidade; sem indicar os meios de controle sobre os planos apresentados;
sem se preocupar com a prestao de contas populao; sem se perguntar pelos direitos do estado e das cidades. ARBIX,
Glauco. Guerra fiscal e competio intermunicipal por novos investimentos no setor automotivo brasileiro. Dados., Rio de Janeiro,
v. 43, n. 1, 2000. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S001152582000000100001&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 28 Set 2006. doi: 10.1590/S0011-52582000000100001.

20
nacionalmente considerado. Veremos que h diferentes concepes do que venha a ser
desenvolvimento e, assim, conforme o enfoque ideolgico adotado se considera adequada ou no a
adoo de tais polticas desonerativas, que, ainda que representem certa interveno do Estado no
domnio econmico (por induo), no contexto histrico em que se as analisa, representam mais
uma alternativa ao papel protagonista do Estado no planejamento do desenvolvimento econmico.
Assim, a desarticulao do planejamento da superao do subdesenvolvimento, como uma
estratgia nacionalmente considerada, a situao-problema que decorre da guerra fiscal, no
espectro de uma anlise econmica. Frise-se, contudo que decorrente de/, mas tambm concorre
para/, pois na lacuna deixada pela Unio como protagonista do processo desenvolvimentista,
legtimo esperar que os Estados se empenhem em ampliar suas receitas para promover o que
possam considerar desenvolvimento.

Aumento da tenso federativa

Ainda perceptvel no campo econmico, mas j apropriada pela problemtica poltica, pode
se presumir que tambm decorra da guerra fiscal a ampliao da dependncia dos entes federados
que concedem incentivos em relao aos mecanismos de repasse voluntrios da Unio Federal ou,
visto pelo ngulo poltico, o aumento da presso dos entes federados sobre a Unio visando obter
repasses voluntrios. De uma forma ou de outra aumenta a tenso na poltica federativa em
prejuzo da cooperao harmnica e autnoma dos entes federados.
O Federalismo mais que uma simples opo de organizao do Estado ou uma adjetivao
da Repblica brasileira, est inscrito como clusula ptrea na Constituio de 88 e vigora
brasileira desde antes da instituio oficial, com a proclamao da Repblica 1889 12. Contudo no
se olvida a realidade historicamente tensa do federalismo brasileiro, seja no que tange legitimao
12

Parece clara a autenticidade do ideal federativo no Brasil desde seus primrdios. As razes do sistema constituram-se ainda na
fase colonial, quando a vida poltica brasileira j continha, em embrio, o carter dual de uma ordem federativa, distinguindo- se
claramente o poder central (as autoridades da Coroa) e o poder local (as cmaras municipais). DULCI Otvio Soares guerra fiscal,
desenvolvimento desigual e relaes federativas no brasil in REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 18, UFMG: Belo
Horizonte 2002. p. 95

21
do poder central, processo constitudo atravs de consensos polticos, mas tambm atravs de muita
represso violenta aos levantes localizados; seja no concernente convivncia harmnica dos entes
federados. Nosso pacto federativo um construto instvel, no qual, em geral a estabilidade filha
do centralismo sustentado pelos Estados hegemnicos, mas registrada em nome dos ideais de
pacifismo e de nacionalidade.
Fica bvia a influncia da prtica reiterada das disputas fiscais na ampliao da tenso
federativa, notadamente quando a permisso para conceder incentivos constitucionalmente
vinculada superao das desigualdades sociais e econmicas entre os Estados e regies do Brasil.

Um outro fenmeno associado ao campo poltico, percebido por este estudo, a tenso
institucional interna nos entes federados, captada em muitas das Adins pesquisadas. Sabe-se que o
discurso oficial de quem concede incentivos o da superao ou, pelo menos, do arrefecimento dos
desequilbrios econmicos entre os Estados. A disputa pelos investimentos estaria, assim, vinculada
aos interesses de manuteno ou ampliao dos empregos e dos benefcios sociais que eles
representam.
No cotidiano poltico dos Estados menos desenvolvidos do pas comum o apelo
necessidade de unio pelo desenvolvimento e, como ainda muito consolidada a tese de que novos
empreendimentos econmicos, quaisquer que sejam, representam progresso, no apoiar a concesso
de incentivos fiscais, ou discutir sua real eficcia em matria desenvolvimentista, resulta em pesado
nus poltico.
Some-se a isto o fato de que a concesso de incentivos fiscais constitui vnculos de lealdade
com os beneficiados - lealdade esta bastante til no financiamento de campanhas - e temos o
fenmeno da disputa fiscal intraestadual.
Neste conflito-tipo, o governo do Estado litiga contra a prpria Assemblia Legislativa
Estadual, ou contra Governos Estaduais anteriores que fizeram aprovar lei isentiva inconstitucional.

22
Neste cenrio o causador do ato considerado inconstitucional percebe as vantagens polticas de ter
concendido o incentivo e o autor da ao, possivelmente at premido por exigncias da Lei, assume
o papel de vilo ou de associado aos interesses dos Estados adversrios, quando questiona a
constitucionalidade do incentivo
Insegurana jurdica
Por fim, no campo jurdico a guerra fiscal desconfirma a norma, alm de descumpri-la. O
descumprimento da norma no contexto dos incentivos fiscais desonerativos do ICMS se d pela
unilateralidade da concesso. A Legislao exige que se submeta os incentivos ao Confaz para
celebrao de convnio pelas partes, convnio este que deve ser aprovado pela unanimidade dos
Estados e referendado pelas respectivas Assemblias Legislativas. Isto no ocorre, sendo bem
verdade que a exigncia de unanimidade torna a aprovao uma quimera inatingvel na maioria dos
casos. Cientes disto, os Estados estabelecem sua poltica de incentivos e os concedem, pelo tempo
que durar entre a promulgao do ato isentivo e a inquinao de sua inconstitucionalidade.
A desconfirmao, que mais grave em matria de segurana jurdica, se d pelo
mecanismo da inovao legislativa, pela aprovao de novos atos normativos, essencialmente
idnticos queles invalidados por inconstitucionalidade. Tal prtica contribui para fragilizar as
decises soberanas do STF, pois na prtica retira o efeito vinculante da deciso contrria s prticas
da guerra fiscal.
Outro foco de insegurana o da situao fiscal dos empreendedores incentivados, que,
presumindo a legalidade dos atos de incentivo, atuam por vrios anos no Estado e, de um momento
para outro, vem-se sujeitos execuo de uma dvida de vrios exerccios anteriores, pois a
declarao da inconstitucionalidade surte efeito retroativo promulgao da lei isentiva.
No difcil assim demonstrar que h nocividades na guerra fiscal, sua prtica
disseminada acarretando acirramento da tenso federativa, incongruncias institucionais,
desarticulao na poltica desenvolvimentista e insegurana jurdica. Porm, no se pode

23
negar que trouxe mais arrecadao aos governos de Estados menos desenvolvidos que, mesmo
com as anlises econmicas desfavorveis no plano geral, experimentam ampliao de receita
para implementar suas polticas e, ainda que, com a legislao e o entendimento
jurisprudencial contrrios, apostam nessa estratgia.

24

PARTE I
ASPECTOS GERAIS DA GUERRA FISCAL

Captulo 1 Contexto histrico da guerra fiscal no Brasil

1.1 Razes recentes da intensificao da guerra fiscal.

A intensificao do conflito fiscal entre os Estados, em seu formato contemporneo, tm
causas bem definidas. o efeito de certas condies polticas e econmicas que emergiram, desde
meados da dcada de 80, cuja interao resultou potencialmente crtica.
O principal marco temporal a delimitar este cenrio a Constituio de 1988, fruto de uma
transio poltica que visou claramente corrigir a hipertrofia do poder central, o que era uma
caracterstica do regime autoritrio iniciado em 1964. A sustentao poltica da transio se baseou
em lideranas muito fortes em suas bases e oriundas da elite poltica de seus respectivos Estados Tancredo Neves, Franco Montoro, Leonel Brizola, Miguel Arraes, entre outros. Era de se esperar
que os bares da federao, como os definiu Fernando Abbrucio13, comandassem aes no
sentido de fortalecer a instncia de poder que haviam conquistado com as primeiras eleies para os
governos estaduais, desde o golpe. nesse ambiente poltico que deve ser interpretada a elstica
ampliao das competncias arrecadatrias dos Estados, destaque especial, claro, para o novo
estatuto jurdico do ICMS, lembrando que a descentralizao em geral representava um avano
institucional adequado ao recm-institudo Estado democrtico de direito.
Esta reviso do pacto federativo enfrentou, contudo, uma atitude agressiva e em sentido
oposto da Unio Federal. Conforme demonstra Scaff (2004, p.14-15) o governo da Unio promoveu
um movimento deliberado de (re)centralizao da arrecadao tributria, essencialmente com a

13

ABRUCIO, Fernando Luiz. Os bares da Federao: os governadores e a redemocratizao brasileira. So Paulo:

Hucitec/Departamento de Cincia Poltica da USP

25
utilizao das contribuies14, espcies de tributo no sujeitas s mesmas regras constitucionais de
repartio da arrecadao, colidindo assim com a linha consagrada pela nova Constituio vigente
e, alis, deturpando-a seriamente. Com esta postura, a Unio passava a capturar uma fatia maior
ainda das receitas pblicas, necessrias implementao das polticas, ao passo em que se
descentralizaram as competncias e a necessidade de recursos de Estados e Municpios.
Ao mesmo tempo em que a Unio se fortalecia de recursos, seu governo politicamente
orientava um enfraquecimento geral do Estado, optando por omitir-se da condio de agente
protagonista da articulao do desenvolvimento, adotando toda uma seqncia de medidas de cunho
neoliberal. Uma delas diz respeito ao abandono de polticas e de instrumentos de coordenao
inter-regional, dentro da estratgia mais ampla de mudana do papel diretivo do poder central sobre
a economia.15

1.2 Razes remotas no federalismo

Em que pese suas definidas causas presentes, fenmenos poltico-institucionais como a
guerra fiscal so sintomas ou efeitos de conjunturas e at estruturas anteriores. A leitura crtica da
realidade exige sempre a contextualizao dos objetos tratados, de forma a tornar mais seguras as
concluses afirmadas: alguma especulao histrica sempre faz-se necessria para a mais adequada
compreenso do assunto.
Partimos da hiptese de que a guerra fiscal seja a expresso de uma srie de conflitos
latentes no seio do federalismo brasileiro, conduzidos at os dias de hoje por um expediente

14

por tal razo que cresce fortemente a arrecadao das chamadas contribuies (sejam as sociais sejam as de interveno
no domnio econmico) pois no so partilhadas com os demais entes federativos. (...) Ou seja, a arrecadao tributria no Brasil
aumentou como um todo, mas a dos impostos que so compartilhados pela Unio com Estados e Municpios (notadamente o IPI) no
cresceu na mesma proporo. E a criao e a majorao das contribuies sociais exclusivas da Unio acaba por enfraquecer a
sistemtica de federalismo participativo.
15 As agncias federais de desenvolvimento regional, h muito esvaziadas, foram finalmente extintas em 2001. Tal setor da ao
governamental foi, esse sim, descentralizado de bom grado, deixado praticamente a cargo das administraes subnacionais. (...)
consolidou-se no mbito do governo federal uma postura basicamente avessa a polticas industriais ativas, de carter
discricionrio. Seu discurso tem enfatizado sempre que as polticas relevantes so aquelas voltadas para os ganhos sistmicos ,
para a reduo do 'custo Brasil' etc. Na prtica, a progressiva retirada do governo federal das aes discricionrias no levou
'saudvel hegemonia do mercado', como muitos esperavam, mas criou um vazio de polticas rapidamente preenchido pela ao
dos grupos regionais. DULCI Otvio Soares guerra fiscal, desenvolvimento desigual e relaes federativas no brasil in REVISTA
DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 18, UFMG: Belo Horizonte 2002. p. 96

26
histrico descrito e conceituado por Raimundo Faoro: a reproduo no poder do estamento
dirigente:
Partindo de uma interpretao da ausncia do feudalismo na sociedade medieval
portuguesa, Faoro considera que a crise Dinstica de 1383-85 teria dado fisionomia
definitiva ao Estado nascente, onde o Rei era no somente o senhor da guerra e, portanto,
do poder poltico, mas tambm o senhor das terras. Isso significava que, em Portugal, o rei
era o dono de tudo e entre ele e seus sditos no havia intermedirios: ' Um comanda e
todos obedecem'. Essa monarquia de tipo patrimonial acaba prendendo os servidores em
uma rede patriarcal, o que os torna, pouco a pouco, uma espcie de nobreza particular.
Juristas, letrados, burocratas, em suma, tornando-se como que a 'extenso da casa do
soberano', compem ento uma 'corporao de poder': o estamento. 16. (FAORO, 2000)

Segundo Faoro, esse estamento (Beamtenstand), que no se confunde com a burocracia

(Berufsbeantentuam), logrou perpetuar-se no poder entre outras razes devido instalao de uma
poltica econmica e financeira de teor particular, estatal e mercantilista, que atua e vigia, se
expande e se amplia, com sobranceira: o capitalismo politicamente orientado.17(FAORO, 2000,
p.369)
No campo econmico, as medidas postas em prtica, que ultrapassam a regulamentao
formal da ideologia liberal, alcanam desde as prescries financeiras e monetrias at a
gesto direta das empresas, passando pelo regime das concesses estatais e das ordenaes
sobre o trabalho. Atuar diretamente ou mediante incentivo sero tcnicas desenvolvidas
dentro de um s escopo. 18

Assim, a perpetuao do estamento dirigente se apia na orientao poltica do capitalismo e

no necessariamente apenas na gesto poltica do Estado. Os sistemas de subsdio e incentivos so
mecanismos teis reproduo deste estamento, notadamente quando a seleo dos incentivados
no republicana e vinculada a critrios objetivos, mas orientada a satisfazer acordos de conquista
e permanncia de grupos polticos na gesto do Estado.
O estamento burocrtico fundado no sistema patrimonial do capitalismo politicamente
orientado, adquiriu o contedo aristocrtico, da nobreza da toga e do ttulo. (...). O
16
17

18

PUTONI, Pedro. A tnica rgida do passado in FAORO, Raimundo. Os donos do poder v.2 10a ed. So Paulo: Globo; Publifolha,
2000 p. 384 (Guia de Leitura)
FAORO, Raimundo. Os donos do poder v.2 10a ed. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000.No impera a burocracia, a camada
profissional que assegura o funcionamento do governo e da administrao (Berufsbeantentuam), mas o estamento poltico
(Beamtenstand). A burocracia, como burocracia, um aparelhamento neutro, em qualquer tipo de Estado, ou sob qualquer forma
de poder (...). Uma poltica econmica e financeira de teor particular, estatal e mercantilista atua e vigia, se expande e se amplia,
com sobranceira. A autonomia da esfera poltica, que se manifesta com objetivos prprios, organizando a nao a partir de uma
unidade centralizadora, desenvolve mecanismos de controle e regulamentao especficos. O estamento burocrtico comanda o
ramo civil e militar da administrao e, dessa base, com aparelhamento prprio, invade e dirige a esfera econmica, poltica e
financeira. p.369
FAORO, op. Cit. p. 369

27
patriarcado, despido de brases, de vestimentas ornamentais, de casacas ostensivas, governa
e impera, tutela e curatela. O poder a soberania nominalmente popular- tem donos, que
no emanam da nao, da sociedade, da plebe ignara e pobre. O chefe no um delegado,
mas um gestor de negcios, gestor de negcios e no mandatrio19. (FAORO, 2000, p.379380)

Com a Repblica vir uma alterao importante no sistema estamental brasileiro, o que
aponta o comentarista de Faoro, Pedro Putoni:
(...) a novidade da pulverizao do patrimonialismo no sistema privatista de poder chamado
'coronelismo', uma extensa rede clientelista que articulava os senhores locais poltica
regional. O retraimento do estamento burocrtico apenas converte o agente pblico em um
cliente, uma fragmentao da mesma estrutura, vista agora
com um certo
descentramento20, ou seja, o que aconteceu foi a multiplicao de pequenos estamentos ao
redor de cada esfera oficial de poder, ou seja, cada ente do Estado da federao desenvolve
o seu prprio estamento dirigente. (PUTONI, 2000, p.384)

Refora-se esta argumentao com o conceito de coronelismo proposto por Victor Leal
Nunes. Para o autor, a estrutura agrria baseada no latifndio, favorecia a relao de dependncia
sobre os eleitores agregados ao proprietrio, formando-se assim os currais eleitorais. Neste
contexto:
(...) o coronelismo era sobretudo um compromisso, uma troca de favores entre o poder
pblico, progressivamente fortalecido, e a decadente influncia social dos chefes locais,
notadamente dos senhores de terras. (...) isto se explica justamente em funo do regime
representativo, com sufrgio amplo, pois o governo no pode prescindir do eleitorado
rural, cuja situao de dependncia ainda incontestvel21 (grifo nosso) (NUNES, 1997,
p.40-41)

O economista da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Jos Luis Fiori, tambm pode nos
auxiliar neste raciocnio. Fiori lembra que o Estado brasileiro se enquadra entre aqueles nos quais as
oligarquias locais lograram conservar, aps a independncia poltica em relao metrpole, a
mesma estrutura de produo colonial e seu controle, o que foi possvel pelo estabelecimento de
alianas polticas internas, que teriam permitido definir as fronteiras e estabilizar uma forma
relativamente eficaz de dominao. Esse processo se deu mediante a confederao dos vrios

19
20

FAORO, Raimundo. Os donos do poder v.2 10a ed. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000 p.379-380.
PUTONI, Pedro. A tnica rgida do passado in FAORO, Raimundo. Os donos do poder v.2 10a ed. So Paulo: Globo; Publifolha,
2000 p. 384 (Guia de Leitura)

21 LEAL, Victor Nunes, Coronelismo, enxada e voto o municpio e o sistema representativo no Brasil. 3.ed Rio de
janeiro: Editora Nova Fronteira, 1997. P. 40-41

28
grupos sociais e regionais da antiga colnia 22 (grifo nosso) (FIORI, 2003, p.129)
Variando entre momentos de tendncias regionalizadoras ou centralizadoras o Estado
brasileiro conserva em seu relacionamento com a atividade econmica uma caracterstica
peculiarmente relevante para o nosso estudo: a preservao de setores de menor produtividade e
rentabilidade real.
Assim, apesar do espraiamento das relaes capitalistas, estas no no tenderam nunca a um
padro geral de valorizao, no vigorando, portanto, condies homogneas de trabalho
necessrio, preos de produo etc. Desse modo, os setores atrasados das classes
dominantes no foram eliminados pelo mercado, nem as populaes expulsas da terra
puderam ingressar no mercado geral de trabalho, sendo obrigadas a reproduzir-se,
politicamente, atravs de um Estado que nelas encontrou, em contrapartida, apoios
polticos decisivos. Essa nova realidade teria, contudo, conseqncias igualmente decisivas,
pois, ao politizar a competio econmica, transportaria para dentro do Estado uma luta
sem quartel e de difcil controle. Ali se disputaria, a cada dia, desde o direito
sobrevivncia at o direito de manuteno de seus subsdios e rentabilidades
diferenciados23 (FIORI, 2003, p.129-168)

O Estado, ao politizar a competio econmica, interfere em seu andamento, entre outros

motivos para conservar a viabilidade de alguns setores e agentes, estratgicos para a reproduo dos
mecanismos de poder e controle. Constata ainda, que uma das consequncias desta dinmica uma
luta que traz instabilidade e, destaque-se: o suposto direito de defender seus subsdios e
rendimentos.
O consenso poltico que sustentou a estrutura estamental nos primrdios da Repblica foi a
poltica dos governadores e nesse deal os lderes regionais, em nome da gesto dos interesses de
seus respectivos estamentos dirigentes, reconheciam e legitimavam o poder central, atravs da
inclinao de seus currais eleitorais. Em troca, obtinham do poder central, que no deixava de ser a
expresso dos estamentos locais mais poderosos, o reconhecimento de sua jurisdio poltica e os
meios adequados para a manuteno desta hegemonia: nomeao de cargos pblicos, alm dos
auxlios e subsdios financeiros em geral.

22
23

FIORI, Jos Luis. O vo da coruja para reler o desenvolvimentismo brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2003, p.129
FIORI, O vo da curuja, vrios trechos 129-168 Nessa luta (...) no h lugar para normas ou leis de carter geral e permanente.
Os instrumentos e as regras valem enquanto so eficazes e a eficcia mede-se pelo nmero de fraes que logram satisfazer suas
demandas. Nesse contexto, a prpria corrupo, se transforma numa dimenso normal, ou conseqncia inevitvel deste tipo de
sistema ou regime polticop. 169.

29
certo que a Revoluo de 1930 foi um grande impacto sobre a estrutura estamental, mas
no a extingue24, apenas reposiciona o governo central e seu estamento no protagonismo do
domnio do poder.
Em torno de Getlio 'um sistema estamental, com estrutura patrimonialista, ocupa o espao
vazio rapidamente, diante dos olhos atnitos de camaradas e inimigos. Este
patrimonialismo, que para Faoro no se mede pela extenso, tem a profundidade
coincidente com a histria brasileira, nesta includa sua origem ibrica e vai desde a
monarquia patrimonial, (...) at os planos financeiros das dcadas de 80 e 90 deste sculo 25.
(FAORO, 1993)

No deixa, assim, de marcar as polticas de incentivo fiscal e a beligerncia federativa que

municiam.
O que tentamos demonstrar com esta digresso s razes do federalismo brasileiro a
relao causal, ainda que remota, entre as razes presentes da guerra fiscal e a rgida tnica do
patrimonialismo, que, plasmado em modelo federativo, se utiliza dos mecanismos de incentivo
fiscal para a reproduo dos estamentos dirigentes locais, ainda que em favor de empreendimentos
no suscetveis de viabilidade mercadolgica.
Por certo que este fenmeno no se observa com identicidade em todas as regies e Estados
do pas, revelando maior intensidade naqueles em que o estamento local consegue impor mais
facilmente seus interesses ao governo, seja elegendo-o com apoio financeiro, seja pressionando,
geralmente com ameaas de inviabilizao da atividade econmica.
No Estado do Par, que por bvio destacaremos, em 2005 e 2006 presenciou-se acalorado
debate poltico sobre o tema da concesso de incentivos fiscais, sob justificativa do estado de
guerra26. Em momento posterior analisaremos especificamente o caso dos incentivos fiscais

24

A ptica dos homens que ocupam o Catete, e 3 de novembro de 1930, ser adversa ao esquema da poltica dos governadores,
mas se compreende dentro de suas coordenadas mentais. Vencedora a revoluo, empreendidas as reformas polticas e s
polticas, com o voto secreto e a superviso judicial, outra vez So Paulo, com outros homens talvez, e Minas Gerais, com os
mesmos lderes, comandariam a Repblica renovada. Para o Rio Grande do Sul, depois de quarenta anos de preteries e
protestos, esta seria a sua jornada de otrio FAORO, op. Cit. p. 313

25 FAORO, Raimundo. A aventura liberal numa ordem patrimonialista, in Revista da USP, 17;17, 1993
26 Par se arma para a guerra fiscal. Sem submeter as novas regras ao Conselho Nacional de Poltica Fazendria, que poderia
fazer restries, o governo do Estado regulamentou os incentivos fiscais a quatro setores. Empreendimentos em pecuri a,
agroindstria, indstria de pesca e indstria em geral passam a contar com tratamento tributrio especial(...) O Par est de volta
ao front da Guerra Fiscal (...). As novas regras passaram a valer desde ontem, mas o clima de insegurana continua. Isto por que a
concesso deste tipo de benefcios por parte dos Estados tem sido considerada inconstitucional(...) contudo, para o Governo do
Estado, que se manifesta atravs de sua secretria de Gesto, Teresa Cativo: No podemos deixar o Estado parar, ficar sem
condies de fomentar investimentos A realidade que todos os outros Estados tm (leis de incentivo) e, portanto, o risco de

30
paraenses, mas cabe destacar que em Estados como o Par, o debate dos incentivos fiscais tambm
se encontra intensamente imbricado com o debate das polticas desenvolvimentistas. Pois esto em
geral estas a justificar a concesso daqueles.

1.3 Razes presentes em trs fases.

Mais recentemente, Cavalcanti e Prado (2000) dividem em trs fases a histria da guerra
fiscal no Brasil27. A primeira vai da metade final dos anos 60 at 1975; a segunda de 1975 at o
incio dos anos 90 e a terceira a que estamos vivenciando ainda, a da guerra fiscal aberta.

1.3.1 Primeira fase

Findo o Estado Novo, a peia de subordinao dos Estados ao poder central arrefece, a
redemocratizao traz a liberdade e a maior possibilidade de cada ente federado voltar a se ocupar
com as perspectivas de seus interesses prioritrios. Naquele contexto poltico-econmico, que
atravessou a segunda metade dos anos 50 at meados dos anos 70, embora muita tenso tenha
ocorrido no campo da arena poltica, pode-se dizer que se conservaram na gesto tpicos aspectos de
planejamento pblico. Esse perodo revela, por parte dos Estados, um conjunto de prticas que vo
ao encontro do movimento mais geral realizado pelo poder central (PRADO E CAVALCANTI,
2000, P.67). O ICM criado na reforma tributria de 1965/66, em substituio ao IVC. A
formulao do novo tributo fortalecia a centralizao de receitas na esfera da Unio e a inteno era
justamente evitar que os Estados empreendessem guerras econmicas entre si.
Foi com este esprito que, para evitar a adoo de aes isoladas e desarticuladas por parte
dos Estados, a Lei 5172 de 25/10/1966 (Cdigo Tributrio Nacional) determinou a celebrao de

27

todos (...) a guerra fiscal est posta e resultado da falta de uma reforma tributria que iniba esses mecanismos. O Liberal (15 de
julho de 2006)
PRADO, Sergio e CAVALCANTI, Carlos Eduardo G., A guerra fiscal no Brasil. FUNDAP-IPEA-FAPESP, 2000. H registro de
existncia de conflito tributrio desde a instaurao da Repbica (...) Lagemann e Bordin (1993) descrevem, por exemplo a adoo
de medidas tributrias pelo Estado do rio Grande do Sul, em 1903, que visavam desonerao gradual dos produtos
industrializados do imposto de importao.

31
convnios. Inicia-se, ento, um padro de regulao (...) atravs do qual os prprios Estados
negociam regras e limites para a prtica de isenes (PRADO E CAVALCANTI, 2000 p.69).
Nessa fase comeam a ocorrer uma srie de reunies entre as fazendas estaduais de mesmas
regies. A primeira delas ocorreu em Recife em 23 de outubro de 1966 e nela ficou instituda a
Conferncia dos Secretrios de Fazenda do Nordeste. Na reunio seguinte estabeleceu-se uma lista
de gneros de primeira necessidade para serem isentos do ICM. Em 67 foi a vez dos Estados do
centro-Sul se reunirem no Rio de Janeiro e em 68 os Estados da regio amaznica, j com a
preocupao de atrair investimentos para a regio.
O que se pode notar deste perodo a ateno inicial dos Estados para a adoo de regras
quanto uniformizao da alquota interna, desonerao dos bens de primeira necessidade e
ampliao de uma poltica de isenes.
Este equilbrio no se mostrou duradouro. A queda de arrecadao e a constante
interferncia da Unio, determinando incentivos em receitas estaduais, foram fragilizando o arranjo
at ento perceptvel. No havia entrosamento entre os acordos de natureza local e os de carter
supra-regional e, como tambm no houvesse sanes para o descumprimento dos acordos
tarifrios, o clima comeou a esquentar. Conforme Prado e Cavalcanti (2000), a concluso mais
geral que se extrai do perodo que o regime autoritrio, embora tenha procurado restringir a
liberdade tributria dos Estados, no foi capaz de eliminar por completo a capacidade de eles
promoverem polticas ou prticas fiscais de favorecimento s inverses privadas.

