DIREITO AUTODETERMINAO DOS POVOS INDGENAS E

RECONHECIMENTO DE SENSIBILIDADES JURDICAS DIFERENCIADAS PELA

CONVENO 169 DA OIT
COSTA, Paulo Srgio Weyl Albuquerque.1
MASCARENHAS, Diego Fonseca.2
S JUNIOR, Adalberto Fernandes.3
RESUMO
O artigo aborda a reivindicao por parte dos povos indgenas do reconhecimento de suas
sensibilidades jurdicas diferenciadas, sem a qual no seriam considerados verdadeiramente
humanos e sujeitos de direito. Para tanto, critica o projeto de incorporao proposto pela
Conveno 107 da OIT a partir da obra de Clifford Geertz e de Claude Lvi-Strauss,
denotando a importncia da literatura antropolgica para sua reviso, crtica e superao pela
Conveno 169 da mesma organizao, mais condizente com os objetivos de respeito s
diversas culturas, sem deixar de ter, no entanto, pontos polmicos, aos quais este artigo
prope uma correta interpretao. Chega-se concluso que para os direitos humanos serem
universais e o Estado brasileiro, democrtico e de direito, faz-se necessrio dar efetividade ao
princpio da igualdade, sob o qual todos os grupos culturais devem ter as mesmas condies
para expressar suas vises de mundo, justificando-se, assim, o direito autodeterminao dos
povos indgenas. Sociedades que se querem plurais precisam promover o encontro de culturas
que convivem dentro do seu territrio.

PALAVRAS-CHAVE: Autodeterminao dos Povos Indgenas; Sensibilidades Jurdicas

Diferenciadas; Conveno 169 da OIT.

1 INTRODUO

A melhor maneira de se verificar se um Estado democrtico e de direito, se cumpre

com a sua misso de tratar a todos igualmente com devida considerao e respeito e, por fim,
se seus atos condizem com o direito internacional dos direitos humanos, analisar se as
1

Doutor em Direito na PUC-RJ e professor adjunto da Universidade Federal do Par.

Mestrando em Direitos Humanos na Universidade Federal do Par e professor do curso de Direito da FCAT.
Endereo eletrnico: diegomask_85@hotmail.com
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Mestrando em Direitos Humanos na Universidade Federal do Par.
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minorias em desvantagem vivem contextos de preconceito, discriminao e opresso dentro
do seu territrio. Isto particularmente verdadeiro quando se trata de povos indgenas. Alm
da prtica contnua de genocdio, pacificao forada, escravagismo e expulso sucessiva,
desde o perodo da colonizao at os dias de hoje, tambm foram excludos enquanto sujeitos
histricos das narrativas que se fizeram a partir da tica dos descobridores. A excluso
tambm se manifesta no direito, posto que no um sistema isolado, independente e
autopoitico, mas sim parte do imaginrio coletivo, do qual tambm fazem parte outras
formaes culturais, como a moral, a religio e a arte.
A pretenso deste artigo denunciar como esta excluso se manifestou no direito,
pela anlise da Conveno 107 da Organizao Internacional do Trabalho e a constante luta
destes povos e da literatura acadmica, em especial a antropolgica, a favor do
reconhecimento de sensibilidades jurdicas outras que no as nossas, o que acabou por resultar
na revisitao daquela conveno e na redao de uma nova de nmero 169, composta por
diretrizes totalmente diferentes e em consonncia com o respeito s culturas destes povos,
como exigncia da prpria ideia de pessoa humana, como sujeito criador do seu prprio
direito e no como simples objeto de decises jurdicas e processos legislativos dos quais no
participa.
Assim, para os direitos humanos se fazerem universais, em um panorama mundial de
sociedades que se querem plurais, necessrio a incorporao de outras sensibilidades e
vises de mundo, tudo para que se alargue cada vez mais a nossa capacidade de compreenso
e julgamento, o que essencial para a rea do direito quando trata de questes que envolvem
conflitos culturais e pluralismo jurdico. Enfim, adaptar-se a novas formas de vida a partir do
substrato de sua identidade um direito humano que no pode ser negado a nenhum grupo,
sob a pena de ser tambm negada a sua humanidade. Sem esta relativizao, os direitos
humanos seriam no os direitos de todos, mas apenas os direitos de alguns humanos.
O artigo apresentar primeiramente a conveno 107 da OIT, a qual tinha por
objetivo maior a integrao dos povos indgenas s comunidades nacionais por consider-los
pertencentes a um estgio evolutivo primitivo, para, logo depois, refutar esta tese a partir da
literatura antropolgica, neste artigo explicitada nas pessoa de Claude Lvi-Strauss e de
Clifford Geertz. Por fim, sero mostrados os reflexos dessa crtica nas normas jurdicas, com a
edio da Conveno 169 da mesma organizao internacional. Ao final, estaro as
concluses de praxe.
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2 A CONVENO 107 DA OIT E O PROJETO DE INTEGRAO