1.3.2 Segunda fase

O segundo perodo inicia-se com uma participao mais direta do governo federal como
patrocinador de um esforo de coordenao do sistema de convnios. (PRADO e CAVALCANTI,
2000) Para tanto foram realizadas duas inovaes institucionais relevantes. Primeiramente, atravs

32
da Lei Complementar no. 24 de 7 de janeiro de 197528, a criao do Confaz,29 que assumiu as
atribuies de coordenar, dirigir, disciplinar e fiscalizar a celebrao de convnios entre os Estados
brasileiros, de forma a viabilizar a harmonizao do ICM em todo o territrio nacional. Outra
medida, j em conseqncia do fortalecimento autoritrio do governo central (lembremo-nos que
que prefeitos e governadores eram ento nomeados pelo gereral-presidente), foi a ampliao da
possibilidade da Unio oferecer incentivos fiscais no mbito do ICM.
O novo arranjo institucional incluiu o estabelecimento de severas sanes para os Estados
que descumprissem os termos conveniados. A inobservncia dos dispositivos poderia acarretar,
cumulativamente: a) a nulidade do ato e a ineficcia do crdito fiscal atribudo ao estabelecimento
recebedor da mercadoria; b) a exigibilidade do imposto no pago ou devolvido e a ineficcia da lei
ou ato que conceda remisso do dbito correspondente. s sanes previstas poder-se-iam ainda
acrescer a presuno de irregularidade das contas correspondentes ao exerccio, a juzo do Tribunal
de Contas da Unio (TCU), e a suspenso do pagamento das quotas referentes aos fundos de
participao vigentes poca.
Contudo o maior instrumento sancionador era o poder poltico concentrado no governo
federal. Prado e Cavalcanti registram que depoimentos obtidos de membros que participavam do
Confaz na poca revelaram que o poder coercitivo da Unio era marcante nas reunies do rgo.
Em geral, caso algum Estado mostrasse a inteno de votar contra medidas de interesse do governo
federal, sofria imediatamente presses de natureza econmica ou extra-econmica, que acabavam
por demov-lo da vontade original. Outro fenmeno redutor do nimo fomentador dos Estados foi a

28

29

Art. 1. As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de merc adorias sero concedidas ou revogadas nos
termos de convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Art. 2. Os convnios a que
alude o art. 1, sero celebrados em reunies para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e
do Distrito Federal, sob a presidncia de representantes do Governo federal.
Art. 1 O Conselho Nacional de Poltica Fazendria - Confaz tem por finalidade promover aes necessrias elaborao de
polticas e harmonizao de procedimentos e normas inerentes ao exerccio da competncia tributria dos Estados e do Distrito
Federal, bem como colaborar com o Conselho Monetrio Nacional - CMN na fixao da poltica de Dvida Pblica Interna e Externa
dos Estados e do Distrito Federal e na orientao s instituies financeiras pblicas estaduais. Art. 2 O Conselho constitudo
por representante de cada Estado e Distrito Federal e um representante do Governo Federal. 1 Representa o Governo Federal o
Ministro de Estado da Fazenda, ou representante por ele indicado. 2 Representam os Estados e o Distrito Federal os seus
Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao. 3 Os membros do Conselho indicaro ao Ministro de Estado da Fazenda os
nomes dos seus substitutos eventuais. (Regimento do Confaz)

33
baixa arrecadao, o que levou-os a buscar o Confaz para eliminar desoneraes, sendo aceita a
alternativa de que a Unio assumisse o nus da concesso de benefcios. Este mecanismo, que
empoderava a Unio, tambm iniciou um fenmeno que at agora se manifesta, o aumento gradual
da presso dos Estados por ampliao de sua participao nos fundos constitucionais.
Passada a luxria financeira dos anos do milagre, no incio da dcada de 80, inflao e
crise das fianas pblicas acabaram por impor restries maiores aos programas de incentivos
estatais, num cenrio de incertezas, em que j se prenunciava os sinais da estagflao. Neste
segundo perodo pode-se dizer que as regras do Confaz vigoraram com ampla efetividade, graas ao
poder centralizado mas, principalmente, s perdas de receitas

1.3.3 Terceira fase

A reformulao do Sistema Tributrio Nacional pela Assemblia Nacional Constituinte de
1988 transformou sensivelmente o cenrio das disputas tarifrias interestaduais. A ampliao da
autonomia dos Estados somada ao fortalecimento econmico conferido ao ICM, agora ICMS, d
novo calor disputa por investimentos, ao mesmo tempo em que se observa um natural
esgaramento da capacidade coercitiva do governo federal e a fragilizao do carter impositivo das
regras do Confaz.
Percebe-se aqui que o prprio Confaz representa um organismo remanescente do perodo
de planejamento e coordenao ativa das decises polticas e econmicas. Criado para ser
um frum de proposio, debate e deliberao entre os Estados, buscava estabelecer
diretrizes de mdio e longo prazo para as questes de natureza tributria, relativas ao
ICM(S), que poderiam causar impacto sobre as decises mais gerais de poltica econmica.
Desse modo, o funcionamento normal com solues propostas e subservincia s mesmas,
foi possvel sob a vigncia de um Estado forte e centralizador. Recompor e equilibrar as
divergncias existentes, de modo a conquistar a unanimidade dos votos, era plausvel num
contexto poltico em que a Unio exercia todo o poder de presso/regulao sobre os
demais membros da federao.(...) No perodo recente, a impossibilidade de firmarem-se
condies semelhantes coloca em xeque a necessidade de existncia do Confaz (PRADO e
CAVALCANTI, 2000,82)

Posta prova, a legitimidade do Confaz se evapora, acirram-se os conflitos e as declaraes,

os votos so obtidos somente aps inmeras e exaustivas reunies e os humores levam prximo ao
limite do rompimento.

34
A natureza dos incentivos muda nesse perodo. Passaram a ser adotados cada vez mais os
fundos vinculados aos oramentos estaduais para financiar o ICMS das empresas e ser realizadas
operaes fiscal-financeiras, nas quais, em vez das empresas buscarem programas minimamente
formalizados que melhor atendessem a suas expectativas, os Estados que passaram a conceber
programas com o objetivo de atrair determinada empresa. Uma inverso completa de princpios e
valores constitucionais e federativos.
Nesse momento o cenrio de guerra aberta, de desafio declarado aos limites de prazo e
reduo de alquotas e de migrao de empresas entre os Estados. Um dos principais prejudicados
com esses fatos foi, por bvio, o Estado que detinha maior concentrao industrial. Insatisfeito com
a crescente perda de arrecadao, o Estado de So Paulo inicia uma poltica reativa com objetivo de
re-empoderar a legislao existente, no mbito do Confaz, mas no apenas ali.
Em junho de 1994, o governo do Rio de Janeiro editou a Lei no. 2.273/94, buscando uma
postura mais agressiva no uso direto do ICMS, como instrumento de incentivo ao investimento.
Afrontando diretamente o que se entendia por pacfico na legislao vigente. Esta iniciativa levou a
uma reao imediata do governo de So Paulo. O Estado ajuizou uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade (Adin) contra a lei fluminense (Adin no. 1.179 I SP). A guerra fiscal
chegava ento ao supremo front das disputas institucionais, o STF.
A observao desta anlise histrica nos permite intuir que, durante os perodos analisados,
as disputas tarifrias entre os Estados s se refrearam em ambientes de crise econmica ou
centralizao poltica na esfera da Unio.
sob esse prisma que se deve analisar as motivaes dos Estados ao se dedicarem guerra
fiscal, e sob esse prisma igualmente deve ser compreendida a delicada situao institucional que ela
determina, pois quando uma disputa tratada pela corte mxima de justia no pode sair sem
soluo objetiva, sob o custo de deslegitimar o supremo tribunal, que o esteio da segurana
jurdica na federao.

35
Outro prisma significativo o do debate desenvolvimentista. J mencionamos que h
diferentes concepes do que venha a ser e de como se manifesta o desenvolvimento econmico e
vamos analisar um poucos estas concepes, bem como os reflexos delas nas opes por
mecanismos de fomento, seja no quadro nacional, seja no regional de abissais desigualdades.

Captulo 2 Desigualdade regional e teorias do desenvolvimento.

O desenvolvimento regional desigual no uma preocupao recente dos debates

econmicos, polticos e jurdicos do Brasil. A heterogeneidade na ocupao e no uso econmico do
territrio, ocasionada por condicionalidades ou contingncias histricas, levou diferenciao
sensvel entre os nveis de rentabilidade e viabilidade dos empreendimentos nas diferentes regies
do pas, o que foi ainda intensificado pelo conseqente empoderamento poltico das regies
economicamente mais bem sucedidas.
O estudo das origens deste fenmeno um objeto prprio, autnomo aos objetivos deste
trabalho, contudo no se pode deixar de dedicar ateno est temtica, pois a Repblica Federativa
do Brasil considerou esta questo e elevou-a ao status de objetivo fundamental, tanto como garantia
do desenvolvimento, quanto como reduo das desigualdades regionais. o que aparece na
Constituio no art. 3o., III, como linha geral, e no art. 174 assume a expressa condio dispositiva:
A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado,
o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Esta disposio considera tarefa da federao como um todo a reduo das desigualdades
regionais, mas qualquer investigao minimamente aprofundada ir constatar o que a mera
observao emprica j permite intuir, a federao no logrou sucesso nesta empreitada, nem sob a
gide da Repblica nem sob a gide do Imprio; nem em momentos democrticos, nem em
momentos ditatoriais. Houvese, no se estaria produzindo um trabalho sobre a acirrada disputa

36
econmica entre entes federados, que de to acirrada se compara a uma guerra.
Porque no logrou sucesso uma pergunta intrigante e a resposta no ser encontrada
apenas nos arranjos polticos, mas em determinaes econmicas e mesmo histrico-geogrficas.
Fato que, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), sozinho, o
Estado de So Paulo gerou em 2003 um Produto Interno Bruto (PIB) de R$ 494.813.616.000
(pouco menos de meio trilho de reais), cerca de 1/3 do PIB total brasileiro 30. , de longe, a maior
participao no PIB nacional e este simples fato j permite intuir os abalos que se desdobram sobre
o pacto federativo. Vamos ver o que alguns autores pensam a respeito destas implicaes, mas
advertimos de pronto que aqui falamos de desenvolvimento desigual em relao ao paradigma
industrial-capitalista de desenvolvimento, por ora o adotado, mas longe de ser o nico ou o
preferido.
A explicao mais adequada que encontramos para as origens da concentrao da riqueza no
Estado de So Paulo dada por Wilson Cano 31:
(...)a crise de 1929 e sua recuperao provocariam o deslocamento do eixo dinmico da
acumulao, do setor agro-exportador para o industrial. (...) As restries s importaes
forariam a periferia nacional a importar, agora, produtos manufaturados de So Paulo; este,
por sua vez, deveria crescentemente, importar mais matrias-primas e alimentos de outros
Estados (...) periferia nada mais restava do que ajustar-se a uma funo complementar da
economia de So Paulo. (CANO, ANO, p 62-63)

E conforme se ampliava a integrao econmica das diversas regies brasileiras, antes

caracterizadas como um arquiplago agrrio-exportador, mais tornava-se vantajosa a hegemonia
paulista, pois ampliavam-se-lhe tanto mercados consumidores quanto fornecedores de mterias
primas, as economias de escala obtidas pela concentrao industrial tornando os produtos de So
Paulo mais competitivos e dando ao Estados do entorno mais prximo condies de aproveitar de
forma vantajosa os efeitos da desconcentrao industrial que a guerra fiscal pode propiciar. Da no
se estranhar que a primeira Adin relevante para a srie que abordamos nesse trabalho tenha se dado

30
31

O PIB do Estado do Par, neste ano foi de cerca de 29 bilhes de reais o que equivale a meros 6% do resultado paulista
CANO, Wilson. Razes da Concentrao Industrial em So Paulo. 4. ed. Campinas: Instituto de Economia da UNICAMP, 1998. P.
62-63

37
por uma disputa entre So Paulo e Rio de Janeiro.
A hipertrofia da economia paulista, e sua conseqente expresso poltica no mbito da
federao, propicia a qualquer Estado a evocao do discurso da superao das desigualdades
regionais, pois mesmo Estados de nveis intermedirios de desenvolvimento podem se considerar
desiguais em relao aos paulistas. A desproporcional riqueza de So Paulo gera inmeros abalos
nas relaes federativas, entre elas a inviabilizao prtica dos convnios entre os Estados e o
Distrito Federal no mbito do Confaz, pois como a unanimidade exigida para a aprovao de um
novo convnio, basta o voto negativo de So Paulo para que o convnio no seja aprovado, uma
situao de controle parecida com a que a Unio exercia no perodo autoritrio de 64 a 88, ou ainda,
obviamente forando a comparao, um poder informal de veto.
No entanto, a discusso do regionalismo brasileiro mais profunda e diferenciada que a
comparao de cada Estado com So Paulo. H diversos registros de disputas no nvel intermedirio
de riquezas, como a propagada disputa entre a Bahia e o Rio Grande do Sul por conta da instalao
de uma fbrica de automveis, em nvel ainda mais perifrico, o confronto entre o Par e o
Maranho acerca da tributao do carvo vegetal paraense que abastece a industria de ferro gusa
maranhense.
A expresso conflituosa dos regionalismos outro objeto prprio que nosso estudo coteja
mas nem de longe cogita esgotar. Sabe-se que h muito carvo regionalista nas motivaes mais
ntimas da guerra fiscal, mesmo porque h uma srie de distores nas leituras que os agentes em
conflito fazem de seu papel e do papel dos demais Estados no contexto em anlise, mas para no
nos afastarmos de nossa rota de trabalho, destaquemos a anlise feita a seguir por um pesquisador
do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) acerca dos efeitos da desconcentrao
industrial no Brasil em relao distribuio per capta da riqueza.

38

2.1 Dimenso intrarregional das desigualdades

Cllio Campolina Diniz32 busca introduzir um elemento novo na anlise das perspectivas
regionais, demonstrando que
(...) o problema da pobreza est deixando de ser uma questo regional e passando cada vez
mais a ser uma questo de distribuio interpessoal, j que os pobres passam a estar
distribudos por todo o territrio. Assim, embora os indicadores sociais ainda mostrem uma
diferena acentuada entre regies, de fato esta vem se reduzindo.(DINIZ, 1995)

O pesquisador chega a esta concluso expondo o seguinte raciocnio:

A partir da dcada de 40/50, todavia, comeou a ocorrer um movimento de desconcentrao
geogrfica da produo; inicialmente com o movimento da fronteira agropecuria no
sentido do sul do Brasil e, mais recentemente, em direo s regies Centro-Oeste e Norte e
s faixas de cerrados do Nordeste. A partir de 70 comeou tambm a ser caracterizado um
movimento de desconcentrao industrial do Estado de So Paulo. Os efeitos da
desconcentrao agropecuria e industrial influem no setor de servios e comrcio,
promovendo tambm sua desconcentrao.
O efeito conjunto destes elementos tem sido a desconcentrao regional da renda em prol
das regies mais vazias ou estagnadas e, ao mesmo tempo, uma concentrao da populao
nas regies mais desenvolvidas, pois ocorre uma defasagem temporal entre desconcentrao
da produo e seus efeitos nos movimentos migratrios, o que provoca um movimento de
convergncia das rendas per capita regionais (DINIZ, 1995)

No deve ento passar despercebida a questo da dimenso intrarregional das desigualdades

e estudos vrios demonstram a similaridade proporcional entre os coeficientes de riqueza e pobreza
nos grandes centros urbanos, locais onde habita notvel maioria da populao do pas. Neste
cenrio, e admitindo a idia de que no se alcana desenvolvimento sem melhoria substantiva das
condies de vida da generalidade da populao, s polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento,
entre as quais se enquadram a concesso de incentivos fiscais, se impe um outro munus: o de
demonstrar a sua eficincia e eficcia na reduo dos ndices sociais de desigualdade. No seria
suficiente assim, a ponto de justificar a excepcionalidade tributria, a percepo da melhoria de
ndices econmicos e compar-los ao resultado geral do pas ou de determinado Estado da

32

DINIZ, Cllio Campolina, A Dinmica Regional Recente da Economia Brasileira e suas Perspectivas. IPEA. Texto para discusso
no. 375, Braslia, 1995

39
federao. Ou se demonstra desenvolvimento factual, ou no se justifica o tratamento privilegiado a
determinados contribuintes.
Esta percepo o pano de fundo de um discurso crtico concesso de incentivos fiscais de
uma maneira geral, pois alimenta o argumento de que o tratamento favorecido aos empreendedores
incentivados restringe a capacidade do Estado providenciar outras iniciativas pblicas que visem
gerar os benefcios sociais necessrios para a reduo intrarregional das desigualdades. Ainda paira,
em prol de uma defesa geral da concesso de incentivos e do empenho poltico dos Estados em
pelejar fiscalmente por investimento, a tese amplamente difundida, segundo a qual, sem os
incentivos, no haveria empreendimentos e, sem eles, empregos e crescimento econmico,
premissas do desenvolvimento.
Chega-se a uma disputa terica mais aprofundada sobre o que vem a ser desenvolvimento e,
sempre que se advoga a favor dos incentivos fiscais como polticas de fomento ao desenvolvimento,
alimenta-se uma das teorias a respeito.
Suposio implcita de que a grande empresa trar a sua rede de fornecedores e empresas
satlites ou, alternativamente, constituir demanda para as empresas j existentes no Estado.
Essa suposio levaria, obviamente maximizao dos impactos internos potenciais em
emprego e demanda interindustrial. evidente que a suposio no mnimo exagerada. Na
realidade, quanto menos diversificada e moderna for a estrutura industrial j existente no
Estado, maior a probabilidade de que ocorram vazamentos dos impactos dinmicos
associados ao investimento. Os mesmos fatores que tornam exeqvel a produo em
lugares mais distantes do principal centro consumidor, tornam tambm vivel que a nova
empresa utilize fornecedores situados no Estado hegemnico. (PRADO E CAVALCANTI,
2000, p. 95)

O pano de fundo deste raciocnio tambm uma preocupao central do nosso trabalho: se a
chegada de novas empresas em uma regio, atradas pelos incentivos fiscais, pode ser considerada
desenvolvimento, devemos ento buscar uma viso geral sobre as teorias do desenvolvimento.

2.2 Teorias do desenvolvimento

O direito e a economia so cincias do comportamento humano, audacioso ou acanhado,
errtico ou virtuoso. So as aes decididas pelos homens e mulheres que instruem o conhecimento

40
gerado por estas cincias. Ainda que possam ser expressas por diferentes formas de linguagem,
entre elas a linguagem matemtica, no h exatido nas proposies destas cincias, pois no h
exatido no comportamento dos homens e mulheres, atores sociais e econmicos.
Partindo-se deste paradigma, pretendemos demonstrar a plurivocidade, presente nas teorias
das cincias econmicas e repercutida no direito, da expresso desenvolvimento. Lembramos que,
regra geral, tratam-se os incentivos fiscais de desonerao excepcional e sob condies, entre as
quais est a promoo do desenvolvimento, e no apenas isso, a promoo do desenvolvimento
social e regionalmente equilibrado. Ora, se para o direito necessrio verificar a condio para
conceder o benefcio disposto na norma, um problema a ser enfrentado o fato de no haver
univocidade na caracterizao do atendimento da condio disposta na norma.
Aqui se expor um clere retrospecto de algumas das principais teorias do desenvolvimento
que influenciam o pensamento e as aes polticas, econmicas e jurdicas brasileiras, no que
concerne ao tema.
No se olvida, obviamente, que as opes que levam proposio ou acatamento de
determinada teoria submetem-se ao crivo de interesses no apenas acadmicos. Avels Nunes nos
lembra:
a maior parte da literatura econmica sobre problemas dos pases subdesenvolvidos era
produzida, como mercadoria de exportao, nas antigas e atuais metrpoles, e, assentava
muitas vezes, consciente ou inconscientemente, em concepes derivadas do interesse
poltico da(s) potncia(s) dominante(s)33 (NUNES, 2003, p.99)

Ou ainda, como leciona o portugus em sua obra clssica:

O ponto fraco de tais teorias consiste exactamente como os estruturalistas puseram em
destaque no facto de elas ignorarem a estrutura scio-econmica prpria de cada
sociedade, prescindindo, na sua anlise, dos elementos sociais e polticos, considerados
como elementos exgenos perturbadores do curso harmonioso dos fenmenos 34 (NUNES,
1983, p.20)

2.2.1 Schumpeter e o empresrio inovador.

33
34

NUNES, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo & direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 p. 99
NUNES, Antnio Jos Avels. Industrializao e desenvolvimento a economia poltica do modelo brasileiro de desenvolvimento
(Dissertao de doutoramento), Coimbra, 1983, p. 20. No direito tambm h os que acreditam que os elementos no-jurdicos no
devem ser considerados nas anlises cientficas... bom saber que no s l em casa...

41
O economista alemo Joseph A. Schumpeter produz em 1911 uma teoria inovadora em
relao s explicaes acerca do desenvolvimento que o precediam. Schumpeter advertia que a
teoria econmica at ento no era capaz de explicar o que ele considerava o fenmeno
fundamental do desenvolvimento. Para o autor, o conjunto das relaes econmicas
(sensivelmente: lucros, capital, crdito, interesses e ciclo econmico) tenderiam a um equlbrio,
que, no entanto poderia ser alterado por alguma convulso, algum mbile essencialmente novo.
A teoria at ento s poderia explicar as situaes de equilbrio anterior e posterior ao evento
inovador, percebendo suas diferenas como uma alterao linear e contnua. Essa anlise era
considerada pelo autor como esttica. Por ela se poderiam descrever, por exemplo, as mudanas
contnuas que podiam transformar com o tempo, por passos infinitamente pequenos, uma tenda sem
importncia em um grande armazm. Porm no poderia predizer as conseqncias de alteraes
descontnuas no realizar das coisas, tampouco, explicar o porqu de tais revolues produtivas.
Para Schumpeter o desenvolvimento seria a mudana econmica endgena, los cambios de
la vida econmica que no hayan sido impuestos a ella desde el exterior, espontnea e descontnua,
capaz de romper com o equilbrio anterior, preparando as bases do novo equilbrio.
El desenvolvimiento, em nuestro sentido, es um fenmeno caracterstico, totalmente
extrao a lo que puede ser observado em la corriente circular, o em la tendencia al
equilbrio. Es um cambio espontneo y discontinuo em los cauces de la corriente,
alteraciones del equilbrio, que desplazan siempre el estado de equilibrio existente con
anterioridad. Nuestra teoria del desenvolvimiento no es sino el estudio de este fenmeno y
los processos que le acompaam35 (SCHUMPETER, 1963, p.105)

Schumpeter, antecipando o que posteriormente iriam consolidar os estruturalistas da

Comisso para Estudos para a Amrica Latina (Cepal), deixava clara a no coincidncia entre o
desenvolvimento e o mero crescimento da economia, refletidos no crescimento da populao e da
riqueza, pois no representariam fenmenos qualitativamente diferentes, somente processos de
adaptao. Porm diferenciava-se por atribuir ao agente individual - o empresrio inovador - o
protagonismo das mudanas que levariam ao desenvolvimento.
35

SCHUMPETER, Joseph A. Teoria del desenvolvimiento economico una investigacion sobre ganancias, capital, crdito, inters y
ciclo econmico. Trad. espanhol Jess Prados Arrante. FONDO DE CULTURA ECONMICA, Pnuco, 1963 Mxico. p.105.

42
Em geral o discurso poltico mais simptico ao uso dos incentivos fiscais como panacia do
desenvolvimento, apia-se na presente tese, ainda que inconscientemente, pois aposta na
valorizao da figura do empreendedor-desbravador, aquela figura herica e mitificada de quem
vem para trazer o progresso.

2.2.2 A idia dos plos de crescimento.

muito comum se perceber nas publicaes da imprensa (especializadas ou no em
economia) referncias a plos de desenvolvimento: o plo eletro-eletrnico de Manaus/AM, o plo
petroqumico de Camaari/BA, o plo de calados de Franca/SP, o plo de Caxias/RS, enfim. Esta
forma de se referir a aglomerados de atividade econmica (geralmente industrial) concentrados em
uma cidade ou regio encontra origem na teoria econmica do francs Franois Perroux.
A base desta concepo contraposta teoricamente pelos estruturalistas era a de que os
plos seriam irradiadores de atividade econmica para as regies circunvizinhas, e que, com o
passar de longos perodos, poderiam vir a facilitar o aparecimento de novas indstrias.
No entanto, o crescimento no ocorre em todos os lugares, mas em plos de
desenvolvimento, com interesses variveis, de onde expande seus efeitos para o resto de
economia (...) O plo de desenvolvimento modifica seu ambiente geogrfico imediato e, se
poderoso, toda a estrutura econmica nacional a que integra.36(BERCOVICI, 2004, p. 45)

A concepo dos plos de desenvolvimento foi aplicada com muita intensidade na histria
econmica da Amaznia. A vastido do territrio e a busca por solues de curto prazo talvez tenha
sido um dos fatores de intensificao desta opo. Fato que ainda hoje se justifica a concesso de
incentivos

fiscais para

fomentar

plos de

desenvolvimento

em regies consideradas

subdesenvolvidas. A crtica que vir em seguida sobre a concepo de plos antecipa com certeza a
posterior que se far em relao ao uso do referido instrumento, associado a esta concepo de
desenvolvimento.
36

BERCOVICI, Gilberto. O estado desenvolvimentista e seus impasses: uma anlise do caso brasileiro, Boletim de Cincias
Econmicas (Separata), Coimbra, 2004. p.4-5

43
Outras concepes igualmente influenciaram e influenciam a experincia econmica
brasileira em matria de fomento ao desenvolvimento37. O trao comum entre elas poderia ser o de
considerarem sobremaneira os efeitos econmicos de origem e conseqncia endgena, descartando
ou no aproveitando de maneira plena os elementos no-econmicos de anlise.

2.2.3 O Estruturalismo e a Cepal

No comeo da dcada de 50, em geral sob orientao do FMI e na prtica por presso dos
EUA, havia inmeros programas de estabilizao monetria.
(...)estruturados com base em uma armadura terica elaborada a partir da anlise da
realidade dos pases capitalistas desenvolvidos, por economistas oriundos destes pases, em
regra desconhecedores da realidade latino-americana e inseridos em organizaes
internacionais cuja orientao muito marcada pela presena dominante dos interesses
americanos (...) Embora j nos anos quarenta se fizesse notar, entre os economistas latinoamericanos, algumas crticas poltica monetria ortodoxa, (...) s em meados dos anos
cinqenta comearam a aparecer os primeiros trabalhos anunciadores do que viria a ser o
estruturalismo latino-americano38 (NUNES, 1983, p.69-71)

Celso Furtado, em sua Teoria e poltica do desenvolvimento econmico, aps expor as outras
concepes de teoria do desenvolvimento na cincia econmica, dedica-se, em um anexo
metodolgico, a explicar as relaes entre estruturas e modelos na anlise econmica39 e vai trazer a
seguinte explicao.
O estruturalismo econmico (escola de pensamento surgida na primeira metade dos anos
37

38

39

Alm de Perroux, influenciaram, decisivamente as polticas brasileiras de desenvolvimento o sueco Gunnar Myrdal e o norteamericano Albert Hirschman. Para Gunnar Myrdal, a idia de equilbrio no se funda na observao da vida soci al. Os processos
sociais tendem a se apresentar sob a forma de causao circular, ou seja, reaes causia em cadeia, cumulativamente, tendendo
concentrao. A deciso econmica o ponto de partida de uma ao cujo resultado final pode ser uma modificao estrutural.
Os efeitos da deciso econmica podem ser regressivos (Backwash effects) ou propulsores (spread effects). Os pases
subdesenvolvidos se caracterizam pela fraqueza dos efeitos propulsores, criando ou ampliando desigualdades internas entre as
regies destes pases. O conhecimento destes efeitos possibilita a identificao dos fatores que aumentam ou reduzem a
capacidade de irradiao, possibilitando o planejamento, elaborado pelo Estado para a orientao do desenvolvimento econmico.
Albert Hirschman props a teoria do crescimento desequilibrado: a meta do desenvolvimento no seria eliminar os desequilbrios,
mas mant-los, pois seriam as tenses e desequilbrios que induziriam o prrpio desenvolvimento por meio de sua contnua e
incessante superao. idem p.5-6
Neles se analisavam as deficincias estruturais das economias da Amrica Latina, vistas luz da histria econmica, poltica e
social de seus povos, deficincias que eram apontadas como a verdadeira causa das presses inflacionistas e dos processos de
inflao crnica presentes na generalidade dos pases da regio e como a origem dos obstculos que importava ultrapassar par a
permitir que esses pases encetassem o caminho do seu desenvolvimento NUNES, Antnio Jos Avels. Industrializao e
desenvolvimento p. 69-71
a
FURTADO, Celso. Teoria e poltica do desenvolvimento econmico. Paz e Terra 10 . Ed. So Paulo 2000, p. 93 Um modelo linear,
que o instrumento mais simples da anlise econmica, permite determinar os valores numricos de um vetor de variveis
(endgenas), a partir dos valores conhecidos de outro vetor de variveis (exgenas). A forma como o segundo vetor determina o
primeiro, ou seja, o conjunto de relaes precisas entre as variveis, constitui a matriz estrutural do modelo. Se os valores dos
parmetros so especificados, as relaes entre as variveis assumem caractersticas precisas, definindo uma estrutura

44
cinqenta entre economistas latino-americanos) teve como objetivo principal pr em
evidncia a importncia dos parmetros no-econmicos dos modelos macroeconmicos.
Como o comportamento das variveis econmicas depende em grande medida desses
parmetros, e a natureza dos mesmos pode modificar-se significativamente em fases de
rpida mudana social, ou quando se amplia o horizonte temporal da anlise, os mesmos
devem ser objeto de meticuloso estudo (FURTADO, 2000, p.93)

Assim:
Com efeito, sem um conhecimento adequado da estrutura agrria no seria possvel
entender a rigidez da oferta de alimentos em certas economias; sem uma anlise do sistemas
de decises (cujo controle pode estar em mos de grupos estrangeiros) no seria fcil
entender a orientao das inovaes tcnicas; sem a identificao do dualismo estrutural
no seria fcil explicar a tendncia concentrao de renda etc. (grifo nosso)
(FURTADO, 2000, p93)

V-se, pois, que a base do pensamento dos assim intitulados estruturalistas era a
percepo, a um s tempo: tanto de que certos parmetros de comportamentos (vetores exgenos)
se reproduziam de forma consideravelmente estvel a ponto de quando confrontados com critrios
prvios de anlise econmica (vetores endgenos) gerarem um quadro estrutural de
comportamento; quanto de que estes parmetros no-econmicos contribuam de forma muito
relevante para a diagnose e a prognose de temas relativos ao desenvolvimento econmico de pases
perifricos.
Destaque-se aqui que tambm nas cincias jurdicas, que acordam lentamente do longo sono
do positivismo, repercutem debates de natureza semelhante, enfocando a necessidade ou no de se
ponderar acerca de parmetros no-jurdicos. No decorrer deste estudo abordaremos a importncia
de paralela observao dos parmetros no-jurdicos, ou no-normativos de anlise, mas por ora
continuemos a explanao histrica que se fazia.
Foi na Cepal que se desenvolveu este pensamento, que ganhou muita importncia na
consolidao das bases do que veio a ser chamado desenvolvimentismo brasileiro. Com o
desenvolvimentismo, o Estado evolui de mero prestador de servios para agente responsvel pela
transformao das estruturas econmicas. (BERCOVICI, 2004, p.8). Trs conceitos chave
fundamentam a anlise dos estudos cepalinos, merecendo, pois sucinta explicao: a) a deteriorao
dos termos de troca; b) o dualismo centro-periferia e c) o subdesenvolvimento histrico.

45
A deteriorao dos termos de troca consistia na observao demonstrada pelo economista
mexicano Ral Prebbish de que as relaes comerciais entre os pases exportadores de insumos e
aqueles exportadores de manufaturados eram qualitativamente desfavorveis aos primeiros, gerando
ampliao constante das diferenas econmicas entre eles.
O dualismo centro-periferia afirma-se como uma das estruturas do modelo econmico em
que co-existem desenvolvimento e subdesenvolvimento, mesmo em pores regionalizadas ou
setorizadas da economia, pois mesmo quando h a insero (desarrollo hacia afuera) de uma
atividade de natureza capitalista em uma regio pr-capitalista, o que se observou bastante nos
Grandes Projetos na Amaznia, a empresa capitalista que penetra em uma regio de estrutura prcapitalista no se vincula, efetivamente a esta ltima, pelo simples fato de que a massa de lucros por
ela gerados no pertence economia local. (FURTADO, 2000, p.198)
O subdesenvolvimento histrico o conceito que afirma no haver uma relao de etapa
necessria entre a condio de subdesenvolvimento e a de desenvolvimento.
O subdesenvolvimento , portanto, um processo histrico autnomo, e no uma etapa pela
qual tenham, necessariamente passado as economias que j alcanaram grau superior de
desenvolvimento. Para captar a natureza das atuais economias subdesenvolvidas, necessrio
se faz levar em conta esta peculiaridade. (FURTADO, 2000, p.197)

Tambm muito relevante, alm de didtica, a distino entre quantitativo e qualitativo para
designar, respectivamente, o mero crescimento da economia e o verdadeiro desenvolvimento. Para
Celso Furtado os pases subdesenvolvidos precisam adotar medidas que possibilitem alteraes
estruturais, qualitativamente perceptveis, caso contrrio o elo jamais ser quebrado.
Tenha-se, portanto, desde j refutado o argumento de que: a mera verificao de incremento
na atividade econmica de uma regio, potencialmente motivada por um incentivo fiscal,
sinnima ao desenvolvimento regional que autorizou a concesso de tal benefcio. Impossvel no
incorporar na condicionalidade do ato que concede o incentivo fiscal, qual seja, a promoo do
desenvolvimento, toda a riqueza terica, internacionalmente reconhecida, do estruturalismo LatinoAmericano de Furtado e da CEPAL.

46

PARTE II ASPECTOS JURDICOS DA GUERRA FISCAL

Capitulo 3 Incentivos fiscais e o direito promocional

O estudo dos incentivos fiscais, bem como das suas influncias nas questes do
desenvolvimento econmico regionalmente equilibrado, enquadra-se no campo maior das relaes
entre o direito e a atividade econmica, mais especificamente, nas relaes envolvendo o direito
tributrio como um custo dos empreendimentos econmicos, custo que refletir na opo do
empreendedor quanto ao local de sua atividade, dada a possibilidade de se obter condies mais
vantajosas em outras localidades.
O professor Eros Grau distingue trs modalidades de atuao estatal no campo da atividade
econmica: a) absoro ou participao, b) direo e c) induo. Neste ltimo caso, o Estado
manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o
funcionamento dos mercados 40(GRAU, 2003, p.127) e estabelece as condies para que os
particulares possam aderir ao dispositivo. A tributao exerce esta funo de mecanismo de ao
estatal de induo ao desenvolvimento econmico, quando analisada sua natureza extrafiscal,
hiptese em que so institudos os incentivos fiscais, pois a extrafiscalidade consiste na utilizao
do tributo para obter certos efeitos na rea econmica e social, que transcendem a mera finalidade
de fornecer recursos para atender s necessidades do Tesouro.41
Os incentivos fiscais seriam assim, segundo Gilberto Bercovici, instrumentalizao dos
tributos a servio da poltica econmica e social, pois o interesse tributrio submetido a outros
40 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 8.ed. So Paulo Malheiros, So Paulo, 2003.
p.127
41 TORRES, Ricardo Lobo. Direitos Humanos e Tributao. p. 119

47
interesses, identificados com os objetivos da poltica econmica e social,(como a reduo das
desigualdades regionais), sempre de acordo com os fins constitucionais 42 (BERCOVICI, 2003,
p.131). Assim, o governo renuncia a parte de suas receitas fiscais que, permanecendo na esfera
privada, torna menor o aporte de capital necessrio para a instalao de um empreendimento
econmico, induzindo-se, em tese, o investidor ao benefcio da maior remunerao do capital. Para
David Ferreira Carvalho, so uma
(...)transferncia indireta de recursos financeiros do Estado para o setor privado na forma de
uma renncia fiscal, resultante da subtrao autorizada de parte do imposto devido das
empresas, que se realiza mediante a opo do contribuinte aos fundos quase pblicos
destinados a financiar os empreendimentos produtivos em certas regies ou setores
considerados prioritrios pelo governo43

O direito tributrio ento, conforme seja a opo poltica de seus legisladores, poderia
funcionar como um conjunto de normas que estimula ou restringe as condutas dos agentes
econmicos, seja impondo, seja amenizando gravames legalmente constitudos.
Na teoria do direito, muitos autores descrevem esta possibilidade de o direito estimular ou
restringir condutas. Bem dizer esta seria a nota de essencialidade da norma jurdica: a coercibilidade
mediante sano, o se-A-ento-B de Kelsen. Por outro lado tambm se verifica a possibilidade de a
norma, em vez de determinar uma condio que dificulte ou onere certa conduta, oferecer uma
vantagem relativa queles que tomarem determinada escolha, entre um universo de outras
possibilidades.
Nas investigaes e aes de natureza sancionatria penal e mesmo nos inquritos de
natureza poltica (Comisses Parlamentares de Inqurito, basicamente) tem-se ouvido bastante a
expresso delao premiada, uma oferta legal de reduo de posterior penalidade para o
investigado ou ru que colabore efetivamente com a resoluo do caso e com a descoberta de
demais envolvidos ou crimes conexos.
Embora no se confundam as naturezas jurdicas da pena com a do tributo, no se pode
42 BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, estado e constituio. Max Limonad. So Paulo, 2003. p.131
43 CARVALHO, David Ferreira. A queda da renuncia fiscal e a crise do padro de financiamento da Amaznia. in
________________. Perspectivas do desenvolvimento sustentvel uma contribuio para a Amaznia 21 Editora.
Belm, ano. p. 119

48
negar que, sob o olhar do agente que pode optar por conduta diversa, a menor pena ou o menor
tributo so incentivos relevantes.
Esta caracterstica de promover, estimular, induzir ou incentivar comportamentos est na
face do direito tributrio em que se encontra a anlise dos incentivos fiscais. Uma regio da cincia
jurdica em que se comunica o direito tributrio com o direito econmico, amparados, por certo, nas
determinaes constitucionais e, como h pouco demonstrado, na teorizao mais abstrata da norma
jurdica. Este direito com o matiz promocional ganha relevncia tamanha quando se erige nos
ordenamentos nacionais e na comunidade internacional as tarefas e prestaes positivas do Estado
para a garantia da dignidade da pessoa humana.

3.1 Vetores principiolgicos

de Luis Eduardo Schoueri um recente e aprofundado estudo deste matiz promocional das
normas jurdicas, no campo do direito tributrio.

Em artigo sobre o tema (aplicado preservao

ambiental), diz o autor que quando se ingressa no tema das normas tributrias indutoras, deve-se ter
presente que estas se submetem tanto a princpios prprios da ordem econmica como aos da esfera
tributria.
Ao mesmo tempo, deve-se reconhecer que os princpios tributrios sofrem influencia
daqueles prprios da ordem econmica. assim que se constata que uns e outros princpios
influem na norma tributria, qual vetores em direes diversas, de cuja somatria
(ponderao) se extrai o direcionamento exigido pelo ordenamento constitucional para a
definio do regime jurdico das normas tributrias indutoras.44 (SCHOUERI, 2005, p.240)

Neste sentido, trataremos dos princpios que devem informar o intrprete e o operador deste
instrumento jurdico, sempre esclarecendo que a lista sempre sugerida e incompleta, visto que
novos princpios sempre podem ser acrescentados aos aqui arrolados, ou subsumidos, como subprincpios, importando no perder de vista os caracteres de mtua influncia e mltipla origem
disciplinar dos vetores principiolgicos que incidem na apreciao dos incentivos fiscais.

44

SCHOUERI, Luis Eduardo. Normas tributrias indutoras em matria ambiental in. Direito ambiental tributrio. TORRES, Heleno
Tavares (org.). Malheiros, So Paulo, 2005 p. 240.

49
3.1.1 Legalidade
No Estado de Direito, premissa fundamental do Estado Democrtico, o princpio da
legalidade perpassa todos os setores da vida pblica e da privada, sendo que nesta ltima
restringindo negativamente e na primeira determinando afirmativamente as aes permitidas, o que
se convencionou chamar princpio da estrita legalidade. Desta forma, conforme o corolrio do
acima aduzido, tem-se que ningum do povo pode ser forado a fazer ou deixar de fazer, pagar,
suportar ou privar-se de qualquer conduta se no em virtude de lei; por outro lado o Estado s pode
fazer o que a lei expressamente autoriza.
Esta concepo clssica, que dispensa comprovaes adicionais, adequa-se com perfeio
para uma sociedade projetada sob as mximas do pensamento laissez-faire, em que cabe ao Estado
apenas garantir as liberdades individuais, o que em princpio no seria oneroso para o errio.
Contudo no essa a postura que atualmente se exige do Estado, pois ressaltam-se na ordem do dia
e nas principais Constituies vigentes as obrigaes positivas do Estado.
Neste cenrio, quando analisamos a mltipla incidncia principiolgica sobre os incentivos
fiscais temos o quadro de um Estado que necessita cumprir a rgida legalidade, mas tambm precisa
de um instrumental normativo e funcional que o habilite a cumprir, com eficcia, a agenda do bemestar social. Schoueri fala que na matria das normas tributrias indutoras, em que se enquadram os
incentivos
constata-se o conflito entre, de um lado, o rgido regime imposto pelo princpio da
legalidade em matria tributria e, de outro, a necessidade de a administrao contar com
instrumento gil para a interveno sobre o domnio econmico. Abre-se espao, aqui, para
a insero de clusulas gerais e conceitos indeterminados45 (SCHOUERI, 2005, p.240)

No outra a condio da clusula:

promover a reduo das desigualdades regionais e sociais e o desenvolvimento equilibrado
(e ambientalmente sustentvel, no nos esqueamos). uma clusula geral, cheia de
conceitos indeterminados, s para desenvolvimento dedica-se aqui um captulo inteiro de
45

SCHOUERI, Luis Eduardo. Normas tributrias indutoras. p 240. O autor prossegue com a discusso e cita conceitos das duas
expresses grafadas, para constar: conceitos indeterminados seriam producto de la impossibilidad de precisar com mayor
exactitud trminos o vocabulos empelados por la ley, porque las realidades a los que los mismos se refieren, al comprender um a
15
15
casustica inabarcable, no admiten outro tipo de determinacin. ( Csar Garcia Novoa, el Princpio de Seguridad Jurdica em
Matria Tributria p120.), Por sua vez as clusulas gerais configuram descries amplas da hiptese de incidncia, que acabam
16 16
por permitir ao aplicador da lei atender s peculiaridades do caso concreto ( Hans Spanner)

50
conceitos diversos e at divergentes. A nota de complexidade da existncia de clusulas
gerais a brecha para a arbitrariedade, (arqui-rival da legalidade e degenerescncia da
discricionariedade). , pois, uma tarefa dada estabelecer um marco normativo que
contemple a legalidade e a instrumentalidade das normas de induo, sem permitir arbtrios
ou engessar o administrador.46 (SCHOUERI

3.1.2 Igualdade
A igualdade foi inserida, de forma objetiva, na rbita jurdica dos atributos e garantias do
homem atravs das revolues burguesas e tinha por contedo a negao dos privilgios do antigo
regime, atravs da inscrio na lei desta nova conformao. A esta igualdade perante a lei se chama
isonomia e sua observao no campo terico jurdico da tributao, isonomia tributria.
A Constituio Federal brasileira (alm de afirmar a igualdade em diversos momentos) veda
genericamente a instituio de desigualdades, sejam as de tratamento, sejam as diferenciaes
odiosas.
No primeiro caso trata-se das condies diferenciadas entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente, o que revela uma caracterstica mais procedimental, atenta a prevenir
benefcios formais concedidos, por exemplo, em licitaes que exigem negativao fiscal: se a uma
das concorrentes concedida qualquer liberalidade quanto aos meios de prova da situao fiscal
regular, s outras concorrentes tambm se deve conferir.
J as restantes, referentes a ocupao profissional, privilgios regionais, renda das
obrigaes, remunerao dos agentes pblicos, interveno tributria isentiva, comrcio
interestadual e municipal, dentre outras, so hipteses em que as desigualdades podem conferir
privilgios odiosos47, por atentarem de forma deliberada e dificilmente reversvel a valores
superiores do pacto constitucional.
46

47

Ainda segundo Schoueri de Eros Roberto Grau a distino entre discricionariedade e aplicao de conceitos indeterminados:
No exerccio da discricionariedade o sujeito cuida da emisso de juzos de oportunidade, na eleio de indiferentes jurdicos; na
aplicao de conceitos indeterminados, o sujeito cuida da emisso de juizos de legalidade idem. P. 241. V-se que o circuito no
fecha. Os grifos estavam no texto e so muito interessantes pois destacam clusulas gerais na na forma de como tratar os
conceitos indeterminados, afinal bastante ampla a determinao de indiferena jurdica entre duas opes, mas isso no um
vcio e sim uma virtude do direito, pois permite que a inteligncia do intrprete e os sinais dos Tempos dem vida e cotidiano
norma.
Os escolsticos j haviam definido o privilegium odiosum, conceito no qual no subsumiam o tratamento preferencial do clero e
da nobreza, que entendiam plenamentejustificado. Com o advento do Estado Fiscal, odioso passou a ser o privilgio consistente
em pagar tributo menor que o previsto para os outros contribuintes ou no pag-lo (iseno), tudo em virtudedeconsideraes
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia. Renovar. Rio de Janeiro. 1995 p. 78

51
Nem toda diferenciao, obviamente, ilegtima, para Ricardo Lobo Torres:
O aspecto mais intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade. Enquanto nos
outros valores (justia segurana, liberdade) a polaridade significa o momento de sua
negao (injustia, insegurana, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto no a nega,
seno que muitas vezes a afirma (...) O grande problema consiste, ento, em saber at que
ponto a desigualdade, que compe a equao da igualdade, tolervel48 (TORRES, 1995,
p.262-263)

Sero odiosas as diferenciaes ilegtimas, prevalecendo contra elas, na interpretao do

direito tributrio, uma constante presuno negativa, sendo necessria a demonstrao ad causam
dos motivos relevantes da concesso e da renovao de tais benefcios.
Motivos relevantes ou razo suficiente tambm a pedra de toque para a legtima
diferenciao, e no dizer de Robert Alexy49 no seria suficiente a mxima de tratar com igualdade
os iguais e desigualdade os desiguais. Seria preciso que a igualdade vislumbrada pelo mandado
fosse material e no apenas formal, na verdade, uma igualdade valorativa, diferente de uma
desigualdade ou igualdade ftica em algum respeito.
A questo passaria a ser ento a seguinte:
en qu medida es posible fundamentar racionalmente los juicios de valor necessrios dentro
del marco de la mxima de la igualdad y, segundo, quin h de tener en el sistema jurdico
la competencia para formular, em ltima instncia y com carater vinculante, aquellos juicios
de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional?50 (ALEXY, 1993)

O raciocnio de Alexy leva s seguinte construes:

1) Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin deun tratamiento desigual, entonces
est ordenado um tratamiento igual
2) Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento igual, entones
est ordenado um tratamiento desigual
48

49
50

TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia. Renovar. Rio de Janeiro. 1995 p. 262 -263
No h nenhuma resposta certa e segura. O critrio formal e vai ser preenchido pelas valoraes e pelos princpios
constitucionais. (...) O Tribunal Constitucional alemo estabeleceu alguns princpios para detectar a desigualdade: antes, na
dcada de 50, aderira ao critrio material, influenciado por Leibholz, afirmando que a regra da igualdade ferida quando no se
encontra um fundamento racional, material ou derivado da natureza das coisas para a diferenciao ou igualao da lei, ou, em
sntese quando a determinao seja arbitrria; recentemente, na dcada de 80, desenvolveu a argumentao apelida de de novo
formalismo, baseada em comparao inter subjetiva, dizendo que a norma constitucional que prev a igualdade de todos
desrespeitada quando um grupo de destinatrios da norma, em comparao com outro grupo de destinatrios, seja tratado de
modo diferente, apesar de inexistir diferena de qualquer qualidade ou peso, que justifique o tratamento desigual. O
constitucionalismo americano vem afirmando que a igualdade que penetra nas clusulas dos privileges and immunities, equal
protection, due process, dormant commerce e eminent domain repele as nuas preferncias (naked preferences). Isto , as
preferncias destituidas de razo ou de fundamento nos direitos individuais
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p.85-118 (Reglas y
principios) e . p.138-172 (El derecho general de igualdad) vrios trechos
A dvida entre o parlamento legislador ou a corte superior constitucional como portadores da legitimidade em ltima instncia para
o juzo de diferenciao, como vemos, tambm objeto de anlise de Alexy. No uma dvida simples, pois ambos so dotados,
na teoria do direito de pesada carga legitimadora e, no caso da realidade, pelo menos na brasileira, de vul nerabilidades ticas e
polticas suficientes para fazer sucumbir a necessria confiabilidade plena de esteio do sistema.

52
3) Si hay uma razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces est ordenado
untratamiento desigual (ALEXY, 1993)

Os incentivos fiscais so, inequivocamente, tratamentos diferenciados que representam

excees ao princpio da generalidade na tributao e traduzem a idia de uma interveno do poder
pblico em favor de certos contribuintes, por isso no se poder descuidar da adequada vinculao
finalidade e da profunda ponderao quanto a sua relevncia, bem como quanto eficincia
especfica da diferenciao concedida na realizao do objetivo a ser alcanado.
Em outras palavras, preciso que o objetivo seja socialmente relevante e necessrio que a
concesso da diferenciao seja uma razo determinante para o alcance da finalidade, sob pena de
serem odioso privilgio.
Do ponto de vista do direito econmico, destaque-se que a diferenciao no pode
desigualar a ponto de constituir obstculo sensvel livre concorrncia, princpio tutelado por nossa
Constituio econmica, mas uma quimera falar em neutralidade do Estado, pois qualquer
interveno interfere nas expectativas de um mercado em condies de concorrncia-ideal.
comum observar casos em que o agente pblico estende o benefcio ilegtimo aos concorrentes
prejudicados e tal atitude, em geral muito satisfatria do ponto de vista poltico, igualmente
condenvel, pois pode atentar contra o prximo princpio que ser tratado: o da indisponibilidade do
interesse pblico.

3.1.3 Indisponibilidade do interesse pblico

Celso Antnio Bandeira de Mello um dos mais notveis autores do direito brasileiro.
Sempre a ele referido, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico na verdade um
princpio geral do direito, ao qual podem ser incorporados quase todas os vetores principiolgicos
do direito pblico.
O poder pblico deve sempre objetivar em suas aes a obteno do maior benefcio social

53
possvel. Admite-se para tanto que os meios auridos pelo Estado para a realizao de suas
finalidades so limitados - ainda mais em pases e regies de desenvolvimento econmico mais
acanhado e, em geral, oriundos do esforo econmico dos contribuintes (receita derivada).
Admite-se ainda que as demandas da populao ainda mais em pases e regies de
desenvolvimento econmico mais acanhado so hercleas e acumuladas por sculos de dficit de
ao estatal e de polticas pblicas adequadas.
Como o interesse pblico indisponvel, a deciso de renunciar a uma receita, ainda que em
potencial, deve estar seguramente lastreada, do contrrio se estaria dispondo do interesse pblico
em favor do de particular (es).
A indisponibilidade do interesse pblico um super-princpio e, embora no seja absoluto,
pois os princpios devem ser ponderados51 de forma que a preferncia seja sempre circunstanciada
o que quer dizer que em determinada circunstncia mesmo a indisponibilidade do interesse pblico
possa vir a ser derrogado. A questo que alguns princpios so dotados de uma carga valorativa
acumulada tal, que suplant-los exige uma pesada demonstrao argumentativa, mesmo porque,
conforme prope a regra de coliso de princpios, extrada de (ALEXY, 1993), as circunstncias
ponderadas, sob as quais um princpio precede a outro, constituem o pressuposto ftico de uma
regra.

3.2 Conceituao e caractersticas dos incentivos fiscais.

Vimos que os incentivos fiscais se enquadram no campo das caractersticas promocionais do
direito tributrio, bem como os vetores principiolgicos que os conformam, mas o que so
51

No conflito de regras, a soluo proposta relativamente mais simples, j que, partindo-se da premissa de que, ao contrrio do que
acontece com o conceito de valor social ou de importncia de uma norma, o conceito de validade jurdica no gradual, ao se
verificar a existncia de comandos de ao contrrios em duas regras, ou aplica-se uma clusula excepcional, ou uma das regras
deve ser declarada invlida, pelos critrios tradicionais de anterioridade, especialidade e superioridde hierrquica. J na coliso de
princpios o procedimento mais complexo e totalmente distinto. Quando dois princpios se enfrentam um deles deve ceder (s er
atenuado). Pero, esto no significa declarar invlido ao pricipio desplazado ni que em el principio desplazado haya que introducir
uma clusula de excepicin. Mas bin lo que sucede es que, bajo ciertas circunstncias uno de los principios precede al
outro.p.89. A isto Alexy denominar relao de precedncia condicionada. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p.85-118 (Reglas y principios) e . p.138-172 (El derecho general de
igualdad) vrios trechos

54
especificamente estes incentivos tentaremos esclarecer neste trecho. Na doutrina esta tentativa de
conceituao motiva debates sobre a diferenciao entre os incentivos e os benefcios tributrios, ou
ainda entre os incentivos realmente tributrio e aqueloutros de natureza econmico-financeira.
Porm no se poderia iniciar um estudo honesto desse tema sem fazer referencia clssica
monografia de Jos Souto Maior Borges, que emprega de forma ampla a expresso iseno para
tratar do tema, destacando sua caracterstica de exonerao excepcional e reconhecendo ainda que
esta caracterizao relevante para a eleio dos mtodos de interpretao adequados natureza
desse instituto jurdico fiscal (BORGES, 1980 p.)
A iseno, instrumento tcnico-jurdico de exonerao do nus tributrio, tida
indiscrepantemente pela doutrina como regra de direito excepcional, porque subtrai bens ou
pessoas ao princpio da generalidade da tributao. A norma que isenta, estabelecendo um
regime tributrio especial para uma certa classe de casos e pessoas, constitui uma exceo
regra da generalidade da tributao52

Para Marcos Andr Vinhas Cato, que tambm cita Souto Maior, o incentivo fiscal seria um
tratamento diferenciado excepcional, de forma a estimular certas atividades desejadas por uma
diretriz poltica social e econmica.53 (CATO, 2004, p.215)
A autora Maria Silvia Velarde Aramayo reconhece que o Estado assume obrigaes
constitucionalmente assinaladas de promover, favorecer, ayudar, alentar, apoyar,
determinadas condutas socialmente desejadas, e neste sentido seria imprescindvel no se fazer
acudir das normas promocionais, visando atravs delas tornar fciles, necessrias y ventajosas las
acciones deseadas (ARAMAYO, 1997 p. 43). Visualiza, entretanto, uma distino entre as normas
promocionais de direito financeiro e aquelas especificamente de direito tributrio, estabelecendo
como critrio de distino a rigidez maior das especificamente tributrias, nestes termos:
El derecho financieiro no poda estar aislado de toda esta evolucion noemativa, y con
frecuencia ha utilizado medidas directas e indirectas de promocin, esencialmente
subvenciones, accese a crdito privilegiado, avales del Estado, tasas de inters preferente,
etc. El Derecho tributrio ha sido menos flexible por su prprias caractersticas estruturales
y funciolales; ha empleado tcnicas diversas: concesin de benefcios tributrios,
52
53

BORGES, Jos Souto Maior, Isenes Tributrias 2. ed. Sugestes Literrias. So Paulo, 1980 p. 107-8
CATO, Marcos Andr Vinhas. Regime jurdico dos incentivos fiscais. Renovar, Rio de Janeiro, 2004, p. 215

55
moratrias de pago, condonacin de intereses, amnistas fiscales(a fin deregularizar
situaciones que se encontraban al margen del sistema), etctera. (...) Nosotros nos
ocupamos del estudio de los beneficios tributarios propriamente dichos, esto es aquellos que
se encuentran entrelazados con la imposicin y que operan en qualquiera de los elementos
del tributo (presupuesto de hecho, base imponible, tipo de gravamen y cuota tributaria)54

Essa distino, veremos, muito relevante quando se discute os instrumentos para a

implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento, pois os efeitos de umas ou de outras,
embora semelhantes na perspectiva da gerao de estmulo econmico, distinguem-se quando se
aborda a questo dos controles de eficcia e eficincia da poltica.
Da contribuio destes dois autores podemos destacar algumas interessantes caractersticas
das normas de direito promocional aqui analisadas. A excepcionalidade, que pode ser subdividida
em normativa e interpretativa, e a exoneratividade, por sua vez desdobrvel em exoneratividades
tributria e financeira.
A excepcionalidade normativa nos diz que, o instrumento de comando (lei, decreto, ato
concessivo) adequado para a validao jurdica do incentivo no ser idntico, ou no ser
empregado de forma idntica, ao que se utilizaria para outras finalidades. A excepcionalidade
interpretativa significa que a norma que concede uma situao especialmente vantajosa para
determinada conduta deve ser valorada com a devida observao a tal fato, principalmente quando
se tratar da hiptese de revogabilidade da norma promocional, quando for o caso de no
cumprimento dos critrios estabelecidos na norma promocional.
A exoneratividade tributria se observa quando houver alteraes em um dos elementos
qualificadores ou quantificadores do vinculo jurdico-tributrio e estas alteraes de fato
importarem em menor dispndio do agente com o fisco, o que lhe acrescentar economia de
insumos produtivos, podendo importar em competitividade econmica de seus produtos (pela
reduo de custos projetada no preo), ou ainda em maior lucratividade por unidade comercializada.
Por sua vez, a exoneratividade financeira se perceber quando a remunerao da quantia entregue
ao empreendedor pela administrao (juros e correo monetria) for menor que a praticada pelas
54

ARAMAYO, Maria Silvia Velarde, Benefcios y miniraciones em derecho tributrio, Madrid : Marcial Pons, 1997 p. 43-44.