Importante ressaltar primeiramente que o ponto de partida para que a OIT se

ocupasse das populaes indgenas foram reflexes econmicas. Por meio de um uso mais
efetivo desta fora de trabalho, almejava-se alcanar uma melhoria das condies sociais e
econmicas destes grupos populacionais4 e, ao mesmo tempo, um desenvolvimento mais forte
da economia popular dos respectivos Estados.
Entre 1966 e 2003, esteve em vigor no Brasil a Conveno 107 sobre a proteo e a
incorporao de populaes indgenas e outras populaes tribais e semitribais de pases
independentes. Em 18 de junho de 1965, o Brasil ratificou a Conveno 107 que, conforme o
art. 31, 2., entrou em vigor em 2 de junho de 1959 (OIT, 1959). Cabe ressaltar que nenhum
representante dos povos indgenas teve qualquer tipo de participao em sua formulao.
Seu objetivo maior a incorporao dos grupos populacionais indgenas sociedade
nacional, conforme o seu art. 2., 1. (OIT, 1959). De acordo com o art. 1. da Conveno,
as populaes indgenas se encontram em um nvel de evoluo insuficientemente
desenvolvido (OIT, 1959). So caracterizados, portanto, como menos adiantados e suas
culturas consideradas como de pouco valor. Determina a renncia s culturas indgenas em
prol da cultura das partes restantes da comunho nacional, por serem aquelas inferiores s
culturas mais desenvolvidas e porque a utilidade dos membros isolados estorva a comunho
nacional (art. 2., 3.) (OIT, 1959). tambm a nica alternativa para incentivar o
desenvolvimento social, econmico e gradual das populaes autctones, as quais se
encontram em um estgio transitrio de evoluo, que deve ser superado o mais rapidamente
possvel para o bem-estar dos prprios indgenas.
Interessante notar que, para partes da conveno 107, como a parte sobre a
incorporao, o Direito brasileiro, especialmente o Estatuto do ndio, serviu como referncia
de origem. No prevista tambm nenhuma participao dos grupos populacionais indgenas
no cumprimento da conveno, formando um unilateralismo autoritrio e assustador. O
possvel desejo destes grupos de no serem integrados e de preservarem suas culturas
4

Termo utilizado pela prpria Conveno, com forte teor depreciativo. Os indgenas so considerados seres
primitivos, cuja assimilao comunho nacional a nica alternativa que possuem para ultrapassar este estgio
evolutivo primrio. Ressalta-se apenas o seu carter associativo e numrico, solapando-se a identidade do grupo
como teia de significado que une os seus integrantes em pertencimento.
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indgenas e seus modos de vida permanece desconsiderado pela Conveno. Para os mesmos,
reservado apenas o destino da integrao.
A literatura acadmica, em especial a antropolgica, a partir dos anos 70 foi de
especial importncia na crtica a estas normas, juntamente com a maior organizao poltica
destes povos, e na afirmao da teoria da relatividade cultural e do dilogo entre as culturas.
Isto significa dizer que inadmissvel avaliar os povos indgenas por medidas que no se
originam da sua prpria cultura. Significa tambm dizer que descartado est o evolucionismo.
Para compreender melhor os argumentos postos pela antropologia, vamos analisar o discurso
de dois dos seus maiores expoentes, Clifford Geertz e Claude Lvi-Strauss, no que toca
crtica do absolutismo e do universalismo abstrato.