56
entidades financeiras da iniciativa privada.55
Esta ltima distino, na verdade a mais relevante, assemelha-se classificao dada
comumente na doutrina que distingue os incentivos incidentes na receita pblica dos incidentes da
despesa pblica. Na contabilidade pblica brasileira, que adota o mtodo das partidas dobradas56,
essa distino tem um carter tcnico secundrio. Contudo, quando se falar de controle de eficcia,
eficincia e economicidade das polticas de fomento ser importante rememorar as distines
qualitativas entre os incentivos apresentados. Por agora importa dizer que desmitificada esta
distino, e Ricardo Lobo Torres os entende conversveis entre si57.
Os privilgios tributrios, que operam na vertente da receita esto em simetria e podem ser
convertidos em privilgios financeiros, a gravar a despesa pblica. A diferena entre eles
apenas jurdico-formal(...) a mesma conseqncia financeira ser obtida: o empobrecimento
do ente pblico e o enriquecimento do contribuinte58 (TORRES, 1995, p.294)

Importa ainda distinguir os incentivos fiscais das imunidades tributrias, o que no nos
custar muita fundamentao, mesmo por se tratar da rebatida distino entre isenes e
imunidades. Estas so reclamos constitucionais de proteo a direito fundamental que veda o poder
impositivo do Estado; aquelas, auto-limitaes do poder de tributar, condicionada a finalidade de
interesse pblico.
Dito isto segue o conceito-sntese de Marcos Andr Vinhas Cato, que mais completamente
atende os objetivos deste trabalho:
As normas veiculadores de incentivos fiscais seriam normas de organizao do estado, com
funo promocional e sob uma perspectiva funcionalista. So concebidas sob os pilares da
Interveno do Estado no Domnio Econmico, atravs da doutrina da extrafiscalidade. So
os incentivos fiscais autolimitao ao poder de tributar, que no se qualificam como sano,
55

56
57
58

A versatilidade deste instrumento de fomento tal que se pode, por exemplo, conceder reduo tributria a uma entidade
financiadora privada para que ela repasse este desconto s linhas de financiamento de determinado setor ou regio a que se
destine o incentivo, se fosse nosso interesse descer a mincias de classificao, teramos: exoneratividade tributria com efeito
de financeira.
Em sntese: para cada despesa deve ser lanada uma receita.
o que permite que se lhes desvende a concesso injustificada, ainda que camuflada sob diferentes rtulos. A prpria legisla o
ordinria brasileira emprega indistintamente os termos incentivo, estmulo e prmio, que tm a mesma extenso dos privilgios e
no possuem significado jurdico claro TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao. p.293
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao p. 294 a manipulao dos diversos incentivos tem sempre o objetivo
poltico de encobrir os nomes dos beneficiados, atender a certas convenincias polticas e evitar o controle do eleitos (...). No
Brasil, durante as duas ltimas dcadas, adotou-se a poltica de concesso indiscriminada de isenes e subsdios, instrumentos
que permitiam a canalizao de recursos pblicos para setores atrasados e improdutivos da economia, que no chegavam a ser
conhecidos e nominados.

57
cujo exerccio est sujeito s limitaes e aos princpios constitucionais, tributrios ou no.
(CATO, 2004, p.8)

Cato (2004:51-105) desenvolve amide os conceitos das tcnicas de desonerao tributria

iseno, anistia, diferimento, crdito presumido, entre outras59, sendo a leitura de sua obra altamente
recomendada para quem deseja um aprofundamento terico nestas tcnicas especficas.
Visto isso e levando em conta que, como j observamos, a terminologia jurdica dada
espcie desonerativa (incentivo, benefcio, tratamento diferenciado etc) o que menos importa em
sua anlise, pois so conceitos conversveis entre si.

60

No ser aqui aprofundada nossa anlise no

mbito das conceituaes jurdicas das variadas espcies de desonerao fiscal, o que nos permitiria
passar diretamente aos tratamentos dos incentivos fiscais no regime do ICMS, antes porm cabendo
mais uma pontuao: a meno ao debate sobre a renncia de receita nos termos da lei de
responsabilidade fiscal.
Sabemos que so requisitos essenciais responsabilidade na gesto fiscal a instituio,
previso e efetiva arrecadao de todos os tributos. o que dispe o caput do art. 11 da Lei
Complementar 101, de 2000. o que se chama exerccio pleno da competncia tributria, segundo
a qual:
(...) a potestade tributria por fora do sistema de atribuio de competncias e
discriminao de receitas constitucionais (...) encerra um dever no s de instituir, como de
cobrar e arrecadar todos os tributos (...) e h de ser feito da melhor, mais efetiva e eficiente
maneira possvel, seja atravs da funo legislativa (cobrir todo o aspecto material quando
da instituio e regulao dos tributos), seja pela funo administrativa (arrecadao).
(CATO, 2004, p.104).

dentro desta sistemtica de plenitude fiscal que deve ser interpretado o conceito de
renncia de receita, no por acaso destacado na seo seguinte do captulo da receita pblica.
59

60

A importncia de uma definio de incentivos fiscais, alm de nos parecer s em nenhum pragmatismo acadmico, didtico ou
jurdico, poderia ainda atingir efeito reverso: chancelar incentivos ilegtimos, mas cujo enquadramento uma regra especfica possa
ocultar ou simular fins ilegtimos a serem alcanados com a implementao do aludido benefcio, em uma espcie de abuso de
forma reverso. A favor todavia por um certo nvel de dogmatizao temos, no sob uma perspectiva de um conceito nico e
preciso, mas considerando o fado de que sendo a prtica poltica brasileira univesalmente conhecida como m gestora dos bens e
do errio pblico, o fato de ser por vezes necessrio delimitar conceitos e regular a forma de atuao do administardor atrav s de
textos enunciativos acerca da matria CATO, op. cit. p.56-7
A Constituio de 88, confirmando a orientao da Lei Complementar 24/75, deu interpretao ampla ao conceito de iseno, a ela
equiparando: reduo da base de clculo; devoluo total ou parcial, direta ou indireta condicionada ou no do tributo ao
responsvel ou a terceiros; concesso de crditos presumidos, e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeirofiscais, concedidos com base no ICM(S), dos quais resultasse reduo ou eliminao direta ou indireta, do respectivo nus.
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao p.295

58
O artigo 14 taxativo: a concesso ou ampliao de incentivo da qual decorra renncia de
receita deve estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio financeiro. Veja-se que h a
tcita admisso de incentivos dos quais no decorram renncia e estes seriam, segundo uma
interpretao mais favorvel iseno, aqueles concedidos a empresas que ainda no se instalaram
na jurisdio do errio incentivador, pois ainda no teriam gerado receita
Contudo, a mera inexistncia de programao prvia de receita, ou projeo de gasto, no
suficiente para derrogar a presuno de legitimidade de arrecadao por parte da administrao
pblica. Isto por que as finalidades que devem ser cumpridas pelo Estado, em termos de garantia
tutela da dignidade humana, so amplas o suficiente para que se considere renunciado todo o
numerrio que legalmente se poderia cobrar, at porque a arrecadao legalmente autorizada j
minimizada por garantias do mnimo existencial, da capacidade contributiva, vedao do confisco
etc.
muito recorrente a alegao da inocorrncia de renncia de receita por parte dos Estados
nas Adins que que se debate a constitucionalidade de leis incentivadoras. Em geral o STF no chega
a analisar este mrito, pois quase todas caem pelo vcio formal de desobedincia ao art. 155, 2,
XII, g da Constituio, contudo importante destacar que esta falta de anlise de impactos pode
ser considerada mais uma fragilidade das polticas de incentivo aplicadas.

3.3 Incentivos fiscais no regime do ICMS

O ICMS, imposto estadual que sucedeu o IVC61, foi institudo pela Emenda Constitucional

61

Da Constituio de 1934 surgiu o IVC Imposto sobre Vendas e Consignaes. O IVC possua natureza mercantil, onde cada
venda era tida como um fato gerador distinto, incidindo em todas as fases de circulao, do produtor at o consumidor. Era,
portanto um imposto com incidncia em cascata. Sendo assim, em cada uma das sucessivas vendas de uma mesma mercadoria,
a comear do produtor at o consumidor final, o IVC era exigido, repetidamente sobre a Base de Clculo integral (preo da
mercadoria). Pela Emenda Constitucional 18, de 01 de dezembro de 1965, surge o ICM Imposto sobre Circulao de
Mercadorias, substituindo o IVC. A inovao do ICM advm de que, diferentemente do IVC, no apresenta as caractersticas de
cumulatividade, prprias dos impostos em em cascata. O pagamento do ICM era feito sobre o valor agregado, isto , a diferena
maior entre o valor da operao tributada e o da operao anterior. Atravs da Constituio Federal de 1988, o atual sistema
tributrio nacional entrou em vigor em 1 de maro de 1989, extinguindo os impostos especiais, de incidncia nica, de
competncia federal. Os trs impostos nicos federais sobre: 1) combustveis e lubrificantes lquidos e gasosos; 2) energia
eltrica; e 3) minerais do Pas, desapareceram ao impacto da Constituio Federal de 1988. Houve a incorporao dos aludidos
produtos ao campo de incidncia do ICMS, uma vez que tais bens so mercadorias suscetveis de circulao. ZANLUCA, Jlio
Csar. ICMS - TEORIA E PRTICA. Portal Tributrio Editora, p. 6,

59
no. 18/65 e a principal fonte de arrecadao tributria dos Estados federados, Segundo Eduardo
Sabag, gravame plurifsico (incide sobre o valor agregado), real (as condies da pessoa so
irrelevantes e proporcional, tendo, predominantemente um carter fiscal 62 (SABAG, 2004, p.322).
O tratamento constitucional dado ao ICMS prossegue com a Lei Complementar no. 87/96, que
substituiu o Decreto-Lei 406/68 e o Convnio ICMS no. 66/88, exceto nos preceitos que no
contrariem a Constituio Federal.

Em que pese seu reconhecido carter eminentemente

arrecadatrio, no se pode negar a dimenso extrafiscal do ICMS, mesmo porque, praticamente

todas as modalidades tributrias, por representarem custos, exercem influncia nos atos econmicos
praticados. No se estaria trabalhando sobre a temtica da guerra fiscal, se fosse satisfatrio
compreender o ICMS apenas como fonte de receita para os errios estaduais.
O ICMS reveste-se de demasiada conotao econmico-financeira e poltico-institucional.
Pelo gigantismo de sua arrecadao e universalizao da incidncia, as alteraes de alquota, base
de clculo, ou incidncia do ICMS tm reconhecido potencial de influir nos rumos da atividade
econmica. E por ser de competncia estadual, repartido seu produto com os Municpios, a exao
um dos principais esteios do modelo federativo brasileiro, pois garante aos entes no federais
margem mnima de viabilizao de sua autonomia formalmente concedida. No por outro motivo
que qualquer discusso que envolva mudanas nessa modalidade alvo de intenso debate. 63
A CF 88, atravs de seu art. 155 2 , III autoriza a variao das caratersticas
62
63

SABAG, Eduardo. Elementos do direito direito tributrio. 7.ed. Premier, So Paulo, 2004. p.322
Relator tenta acordo poltico para votar reforma tributria em novembro - (24/09/2004 - 09:37)Agncia Brasil O relator da
reforma tributria na Cmara dos Deputados, Virglio Guimares (PT-MG), tem tentado costurar um acordo poltico que permita a
votao do projeto em novembro, aps as eleies municipais. A proposta est pronta para ser apreciada pelo plenrio da C mara
e o seu corao justamente o problema que tem acirrado a guerra fiscal entre estados: a unificao do Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), afirma o relator. Pela proposta de emenda constitucional, as 44 alquotas existentes
seriam substitudas por apenas cinco. ( http://www.toropi.rs.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=11928) Exsecretrio defende que reforma tributria se concentre no ICMS (11 de Maro de 2007) - O ex-secretrio da Receita Federal
Everardo Maciel defendeu, em entrevista Rdio Nacional, que a reforma tributria deveria focar estritamente no Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), que precisa de mudanas constitucionais, j que os demais tributos podem ser
tratados por lei ordinria. De acordo com Everardo, a reforma do ICMS deveria passar principalmente pela reduo gradativa de
todas as alquotas, para que aos poucos sejam convertidas para apenas trs; e pelo fim gradativo de qualquer tipo de incentivo
fiscal, vedando qualquer possibilidade de guerra fiscal. Seria um avano extraordinrio, direto, simples. Todo o resto uma
discusso interminvel, garante. Hoje no Brasil h cerca de 45 alquotas do ICMS, enquanto o imposto correspondente em outros
pases, o IVA Imposto sobre o Valor Agregado - tem no mximo trs alquotas. Por essa razo o ICMS se tornou um imposto
extremamente complexo. Eu diria que no contexto do imposto sobre valor agregado no mundo inteiro, o imposto brasileiro o mais
complexo, disse. O tributarista lembrou ainda que no pas h 27 legislaes tributrias diferentes. Temos uma tributao
excessiva em alguns produtos como combustveis, energia eltrica, telecomunicaes, que na prtica do uma grande distoro da
economia. http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/03/08/materia.2007-03-08.9965454629/view

60
conformadoras do tributo (alquota, base, momento da incidncia etc.), conforme a essencialidade
das mercadorias e dos servios. Ou seja, possvel selecionar determinados fatos geradores para,
respeitados os requisitos de formalizao da legislao tributria, desagravar-lhes o custo embutido
do ICMS e, com isso, torn-los mais acessveis aos consumidores. Este dispositivo consagra o
princpio da seletividade, que no deixa de se tratar de uma forma de concesso de incentivo fiscal,
embora no se confunda com os que aqui estudamos (voltados ao

incremento da atividade

econmica).

3.4 Modalidades de incentivos fiscais no regime do ICMS

As modalidades de incentivos que destacamos neste estudo e que ocasionam a
conflituosidade federativa em questo so aquelas previstas no pargrafo nico do artigo primeiro
da Lei Complementar 24 de 1975. O dispositivo equipara s isenes do caput e, portanto,
condiciona conveno e ratificao dos Estados e do Distrito Federal as seguintes hipteses
desonerativas: a) a reduo da base de clculo; b) a devoluo total ou parcial, direta ou indireta,
condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros; c) a concesso de
crditos presumidos; d) a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais,
concedidos com base no ICM, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do
respectivo nus.
Ou seja, praticamente todas as configuraes imaginadas para se conceder livremente
incentivos no regime do ICMS se vm embargadas pela referida LC 24-75. Alis, bastaria o item IV,
que estende a vedao a quaisquer outros incentivos... dos quais resulte reduo do nus. Ora, o
que se busca nos incentivos desonerao, e a lei no a veda, apenas a condiciona ao voto unnime
nas reunies do Confaz. Contudo e coincidentemente, a desonerao adquire ares de proibida pelas
circunstncias, sejam as da poca em que foi promulgada a LC 24 perodo de forte centralizao
poltica e capacidade de controle dos Estados por parte da Unio sejam as de agora, em que,

61
apesar da distenso poltica, a centralizao econmica d aura imperial a uns poucos membros da
federao.

3.4.1 Incentivos quantitativos diretos

certo que todos os incentivos fiscais s podem ser assim considerados se representarem
reduo quantitativa no valor do tributo a ser pago. A questo que esta reduo pode ser imediata,
ou diferida no tempo e s imediatamente percebida. As desoneraes quantitativas imediatas so
aquelas aplicadas sobre base de clculo e a alquota.

3.4.1.1 Excluso ou restrio da base de clculo.

A base de clculo 64 a quantidade mensurvel de mercadoria, inclusive dinheiro a
principal delas, sobre a qual a Lei manda incidir um fator de clculo (alquota) na determinao do
quantum debeatur tributrio. Reduzir a base de clculo significa proteger uma parcela da
mercadoria a ser tributada desta incidncia. Por este mecanismo o contribuinte perceber maior
lucratividade a cada unidade considerada, pois comercializar uma quantidade maior e recolher
sobre uma menor. A reduo da base de clculo opera, como vemos, um raciocnio bastante
elementar, presta-se como modalidade isentiva, muito mais para o objetivo de proteger certa
quantidade mnima de circulao de mercadoria.
A reduo da base de clculo, assim como a reduo da alquota, no deixam de ser isenes
tributrias, ou seja, autolimitao do poder fiscal visando fomento ou proteo a determinadas
atividades ou contribuintes genericamente considerados. No entender de Ricardo Lobo Torres as
isenes justificadas por consideraes de justia tornariam-se legtimas no nosso sistema jurdico,
seria ento um privilgio no-odioso.

64

A base de clculo pode ser: a) o valor da operao, em se tratando de operao de circulao de mercadoria; b) preo do servio,
em se tratando de transporte (interurbano e interestadual) e de comunicao; c) o valor da mercadoria ou o bem importado,
constante em documento de importao, convertido em moeda nacional pela mesma taxa de cmbio utilizada para clculo do
imposto de importao e acrescido do IPI, do IOF, do prprio II (Imposto de Importao) e das despesas aduaneiras (SABAG, 2004,
p.329)

62
O grande problema jurdico consiste em distinguir os privilgios odiosos dos no-odiosos.
A questo tem certa dose de historicidade, pois as diversas geraes tm a tendncia de
reputar odiosos os privilgios concedidos pelas anteriores65. (TORRES, 2005, p.304-305)

Sem nos aprofundamos mais neste debate da historicidade, ao qual j foi dedicado
considervel espao, vejamos os incentivos quantitativos diretos quando aplicados dinmica das
alquotas do ICMS.

3.4.1.2 Reduo de alquotas

Promover alteraes na alquota a maneira mais direta de conceder incentivos fiscais. Uma
alquota menor confere mais lucratividade para cada unidade de mercadoria comercializada, uma
alquota maior, contrrio senso, reduz o estmulo do empreendedor em praticar aquele ato de
mercncia em cujo gravame exacional incide com maior impacto. Isto no se observa na indstria
do tabaco, mas deixemos de lado. Importa fixar que, historicamente, quando um pas quer estimular
que algo se produza em seu territrio, trata de gerar uma diferenciao de alquota favorvel aos
seus, quando no os subsidia diretamente.
Em se tratando de pases independentes isto uma operao que deve ser tratada no campo
das relaes mercantis entre os Estados em seus foros diplomticos, para conciliao ou ruptura
comercial. Qualquer que seja a conseqncia, a origem a deciso soberana de cada pas em
relao sua poltica fiscal. Nos blocos de pases, o exerccio soberano de cada signatrio dispe
sobre as auto-limitaes tributrias em nome do interesse coletivo avenado. J numa federao
diferente.
Os signatrios do pacto federativo no so dotados de soberania, assim h limites plena
liberdade de estabelecimento unilateral de alquotas por parte dos Estados-Membros e, dada toda a

65

No Estado Patrimonial havia inmeros privilgios fiscais (...). Ao lado das imunidades, que eram forma intributalidade absoluta dos
bens da Igreja e do senhorio, em homenagem a liberdades estamentais preexistentes. (...) Com a substituio do Estado
Patrimonial pelo Estado Fiscal que vive precipuamente de impostos modifica-se radicalmente o enfoque das isenes. Todos os
privilgios do antigo regime passam a ser considerados odiosos (...). Com o advento da Repblica modifica-se a questo dos
privilgios, extinguindo-se os dos padres e da nobreza. A Constituio de 1891, por outro lado, incorpora diversos dispositivos
correspondentes s imunidades. (...) De 30 a 45 e de 64 a 79 assistimos a uma simbiose entre o Estado e uma certa parcela da
burguesia e do empresariado, com o recrudescimento da poltica de concesso de privilgios. O desenvolvimento do Pas assumiu
o lugar de honra entre os princpios econmicos e jurdicos e as isenes e demais privilgios fiscais tornaram-se a panacia para
o crescimento econmico. TORRES (2005, p.304-5)

63
peculiaridade, o regime de alquotas do ICMS tem forte regramento constitucional e foro poltico
privilegiado no Senado Federal, obviamente por ser esta a Casa representativa dos Estados
Membros.
competncia dos Estados fixar suas alquotas internas em suas leis ordinrias, conforme
prescreve o Cdigo Tributrio Nacional no seu art. 97, inc. IV. Para fins de equilbrio federativo
fiscal facultado ao Senado estabelecer alquotas mximas e mnimas, conforme ainda o CTN (art.
97, inc. V) em consonncia com a CF 88 art 155, 2, V66.
O Senado Federal tambm pode, por resoluo, estabelecer alquotas aplicveis s operaes
e prestaes, interestaduais e de exportao. A Resoluo 22/89 estabeleceu em 7% a alquota para
operaes interestaduais que destinarem mercadorias ou servios a contribuintes dos Estados das
regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e para o Espirito Santo (12% para Sudeste e Sul). Tal
dispositivo pode ser entendido como um discrmen compensatrio aos Estados menos
desenvolvidos, posto que, no dizer do inciso VIII do art. 155, na hiptese de o destinatrio ser
contribuinte do imposto do inciso anterior, caber ao Estado da localizao do destinatrio o
imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual.
Desta forma, numa operao comercial de uma empresa que, sediada em Estado do Norte,
revenda produtos originados em So Paulo, ou seja: numa operao interestadual entre contribuintes
do ICMS (Art. 155, 2, VII, a e VIII), parte do tributo devido ao Estado originrio (pela
alquota interestadual de 7%) e parte ao destinatrio pela diferena entre a alquota interna de
destino e a interestadual. Assim, quanto menor a alquota interestadual, maior a parcela apropriada
pelo Estado destinatrio 67.
Contudo, no contexto da guerra fiscal, no ampliao da arrecadao direta o que buscam
os Estados. Esta at secundria em relao instalao ou atrao de novos empreendimentos.
66
67

Enquanto ausente a fixao de tais alquotas pelo Senado Federal os Estados podero estabelec-las no mbito das respecticas
competncias (nesse sentido, RE 161.352-1/SP, Sepulveda Pertence RJ/IOB 1/12.438)
O tributo arrecadado em operaes interestaduais de valor considervel no Estado do Par. Em 2005 correspondeu a cerca de
20% de toda a arrecadao de ICMS, segundo o Balano Geral do Estado divulgado pela Secretaria Executiva de Estado de
Planejamento, Oramento e Finanas (SEPOF), a saber: (1113.02.00) IMP.S/OP.REL.A CIRC.DE MERC.E PREST.DE S R$
2.801.569.093,65
(1113.02.08) = ICMS SUBST. TRIBUTARIA OPER. INTERESTA
R$ 553.685.741,26

64
Mesmo porque, no caso de venda direta ao consumidor (Art 155, 2, VII b), o imposto caber
integralmente ao Estado de origem da operao, calculado pela alquota interna. Assim, o mais
interessante reduzir as alquotas internas at um ponto timo em que no se prejudique a
arrecadao nas operaes intraestaduais, de forma a tanto atrair novas empresas, quanto a tornar
mais competitivos os produtos locais nos mercados de outros Estados. Essa estratgia, porm, se
potencializa quanto mais dinmica e densa a planta produtiva do Estado. Ou seja, quando So
Paulo baixa um ponto em sua alquota o efeito bem maior que quando o Par faz o mesmo.
V-se que alteraes nas alquotas do ICMS tendem a influenciar nos fluxos de arrecadao
dos Estados em operaes de circulao de mercadorias e servios. Mas as restries
constitucionais e legais tornam mais difcil a execuo desta modalidade de incentivos, vide por
exemplo o disposto no art. 155 2, VI, que, salvo deliberao em contrrio dos Estados e do
Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", restringe a reduo das alquotas
internas, no podendo estas ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais e, por este
motivo, os Estados acabam procurando solues indiretas para desonerar o ICMS.

3.4.2 Incentivos quantitativos indiretos

Vimos que a legislao fiscal brasileira, sem dvida por influncia de abusos na concesso
de incentivos fiscais, tornou-se cada vez mais restritiva (vide as exigncias formais de lei especfica,
convnio Confaz etc). Esta estrutura formal restritiva obtinha logro efetivo de conter as concesses
estaduais, mas apenas nos perodos de alta concentrao de poder na esfera da Unio. Em que pese
todas as restries os Estados acabam por apostar em tentativas de contornar os impedimentos
legais, num movimento que gera uma mirade de possibilidades de obteno de desonerao
tributria no mbito do ICMS, ainda que no se reduza diretamente a alquota ou a base de clculo,
em que pese a ampla restrio da Lei Complementar 24/75, que j conhecemos, mas relembramos.
A devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a

65
responsvel ou a terceiros; a concesso de crditos presumidos, bem como quaisquer outros
incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulao
de Mercadoria, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus,
devem submeter-se ao rito do art 155, 2, XII, g. CF c/ art. 1, nico LC 24/75.
Tambm se concede indiretamente incentivos fiscais atravs da despesa pblica. Esses
subterfgios so bastante recorrentes nas estratgias de concesso de incentivos fiscais, sendo
exemplos o financiamento direto e a juros e prazos bastante diferenciados, de recursos para a
quitao ou abatimento do ICMS.

3.4.2.1 Concesso de Crditos Presumidos

Conforme a Legislao, o ICMS no-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operao com o montante cobrado nas anteriores, no importando por qual Estado foi
realizada a arrecadao. A idia que cada elo da cadeia produtiva contribua apenas sobre o valor
que agregou. Por isso, o crdito presumido primeiramente uma forma de estabelecimento do total
a ser tributado, podendo constituir em uma forma de incentivo fiscal.
Quando uma lei autoriza que a iseno ou no incidncia do ICMS em uma das fases da
cadeia produtiva implique crdito para compensao com o montante devido nas operaes
seguintes, significa dizer que o produtor experimentar a possibilidade de creditar algo sem
ocorrncia de dbito, pagar menor quantidade de tributo do que normalmente se cobraria, e temos
assim um incentivo fiscal, que deve, conforme a Constituio determina, estar submetido ao aval do
Confaz.
O que proclama o art. 155, 2, II a da CF 88, ratificando a redao da Emenda
Constitucional no. 23/83, veio corrigir o equvoco jurisprudencial cometido pelo STF a
partir de 1981 com o reconhecimento do direito utilizao do crdito nos casos de iseno
na operao anterior. Havendo determinao em contrrio da legislao, pode ser utilizado
o crdito correspondente operao isenta; nesse caso a lei ter concedido incentivo fiscal
(...) ao fito de neutralizar o efeito de recuperao nsito nos impostos no cumulativos, pelo
qual o Estado se apropria do valor da iseno nas etapas subseqentes da circulao da
mercadoria.(TORRES, 2005:386)

66
O crdito presumido pode ainda assumir natureza jurdica diversa, tornando-se de fato uma
subveno. o que se considera nos casos do crdito presumido de ICMS concedido s aquisies
de lcool hidratado por empresas distribuidoras de combustveis, de modo a subsidiar os produtores,
permitindo que o preo seja inferior ao preo de custo do produto 68.

3.4.2.2 Concesso de diferimentos

Tratam-se os diferimentos de medidas isentivas no dispostas pelo cdigo tributrio, mas,
indubitavelmente, inserem-se no rol de tratamentos diferenciados por desonerao aos quais
denomina-se incentivo fiscal. Uma modificao do critrio temporal para fins de cumprimento da
obrigao tributria, instrumento dos mais usados em sede de incentivos fiscais por ser, por vezes,
mais eficaz que a reduo parcial do tributo (CATO, 2004, p.83).
Os diferimentos so portanto isenes condicionadas, pois, suspendem a verificao de
ocorrncia do fato gerador at o acontecimento futuro ao qual se vincula, por exemplo, a venda final
do produto no varejo, neste caso sendo algo muito parecido com mera substituio tributria.
Em um ambiente econmico inflacionrio o diferimento mais vantajoso ainda, pois o
empreendedor conserva consigo os valores devidos a ttulo de tributo, podendo dar-lhes aplicao
mais rentvel e, ao momento do pagamento, ainda que atualizado pela taxa inflacionria, ele teria a
possibilidade de perceber uma perda menor. Mas mesmo em um ambiente estvel muito
interessante para o produtor, pois o diferimento conserva capital de giro, permitindo maior
investimento e lucratividade.

3.4.2.3 Concesso de financiamentos ao ICMS

Para no alongar infinitamente a lista das possibilidades de incentivos, mesmo porque,
conforme j enfatizado, no esse o escopo, citamos essa possibilidade como enquadrada nas

68

Este, porm, est amparado no Convnio Confaz 03/97 (CATO, 2004, p 71)

67
hipteses de quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com
base no Imposto de Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou
indireta, do respectivo nus. (art. 1, IV, LC 24/75).
Em resumo um incentivo fiscal-financeiro em que o Estado, atravs de seus mecanismos
prprios de financiamento, geralmente bancos estaduais ou fundos especficos de crdito, empresta
ao contribuinte, a juros subsidiados, o valor necessrio ao pagamento do ICMS. Aparentemente no
se estaria concedendo reduo no valor nominal do imposto, mas, como a hiptese legal em
branco (mais ainda transparente). No podem estes financiamentos escaparem da necessria
pactuao entre os Estados, no mbito do Confaz.
Encerramos por aqui esta exposio de modalidades de incentivos e passamos a analisar o
tratamento jurisprudencial dado ao tema pelo STF.

Captulo 4 Apropriao metodolgica da jurisprudncia e anlise de conflitos-tipo

O ordenamento jurdico vigente confere papel institucional destacado ao conjunto coerente e

contnuo das decises judiciais, autorizando-se inclusive imprimindo efeito vinculante a
determinadas decises para suprimir conflitos interpretativos nas diferentes instancias decisrias.
Nossa experincia jurisprudencial recente, em que pese o conservadorismo ancestral e o peso
argumentativo do apego a uma pretensa neutralidade decisria, tem revelado notrias decises de
um vis mais ativista, como so denominadas na experincia judiciria norte-americana os casos
de grandes guinadas institucionais motivadas pelo contedo das sentenas. Assim, tem muito a
contribuir uma anlise mais detida sobre as "teorias da jurisprudncia".
Ricardo Lobo Torres lembra que a interpretao do direito tributrio se faz a partir das
posies firmadas no campo da teoria geral da interpretao: a jurisprudncia dos conceitos, a
jurisprudncia dos interesses e a jurisprudncia dos valores.

68
A jurisprudncia dos conceitos projetou para o campo fiscal a interpretao formalista e
conceptualista. A jurisprudncia dos interesses se transformou na "chamada" interpretao
econmica do fato gerador. A jurisprudncia dos valores, que nas ltimas dcadas passou a
prevalecer em todas as naes cultas, substituiu as duas outras ao atrelar a interpretao
jurdica aos princpios ticos e jurdicos vinculados liberdade, segurana e justia.69
(TORRES, 2005/2006, p.2-4)

Para Lobo Torres a afirmao da jurisprudncia dos valores est associada ao movimento de
de aproximao entre direito e tica, destacando como teses fundamentais desta escola: a
preeminncia dos princpios, a ponderao entre capacidade contributiva e legalidade (segurana
jurdica), a possibilidade de controle jurisdicional das polticas fiscais, a harmonizao entre direito
e economia e a "simbiose entre a interpretao finalstica e sistemtica, eis que, de acordo com o
pluralismo metodolgico, o sistema jurdico j segrega a finalidade" (TORRES, 2005/2006, p.2-4)
Numa apreciao mais detida, Gustavo Raposo Pereira Feitosa aduz as origens e atualizao
da chamada jurisprudncia dos interesses. Nela as leis resultariam dos interesses de ordem material,
nacional, religiosa e tica, que, em cada comunidade jurdica se contrapem uns aos outros e lutam
pelo seu reconhecimento.
Para proferir uma deciso haveria a necessidade fundamental de se conhecer os interesses
reais motivadores da criao daquela lei. Esses interesses expressariam na verdade foras
sociais de onde adviria a causa da ao legislativa. A ordenao dos interesses em luta entre
si exigiria a concepo de uma ordem a promover pelo legislador e determinada por juzos
valorativos70 (FEITOSA, 2006)

Na interpretao dos conflitos aqui destacados, perceberemos que as teorias interpretativas

no se substituem, mas se complementam, e h sinais de cada uma delas em diferentes argumentos
decisrios e postulatrios das Adins analisadas, mais especificamente predominam as naturezas da
interpretao da norma conforme o interesse na deciso, e talvez apenas por isso se afirmaria uma
premncia da adoo de uma jurisprudncia dos interesses. Contudo, a razo decisria do STF,
69

TORRES, Ricardo Lobo. Normas gerais anti-elisivas. REDAE, n. 4, nov/jan 2005/2006. p 2-4. (disponvel em

http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005RICARDO%20LOBO%20TORRES.pdf) acesso em 25/10/2006

70

FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira. Crise no modelo de Justia Paradigma procedimental da construo normativa e o novo
papel dos operadores do Direito. in Revista Urutagu Universidade Estadual de Maring. Citando Karl Larenz "A [jurisprudncia
dos interesses] revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a substituir progressivamente o mtodo de uma
subsuno nos rgidos conceitos legislativos, fundamentada to somente em termos lgico-formais, pelo juzo de ponderao de
uma situao de facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em jogo, de harmonia com os critrios de valorao
prprios da ordem jurdica (...) A jurisprudncia dos tribunais veio-se abrindo progressivamente aos eventos da vida,
tornando-se metodicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada" disponvel em
http://www.urutagua.uem.br//005/02dir_feitosa.pdf acessado em 25/10/2006

69
acaba sendo ainda fundamentalmente conceptualista, fulcrando-se no art. 155 II, g e na LC 24/75
(necessidade de convnio nos termos do Confaz), embora os litigantes apresentem valores que
expressam seus interesses. A fria subsuno ainda a palavra final no STF, pelo menos na questo
de incentivos fiscais estaduais sob o regime do ICMS.
Nossa abordagem da jurisprudncia, mais alinhada com a idia de mediao de interesses
concretos em conflito, destaca ainda outro aspecto: o papel dos discursos nos momentos de fala
processual.
Em litgios jurdicos envolvendo pessoas polticas do quilate de Governos Estaduais, no h
hiptese de no se considerar politicamente interessado (perdo pelo bvio, mas alguns no o
enxergam, ou o omitem) todo e qualquer ato e contedo de fala processual, nem como no
relacionar tais atos e falas ao iderio implementado pelo governante de ento. Assim as falas de
agentes polticos na ao judicial expressam o seu discurso e assim as entendemos para os fins deste
trabalho.
Para Pere Petit71, os:
(...)discursos, que tanto podem ser orais ou escritos, devem ser interpretados como prticas
sociais que so dirigidas a um pblico especfico, cuja anlise, como recurso metodolgico,
deve obrigatoriamente elucidar o momento histrico no qual uns ou outros discursos foram
produzidos.(...) (PETIT, 2003, p.250-251)

Seria ento pela metodologia da anlise do discurso que o cientista social pretenderia
compreender o comportamento em sociedade, mediante a identificao com o agente que nela
atuaria, e tambm de que modo as estruturas de significado tornariam possveis certas formas de
conduta.
Os discursos devem ento ser entendidos, como assinala Frederico Neiburg, como formas
de ao dos indivduos na sociedade, ou seja, 'as palavras ou enunciados lingsticos
servem para fazer coisas sociais' e 'sua histria e seus contedos so inseparveis do modo
como elas so utilizadas, das realidades que descrevem e da crena na existncia dessas
realidades' quer sejam palavras pronunciadas em atos oficiais, reunies, comcios, nos
meios de comunicao de massas ou entrevistas, quer sejam palavras escritas, atravs das
quais seus autores tentam sistematizar, geralmente de maneira mais ordenada, suas
concepes de mundo ou justificar diferentes tipos de aes (PETIT, 2003, p.250-251)

71

PETIT, Pere. Cho de Promessas elites polticas e transformaes econmicas no Estado do Par ps-1964. Paka-tatu, Belm,
2003 p. 250-1.

70
4.1 Papel institucional do STF no contexto da guerra fiscal.

A denominao deste tpico nos traz mente um questionamento circular. Deve-se

compreender, como o ttulo sugere, que h um contexto socialmente perceptvel de conflito tarifrio
entre os Estados, conflito este que por esgotar outras instncias de mediao, chegam, mas no se
esgotam, ao nvel supremo de deciso; ou, de outro modo, devemos compreender que a guerra fiscal
apenas mais uma lide jurdica que deve ser submetida anlise da corte mxima. Melhor
questionando: o STF que se insere no contexto maior da guerra fiscal? Ou a guerra fiscal que
deve ser inserida no contexto maior da determinao das competncias do Tribunal? De pronto
possvel dizer que as duas respostas so acertadas, mas revelam abordagens tericas diametralmente
opostas.
A hiptese que considera o Supremo como mais um rgo de possvel mediao da guerra
fiscal, compreende a sociedade mais complexa e ampla que o direito, o direito contido no seio
social, dele reproduzindo os azos e acasos. A outra hiptese, em ltimo matiz, entenderia o direito
como um continente apartado do conflito social, mais amplo e complexo que a prpria sociedade ao
ponto de conseguir capt-la de forma fragmentada na composio da lide jurdica. A lide seria o
fragmento de sociedade que o direito assimila, devendo por isso simplific-lo, pois o complexo
que deve conter o simples.
Discordamos da segunda viso e concordamos com a primeira, e por isso o ttulo do
presente tpico no , por exemplo, o enquadramento jurdico da guerra fiscal nas aes de
competncia do STF. A guerra fiscal conseqncia de um fator real de poder social, um
fenmeno que engloba os trs poderes constitucionais e que ainda no encontrou tratamento
satisfatrio e definitivo em nenhum deles.
Apesar desta considerao, no nos possvel avanar na anlise proposta sem ao menos
uma nfima discusso das competncias do STF e, precipuamente, do controle da

71
constitucionalidade. O questionamento a ser feito ento : como o STF deve atuar em relao
guerra fiscal? Em que espao juridicamente determinado se pode enquadrar as vrias espcies de
litgios decorrentes desta questo?
A Constituio fonte suficiente para atender a este questionamento. Ao STF compete a
guarda da Constituio, em face de leis ou atos que a possam afrontar. O argumento central dos
litigantes insatisfeitos com a concesso de incentivos fiscais a afronta ao dispositivo da letra g,
do inciso XII, do 2, do art 155 da CF, o qual exige a prvia celebrao, nos termos da Lei
Complementar 24/75, de convnio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Veja-se que
estamos nos referindo aos incentivos em relao ao ICMS, e nestes nos manteremos, mas no so
os nicos.
Desta forma, o papel institucional que o STF exerce, no contexto em anlise, o de decidir
as aes diretas de inconstitucionalidade contrrias s leis que, no entender de seus propositores,
descumprem frontalmente os dispositivos constitucionais aludidos. O STF entende que:
(...)as regras constitucionais que impem um tratamento federativamente uniforme em
matria de ICMS no representam desrespeito autonomia dos Estados-membros e do
Distrito Federal. Isto porque o prprio artigo constitucional de no. 18, que veicula o
princpio da autonomia j nasce balizado por ela prpria, Constituio. (Min. Carlos Brito,
ADI 3246-1 PA, EMENTA)

Este o papel que o STF tem exercido em relao guerra fiscal. Um dos objetivos a que se
prope este estudo mapear o atual cenrio da guerra fiscal no mbito da referida Corte: quem so
os litigantes, quais so suas motivaes, quais resultados tm obtido no Tribunal e tambm, como
estes resultados em geral so recepcionados pelos litigantes.
Os litigantes so, em princpio, os legitimados ativos e passivos da Adin (v. art 103 CF).
Diz-se em princpio pois alguns deles agem mediante representao, ou seja h litigantes mediatos e
imediatos na instncia do STF. o caso por exemplo, do Procurador Geral da Repblica. Na anlise
mais pormenorizada dos atores procuraremos desdobrar este fato.
A instncia suprema apenas mais uma frente do conflito. A guerra fiscal no se esgota nas
decises do Supremo, anterior e posterior a elas. A deciso da inconstitucionalidade de um

72
dispositivo legal no vincula o Poder Legislativo. O Estado membro pode continuar a inovar sua
legislao em busca de uma redao compatvel com o texto constitucional. Negar isso seria
inconstitucional, mas esta prerrogativa tambm pode ser utilizada sim como um mecanismo de
reiterada desobedincia, como mais uma arma da guerra fiscal. E o STF sensvel a isso.
Nos debates da Adin 3246-1, registrou-se o seguinte:
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas um assunto to induvidoso, to
pacfico. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES to pacfica a jurisprudncia do
Tribunal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO E isso pode at se tornar um
modelo de poltica extralegal. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Dada a
decalagem entre a feitura da lei e a sua eventual contestao.

De fato a inovao legislativa em afronta a pacfico entendimento jurisprudencial uma

poltica extralegal, pois no lapso temporal em que a lei no questionada e invalidada os fatos
polticos seguem seu fluxo e geram suas conseqncias. O STF obrigado a enxergar a lei como o
limite formal da poltica, mas no se olvida que, sob outro ponto de vista, a lei apenas um
momento da poltica. Nos fatos sociais que subjazem expresso em lei de uma ao de governo
que se encontram as razes para esse enfrentamento.

4.2 Conflitos-tipo da guerra fiscal no STF.

Qualquer tentativa de tipificao e classificao um risco, contudo, por fins de comodidade

demonstrativa e no necessariamente didticos, nos rendemos a esta tcnica metodolgica,
reconhecendo de pronto sua limitao. Observou-se na jurisprudncia do STF trs conflitos-tipo de
manifestao da guerra fiscal, no campo das disputas em torno do ICMS, assim denominados e
sumariamente conceituados.

4.2.1 Conflito vertical

Conflito iniciado formalmente pelo Procurador Geral da Repblica, ainda que instado por
representao de um interessado contra ato ou lei de seu prprio Estado. Aqui daremos destaque

73
Adin 3246 PA, que trata da poltica de incentivos fiscais do Estado do Par.

4.2.2 Conflito intraestadual

Neste formato de conflito, entidades com legitimidade ativa e passiva para figurar em Adin,
dentro de um mesmo Estado, litigam com relao constitucionalidade de determinado dispositivo
normativo que concede benefcios fiscais. A Adin 1308-4 RS ser o paradigma que trataremos para
esse modelo

4.2.3 Conflito interestadual

Este conflito-tipo em que um Estado da federao questiona a constitucionalidade do
incentivo concedido por outro Estado, o que melhor reflete a imagem que se faz da guerra fiscal
(Estado x Estado). A Adin 1179 SP ser o paradigma que analisaremos, na qual litigam Rio de
Janeiro e So Paulo.

4.3 Anlise de conflitos-tipo

4.3.1 ADIN 3246-PA - guerra fiscal ou faroeste caboclo?

Na Adin 3246-PA, o Procurador Geral da Repblica (103, VI, CF) questiona a
compatibilidade do inciso I do art. 5o. da lei paraense 6489/02 com o texto da carta de 88, e requer
que lhe seja dada interpretao conforme.
No sentido de que sejam excludos do mbito de sua aplicao os crditos relativos ao
ICMS que no tenham sido objeto de convnio entre os Estados-membros da federao, em
obedincia exigncia do art 155, 2, 'g', da Constituio Federal (fl. 2).

O dispositivo legal impugnado determinava os instrumentos de aplicao da poltica de

incentivos fiscais do Estado, suas modalidades e remetia o rol dos empreendimentos para os quais
eram previstas as concesses.

74
O conflito, entretanto, foi suscitado por uma representao ao PGR de autoria de duas
parlamentares paraenses, a deputada estadual Araceli Lemos e a vereadora Ana Suely Maia de
Oliveira, ambas pertencentes ao Partido dos Trabalhadores. As parlamentares representaram pela
propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental. O PGR entendeu, contudo,
que a matria era suscetvel a Adin.
Nesta representao se plasma o discurso motivador do conflito suscitado e denuncia-se que
o governador Almir Gabriel haveria concedido incentivos da modalidade crdito presumido
empresa Cerverjaria Paraense S/A (Cerpasa), baseados em leis e decretos inconstitucionais. Importa
citar que h um pano de fundo pontual nesta disputa, qual seja, a descoberta de documentos que
demonstrariam uma relao de promiscuidade entre o grupo poltico do ento governador (Partido
da Social Democracia Brasileira) e a referida cervejaria 72.
Ainda que motivada imediatamente por uma rusga poltica, a representao, e seu
conseqente prosseguimento processual, atingiu fortemente a poltica de incentivos fiscais que se
vinha praticando no Estado desde 1996, ano em que passou a vigorar a Lei 5946/96, antecessora da
lei impugnada na Adin 3246.
Os motivos declinados na representao, alm de citar a legislao e o texto constitucional
que regulam a matria, centram-se na argumentao de no haver sido obedecida a reserva de lei
complementar, necessria para concesses de tal natureza. Alerta ainda para a prorrogao do prazo
mximo de concesso de benefcios de cinco para quinze anos e para a concesso de dispensa ou
reduo de multas e parcelamento de dbitos em at 10 anos, estes ltimos fulcrados em decreto
72

"Cerveja na presso - PT quer CPI e governo quer esvaziar favores Cerpa

Na edio 1833, ISTO denunciou a existncia de um caixa 2 polpudo entornando sobre a campanha de 2002 do candidato tucano
Simo Jatene, que foi eleito governador, doaes no registradas da Cerpa que totalizam R$ 16,5 milhes.
Uma blitz
trabalhista do INSS na sede da empresa, em agosto, acabou botando na rede da Justia peixes mais grados do que simples
contratos de empregados sem carteira assinada: documentos e arquivos de quatro computadores da sede da Cerpa revelaram
uma promscua troca de favores entre a cervejaria e o candidato. A Cerpa encharcou a campanha e o incio do governo Jatene com
doaes em dinheiro, camufladas em despesas como brindes de fim de ano, em troca do perdo de uma dvida com o Fisco
estadual de R$ 47 milhes e a reduo do ICMS em 95%, segundo denncia formalizada pelo Ministrio Pblico do Par.
Remetida no final de outubro ao procurador-geral da Repblica em Braslia, Cludio Fontelles, a denncia foi assumida no dia 17
de novembro pela subprocuradora Clia Regina Souza Delgado, que promete dar seu parecer antes do recesso do J udicirio que
inicia em 15 de dezembro. Revista ISTO, no. 1834, por Luiz Cludio Cunha e Mino Pedrosa, disponvel no endereo
eletrnico que segue, acessado em 13 de outubro de 2006
(http://www.terra.com.br/istoe/1834/brasil/1834_cerveja_na_pressao.htm )

75
governamental. Lembra tambm que:
(...)a Constituio Estadual determina categoricamente que a legislao infraconstitucional
relativamente matria tributria, dever sempre ser feita atravs de Cdigo Tributrio e a
Constituio Federal em relao matria que especifica, determina leis complementares e
com a prvia e necessria edio de convnios entre os Estados e o Distrito Federal atravs
do Confaz" (fl.19)

Em suas consideraes relevantes, a representao aduz:

o administrador da "res publica" no pode, ao seu livre arbtrio, atravs de decreto, anistiar
ou conceder benefcios fiscais de isenes, crdito presumido ou diferimento, ou regime
especial de tributao. No pode o poder tributante legislar para que grandes contribuintes
sejam destinatrios de tais normas, pois que, alm de investir contra o errio como res
publica, os seus autores e seguidores, podem enveredar pela via do crime lesa-ptria, e por
consequncia, crime de responsabilidade de seus legisladores" (fls21 e 23).

No aborda, contudo a representao em nenhum aspecto factual da aplicao da poltica de

incentivos, no discute se os incentivos cumprem seus objetivos, concentrando-se somente no
questionamento da contrariedade ao texto legal. No se discute se o modelo de desenvolvimento
plasmado na concesso de tais incentivos, tal papel cumprir, na defesa dos interesses de sua
poltica.
As informaes prestadas pela governadora interina Valria Pires Franco, to logo se
desvencilham dos rodeios introdutrios, trazem baila a necessidade de incluir a "realidade dos
fatos", na soluo do problema.
A deciso a ser proferida na presente ADI deve passar, necessariamente, pela verificao da
realidade brasileira no que diz respeito ao ICMS, e tambm sobre o modo como os demais
Estados-membros tm procedido. O Estado do Par, como pblico e notrio, um Estado
eminentemente exportador, atividade sobre a qual no incide nenhum imposto, entre eles
por bvio o ICMS, desonerao esta que ganhou status constitucional com a emenda
constitucional no. 42. Em razo disso, embora produza riqueza, a atividade exportadora no
gera receita tributria para o Estado do Par.
Embora possa parecer uma contradio em termos, a concesso de incentivo fiscal (com a
aparente diminuio d arrecadao tributria) um instrumento fundamental para o Estado
do Par aumentar sua arrecadao tributria, e tambm gerar emprego, renda e
desenvolvimento para sua populao
Em realidade, a concesso de incentivos fiscais possui a condio de atrair
empreendimentos para o Estado, fato este que possui o condo de aumentar a arrecadao
tributria. Assim, embora, aparentemente, possa parecer que o Estado deixa de arrecadar
ICMS com a concesso de incentivos, na verdade ele passa a ampliar sua arrecadao, pois
sem o incentivo a empresa jamais se estabeleceria em nosso Estado.
A concesso de incentivo fiscal a nica forma de Estados mais pobres da federao
conseguirem atrair novos empreendimentos e gerar desenvolvimento para sua regio (fl.154
)

A fala do ente governamental aduz um dado verossmil. Durante os anos de implementao

da referida poltica de incentivos fiscais, a arrecadao do ICMS do Estado salta de R$ 770.220 mil

76
(R$ 0.7 bilho aproximadamente) para pouco mais de R$ 2.8 bilho em 2006, ou seja, quadruplicase. No mesmo perodo a arrecadao total do tributo no pas passa da ordem de R$ 59 bilhes para a
de R$ 154 bilhes, quase triplica.
De fato houve incremento de arrecadao, em grande parte devido modernizao das
receitas estaduais, que necessitaram ampliar sua arrecadao para compensar a concentrao de
recursos nos cofres da Unio, pois a atividade econmica no pas no teve ampliao desta ordem
que justificasse tais aumentos de arrecadao. Contudo no deixa de ser legtimo o argumento do
governo do Estado quanto ao aumento da arrecadao do ICMS. Da a ser esse o nico meio de
atrair investimentos ou representar desenvolvimento econmico uma questo a ser
conceitualmente tratada.
Seria preciso averiguar o quanto deste aumento de arrecadao se converteu em melhoria
dos indicadores sociais mais relevantes, pois pode ter ocorrido um processo de concentrao da
riqueza gerada e no de desenvolvimento, que presume o crescimento econmico, mas tambm a
melhoria das condies de liberdade substantiva, que so garantidas por maior acesso a fatores
elementares de sobrevivncia digna.
A argumentao do Estado ainda asseverou que o cancelamento dos incentivos poderia ser
mais nociva ainda ao Estado, pois tramita no Congresso Federal o Projeto de Emenda
Constitucional (PEC) 285/04, que possibilitaria a constitucionalizao e ratificao de todos os
incentivos fiscais concedidos at os dias atuais pelos Estados. Ou seja, se a tal PEC for um dia
aprovada o Par estaria em grande defasagem na disputa tarifria com os outros Estados.
Em sntese da expresso de seus mais profundos e compreensveis interesses, assim se
posiciona o governo paraense:
A autonomia dos Estados deve prevalecer, para permitir-lhes regular e disciplinar suas
competncias tributrias da melhor forma possvel para alcanar o interesse de sua
populao. A atuao positiva dos Estados, em termos fiscais, jamais pode ficar sob a
dependncia de outro ente Federado, seja a Unio seja outro Estado-membro. A concesso
de incentivo fiscal deve ser de absoluta responsabilidade do Estado concedente. fl.157

77
Compreensvel, frise-se, luz da razo oportunstica, no necessariamente luz do
federalismo cooperativo, muito menos luz da atual interpretao que o STF tem dispensado a
conflitos desta natureza. No por outros motivos, houve por bem o Pretrio Excelso no aceitar a
argumentao do governo paraense. At o momento desta redao, a ao ainda no havia
terminado porque h um recurso do Estado, a ser analisado, que pede a aplicao da deciso apenas
para o futuro. Assim, os contribuintes no seriam obrigados a recolher o imposto do qual haviam
sido liberados. Segundo publicado em veculo especializado de imprensa:
O consultor jurdico da federao das Indstrias do Estado do Par (Fiepa), Eduardo
Klautau, diz que a deciso do Supremo atinge cerca de 183 empresas no Estado. Ele afirma
que, se permanecer a retroatividade da deciso, elas sero obrigadas a contabilizar o passivo
tributrios formado a partir da cobrana dos impostos passados. Segundo Klautau, a Fiepa
chegou a pedir ao Supremo para fazer parte da Adin, referente Lei n 6.489, de 2002, e
defender a constitucionalidade do benefcios oferecidos. A partir da deciso do Supremo,
ele afirma que o Estado editou em setembro quatro novas leis com benefcios. Se as normas
forem questionadas, ele diz que a federao pretende oferecer representaes ao Ministrio
Pblico Federal (MPF) contra 50 leis e decretos de outros Estados que do benefcios
fiscais. O objetivo questionar as normas no Supremo.
A integrante da comisso de assuntos jurdicos da Associao Nacional dos Distribuidores
de Autopeas (Andap), Sandra Camargo, afirma que nessa guerra fiscal os grandes
prejudicados so as empresas, pois elas ficam em uma situao de completa
indefinio. Por isso, diz, as entidades em geral esto se organizando para buscar no
Supremo algumas definies, como por exemplo o Estado que deve receber o imposto - o
que concedeu o benefcio ou o prejudicado. "A melhor soluo seria a aprovao de uma
verdadeira reforma tributria", afirma o diretor executivo da Associao Brasileira do
Atacado Farmacutico (Abafarma), Jorge Froes Aguiar.73

As empresas interessadas buscam agir de forma organizada para aperfeioar seus ganhos e, segundo
o peridico mencionado, a estratgia adotada a de peticionar pela participao nas aes, na
qualidade de amicus curiae74, visando convencer os ministros a aplicarem a modulao temporal do
efeito da deciso, que permite ao magistrado, em situao de considerada relevncia, alterar o
73

VALOR ECONMICO LEGISLAO & TRIBUTOS. Empresas tentam evitar devoluo de tributo inconstitucional por Zinea
Baeta, em 20/10/2006. disponvel em

http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/empresas+tentam+evitar+devoluca
o+de+beneficios+inconstitucionais,,,85,3960521.html acessado em 23/10/2006
74

"O Amicus Curiae um instituto novo no cenrio jurdico brasileiro, notadamente no mbito da jurisdio constitucional. Foi
introduzido formalmente no direito positivo brasileiro com a edio da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, lei
regulamentadora do processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e da ao declaratri a de
constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Malgrado o referido texto legal no se referir ao termo A micus Curiae, sua
existncia sugerida pela expresso outros rgos ou entidades. Essa interpretao da lei confirmada pelos comentrios
doutrinrios e acolhida pela jurisprudncia iterativa do STF. importante notar que o Amicus Curiae no considerado parte ou
mesmo modalidade de interveno de terceiros no processo constitucional. Nesse sentido, o 2o, do artigo 7o, da lei em quest o,
enuncia que: o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder por despacho
irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades (SILVA, Luiz
Fernando Martins da. Amicus curiae, direito, poltica e ao afirmativa. (Disponvel em
http://www.achegas.net/numero/vinteequatro/l_fernando_24.htm acessado em 23/10/2006)

78
momento inicial de vigncia da deciso proferida em Adin. O interessante para as empresas seria,
por bvio a considerao dos efeitos da inconstitucionalidade a partir da deciso final irrecorrvel,
pois no responderiam pelo benefcio j recebido, apenas deixariam de gozar de isenes prximas.
Qualquer que seja o desfecho da Adin 3246-PA, perdem todos os envolvidos: o Estado do
Par como um plo de atrao de investimentos, as empresas que suportaro incertezas jurdicas
quanto ao retorno de seus investimentos (embora j houvesse jurisprudncia pacfica contra tais
incentivos ao termo inicial da concesso), os trabalhadores que podero ter seus empregos
ameaados e os demais contribuintes, que j suportaram o esforo complementar concesso do
benefcio.
Talvez seja mesmo oportuno o questionamento sobre a necessidade de uma aplicao
diferenciada do modelo LC 24/75 Convnio Confaz, no sentido de conferir aplicabilidade ao
permissivo constitucional de diferenciao tributria s regies desigualmente desenvolvidas.
Mesmo porque, a legislao paraense e sua poltica de incentivos influi muito pouco na situao
fiscal-concorrencial do pas, afinal o Par responde por apenas cerca de 1.5% do ICMS
nacionalmente arrecadado. E mais, mantida a opinio atual da Corte75 passa-se ao outro captulo
deste farsesco faroeste caboclo: a execuo do tributo devido. Isso acontece porque a partir do
momento em que h a declarao da inconstitucionalidade do benefcio - com o chamado efeito "ex
tunc", ou retroativo - o Estado que o concede, obrigado a cobrar o imposto que deixou de ser
recolhido. Haver condies objetivas para este ressarcimento?

75

STF, Informativo 445, Plenrio, ADI e Modulao Temporal dos Efeitos 3. Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria,
rejeitou embargos de declarao opostos pelo Governador do Estado do Amazonas contra acrdo que julgara parcialmente
procedente pedido formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 2.749/2002, do Estado do
Amazonas, que dispem sobre a apurao e distribuio de parcelas do produto de arrecadao do ICMS destinadas aos
Municpios. Sustentava-se, na espcie, a ocorrncia de omisso, ao fundamento de no se ter levado em conta a impossibilidade
material de retroao dos efeitos do acrdo embargado a perodo anterior a sua prolao, haja vista a incapacidade financeir a dos
Municpios de restituir ou compensar os valores que receberam a maior. Pretendia-se, assim, fossem atribudos efeitos ex nunc ao
referido julgado v. Informativos 310 e 434. Entendeu-se no estar caracterizada a omisso apontada, e que o recurso visaria, na
verdade, dirimir casos concretos relacionados com a conjuntura de Municpios do Estado do Amazonas. Vencidos os Ministros
Gilmar Mendes, Carlos Britto e Ellen Gracie, presidente, que acolhiam os embargos de declarao por considerar que a
manuteno da eficcia ex tunc declarao acarretaria srios problemas de recomposio dos valores, salientando que a
aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99, ao caso, justificar-se-ia diante do princpio constitucional da segurana jurdica. ADI 2728
ED/AM, rel. Min. Marco Aurlio, 19.10.2006. (ADI-2728). Este precedente enfraquece muito as expectativas paraenses de
modulao ex nunc dos efeitos da ADIN, pois demonstra uma convico do Supremo em no considerar a argumentao
das dificuldades econmica dos litigantes ou dos terceiros influenciados pela deciso, contudo h a diferena de serem
os afetados pela inconstitucionalidade da Lei paraense Pessoas Jurdicas de direito privado, que poderiam arguir direitos
fundamentais... mas... h motivos para no ter esperana em relao ao recurso da ADIN paraense.

79
Em meio a este imbrglio, fica para ns uma convico: a postura de quem concede
incentivos fiscais, sabidamente inconstitucionais fere a moralidade administrativa e ocasiona
prejuzo ao errio, hipteses suficientes para a evocao dos dispositivos especficos da lei de
improbidade administrativa. Em que pesem todos os pesos, em que meam todas as medidas. 76

4.3.2 Adin 1308-4 RS x RS Fogo Amigo ou esquizofrenia fiscal?

Agora em testilha um formato aparentemente incompatvel com a idia conhecida de guerra
fiscal, aquela em que um Estado confronta os interesses de outro para defender os seus. Aqui uma
Adin em que o requerente o governador do Rio Grande do Sul e os requeridos so o governador
do Rio Grande do Sul e a Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul.
Nesta peleja a Ministra Ellen Grace relatou os argumentos da Assemblia Legislativa
gacha, segundo a qual no assistiria razo invocar o artigo 155, 2 o., XII, g, da Carta Magna, j
76

DIRIO OFICIAL N. 30954 de 27/06/2007 GABINETE DA GOVERNADORA DECRETO N 236, DE 26 DE JUNHO DE 2007
Concede tratamento tributrio s operaes que especifica, realizadas pela empresa CERPA - CERVEJARIA PARAENSE S/A. A
GOVERNADORA DO ESTADO DO PAR, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo art. 135, inciso V, da Constituio
Estadual, e tendo em vista que permanece vigente o art. 24, da Lei Estadual n 6.489, de 27 de setembro de 2002, e
Considerando, que todos os Estados da Federao continuam concedendo incentivos fiscais, seja atravs de leis, de decretos ou
de atos das respectivas Secretarias de Fazenda, ainda que sem a autorizao do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ, o que torna indispensvel ao Estado do Par a concesso de incentivos no intuito de atrair empreendimentos para seu
territrio; Considerando, a atribuio conferida ao Governador do Estado pelo art. 135, inciso III, da Constituio do Estado do
Par, que abrange a adoo de medidas relacionadas proteo da economia pblica; Considerando, que a Poltica de Incentivos
Fiscais do Estado do Par no outorga apenas renncia fiscal, mas tem natureza bilateral impondo obrigaes ao contribuinte
beneficiado; Considerando, que a Repblica Federativa do Brasil possui como um de seus fundamentos os valores sociais do
trabalho e ampara como direito fundamental do ser humano o direito ao trabalho;
Considerando, que a Repblica Federativa do Brasil possui, como um de seus objetivos, o desenvolvimento nacional e a
diminuio das desigualdades regionais; Considerando, que o Estado do Par tem conseguido cumprir as metas do Programa de
Reestruturao e Ajuste Fiscal da Secretaria do Tesouro Nacional; Considerando, que o Governo do Estado do Par, na
elaborao do Projeto de Lei Oramentria para 2006, cumpriu o que determina o art. 204, 11, da Constituio do Estado do
Par, indicando, por meio de demonstrativo regionalizado, a renncia de receita para o referido exerccio, levando em
considerao, inclusive, os benefcios da lei de incentivos fiscais vigente; Considerando, que o Governo do Estado do Par, em
cumprimento Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme determina o art. 4, 2, inciso V, demonstrou a estimativa do impact o
oramentrio-financeiro, proveniente da renncia de receita decorrente dos benefcios fiscais; Considerando, os termos do Ofcio
n 130/2007-GS, de 5 de junho de 2006, em que o Presidente da Comisso de Poltica de Incentivos Fiscais do Estado do Par
declara e ratifica a existncia de incentivos fiscais concedidos por outros Estados da Federao que tem prejudicado a
competitividade de produtos de empreendimentos sediados no Par, na forma do art. 24, da Lei n 6.489, de 2002, D E C R E T A:
Art. 1 Fica concedido crdito presumido correspondente a 95% (noventa e cinco por cento), calculados sobre o Imposto sobre
Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicao - ICMS devido nas operaes internas e interestaduais dos produtos fabricados pela empresa CERPA CERVEJARIA PARAENSE S/A, inscrio estadual n 15.000.475-3. Pargrafo nico. Para clculo do imposto devido, de que trata o
caput, somente sero consideradas as entradas de insumos e fretes que a empresa utiliza no processo produtivo. Art. 2 A
apropriao do crdito presumido far-se- diretamente no livro Registro de Apurao do ICMS, no campo Outros Crditos, seguida
da observao Crdito Presumido, conforme Decreto n 236, de 26 de junho de 2007. Art. 3 A Nota Fiscal, na respectiva operao,
ser emitida pela alquota estabelecida para cada caso, observados os critrios de clculos previstos na legislao estadual. Art. 4
O disposto neste Decreto no se aplica s operaes sujeitas ao abrigo do regime jurdico-tributrio da sujeio passiva por
substituio, com reteno do imposto. Art. 5 O tratamento tributrio previsto neste Decreto poder ser revogado e todos os seus
efeitos sero considerados nulos, tornando-se devido o imposto corrigido monetariamente e acrescido das penalidades legais, na
hiptese de descumprimento da legislao que rege a matria. Art. 6 A empresa CERPA - CERVEJARIA PARAENSE S/A, fica
obrigada a fixar, em frente instalao fsica de seu empreendimento, placa de promoo e divulgao, conforme modelo
aprovado pela Comisso da Poltica de Incentivos ao Desenvolvimento Socioeconmico do Estado do Par. Art. 7 Este Decreto
entra em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial do Estado, produzindo efeitos por 8 (oito) anos, contados a partir de 1
de maio de 2007. PALCIO DO GOVERNO, 26 de junho de 2007. ANA JLIA CAREPA. Governadora do Estado

80
que a no incidncia de ICMS era restrita ao Estado do Rio Grande, questionando ainda:
O que deliberariam os demais Estados em matria de competncia e interesse exclusivo do
Rio Grande do Sul sem qualquer implicao fora de suas fronteiras? (...) A no incidncia
no caso recente de ICMS sobre servio limitado a circunscrio estadual, e daquele
servio de transporte de passageiros cujo ato de concesso ou permisso seja de
competncia do Rio Grande do Sul (fl. 70)

A Advocacia Geral da Unio (AGU) opinou pela improcedncia da ao. A ProcuradoriaGeral da Repblica contudo entendeu procedente o pedido e, com base nos precedentes da casa, a
ministra julgou procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade do art. 2 o. da lei Estadual
10.324, de 22.12.1994, do Estado do Rio Grande do Sul.
Porque haveria interesse para o governo do Estado retirar o incentivo concedido e aprovado
pela Assemblia? Pelo que vimos at aqui, principalmente na argumentao do governo do Estado
do Par, seria absurda e irresponsvel a atitude de retirada dos incentivos, principalmente pela
iniciativa do prprio governador. E este caso do Rio grande do Sul no , de forma alguma, um caso
isolado, no momento em que expusermos os levantamentos estatsticos produzidos, encontraremos
muitas Adins interna fratria. Se pensarmos bem, a Adin 3246, que questiona os incentivos da lei
paraense, tambm revela um conflito de interesses interno ao Estado, que apenas por falta de
capacidade postulatria especfica das parlamentares, foi avocada pelo PGR.
Daqui se extrai uma concluso bvia: no h consenso poltico entre os diversos atores
relevantes acerca da necessidade de concesso de incentivos. Talvez o governador que deu azo
inicial da Adin 1308-4, tenha avaliado que a receita a que renunciara o Estado iria prejudicar o
andamento de alguma ao de seu governo, ou poderia considerar que o setor de transportes
intermunicipais no necessitasse de tal favorecimento, tanto quanto outros setores da economia e
sociedade gachas.
Muito provavelmente este tambm foi o mbile das parlamentares paraenses. Infelizmente
no desceremos amide quanto aos projetos que foram investigados nas referidas Adins, mas fato
que no houve pleno acordo quanto justia em se conceder aqueles incentivos queles
empreendedores.

81

4.3.3 Adin 1179 SPxRJ O imprio contra-ataca.

A ao em questo retrata o conflito paradigma Estado contra Estado e d-se no seguinte
contexto.
Na condio de Estado hegemnico, So Paulo percebe vantagens, mas tambm
fragilidades. Nas relaes de migrao ("vazamentos") de investimentos industriais til a
explicao das regras de osmose, no seguinte sentido: os nveis de concentrao tendem a
equilibrar-se. No Estado de So Paulo h forte concentrao industrial, em quase todos os setores e,
assim a atrao de novos investimentos s se daria com a ampliao efetiva da curva limite de
produtividade, o que ocorre, por exemplo, com a introduo de inovaes tecnolgicas na cadeia
produtiva.
J nos Estados prximos a So Paulo, em que a concentrao mais baixa a concesso de
um incentivo fiscal bastante eficaz, pois atrai com facilidade os excedentes de investimento dos
empreendedores, sem se distanciarem por demais do mercado consumidor mais desenvolvido e
diversificado. Ganham os Estados vizinhos, com ampliao de arrecadao e perde So Paulo com
queda de arrecadao e demanda contnua por bens pblicos. Como reagir?
So Paulo no consegue responder com a mesma arma, pois a reduo equivalente de suas
alquotas deveria ser estendida aos demais empreendimentos presentes no Estado, ou seja, geraria
mais queda de arrecadao, antes de definir uma nova deciso alocatcia de investimento: o tiro
sairia pela culatra. Assim, a primeira tentativa bandeirante de reagir foi atravs da negativa. Anular
o benefcio concedido pelo Estado vizinho, atravs do no-reconhecimento do crdito do ICMS, ou
diferimento deste reconhecimento ao mesmo perodo concedido pelo Estado de origem. O objetivo
do chamado "Programa de Equalizao Tributria"77 era impedir que os produtos incentivados em

77

Em 1993, o governo de So Paulo reagiu de maneira mais forte diante da dimenso crescente assumida pelo programa capixaba e
por casos como o da Arisco (Gois). lanado o Programa de Equalizao Tributria, o qual deu origem a diversas resolues d a
Secretaria da fazenda do Estado, sendo a principal a Resoluo no. 52, de 19/11/1993. O cerne dos questionamentos feitos por
So Paulo no se situava apenas no plano da lei Complementar 24/75 e dos respectivos convnios do Confaz. Remetia, na
realidade, para a prpria Constituio Federal, que, em seu artigo 155 pargrafo 2o." (PRADO e CAVALCANTI p. 100)

82
outros Estados acorressem ao consumidor paulista com vantagens concorrenciais ostensivas.
Contudo a medida unilateral de So Paulo atacava gravemente o princpio da no-cumulatividade
do ICMS.
Os aspectos jurdicos dessa iniciativa no exprimiam, evidentemente, um quadro favorvel
ao Estado. O contribuinte beneficiado estaria respaldado por lei estadual para a concesso
de incentivos e no poderia ter seu direito negado por outra lei estadual do Estado ao
qual se destina a mercadoria78. Seria necessrio o questionamento da legitimidade da lei
original numa instncia superior, no caso o STF.

E foi o que fez o governador Mario Covas ajuizando a Adin que analisamos.
Nos autos da referida Adin o requerente paulista juntou trs emblemticos pareceres
assinados pelos escritrios dos juristas Geraldo Ataliba, Souto Maior Borges e Paulo de Barros
Carvalho.
Os pareceres fazem aluso a outra poltica de incentivos fiscais bastante polmica. O Fundo
de Desenvolvimento das Atividades Porturias (Fundap), criado pelo governo do Espirito Santo,
pela Lei no. 2.508/70, atualizado pelo decreto 3.400 de 31 de agosto de 1992, consistia em conceder
alargamento do prazo de pagamento do ICMS, de forma que o imposto sobre as operaes
realizadas ao abrigo da referida lei e suas alteraes posteriores ficava diferido para o momento em
que ocorrer as sadas das mercadorias, sendo que o imposto seria recolhido ao final do segundo ms
subseqente ao de ocorrncia das sadas. A desonerao se dava pela possibilidade de proteger os
ganhos obtidos da inflao. E, ao tempo do pagamento do tributo, a inflao j havia tornado o seu
valor nominal um gravame menor, caracterizando-se assim o benefcio tributrio, que no poderia
ter sido outorgado por um Estado unilateralmente, sem afrontar o preceito do artigo 155, 2 o., XII,
g, da Constituio.
A ementa do acrdo da Adin 1179, como era de se esperar, refere-se ao dispositivo
mencionado. E a meno ao FUNDAP pertinente pois a lei fluminense impugnada consistia no
mesmo favor: Art. 1 - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder prazo especial de pagamento
78

"Ela equivale aplicao unilateral, em choque com todo o arcabouo institucional, do princpio do destino nas operaes de
empresas especficas. Tendo um Estado renunciado ao recolhimento da receita que lhe caberia, outro utiliza-se do mecanismo de
dbito/crdito para arrecadar o imposto. Assim, no apenas anula a iniciativa de incentivo de outro Estado, como amplia sua
participao na arrecadao global do imposto." idem

83
do ICMS para indstria ou agroindstria que utilize tecnologia inovadora, nas seguintes hipteses
Ainda no se havia superado a questo inflacionria a este tempo, o que, como vimos, caracterizava
o benefcio. O prazo concedido pela lei do Rio de Janeiro atingia at 5 anos, o que representava um
flego de fluxo de caixa e a possibilidade de recuperao do investimento durante o prazo de
vigncia do benefcio, fato que, no Estado vizinho, incomodava grandemente o gigante paulista.
Procurador Geral da Repblica, ao tempo, Geraldo Brindeiro assim se pronunciou:
No resta dvida que a lei fluminense ora atacada concede verdadeiros incentivos fiscais s
empresas instaladas em seu territrio ao disciplinar concesso de prazo especial de
pagamento do ICMS de at 5 (cinco) anos (...). Estes benefcios, concedidos
unilateralmente pelo Estado do rio de Janeiro, ignorando a necessidade de se estabelecer
um convnio com os demais Estados e o DF, inquina de vcio de inconstitucionalidade a
norma legal ora impugnada, pois flagrante a violao ao imperativo constitucional (fl. 62.)

No ano de 2002, ainda PGR, Brindeiro volta a pronunciar-se em semelhante litgio: tratavase da Adin 2439, na qual o requerido era o Estado do Matogrosso do Sul e seu programa Proao,
que concedia benefcios fiscais semelhantes, por decreto e sem convnio no Confaz. Contudo, nessa
ao chama ateno o parecer do Advogado Geral da Unio, o hoje ministro do STF Gilmar
Mendes. O AGU diferenciava naquela ao, benefcios tributrios de benefcios financeiros
concedidos, na forma de crdito pblico, para o pagamento do ICMS devido. Como os juros
praticados eram subsidiados, na prtica nada diferia o programa matogrossense do diferimento
adrede considerado inconstitucional, mas, contra consolidada jurisprudncia, o AGU deu voz em
seu parecer a Hugo de Brito Machado, citando recorrente trecho em defesa dos incentivos
praticados.
As leis estaduais podem conceder isenes do ICMS.
Cabe, certo, lei complementar federal regular a forma como, mediante deliberao dos
Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios sero concedidos e
revogados
Continuam em vigor (alm da LC 24/75), tambm, todas as normas isentivas anteriores
lei complementar no. 87/96, tanto as residentes em Convnios interestaduais, quanto
aqueles eventualmente editadas pelos Estados, independentemente daqueles.
Desde que tenha em vista reduzir as desigualdades regionais, vlida a norma isentiva do
ICMS, ainda que editada margem dos convnios interestaduais. Cuidam estes, com norma
do art. 155, 2o. inciso XII, alnea g, apenas de aspecto procedimental. No podem,
portanto, sobrepor aos dispositivos da Constituio, que preconizam a reduo das
desigualdades regionais (C.F. arts 3o. inciso III; 151, I e 1709 VIII)
Os que servem aos Estados desenvolvidos cunharam a expresso pejorativa guerra fiscal
para designar a competio entre os Estados, n busca de empreendimentos para seus
territrios. Na verdade, porm, trata-se de uma guerra santa, por que onico instrumento

84
capaz de redimir os Estados pobres, salvo, claro, os investimentos pblicos, que
entretanto so sempre feitos em momentos mais significativos nos centros mais
desenvolvidos (...)
O incentivo fiscal para empreendimentos novos a melhor forma de promover o
desenvolvimento econmico das regies pobres do pas, e assim reduzir as desigualdades
econmicas regionais (fls 131-2)

Talvez em plena campanha para a vaga de ministro do STF (a ao de 2002), Gilmar

Ferreira Mendes tenha se visto obrigado a acenar positivamente para uma medida poltica de um
potencial apoiador poltico 79, mesmo sabendo de sua insustentabilidade no STF.
Casos e revises doutrinrias parte, tm-se como fato que esta investida de So Paulo de
modo a conter via Supremo a guerra fiscal marco estratgico na fase recente da guerra fiscal por
uma srie de conseqncias, entre elas a auto-restrio. So Paulo fecha para si a possibilidade de
lanar mo dos mesmos instrumentos, sob pena da desmoralizao de seus pleitos junto ao STF.

79

No se olvida que a indicao ao STF um pleito de princpios, meios e fins polticos, nada contra isso, exceto pela pouca
participao popular no procedimento.

85

Captulo 5 Mapeamento da guerra fiscal

Esta prxima fase consiste em construir um mapa estatstico dos conflitos-tipo at aqui
destacados. Nosso objetivo , a partir do universo amostral considerado, expor algumas
constataes que corroborem ou mesmo contradigam ou mitiguem idias prvias que se possa ter a
respeito do tema tratado.
Sabe-se que demonstraes estatsticas so imagens do objeto analisado, selecionadas pelos
olhos do pesquisador e influenciadas pela riqueza da amostra e por isso no se prestam a
consideraes absolutas. Porm, demonstram cenrios a serem apreciados e julgados pelo leitor,
sendo portanto bastante teis ao escopo deste trabalho, que busca exatamente expor um cenrio de
conflito em suas diferentes dimenses.

5.1 Procedimento da pesquisa

Para chegar aos resultados aqui expostos levantamos junto s bases de pesquisa eletrnica
do STF as Adins que tratavam do Art. 155, 2, XII, g, da Constituio da Repblica, justamente
o dispositivo que determina a necessidade de estabelecimento de convnio entre os Estados para a
concesso de benefcios e incentivos fiscais. Tambm compuseram a amostra os resultados obtidos
por pesquisa livre com a expresso incentiv$ fiscai$ (sic), de forma a gerar um resultado amplo
com os dois radicais da expresso e suas variveis lingsticas.
Do resultado amplo obtido foram excludos os procedimentos diferentes de Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, bem como Adins em que figurassem atores no governamentais, exceto
como interessados. Pois o objetivo era demonstrar o cenrio do conflito fiscal em sua dimenso

86
poltico-federativa, desta forma legtimo informar que h um conflito-tipo relevante que no foi
aqui explorado, o dos procedimentos de agentes privados contra ou a favor de determinaes legais
de incentivo fiscal, conforme seus interesses. Em sede de Adin foram dois ou trs apenas, de
associaes setoriais de produtores contra leis estaduais (por exemplo a Adin da Associao das
empresas produtoras de sal contra lei do Rio Grande do Norte, que concedia vantagem aos
produtores daquele Estado).
A amostra geral obtida com este procedimento foi de 46 Adins, mas observamos que
algumas eram idnticas, apenas divergindo entre o procedimento cautelar e o definitivo, e nestes
casos consideramos para a amostra refinada apenas as disposies finais at o momento da pesquisa
(maio/2007). Assim, alguns procedimentos, ainda pendentes em tutela cautelar, ou definitivamente
julgados neste nvel, permaneceram.
A amostra refinada comps-se de 37 julgados em Adin, conforme arroladas em anexo. A
seguir algumas constataes relevantes verificadas.

5.2 Constataes

5.2.1 A guerra fiscal em grande parte um conflito interno dos Estados.

A primeira imagem que se faz da guerra fiscal a da trincheira Estado contra Estado e
principalmente, os subdesenvolvidos do norte contra os desenvolvidos do Sul. O levantamento
realizado na jurisprudncia do STF revelou, entretanto, cenrio diverso, conforme a tabela e o
grfico ilustrativo seguintes querem demonstrar. Apesar da proporo considervel de conflitos
interestaduais (Unidade da Federao versus Unidade da Federao), o nmero maior de conflitos
dentro dos prprios Estados.

87
INTERESTADUAIS

INTRAESTADUAIS

VERTICAIS

13

18

ADINS

Conflitos-tipo Comparados

VERT
16%

INTER
35%

INTER
INTRA
VERT

INTRA
49%

Grfico 1: Comparao de conflitos fiscais por tipo de Adin

A constatao ainda reforada se levarmos em considerao que uma parte dos conflitos
verticais motivada por representao de atores polticos locais junto ao Procurador Geral da
Repblica, um exemplo pelo menos, como j mencionamos, o da ADIN paraense, em que as
parlamentares questionaram a constitucionalidade via representao e o PGR iniciou a ADIN.
Reitera-se ento a concluso a que j havamos chegado, quando da anlise do conflito intraestadual
no Rio Grande do Sul (Adin 1308-4): no h consenso poltico entre os diversos atores polticos
relevantes dentro dos Estados acerca da necessidade de concesso de incentivos.
Tal constatao, porm, no desprestigia o levantamento histrico das bases da guerra fiscal
nas origens do federalismo tenso brasileiro. Pois no podemos deixar de considerar os seguintes
pontos: a) apenas uma parcela do conflito social converte-se em conflito judicial e desta, uma
menor ainda apresentada nos modelos considerados para os fins deste estudo. bvio que h, por
outros meios, acirramentos de todo o modo entre UFs, que motivam a imagem intensa de trincheira
interestadual; b) o discurso legitimador das proposies isentivas , por excelncia, a necessidade

88
de conter o avano inimigo, o apelo maquiavlico ao inimigo comum. E este discurso tem suas
bases na rgida tnica do passado, nas finas mas inquebrantveis teias que nos ligam a nosso pacto
primeiro de conflitos entre as elites locais.
Contudo, este conflito, como era natural se esperar, converteu-se em um vis nacionalizado
de disputas de pontos de vistas polticos, nem sempre ideologizados ou coerentes com o iderio
fiscalista ou isentista dos diferentes partidos nacionais. Ou seja, embora se possa presumir nas
disputas intraestaduais uma reproduo do conflito nacional mais amplo, no se olvida, que em uma
boa dose, a motivao questionadora das Adins interna fratria, assim como a da concesso dos
incentivos sabidamente inconstitucionais, no outra se no a de causar constrangimento ao
adversrio paroquial. O que, mais uma vez, demonstra o afastamento do debate atual dos incentivos
fiscais em relao a um projeto nacional de desenvolvimento regionalmente equilibrado.

5.2.2 As decises cautelares representam parte considervel do Universo analisado

Outra constatao que despertou ateno foi a proporo de julgados em pedidos cautelares.

Decises

Cautelares

Definitivas

17

20

Decises Cautelares x Definitivas

46%

54%

Cautelares
Definitivas

Grfico 2: Decises do STF na guerra fiscal

Sem nos aprofundarmos muito no rito processual da Adin , importa dizer que a medida
cautelar uma deciso preliminar que o STF toma sobre a constitucionalidade ou a

89
inconstitucionalidade, antes de julgar definitivamente. Ele pode deferir esta medida para antecipar
o julgamento que vai realizar. Neste caso, suspende-se a aplicao da lei at que se venha a analisar
o mrito.
O art, 102, I, "b" a previso constitucional da cautelar na Adin. De acordo com o 1, a
cautelar j tem eficcia erga omnes, e pode ter eficcia ex nunc ou ex tunc. A regra a eficcia ex
tunc, resultando como efeito a inexistncia, mas a Lei 9868/99 permite que seja dada eficcia ex
nunc. O 2 regulamenta o efeito repristinatrio. Sendo suspensa em cautelar uma lei que havia
revogado outra anterior, esta volta a surtir efeitos, at que esta ao direta seja julgada no mrito. A
cautelar perde a eficcia quando o STF vier a julgar o mrito. Neste caso, se a lei for considerada
inconstitucional, a anterior passar a vigorar.
A relevncia desta constatao dialoga com a argumentao j aduzida a respeito da
segurana jurdica, bem como com a hiptese aventada de utilizao da inovao legislativa com
vis de contornar a restrio imposta pelo STF. No que tange ao primeiro caso, a precariedade de
decises traz incerteza quanto ao direito aplicvel, interfere na contabilizao dos ativos pblicos e
privados, bem como contamina em demasia o clamor poltico, devido aos volumosos interesses
econmicos em questo. J no que concerne ao efeito repristinatrio, conveniente lembrar a
possibilidade de a suspenso de uma lei inconstitucional fazer revigorar uma anterior de pior jaez.

5.2.3 A guerra fiscal SUL-SUL e no NORTE-SUL

Nossa anlise na Jurisprudncia nos leva a concluir que, apesar da consolidada imagem de conflito
fiscal entre os Estados do Centro-Sul (desenvolvidos) e os das regies Norte, Nordeste e CentroOeste (carecedores de investimento externo), o volume de conflitos fiscais mais intenso entre os
Estados mais desenvolvidos. Vejamos os resultados:

90
Requerente
ADINS
ESTADOS REQUERENTES
AL
2
SP
CE
1
DF
3
SC
MG
4
MT
2
RS
PR
2
RJ
2
RN
1
RO
RO
1
RN
RS
5
SC
3
SP
5
Grfico 3: Estados proponentes de Adins

AL
5
4

CE

3
2

DF

1
0

MG

MT
PR
RJ

Primeiramente distribumos as iniciativas de ADIN, conforme o Estado litigante,

observamos aqui que os maiores requerentes so Rio Grande do Sul, So Paulo e Minas Gerais.
Vejamos ento no grfico a seguir os principais requeridos:

Requerido
AL
BA
CE
DF
MA
MG
MS
MT
PA
PE
PR
RJ
RO
RS
SC
SP

ADINs
ESTADOS REQUERIDOS
2
1
AL
5
1
SP
BA
4
2
SC
CE
1
3
2
RS
2
DF
1
1
4
RO
0
MA
1
1
RJ
MG
2
5
PR
MS
2
PE
MT
3
PA
3
5
Grfico 4: Estados questionados por Adins no STF
Nesta demonstrao podemos verificar que os principais questionados tambm so Estados
do Sul e Sudeste, com exceo do Mato Grosso, tambm expoente na concesso de incentivos
questionveis. A constatao fica mais clara ainda quando os conflitos so considerados
regionalmente.

91
Requerente

Requerido

NO-NE-CO

14

S-SE-DF

26

22

VOLUME DE LIDES POR REGIES

40
35
30
25
20
15
10

S-SE-DF

NO-NE-CO
0
Requerente

Requerida

Grfico 5: Origem das Adins, por grandes regies

Observando grfico acima, podemos concluir que mesmo se todos os conflitos dos quais os
Estados das regies em azulado fossem oriundos de representantes das regies da rea roxa, ainda
assim sobram muitas Adins questionadoras de incentivos fiscais, ou seja h um volume contencioso
maior em relao aos Estados onde o fluxo econmico mais intenso. claro que preciso
considerar que uma parte relevante dos conflitos em anlise do tipo intraestadual, mas isto, em
princpio, refora mais ainda a constatao de que o conflito no norte versus sul.
preciso considerar tambm que h um custo poltico em litigar contra um outro Estado da
federao ou contra outro poder autnomo. muito pertinente imaginar que pode haver, no Estado
contra o qual se litiga, insatisfao em setores, por exemplo, do prprio partido do requerente, que
pode ser um aliado poltico. So Paulo e o Par foram governados por 12 anos, concomitantemente,
pelo mesmo partido, e o Par pratica polticas isentivas desde o primeiro governo desta srie
coincidente, no havendo registro de contenda entre os dois Estados. Isso pode se compreender, por

92
um lado, porque os paulistas tm concorrentes mais ameaadores, mas tambm porque talvez no
parea ser interessante, para um partido de representao nacional, gerar constrangimentos a um
governo aliado.

93
CONCLUSO
Como destacamos na introduo, a concluso deste trabalho, precisa responder a duas
perguntas, que complementarmente so as hipteses geral e especfica deste estudo :
1) o que melhor: levando-se em conta a atual realidade econmica, poltica e social do
Brasil, uma carga tributria mais alta e menos dinheiro no bolso do contribuinte ou uma carga
tributria mais baixa e mais dinheiro no bolso do contribuinte?
2) o que melhor: arrecadar mais hoje ou incrementar o desenvolvimento com vistas a
aumentar a arrecadao amanh.
Tentar responder a estas pergunta o desafio, proposto pelo professor Fernando Facury
Scaff, desde a prova de habilitao ao curso de mestrado do qual resultou este trabalho. O bom de
fazer grandes perguntas que, no importa o quo genial seja a resposta, ela sempre ser tributria
do raciocnio arguto que a motivou
O tema deste trabalho relaciona-se intensamente com as questes propostas, principalmente
porque s se cogita falar em incentivo fiscal quando a carga tributria se apresenta como um
inconveniente considervel, seja pelo valor absoluto do gravame, seja pela existncia de outros
fatores desestimulantes, tais como, mercado incipiente, custos de tecnologia, custos de pessoal.
Talvez no caso paraense, ou no brasileiro de modo geral, haja a combinao dos dois vieses.
Em seu texto sobre os aspectos financeiros do sistema de organizao territorial do Brasil,
Scaff conclui, em ateno segunda proposio, que a poltica neoliberal de incentivo
concorrncia entre os Estados-membros extremamente perniciosa para a sociedade (SCAFF,
2004) de uma forma ou de outra haveria prejuzos sociais, seja para a gerao atual, no caso da
renncia de arrecadao imediata, que priva de recursos as polticas em curso; seja para a futura,
que, no caso de concorrncia desenfreada, devido no concesso de incentivos perde dinmica
econmica e potencial de arrecadao para outras regies.
A tendncia estiolamento das finanas pblicas aps determinado perodo, seja tua (para
aqueles que optarem pela indiscriminada concesso de benefcios) seja futuro (para os que
ora no seguirem a regra majoritria de mercado). Ou ainda, entre estas duas situaes, na

94
pendncia do prazo dos benefcios concedidos e do aumento das necessidades pblicas
geradas (SCAFF, 2004, p.25)

O professor est correto, mas a questo extrapola estes nveis de constatao, pois o Estado
sempre se financia at o limite prtico de sua possibilidade de arrecadao. Ou seja, alm de
conceder os incentivos a alguns setores, sacrifica outros, impondo gravame compensatrio, como o
que ocorre com a pesada parcela de tributos incidente nos servios pblicos de energia e telefonia.
Os consumidores em geral pagam a compensao dos incentivos concedidos e, neste caso
especfico, no podemos deixar de levar em conta que o peso dos tributos de luz e telefone onera o
setor de servios, pois so insumos intensamente empregados na formao dos preos ao
consumidor final.
A lgica dos incentivos aplicados guerra fiscal descende da mesma matriz ideolgica que
inspirou a curva de Laffer 80, engenho tributarista que considera a reduo dos tributos aos mais
ricos a sada para ampliar a arrecadao. a idia do efeito em cascata, segundo a qual, se os mais
ricos de uma sociedade fossem incentivados e autorizados a se tornarem to ricos quanto possvel,
os benefcios dessa bonana, de algum modo, magicamente chegariam aos bolsos dos mais
humildes. 81
Essa empulhao neoliberal foi acolhida com status de racionalidade universal
inquestionvel pelos podres de ricos brasileiros interessados em tornarem-se cada vez mais podres.
A economia paraense, passados os ltimos anos de concesso de incentivos apresentou alguns sinais
de incremento visveis, por exemplo o boom de imveis de luxo que se percebe na capital Belm,
junto com o tambm visvel depauperamento dos sistemas pblicos de sade, moradia, educao,
segurana e transporte.
E a viso tacanha ainda se apropria do fomento ao desenvolvimento como justificativa...
Para a doutrina liberal pura no deve haver a menor interferncia do Estado no domnio econmico,

80
81

Segundo Arthur Laffer, da Universidade de Chicago. Os ricos no mais se sentiram impelidos a buscar artifcios engenhosos para
burlar os impostos, e as taxas mais baixas estimulariam o crescimento econmico, com isso expandindo a receita nacional, de
qualquer modo
WHEEN, Francis. Como a picaretagem conquistou o mundo equvocos da modernidade. 2. Ed. Record, So Paulo, 2007. p. 34.

95
nem incentivos fiscais. Assim, um interlocutor desatento, ou interessado, poderia advogar a tese de
que os incentivos negam a matriz liberal, pois direcionam a lgica de mercado, induzindo
comportamentos. Esquece-se ou omite o interlocutor do fato de que, principalmente nos casos de
pouca res pblica, como no Estado do Par, opera-se a inverso da polaridade indutora. O agente
privado, valendo-se de sua capacidade de ingerncia e mobilizao econmica, induz o gestor eleito
a conceder ou renovar privilgios.
Em matria de desenvolvimento, lamentavelmente, ainda choramos a orfandade, ou melhor,
o adultrio do Estado desenvolvimentista que, no caso brasileiro, a medida em que fortalecido,
capturado para servir aos interesses da concentrao selvagem de renda, e, sempre que
enfraquecido ou reduzido, abdica primeiro das polticas sociais e de bem-estar.
No caso dos incentivos fiscais, da maneira como foram aqui considerados, melhor no
conced-los, pois se concedemos... sabemos j o que ocorre. No bastassem ser inconsistentes em
matria de desenvolvimento e extremamente frgeis em matria de controle, transparncia e
tratamento isonmico, so INCONSTITUCIONAIS, ILEGAIS, perante a Lei Maior, a mesma que
consagra a propriedade privada em todas as suas sacro-santas formas materiais e imateriais.
Conceder incentivos assim ato mprobo e ponto. Existem outras maneiras de fomentar a atividade
econmica de forma a buscar a sustentabilidade, uma delas so as recentes inovaes trazidas com a
Lei Complementar 123 de 2006, que estabelece tratamento diferenciado s microempresas e
empresas de pequeno porte, sabidamente responsveis pela gerao de grande quantidade de postos
de trabalho.
Ademais, ao falar-se em desenvolvimento regional, sabe-se que as regies brasileiras no
so categorias seguras para o estabelecimento de polticas desenvolvimentistas, sabe-se que em
geral os problemas estruturais do subdesenvolvimento esto instalados em todas as regies,
principalmente nas metrpoles, como se pudssemos dizer que, de Porto Alegre ao Acre, a

96
pobreza s muda o sotaque82. A guerra fiscal um problema de auto-afirmao das elites locais, que
obstruem a pauta poltica para um verdadeiro debate de extrafiscalidade e de utilizao da poltica
fiscal como instrumento de reduo da pobreza, sem falar mais uma vez no espao aberto
obscuridade das concesses de incentivos.
Em suma, apesar de este trabalho se propor a tratar de uma problemtica situada
doutrinariamente do campo do pacto federativo como sendo uma disfuno, este (o pacto), vem
servindo muito bem a quem dele sempre soube se aproveitar, impondo esforo nacional e
percebendo resultados setorizados, conforme os ditames da tcita diviso do bolo, nas mesas da
elite.
Nosso problema no , ento de pacto federativo, mas de pacto republicano. Precisa-se
construir um pas que, com democracia e plenitude das liberdades j conquistadas, inclusive a de
conservar e utilizar privativamente da propriedade, seja capaz se desenvolver, nos termos em que
tratou Gabriel Giampietro Borrs (1976) do desenvolvimento econmico e social, que, presupone,
o, mejor an, significa, una jerarquizacin, un mejoramiento, una superacin, una realizacin
integral de la humanidad, es decir, con alcance universal; un proceso del Ms-Ser del hombre, de
todo hombre y de todos los hombres de cualesquiera pueblos de cualquier parte del mundo 83

82

SERES TUPY (Pedro Lus) Seres ou no seres, eis a questo/ raa mutante por degradao / seu dialeto sugere um som/ so
movimentos de uma nao/ raps e hippies e roupas rasgadas/ ouo acentos palavras largadas/ pelas caladas sem arquiteto/
casas montadas, estranho projeto/ beira de mangue, alto de morro/ pelas marquises, debaixo do esporro/ do viaduto, seguem
viagem/ sem salvo conduto cara a passagem/ por essa vida, que disparate/ vida de co, refro que me bate:/ de Porto Alegre ao
Acre a pobreza s muda o sotaque.

83 BORRS, Gabriel Giampietro. Incentivos tributrios para el desarollo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1976

97
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98
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Agncia Brasil, Braslia, 08 de maro de 2007
(http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/03/08/materia.2007-03-08.9965454629/view )
EMPRESAS TENTAM EVITAR DEVOLUO DE TRIBUTO INSCONSTITUCIONAL. Por
Zinea Baeta, Jornal Valor Econmico, So Paulo, 20 de outubro de 2006. Disponvel em
http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/empresas+tentam+evitar+devoluo+de+benefi
cios+inconstitucionais...85,3960521.html Acessado em 23 de outubro de 2006

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99
PRADO, Sergio e CAVALCANTI, Carlos Eduardo G. A guerra fiscal no Brasil. FUNDAP-IPEAFAPESP, 2000.
RELATOR TENTA ACORDO POLTICO PARA VOTAR REFORMA TRIBUTRIA EM
NOVEMBRO. Agncia Brasil, Braslia, 24 de setembro de
2004(http://www.toropi.rs.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=11928)
SCAFF, Fernando Facury. Aspectos financeiros do sistema de organizao territorial do Brasil.
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____________________. Normas gerais anti-elisivas. REDAE, n. 4, nov/jan 2005/2006. p 2-4.
(disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005RICARDO%20LOBO%20TORRES.pdf) Acesso em 25/10/2006
WHEEN, Francis. Como a picaretagem conquistou o mundo equvocos da modernidade. 2. Ed. Record, So Paulo,
2007.

ZANLUCA, Jlio Csar. ICMS - TEORIA E PRTICA. Portal Tributrio Editora, 1998

100
ANEXO
Ementrio das ADINs pesquisadas
ADIN
1179-SP

1276-SP

1296-PE

EMENTA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS. "GUERRA FISCAL".
BENEFCIOSFISCAIS: CONCESSO UNILATERAL POR ESTADO-MEMBRO. Lei
2.273,de 1994, do Estado do Rio de Janeiro, regulamentada pelo Decreto estadual n 20.326/94.
C.F., art. 155, 2, XII, g. I. - Concesso de benefcios fiscais relativamente ao ICMS, por
Estado-membro ao arrepio da norma inscrita no art. 155, 2, inciso XII, alnea g, porque no
observada a Lei Complementar 24/75, recebida pela CF/88, e sem a celebrao de
convnio:inconstitucionalidade. II. - Precedentes do STF. III. - Ao direta de
inconstitucionalidade julgada procedente.
EMENTA: Ao instituir incentivos fiscais a empresas que contratam empregados com mais de
quarenta anos, a Assemblia Legislativa Paulista usou o carter extrafiscal que pode ser
conferido aos tributos, para estimular conduta por parte do contribuinte, sem violar os princpios
da igualdade e da isonomia. Procede a alegao de inconstitucionalidade do item 1 do 2 do
art. 1, da Lei 9.085, de17/02/95, do Estado de So Paulo, por violao ao disposto no art. 155,
2,XII,g, da Constituio Federal. Em diversas ocasies, este Supremo Tribunal j se manifestou
no sentido de que isenes de ICMS dependem de deliberaes dos Estados e do Distrito
Federal, no sendo possvel a concesso unilateral de benefcios fiscais. Precedentes ADIMC
1.557 (DJ 31/08/01), a ADIMC 2.439 (DJ14/09/01) e a ADIMC 1.467 (DJ 14/03/97). Ante a
declarao de inconstitucionalidade do incentivo dado ao ICMS, o disposto no 3 do art.
1desta lei, dever ter sua aplicao restrita ao IPVA. Procedncia, em parte, da ao.
E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE
OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR,
NORMATIVAMENTE, SOBRE MATRIA TRIBUTARIA - DELEGAO LEGISLATIVA
EXTERNA - MATRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAO DE
PODERES - PRINCPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL PLAUSIBILIDADE JURDICA - CONVENIENCIA DA SUSPENSO DE EFICACIA DAS
NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essncia do
direito tributrio - respeitados os postulados fixados pela prpria Constituio - reside na
integral submisso do poder estatal a rule of law. A lei, enquanto manifestao estatal
estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da
Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes
contra eventuais excessos do Poder Executivo em matria tributaria. Consideraes em torno
das dimenses em que se projeta o princpio da reserva constitucional de lei. - A nova
Constituio da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separao de poderes,
disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o
Parlamento proceder a delegao legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegao
legislativa externa, nos casos em que se apresente possvel, s pode ser veiculada mediante
resoluo, que constitui o meio formalmente idneo para consubstanciar, em nosso sistema
constitucional, o ato de outorga parlamentar de funes normativas ao Poder Executivo. A
resoluo no pode ser validamente substituda, em tema de delegao legislativa, por lei
comum, cujo processo de formao no se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da
Constituio. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da
lei ordinria, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exerccio de
competncia normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficcia jurdica no
plano constitucional. O Executivo no pode, fundando-se em mera permisso legislativa
constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedneo da lei
delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de
lei. - No basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Pblico tenha promulgado
um ato legislativo. Impe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra
vires, no haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exerccio de sua
indisponvel prerrogativa de fazer instaurar, em carter inaugural, a ordem jurdico-normativa.
Isso significa dizer que o legislador no pode abdicar de sua competncia institucional para
permitir que outros rgos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por
efeito de expressa reserva constitucional, s pode derivar de fonte parlamentar. O legislador, em
conseqncia, no pode deslocar para a esfera institucional de atuao do Poder Executivo - que
constitui instncia juridicamente inadequada - o exerccio do poder de regulao estatal

101

1308-RS

1467-DF

1522/MC
-RJ

incidente sobre determinadas categorias temticas - (a) a outorga de iseno fiscal, (b) a reduo
da base de calculo tributaria, (c) a concesso de crdito presumido e (d) a prorrogao dos
prazos de recolhimento dos tributos -, as quais se acham necessariamente submetidas, em razo
de sua prpria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido
formal. - Traduz situao configuradora de ilcito constitucional a outorga parlamentar ao Poder
Executivo de prerrogativa jurdica cuja sedes materiae - tendo em vista o sistema constitucional
de poderes limitados vigente no Brasil - s pode residir em atos estatais primrios editados pelo
Poder Legislativo.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA LEI ESTADUAL
N10.324, DE 22.12.1994 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ICMS. ISENO.
SERVIODE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS EFETUADO
MEDIANTECONCESSO OU PERMISSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ALEGADA OFENSA AO ART. 155, 2, XII, G DA CF. 1 - A concesso unilateral,por Estadomembro ou pelo Distrito Federal, de isenes, incentivos e benefcios fiscais relativos ao ICMS,
sem a prvia celebrao de convnio intergovernamental, nos termos do que dispe a LC 24/75,
afronta o art.155, 2, XII, g da Constituio Federal. Precedentes. 2 - Ao direta de
inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ICMS SOBRE SERVIOS DE
COMUNICAO:RADIODIFUSO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALNEA "A"
DOINCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIO FEDERAL. ARTIGO 132, I, "B", DA LEI
ORGNICA DODISTRITO FEDERAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O art. 132, I, "b",da Lei Orgnica do Distrito Federal, ao admitir a incidncia do ICMS apenas
sobre os servios de comunicao, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua
incidncia sobre os mencionados no inciso XII, "a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os servios
de radiodifuso sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da C.F., com a redao dada pela
E.C. n 8, de 15.08.1995). 2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal,tratamento diferenciado
dessa questo, em face do que ocorre nas demais unidades da Federao e do disposto no art.
155, inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer servio de
comunicao. 3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos
prestadores de servios de radiodifuso sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade
estivesse prevista na Constituio Federal (art. 155, II), que, ademais, no admite que os Estados
e o Distrito Federal concedam, com relao ao ICMS, nem mesmo simples isenes, incentivos
e benefcios fiscais, seno com observncia da Lei Complementar a que aludem o art. 155, 2,
inciso XII, letra "g". 4. Lei Complementar, a de n 24, de 07.01.1975, j existia, com essa
finalidade, antes, portanto, da Constituio de 05.10.1988. 5. E, a esta altura, j est em vigor a
Lei Complementar n 87, de 13.09.1996, cujo art. 1 reitera a incidncia do ICMS sobre todo e
qualquer servio de comunicao, regulando tambm a forma pela qual os Estados e o Distrito
Federal concedero isenes, incentivos e benefcios fiscais. 6. Caracterizada a concesso de
imunidade no prevista na Constituio Federal, ou, ao menos, a concesso de benefcio fiscal
no autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a Ao
Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expresso "de que trata o art. 21, XI, da
Constituio Federal", constante da alnea "b" do inciso I do art. 132 da Lei Orgnica do Distrito
Federal. 7.Plenrio: deciso unnime.
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. I.C.M.S. TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. TRANSPORTE FORNECIDO PELO
EMPREGADOR COM OU SEM NUS PARA FUNCIONRIOS E/OU EMPREGADOS. LEI
N 1.423/89, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: ART. 40, INCISOS XXI e XXII. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. 1. A Lei n 1.423, de
27.01.1989, do Estado do Rio de Janeiro, que dispe sobre o I.C.M.S., no art. 40, incisos XXI e
XXII, estabeleceu: "Art. 40 - O imposto no incide sobre operao: XXI - de prestao de
servio intermunicipal de transporte de passageiros; XXII - de transporte fornecido pelo
Empregador com ou sem nus para funcionrios e/ou empregados". 2. Tais normas estaduais, a
um primeira exame, para efeito de concesso de medida cautelar, parecem afrontar o disposto no
art. 155, 2 , inc. XII, alnea "g", da Constituio Federal, segundo os quais cabe lei
complementar "regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal,
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados". 3. Tanto mais porque o
Convnio I.C.M.S. 66/88, de 14.12.1988, autorizado pelo 8 do art. 34 do A.D.C.T. da
C.F./1988, tambm no previu no incidncia ou iseno do tributo, nas operaes referidas nas
normas estaduais em questo. Assim, tambm, mais recentemente, a Lei Complementar n 87, de
13.09.1996. 4. Preenchidos os requisitos da plausibilidade jurdica da ao ("fumus boni iuris") e

102

1577/MC
-RJ

1587-DF

1601/MC
-UF

1978/MC
-SP

1999/MC
-SO
2021/MC
-SP

do ("periculum in mora"), a medida cautelar deferida para suspenso, "ex nunc", da eficcia de
tais normas (incisos XXI e XXII do art. 40 da Lei estadual n 1.423, de 27.01.1989), nos termos
do voto do Relator. 5. Tribunal Pleno. Deciso unnime, quanto ao inciso XXI, e por maioria,
quanto ao inciso XXII.
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Expresses constantes do "caput" do art.
4("reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o imposto sobre as prestaes de servio
de transporte rodovirio intermunicipal de passageiros executados mediante concesso,
permisso e autorizao do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo"); do inciso IX do
mesmo art. 4("excetuada a hiptese prevista no "caput" deste artigo") e do art. 40("Sobre
prestao de servio intermunicipal de transporte rodovirio de passageiros e o transporte
fornecido pelo empregador com ou sem nus para funcionrios e/ou empregados e, ainda,") da
Lei n 2657 de 26 de dezembro de 1996, do Estado do Rio de Janeiro. 3. Benefcios fiscais
relativos ao ICMS para as prestaes de servios de transporte intermunicipal de passageiros. 4.
Alegao de concesso de exonerao fiscal no "caput" do art. 40, da Lei n 2657/96 margem
do disposto na alnea "g", do inciso XII, do 2, do art. 155 da CF. 5. Invivel a concesso, por
parte dos Estados ou do Distrito Federal, de benefcio fiscal, relativo ao ICMS, unilateralmente,
diante da regra do art. 155, 2, XII, letra "g", da Constituio Federal. Precedentes: ADIN 1522
e ADIN 1467. 6. Preenchidos os requisitos da relevncia jurdica do pedido e do periculum in
mora. 7. Medida cautelar deferida para suspender, ex nunc e at o julgamento final da ao, a
eficcia das disposies impugnadas da Lei n 2657, de 26.12.1996, do Estado do Rio de
Janeiro.
EMENTA: Argio de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal, que mediante a
instituio de crdito presumido de ICMS, redundou em reduo da alquota efetiva do tributo,
independentemente da celebrao de convnio com afronta ao disposto no art. 155, 2, XII, g,
da Constituio Federal. Ao Direta julgada procedente.
EMENTA: ICMS. FIXAO DE ALQUOTAS. COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL.
COMPETNCIAS E LIMITES DOS ESTADOS. CONVNIO 120/96. TRANSPORTE AREO
DE PASSAGEIROS. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE COM VIOLAO AO ART.
155, 2, IV E V DA CONSTITUIO. VEDAO AO ESTADO-MEMBRO DE FIXAO
DE REDUTORES POR INVADIR COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL. LIMINAR
DEFERIDA.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL COM TERMO FINAL DETERMINADO.
SUSPENDE POR PERODO CERTO NO TEMPO A APLICAO DE ALQUOTA DE 12%
DO ICMS EM RELAO AOS VECULOS AUTOMOTORES DE FABRICAO
NACIONAL, E A REDUZ PARA 9%. FINALIDADE DE ENFRENTAR CRISE NO SETOR
AUTOMOTIVO. ALEGADA BENESSE FISCAL. NO CARACTERIZADA GUERRA
FISCAL. MEDIDA DENTRO DOS LIMITES DA AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DO
ESTADO. MEDIDA CAUTELAR. ESGOTADO O PERODO DE VIGNCIA DA LEI, H A
PERDA DE OBJETO. AO JULGADA PREJUDICADA
EMENTA: ICMS - Crdito presumido nas operaes de sada de produtos resultantes de abate.
Relevncia da contestao desse benefcio, perante o disposto nos artigos 155, 2, XII, g e 150,
6 (clusula final). Medida cautelar deferida.
EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
IMPUGNAO DA LEI PAULISTA N 10.327, DE 15.06.99, QUE REDUZIU A ALQUOTA
INTERNA DO ICMS DE VECULOS AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO
DE 90 DIAS, A PARTIR DE 27.05.99. REEDIO DA LEI N 10.231, DE 12.03.99, QUE
HAVIA REDUZIDO A ALQUOTA DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS. LIMITE PARA A
REDUO DA ALQUOTA NAS OPERAES INTERNAS. 1. As alquotas mnimas internas
do ICMS, fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, no podem ser inferiores s previstas
para as operaes interestaduais, salvo deliberao de todos eles em sentido contrrio (CF, artigo
155, 2, VI). 2. A alquota do ICMS para operaes interestaduais deve ser fixada por
resoluo do Senado Federal (CF, artigo 155, 2, IV). A Resoluo n 22, de 19.05.89, do
Senado Federal fixou a alquota de 12% para as operaes interestaduais sujeitas ao ICMS
(artigo 1, caput); ressalvou, entretanto, a aplicao da alquota de 7% para as operaes nas
Regies Sul e Sudeste, destinadas s Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do
Esprito Santo (artigo 1, pargrafo nico). 3. Existindo duas alquotas para operaes
interestaduais deve prevalecer, para efeito de limite mnimo nas operaes internas, a mais geral
(12%), e no a especial (7%), tendo em vista os seus fins e a inexistncia de deliberao em
sentido contrrio. 4. Presena da relevncia da argio de inconstitucionalidade e da
convenincia da suspenso cautelar da Lei impugnada. 5. Medida cautelar deferida, com efeito

103
ex-nunc, para suspender a eficcia da Lei impugnada, at final julgamento da ao.
2122-AL

2155/MC
-PR

2157/MC
-BA

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 6.004, DE 14/04/98,

DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA VIOLAO AOS ARTS. 150, 6; E 155, 2,
XII, G, DA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE CONFLITO DIRETO COM O
TEXTO CONSTITUCIONAL. No cabe controle abstrato de constitucionalidade por violao
de norma infraconstitucional interposta, sem ocorrncia de ofensa direta Constituio Federal.
Hiptese caracterizada nos autos, em que, para aferir a validade da lei alagoana sob enfoque
frente aos dispositivos da Constituio Federal, seria necessrio o exame do contedo da Lei
Complementar n 24/75 e do Convnio 134/97, inexistindo, no caso, conflito direto com o texto
constitucional. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida.
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ICMS: "GUERRA FISCAL".
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DO
REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO N 2.736, DE 05.12.1996) DO ESTADO DO
PARAN. ALEGAO DE QUE TAIS NORMAS VIOLAM O DISPOSTO NO 6 DO ART.
150 E NO ART. 155, 2, INCISO XII, LETRA "g", DA CONSTITUIO FEDERAL, BEM
COMO OS ARTIGOS 1 E 2 DA LEI COMPLEMENTAR N 24/75. QUESTO
PRELIMINAR, SUSCITADA PELO GOVERNADOR, SOBRE O DESCABIMENTO DA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE O DECRETO IMPUGNADO
MERO REGULAMENTO DA LEI N 11.580, DE 14.11.1996, QUE DISCIPLINA O ICMS
NAQUELA UNIDADE DA FEDERAO, ESTA LTIMA NO ACOIMADA DE
INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. 1. Tem razo o Governador, enquanto
sustenta que esta Corte no admite, em A.D.I., impugnao de normas de Decreto meramente
regulamentar, pois considera que, nesse caso, se o Decreto exceder os limites da Lei, que
regulamenta, estar incidindo, antes, em ilegalidade. que esta se cobe no controle difuso de
legalidade, ou seja, em aes outras, e no mediante a A.D.I., na qual se processa, apenas, o
controle concentrado de constitucionalidade. 2. No caso, porm, a Lei n 11.580, de 14.11.1996,
que dispe sobre o ICMS, no Estado do Paran, conferiu certa autonomia ao Poder Executivo,
para conceder imunidades, no- incidncias e benefcios fiscais, ressalvando, apenas, a
observncia das normas da Constituio e da legislao complementar. 3. Assim, o Decreto n
2.736, de 05.12.1996, o Regulamento do ICMS, no Estado do Paran, ao menos nesses pontos,
no meramente regulamentar, pois, no campo referido, desfruta de certa autonomia, uma vez
observadas as normas constitucionais e complementares. 4. Em situaes como essa, o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem enfrentar, expressamente, a questo, tem,
implicitamente, admitido a propositura de A.D.I., para impugnao de normas de Decretos.
Precedentes. Admisso da A.D.I. tambm no caso presente. 5. Algumas das normas impugnadas
no podem ser objeto de considerao desta Corte, em A.D.I., porque, temporrias, j
produziram os respectivos efeitos antes de sua propositura, ficando sujeitas ao controle difuso de
constitucionalidade, nas vias e instncias prprias, e no ao controle concentrado, "in abstrato",
segundo jurisprudncia j pacificada no Tribunal. Quanto a elas, portanto, a Ao est
prejudicada e por isso no conhecida. 6. A Ao , porm, conhecida no que concerne s
demais normas referidas na inicial. E, a respeito, a plausibilidade jurdica ("fumus boni iuris") e
o "periculum in mora" esto caracterizados, conforme inmeros precedentes do Tribunal,
relacionados chamada "guerra fiscal", entre vrias unidades da Federao, envolvendo o
I.C.M.S. 7. Concluses: a) no conhecida, porque prejudicada, a Ao Direta de
Inconstitucionalidade, quanto ao art. 51, inciso V, e seu 5, "a"; ao inciso I do art. 577, ambos
do Decreto n 2.736, de 05.12.1996 (Regulamento do ICMS do Paran); ao item 78 do Anexo I;
ao item 6 da Tabela I do Anexo II; ao item 17-A da Tabela I do Anexo II; e ao item 22 da Tabela
I do Anexo II; b) conhecida a A.D.I., quanto aos demais dispositivos impugnados na inicial, e
deferida a medida cautelar, para suspender a eficcia, a partir desta data, das seguintes normas
do mesmo Decreto (n 2.736, de 5.12.1996, do Paran): I - art. 15, III, "d"; II - art. 51, IV, 3 e
4; III - art. 51, XV e 15; IV - art. 51, XVI e 15; V - art. 51, XVII e 16; VI - art. 54, inc. I;
VII - art. 57, 2, "a" e "c"; VIII - art. 78 e seu pargrafo nico; IX - art. 92-A; X - artigos 572 a
584, excetuado, apenas, o inc. I do art. 577. 8. Todas as questes decididas por unanimidade.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Alneas "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 3
da Lei n 7.508, de 22 de setembro de 1999, artigo 8, incisos I, II e III, e 1 e 2, do Decreto
n 7.699, de 9 de novembro de 1999, e artigo 9, incisos I e II, do mesmo Decreto, todos do
Estado da Bahia. Pedido de medida liminar. - Inexistncia de ilegitimidade ativa por falta de
pertinncia temtica. - No-ocorrncia de inpcia da inicial por no indicar esta, no pedido,
inclusive de liminar, o artigo impugnado da Lei estadual n 7.508/99, mas apenas aludir s

104

2345/MC
-SC

2357/MC
-SC

2376/MC
-RJ

alneas "a", "b" e "c" do inciso III. - No mrito, relevante a argio de inconstitucionalidade
em causa com base no disposto no artigo 155, 2, XII, "g", da Constituio, que exige lei
complementar - que evidentemente federal - para, em se tratando de ICMS, "regular a forma
como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios
fiscais sero concedidos e revogados". - No caso, no h sequer necessidade de confronto entre
as normas da Lei ora impugnada e a Lei Complementar n 24/75, mas apenas entre aquelas e o
disposto no artigo 155, 2, XII, "g", da Constituio que pressupe a deliberao dos Estados e
do Distrito Federal para a concesso e revogao de benefcios fiscais concernentes ao ICMS. Convenincia da concesso da liminar. Liminar deferida para suspender, ex nunc, a eficcia das
alneas "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 3 da Lei n 7.508, de 22 de setembro de 1999, e, por
via de conseqncia, dos artigos 8, I, II e III e 1 e 2, e 9, I e II, do Decreto n 7.699, de 9
de novembro de 1999, todos do Estado da Bahia.
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N 11.393 , DE 03 DE MAIO DE 2000,
DO ESTADO DE SANTA CATARINA, QUE TRATA DO CANCELAMENTO DE
NOTIFICAES FISCAIS EMITIDAS COM BASE NA DECLARAO DE
INFORMAES ECONMICO-FISCAIS - DIEF, ANO BASE DE 1998. ALEGAO DE
QUE TAL NORMA VIOLA O DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, 2, 61, 1, INCISO II,
ALNEA "b", E 155, 2, INCISO XII, ALNEA "g", DA CONSTITUIO FEDERAL.
MEDIDA CAUTELAR (ART. 170, 1, DO R.I.S.T.F.). 1. No h dvida de que a Lei em
questo anula atos administrativos, quando diz: "Ficam canceladas as notificaes fiscais
emitidas com base na Declarao de Informaes Econmico -Fiscais-DIEF, ano base 1998".
Ora, atos administrativos do Poder Executivo, se ilegais ou inconstitucionais, podem ser
anulados, em princpio, pelo prprio Poder Executivo, ou, ento, pelo Judicirio, na via prpria.
No, assim, pelo Legislativo. 2. Afora isso, o art. 2o da Lei obriga o Estado a restituir, no prazo
de trinta dias, os valores eventualmente recolhidos aos cofres pblicos, decorrentes das
notificaes fiscais canceladas. 3. E tudo sem iniciativa do Poder Executivo, o que seria, em
princpio, necessrio, por se tratar de matria tributria (artigo 61, II, "b", da C.F.). Mesmo que
se qualifique a Lei impugnada, como de anistia, que ao Legislativo caberia, em princpio,
conceder (art. 48, VIII, da Constituio), no deixaria de ser uma anistia tributria, a exigir a
iniciativa do Chefe do Poder Executivo. At porque provoca repercusso no errio pblico, na
arrecadao de tributos e, conseqentemente, na Administrao estadual. 4. Havendo, assim,
repercusso no oramento do Estado, diante da referida obrigao de restituir, parece violado, ao
menos, o disposto no art. 165, III, da C.F., quando atribui ao Poder Executivo a iniciativa da lei
oramentria anual. 5. Por fim, o cancelamento das notificaes, de certa forma, traz benefcio
aos contribuintes de I.C.M.S., sem observncia do disposto no art. 155, 2, XII, "g", da C.F.,
que exige Lei Complementar para regular sua concesso, com a ressalva do pargrafo 8 do art.
34 do A.D.C.T. 6. Estando preenchidos os requisitos da plausibilidade jurdica da Ao ("fumus
boni iuris") e do "periculum in mora", a medida cautelar deferida, para se suspender, "ex tunc",
a eficcia da Lei n 11.393, de 03.05.2000, do Estado de Santa Catarina. 7. Deciso unnime.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI
N 11.557, DE 19 DE SETEMBRO DE 2000, DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
CONCESSO DE INSENO DE ICMS PARA OS MEDICAMENTOS GENRICOS.
ALEGADA VIOLAO AOS ARTS. 61, 1, II, B; E 155, 2, XII, G, DA CONSTITUIO
FEDERAL. Ato normativo que, instituindo iseno de ICMS sem a prvia e necessria edio
de convnio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria o disposto no mencionado art. 155,
2, XII, g, do texto constitucional. Inaplicabilidade, no caso, da regra do art. 61, 1, II, b, da
Carta da Repblica, relativa iniciativa legislativa reservada ao Presidente da Repblica em
relao, exclusivamente, matria tributria dos territrios. Medida cautelar deferida.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. GUERRA FISCAL.
ISENO DE ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. CONVNIO
CELEBRADO PELOS ESTADOS. 1. A liberao de isenes, incentivos e benefcios fiscais
pelos Estados-membros e Distrito Federal depende de lei complementar (CF, artigo 155, 2,
XII, "g"). 2. Ato governamental concessivo de desonerao de ICMS em operaes internas sem
que tenha sido objeto de convnio e que no levou em conta a Lei Complementar n 24, de 7 de
janeiro de 1975, recebida pela Constituio Federal de 1988, o bastante para caracterizar por si
s a sua inconstitucionalidade. Precedentes (ADIMCs 2.736-PR, SYDNEY SANCHES, julgada
em 15.02.2001, e 2.353- ES, SEPLVEDA PERTENCE, julgada em 19.12.00, inter plures).
Medida cautelar deferida.

105
2377/MC
-MG

2405/MC
-RS

EMENTA: ICMS: "guerra fiscal": concesso unilateral de desonerao do tributo por um Estado
federado, enquanto vigorem benefcios similares concedido por outros: liminar deferida. 1. A
orientao do Tribunal particularmente severa na represso guerra fiscal entre as unidades
federadas, mediante a prodigalizao de isenes e benefcios fiscais atinentes ao ICMS, com
afronta da norma constitucional do art. 155, 2, II, g - que submete sua concesso deciso
consensual dos Estados, na forma de lei complementar (ADIn 84-MG, 15.2.96, Galvo, DJ
19.4.96; ADInMC 128-AL, 23.11.89, Pertence, RTJ 145/707; ADInMC 902 3.3.94, Marco
Aurlio, RTJ 151/444; ADInMC 1.296-PI, 14.6.95, Celso; ADInMC 1.247-PA, 17.8.95, Celso,
RTJ 168/754; ADInMC 1.179-RJ, 29.2.96, Marco Aurlio, RTJ 164/881; ADInMC 2.021-SP,
25.8.99, Corra; ADIn 1.587, 19.10.00, Gallotti, Informativo 207, DJ 15.8.97; ADInMC 1.999,
30.6.99, Gallotti, DJ 31.3.00; ADInMC 2.352, 19.12.00, Pertence, DJ 9.3.01). 2. As normas
constitucionais, que impem disciplina nacional ao ICMS, so preceitos contra os quais no se
pode opor a autonomia do Estado, na medida em que so explcitas limitaes. 3. O propsito de
retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, no valida a retaliao:
inconstitucionalidades no se compensam. 4. Concorrncia do periculum in mora para a
suspenso do ato normativo estadual que - posto inspirada na razovel preocupao de reagir
contra o Convnio ICMS 58/99, que privilegia a importao de equipamentos de pesquisa e
lavra de petrleo e gs natural contra os produtos nacionais similares - acaba por agravar os
prejuzos igualmente acarretados economia e s finanas dos demais Estados-membros que
sediam empresas do ramo, s quais, por fora da vedao constitucional, no hajam deferido
benefcios unilaterais.
EMENTA: L. ESTADUAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: MEDIDA
CAUTELAR: (RS) 11.475, de 28 de abril de 2000, que introduz alteraes em leis estaduais
(6.537/73 e 9.298/91) que regulam o procedimento fiscal administrativo do Estado e a cobrana
judicial de crditos inscritos em dvida ativa da fazenda pblica estadual, bem como prev a
dao em pagamento como modalidade de extino de crdito tributrio. I - Extino de crdito
tributrio criao de nova modalidade (dao em pagamento) por lei estadual: possibilidade do
Estado-membro estabelecer regras especficas de quitao de seus prprios crditos tributrios.
Alterao do entendimento firmado na ADInMC 1917-DF, 18.12.98, Marco Aurlio, DJ
19.09.2003: conseqente ausncia de plausibilidade da alegao de ofensa ao art. 146, III, b, da
Constituio Federal, que reserva lei complementar o estabelecimento de normas gerais
reguladoras dos modos de extino e suspenso da exigibilidade de crdito tributrio. II Extino do crdito tributrio: moratria e transao: implausibilidade da alegao de ofensa dos
artigos 150, 6 e 155, 2, XII, g, da CF, por no se tratar de favores fiscais. III Independncia e Separao dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das leis: competncia
privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegao de inconstitucionalidade de
expresses e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispem
sobre criao, estruturao e atribuies de rgos especficos da Administrao Pblica, criao
de cargos e funes pblicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que
so de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, e), bem como dos
que invadem competncia privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II). Conseqente
deferimento da suspenso cautelar da eficcia de expresses e dispositivos da lei questionada.
IV - Participao dos Municpios na arrecadao de tributos estaduais. 1. IPVA - Interpretao
conforme, sem reduo de texto, para suspenso da eficcia da aplicao do 3 do art. 114,
introduzido na L. 6.537/73 pela L. 11.475/2000, com relao ao IPVA, tendo em vista que, ao
dispor que "na data da efetivao do respectivo registro no rgo competente dever ser
creditado, conta dos municpios, 25% do montante do crdito tributrio extinto", interfere no
sistema constitucional de repartio do produto da arrecadao do IPVA (50%). 2. Deferimento
da suspenso cautelar do 3 do art. 4 da L. 11.475/2000 ("Os ttulos recebidos referentes s
parcelas pertencentes aos municpios, previstas no inciso IV do art. 158 da Constituio Federal,
sero convertidos em moeda, corrente nacional e repassados a esses, pela Secretaria da Fazenda,
no dia do resgate dos certificados"), pois a norma deixa ao Estado a possibilidade de somente
repassar aos Municpios os 25% do ICMS s quando do vencimento final do ttulo, que
eventualmente pode ter sido negociado. V - Precatrio e cesso de crdito tributrio:
plausibilidade da alegao de ofensa ao art. 100, da CF, pelos arts. 5 e seu pargrafo nico e 6,
ambos da lei impugnada, que concedem permisso para pessoas fsicas cederem a pessoas
jurdicas crditos contra o Estado decorrentes de sentena judicial, bem como admitem a
utilizao destes precatrios na compensao dos tributos: deferimento da suspenso cautelar
dos mencionados preceitos legais. VI - Licitao (CF, art. 37, XXI) - no ofende o dispositivo
constitucional o art. 129 da L. 6.537/73 c/ a red. L. 11.475/00 - que autoriza a alienao dos bens

106

2439-MS

2458- AL

2599/MC
-MT

260-SC

2722-PR

2823/MC
-MT

286-RO

objetos de dao por valor nunca inferior ao que foi recebido e prev a aquisio de tais bens por
municpio, mediante o pagamento em prestaes a serem descontadas das quotas de participao
do ICMS. VII - Demais dispositivos cuja suspenso cautelar foi indeferida.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 1.798/97; E ART. 8.
DO DECRETO N. 9.115/98, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ALEGADA
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 150, 6.; E 155, 2., XII, G, DA CONSTITUIO
FEDERAL. O primeiro ato normativo estadual, instituindo benefcios relativos ao ICMS sem a
prvia e necessria celebrao de convnio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria os
dispositivos constitucionais sob enfoque. Alegao de inconstitucionalidade igualmente
plausvel no tocante ao art. 8. do Decreto n. 9.115/98, que, extrapolando a regulamentao da
mencionada lei, fixa, de forma autnoma, incentivos fiscais sem observncia das mencionadas
normas da Carta da Repblica. Ao julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade
das normas em questo.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.004, DE 14 DE
ABRIL DE1998, DO ESTADO DE ALAGOAS. CONCESSO DE BENEFCIOS
FISCAISRELATIVOS AO ICMS PARA O SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO.
ALEGADAVIOLAO AO ART. 155, 2., XII, G, DA CONSTITUIO FEDERAL. Ato
normativo que, instituindo benefcios de ICMS sem a prvia e necessria edio de convnio
entre os Estados e o Distrito Federal, como expressamente revelado pelo Conselho Nacional de
Poltica Fazendria - CONFAZ,contraria o disposto no mencionado dispositivo constitucional.
Ao julgada procedente.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 7.616 , de 3 de janeiro de 2002, do
Estado de Mato Grosso. Prorrogao de prazo. - Improcede a alegao de que a lei estadual ora
atacada, por dizer respeito a matria tributria, seria da iniciativa exclusiva do Chefe do Poder
Executivo Estadual pela aplicao aos Estados do disposto, no tocante ao Presidente da
Repblica, no artigo 61, 1, II, "b", da Constituio, o qual seria aplicvel aos Estadosmembros. E improcede porque esse dispositivo diz respeito apenas iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica no tocante s leis que versem matria tributria e oramentria dos
TERRITRIOS. - Das duas alegaes em que ainda se funda a inicial para sustentar a
inconstitucionalidade, basta a segunda delas - a relativa ofensa ao disposto no artigo 155, 2,
XII, "g", da Constituio Federal - para essa sustentao por sua relevncia jurdica que decorre
da jurisprudncia desta Corte em vrios precedentes referentes a aes diretas de
inconstitucionalidade e relativos instituio, por norma estadual, de isenes, no-incidncia
ou incidncia parcial do ICMS, nos quais se deu pela procedncia da alegao de infringncia ao
citado dispositivo constitucional. Precedentes do S.T.F. Liminar deferida, para suspender, "ex
nunc", a eficcia da Lei n 7.616, de 3 de janeiro de 2002, do Estado de Mato Grosso.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 131, X, D, DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. HIPTESE DE NO-INCIDNCIA
DO ICMS. AUSNCIA DE CONVNIO AUTORIZATIVO. Tendo a norma sob enfoque da
Carta catarinense institudo benefcio relativo ao ICMS sem a prvia celebrao de convnio
entre os Estados e o Distrito Federal, contraria o art. 155, 2., XII, g, da Constituio Federal.
Ao julgada procedente.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. Lei no 13.670/2002, do
Estado do Paran, que instituiu o Programa de Incentivo Produo e Industrializao do
Algodo do Paran (PROALPAR). Lei estadual que concede crditos fiscais relativos ao ICMS
sem a observncia de lei complementar federal e sem a existncia de convnio entre os Estados
e o Distrito Federal. 3. Violao ao art.155, 2o, XII, g, da Constituio Federal.
Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ao direta julgada procedente.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR
DEFERIDA AD REFERENDUM. ARTS. 1. A 11 DA LEI N. 7.874/2002, DO ESTADO DE
MATO GROSSO. VIOLAO AO ART. 155, 2., XII, G, DA CONSTITUIO FEDERAL.
Tendo as normas em questo, ao estabelecerem o Programa de Incentivo s Usinas Produtoras
de lcool do Estado de Mato Grosso, criado incentivos fiscais relativos ao ICMS sem a
celebrao prvia do necessrio convnio, plausvel a alegao de contrariedade ao mencionado
dispositivo constitucional. Cautelar referendada pelo Plenrio.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 268, DE 2 DE ABRIL DE
1990,DO ESTADO DE RONDNIA, QUE ACRESCENTOU INCISO AO ARTIGO 4 DA LEI
223/89.INICIATIVA PARLAMENTAR. NO-INCIDNCIA DO ICMS INSTITUDA
COMOISENO. VCIO FORMAL DE INICIATIVA: INEXISTNCIA. EXIGNCIA DE
CONVNIO ENTRE OSESTADOS E O DISTRITO FEDERAL. 1. A reserva de iniciativa do

107

3794-3
MT

3246 - 1

3312-MT

3389/MC
-RJ

Poder Executivo para tratar de matria tributria prevista no artigo 61, 1, inciso II, letra "b",
da Constituio Federal, diz respeito apenas aos Territrios Federais. Precedentes. 2. A no
incidncia do tributo equivale a todas as situaes de fato no contempladas pela regra jurdica
da tributao e decorre da abrangncia ditada pela prpria norma. 3. A iseno a dispensa do
pagamento de um tributo devido em face da ocorrncia de seu fato gerador. Constitui exceo
instituda por lei regra jurdica da tributao. 4. A norma legal impugnada concede verdadeira
iseno do ICMS, sob o disfarce de no incidncia. 5. O artigo 155, 2, inciso XII, alnea "g",
da Constituio Federal, s admite a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais por
deliberao dos Estados e do Distrito Federal, mediante convnio. Precedentes. Ao julgada
procedente, para declara inconstitucional o inciso VI do artigo 4 da Lei 223, de 02 de abril de
1990,introduzido pela Lei 268, de 02 de abril de 1990, ambas do Estado
Aguardando Julgamento (Conclusos ao Relator em 29/05/2007) - ltima Manifestao DA
PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA COM PARECER PELO CONHECIMENTO DA
AO, POIS RELACIONADA AOS ARTS. 6, 7, E 8, DA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL N 93/2001, E, NO MRITO PELA PARCIAL PROCEDNCIA DO PEDIDO,
PARA QUE SEJA DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSO
"FISCAIS, FINANCEIROS-FISCAIS OU", INSCRITA NO CAPUT DO ARTIGO 6, BEM
COMO DOS ARTS. 7 E 8, POR VIOLAO AO ART. 155, 2, XII, "G".
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO
DO INCISO I DO ART. 5 DA LEI N 6.489/02, DO ESTADO DO PAR. O dispositivo
impugnado previu a possibilidade de concesso de incentivos fiscais aos empreendimentos
arrolados no art. 3 do diploma legislativo em causa. Ao faz-lo, contudo, olvidou o disposto na
letra g do inciso XII do 2 do art. 155 da Constituio Federal de 1988, o qual exige a prvia
celebrao, nos termos da Lei Complementar n 24/75, de convnio entre os Estados-membros e
o Distrito Federal. As regras constitucionais que impem um tratamento federativamente
uniforme em matria de ICMS no representam desrespeito autonomia dos Estados-membros e
do Distrito Federal. Isto porque o prprio artigo constitucional de n 18, que veicula o princpio
da autonomia dos entes da Federao, de logo aclara que esse princpio da autonomia j nasce
balizado por ela prpria, Constituio. Ao direta de inconstitucionalidade que se julga
procedente para emprestar interpretao conforme ao inciso I do art. 5 da Lei n 6.489/02, do
Estado do Par, de modo que se excluam da sua aplicao os crditos relativos ao ICMS que no
tenham sido objeto de anterior convnio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. /#
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 989/03,
EDITADO PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO. USURPAO DA
COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL PARA FIXAR A ALQUOTA DO ICMS, NOS
TERMOS DO PRECEITO DO ARTIGO 155, 2, INCISOS IV E V, DA CB/88. ICMS.
IMPOSTO NO-CUMULATIVO. A CONCESSO UNILATERAL DE BENEFCIOS
FISCAIS, SEM A PRVIA CELEBRAO DE CONVNIO INTERGOVERNAMENTAL,
AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, 2, XII, G, DA CONSTITUIO DO
BRASIL. 1. O decreto n. 989/03, do Estado do Mato Grosso, considera como no tendo sido
cobrado o ICMS nas hipteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Esprito Santo,
de Gois, de Pernambuco e no Distrito Federal 2. O contribuinte titular de direito ao crdito do
imposto pago na operao precedente. O crdito h de ser calculado alquota de 7% se a ela
efetivamente corresponder o percentual de tributo incidente sobre essa operao. Ocorre que, no
caso, a incidncia d-se pela alquota de 12%, no pela de 7% autorizada ao contribuinte matogrossense. 3. Pacfico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concesso unilateral
de benefcios fiscais relativos ao ICMS, sem a prvia celebrao de convnio
intergovernamental, nos termos do que dispe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155,
2, XII, g, da Constituio Federal". Precedentes. 4. Ao direta julgada procedente para declarar
inconstitucional o decreto n. 989/2003, do Estado do Mato Grosso.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR CONCEDIDA NO
RECESSO PELA PRESIDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REFERENDO DA
DECISO PELO PLENRIO. TRIBUTRIO. ICMS. BENEFCIO FISCAL. REDUO DA
CARGA TRIBUTRIA CONDICIONADA ORIGEM DA INDUSTRIALIZAO DA
MERCADORIA. SADAS INTERNAS COM CAF TORRADO OU MODO. DECRETO
35.528/2004 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAO DO ART. 152 DA
CONSTITUIO. plausvel a alegao de contrariedade vedao ao estabelecimento de
tratamento tributrio diferenciado, em face da procedncia ou do destino de bens ou servios de
qualquer natureza (art. 152 da Constituio), pois o Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de
Janeiro condiciona a concesso de benefcio fiscal de reduo da carga tributria origem da

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industrializao das mercadorias ali especificadas. Medida cautelar referendada pelo Plenrio.
3429-4

3576-RS

3764/MG

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

IMPUGNAO AOS ARTS. 1 AO 5 E 7 AO 12 DA LEI COMPLEMENTAR N 231/00, DO
ESTADO DE RONDNIA. Concesso de incentivos fiscais sem prvia celebrao de convnio
entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Invalidade. Ofensa ao disposto na letra g do
inciso XII do 2 do art. 155 da Constituio Federal de 1988. Ao que se julga procedente
para reconhecer a inconstitucionalidade dos arts. 1 ao 5 e 7 ao 12 da Lei Complementar
rondoniense n 231/00. /#
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 12.223, DE
03.01.05. FUNDO PARTILHADO DE COMBATE S DESIGUALDADES SOCIAIS E
REGIONAIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCESSO DE CRDITO
FISCAL PRESUMIDO DE ICMS CORRESPONDENTE AO MONTANTE DESTINADO AO
FUNDO PELAS EMPRESAS CONTRIBUINTES DO REFERIDO TRIBUTO. ALEGAO
DE OFENSA AO ART. 155, 2, XII, G, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA.
CAUSA DE PEDIR ABERTA. ART. 167, IV, DA CARTA MAGNA. VINCULAO DE
RECEITA PROVENIENTE DA ARRECADAO DE IMPOSTO A FUNDO ESPECFICO.
VEDAO EXPRESSA. 1. Alegao de ofensa constitucional reflexa, manifestada, num
primeiro plano, perante a LC 24/75, afastada, pois o que se busca, na espcie, a demonstrao
de uma direta e frontal violao norma expressamente prevista no art. 155, 2, XII, g, da
Constituio Federal, que probe a outorga de iseno, incentivo ou benefcio fiscal em matria
de ICMS sem o consenso da Federao. Precedentes: ADI 1.587, rel. Min. Octavio Gallotti, e
ADI 2.157-MC, rel. Min. Moreira Alves. 2. O Diploma impugnado no representa verdadeiro e
unilateral favor fiscal conferido a determinado setor da atividade econmica local, pois,
conforme consta do caput de seu art. 5, somente o valor efetivamente depositado a ttulo de
contribuio para o Fundo criado que poder ser deduzido, na forma de crdito fiscal
presumido, do montante de ICMS a ser pago pelas empresas contribuintes. 3. As normas em
estudo, ao possibilitarem o direcionamento, pelos contribuintes, do valor devido a ttulo de
ICMS para o chamado Fundo Partilhado de Combate s Desigualdades Sociais e Regionais do
Estado do Rio Grande do Sul, compensando-se, em contrapartida, o valor despendido sob a
forma de crdito fiscal presumido, criaram, na verdade, um mecanismo de redirecionamento da
receita de ICMS para a satisfao de finalidades especficas e predeterminadas, procedimento
incompatvel, salvo as excees expressamente elencadas no art. 167, IV, da Carta Magna, com
a natureza dessa espcie tributria. Precedentes: ADI 1.750-MC, rel. Min. Nelson Jobim, ADI
2.823-MC, rel. Min. Ilmar Galvo e ADI 2.848-MC, rel. Min. Ilmar Galvo. 4. Ao direta cujo
pedido se julga procedente.
DECISO: A Governadora do Estado do Rio Grande do Norte prope ao direta, com pedido
de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade do artigo 7 da Lei n. 15.292, do
Estado de Minas Gerais, de 8 de agosto de 2.004: "Art. 7 - O Poder Executivo, quando outra
unidade da Federao conceder benefcio fiscal que causar prejuzo competitividade de
empresas mineiras, poder adotar medidas necessrias proteo da economia do Estado,
reduzindo a carga tributria por meio do Regime Especial de Tributao de carter individual,
que dever ser ratificado pala Assemblia Legislativa no prazo de noventa dias." 2. A requerente
sustenta que o decreto n. 43.880, de 28 de setembro de 2.004, "traou os meios em que seria
concedido o Regime Especial de Tributao". 3. Alega que o texto hostilizado, que autoriza a
concesso de benefcios fiscais referentes ao ICMS sem prvio convnio entre os Estadosmembros firmado junto ao CONFAZ, colide com o disposto nos artigos 150, 6, e 155, 2,
inciso XII, "g", da Constituio do Brasil. 4. A Presidente Ministra Ellen Gracie determinou, nos
termos da deciso de fl. 47, fosse aplicada ao caso a regra do artigo 12 da Lei n. 9.868/99. 5. A
Assemblia Legislativa afirmou que o regime de tributao especial alcana outros tributos
estaduais, no se limitando ao ICMS ou reduo de sua alquota. Diz que o intuito do artigo
impugnado proteger as empresas mineiras e a prpria economia do Estado-membro. 6. O
Advogado-Geral da Unio manifesta-se pela procedncia do pedido [fls. 73/80]. 7. O
Procurador-Geral da Repblica opina pela declarao de inconstitucionalidade do artigo
impugnado [fls. 83/86]. 8. o relatrio. Decido. 9. Aps a regular instruo do processo, o
Governador do Estado de Minas Gerais noticia, fl. 91, que o artigo 7 da Lei n. 15.292, de 5 de
agosto de 2.004, foi revogado pelo artigo 12 da Lei n. 16.304, de 7 de agosto de 2.006. 10. Da a
perda do objeto desta ao direta [nesse sentido: ADI n. 2.196, Relator o Ministro JOAQUIM
BARBOSA, DJ de 22/03/05 e ADI n. 2310, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de
15/12/04]. Julgo prejudicada a presente ao direta de inconstitucionalidade em vista da perda
superveniente de seu objeto, determinando o seu arquivamento. Publique-se. Braslia, 25 de

109
429-CE

84-MG

930/MCMA

outubro de 2006. Ministro Eros Grau - Relator - 1

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. DISPOSITIVOS
DA CONSTITUIO DO ESTADO DO CEAR QUE DISCIPLINAM TRATAMENTO
TRIBUTRIO DE ATO COOPERATIVO E CONCEDEM ISENO DE ICMS EM
HIPTESES QUE ESPECIFICAM. 1) a falta de lei complementar da unio que regulamente o
adequado tratamento tributrio do ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, (cf,
art. 146, iii, "c"), o regramento da matria pelo legislador constituinte estadual no excede os
lindes da competncia tributria concorrente que lhe e atribuda pela lei maior (cf, art. 24, par3.). 2) iseno fiscal beneficiando o restrito universo dos portadores de deficincia fsica:
prejuzo que no seria irreparvel, quer por seu vulto, quer pela impossibilidade de futura
recuperao. 3) se ja editado o convenio a que alude o art. 34, par-8., do adct-cf-1988, a
suspenso cautelar das normas da legislao estadual que disponham em sentido contrario,
encontra fundamento em precedentes do supremo tribunal federal em situaes analogas (adin. n
84 e adin. n 286). liminar deferida em parte para suspender a eficcia do art. 193 e seu pargrafo
nico, art. 201 e seu pargrafo nico, pargrafo nico do art. 273 e inciso iii do art. 283 da
constituio do estado do Cear.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO IX E ALINEAS D E
E, DO ART. 146, E O ART. 148, CAPUT, E PARAGRAFO NICO, DA CONSTITUIO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE INSTITUIRAM HIPTESES DE NO-INCIDENCIA E
DE ISENO DO ICMS. Manifesta afronta, pelos dispositivos impugnados, a norma do art.
155, par. 2., XIII, g,da Constituio Federal, a qual, ao reservar a lei complementar a
regulamentao da forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal,
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados, na verdade, consagrou o
convenio, celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, previsto na lei complementar em
causa, como o nico meio pelo qual podero ser institudas a no-incidncia, a incidncia parcial
e a iseno do ICMS. Procedncia da ao.
E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI 244/93, DO ESTADO
DO MARANHO - ICMS - NO-INCIDNCIA - TRANSMISSO, RETRANSMISSO,
GERAO DE SOM E IMAGEM ATRAVS DE SERVIOS DE RDIO E TELEVISO - A
QUESTO DA COMPETNCIA EXONERATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS EM
MATRIA DE ICMS - LIMITAES CONSTITUCIONAIS INCIDENTES SOBRE O
PODER DE CONCEDER BENEFCIOS FISCAIS EM TEMA DE ICMS - PLAUSIBILIDADE
JURDICA - PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A concesso,
mediante ato do poder pblico local, de isenes, incentivos e benefcios fiscais, em tema de
ICMS, depende, para efeito de sua vlida outorga, da prvia e necessria deliberao consensual
adotada pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, observada, quanto celebrao desse
convnio intergovernamental, a forma estipulada em lei complementar nacional editada com
fundamento no art. 155, 2, XII, g, da Carta Poltica. Este preceito constitucional, que permite
Unio Federal fixar padres normativos uniformes em tema de exonerao tributria pertinente
ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculado a um objetivo de ntido carter poltico-jurdico:
impedir a "guerra tributria" entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Plausibilidade
jurdica dessa tese sustentada pelo Procurador-Geral da Repblica.