ENTRE ETNOCENTRISMOS E DIVERSIDADES: PARA UM NOVO

SENTIDO DE PROGRESSO
O pensamento do preconceito racial prope a superioridade intelectual de
determinada raa perante as demais. A estas caberia uma funo meramente perifrica para o
desenvolvimento do patrimnio cognitivo humano. O erro deste pensamento est em fixar
uma raa, compreendida no seu sentido biolgico, como base referencial para estabelecer e
julgar as produes sociolgicas e psicolgicas da cultura mundial.
O termo raa, ou qualquer que se deseje empregar em sua substituio, designaria
ento uma populao ou um conjunto de populaes que diferem de outras pela maior ou
menor frequncia de determinados genes (STRAUSS, 1986, p. 22).
A proposta de Lvi-Strauss visa contrapor o pensamento que conduz ao preconceito
racial. No entanto, no est baseada em verificar quais so as contribuies das raas humanas
para com a civilizao mundial.
A justificativa do autor baseada no argumento de que a cultura tem grau de
abrangncia maior em comparao com a pura anlise da raa, pois cada raa pode ao mesmo
tempo conter vrias previsibilidades culturais. Nesse sentido, para verificar as desigualdades
entre as raas, deve-se analisar a questo da diversidade cultural.
Para compreender como e em que medida as culturas humanas diferenciam-se entre
si, se essas diferenas se anulam ou se contradizem, ou se concorrem para formar um conjunto
harmonioso, necessrio tentar fazer-lhe o inventrio. Mas aqui que comeam as
dificuldades, porque ns devemos dar conta de que as culturas humanas no diferem entre si
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da mesma maneira, nem no mesmo plano. Em primeiro lugar, estamos em presena de
sociedades justapostas no espao, umas prximas, outras distantes, mas, afinal,
contemporneas. Em seguida, devemos contar com formas da vida social que sucederam no
tempo e que estamos impedidos de conhecer por experincia direta (STRAUSS, 1960, p. 233234).
A diversidade cultural no concebida de modo esttico, mas na modalidade
dinmica, haja vista que, em regra, nenhuma sociedade desenvolveu a sua cultura de modo
isolado, sem estabelecer qualquer contato com as demais sociedades. Caso exista alguma
exceo, certamente foi vivenciada por um curto perodo de tempo, como o caso da Amrica
pr-colombiana.
No aspecto dos fatores que propiciam a diversidade cultural, so encontrados os
elementos geogrficos, os meios de comunicao ou de contato com outros grupos e tambm
o fator quantitativo de membros inseridos internamente na sociedade.
A percepo da interao dinmica possibilita identificar no s sociedades que
possuam a mesma origem cultural e depois se distanciaram, como tambm o inverso, no
sentido de constatar sociedades que tiveram referncias culturais distintas e depois, por meio
da manuteno de ntimo contato, foram vistas como tivessem a mesma civilizao apesar de
apresentar trajetrias iniciais distintas.
A diversidade cultural um fenmeno natural resultante das relaes diretas ou
indiretas entres os homens. No entanto, pode ocorrer o relativismo cultural como movimento
propulsor da discriminao entre as culturas, pois a pessoa que faz parte de determinada
cultura, pode compreender a sua como sendo boa e repudiar a cultura diferente,
estigmatizando os membros da outra comunidade como selvagens ou brbaros.
Para insurgir contra a aberrao proposta pelo etnocentrismo, foram elaboradas
declaraes internacionais para conceber o entendimento da igualdade e da fraternidade entre
os homens. Estas declaraes, no entanto, visualizam o homem como sendo um ser abstrato e
geral, baseado numa racionalidade universalista kantiana. Portanto, ignorando o aspecto da
cultural local, onde vive o homem concreto.
No horizonte da supresso da diversidade cultural est a proposta do falso
evolucionismo social. Este simula em conhec-las plenamente por meio da descrio de
diferentes estgios evolutivos da sociedade, afirmando que todas as sociedades tendem a se
direcionar para o mesmo fim que o progresso, como exposto na teoria de Vico, Comte,
Pascal, Condorcet, Tylor e Spencer.
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Na mesma linha de raciocnio, segue a teoria biolgica, explicando como ocorreu o
processo de evoluo biolgica dos seres vivos, por exemplo: o cavalo ou equus caballus
surgiu por causa da evoluo do seu ancestral comum designado de hipparion, e a mesma
explicao se aplica, sem dvida alguma, para a espcie humana e as suas raas.
Incialmente, parece ser atraente esta perspectiva terica, mas a sua debilidade
consiste no fato que a evoluo biolgica de cunho probabilstico, enquanto a cultura
manifestada por meio do gnio inventivo que transforma os objetos em sua volta e sendo no
obra do acaso, afinal seria um absurdo afirmar, por exemplo, que o machado evolui a partir de
outro j constitudo.
duvidosa e frgil a hiptese de evoluo social suscitada pelo etnocentrismo. O seu
projeto visa classificar de hierarquizao o rebaixamento das manifestaes culturais das
sociedades ditas arcaicas e primitivas em relao s sociedades contemporneas.
Esta proposta baseia-se na sucesso de vestgios histricos que se direcionam para
conceb-la de acordo como uma escala evolutiva humana testemunhada no estudo
arqueolgico das transformaes dos objetivos. Segundo esta linha terica, perceptvel que
o homem na fase inicial fez uso de ferramentas de slex grosseiramente talhadas e que essa
cultura sucedeu a outra em que confeccionavam um polimento de osso de marfim at surgir
um caminho que vislumbra o progresso metalurgia. No entanto, a fragilidade da teoria
consiste no fato de que, num mesmo espao geogrfico, pode vir a suceder outras populaes,
inclusive, indiferentes cultura do seu ancestral territorial, praticando atos inventivos
classificados inferiores.
Assim, o desenvolvimento histrico da humanidade no deve ser compreendido na
feio cronolgica-linear, ele constitudo de modo paralelo. No obstante, comumente
divulgada a equivocada concepo de desdobrar o espao em formas de civilizaes
escalonadas no tempo.
Assim, a ideia progresso no deve se basear no entendimento de sentido nico,
situando a evoluo da humanidade em mera diviso do aperfeioamento tcnico de
produo, como feita na classificao da indstria de ncleo datada do perodo paleoltico
inferior ou da indstria das lascas observada na fase paleoltica mdia ou na indstria das
lminas, compreendida no perodo paleoltico superior. Para superar a lgica descrita, essas
trs modalidades tcnicas no devem ser observadas como trs etapas que esto se
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direcionando para o sentido da ideia de progresso, mas como evidncias histricas da
construo dinmica de uma realidade multifacetada.
Mas qual seria nossa posio, em face de uma civilizao que estaria a desenvolver
valores prprios, dos quais nenhum seria capaz de interessar a civilizao do observador? No
seria este levado a qualificar essa civilizao de estacionria? Em outras palavras, a distino
entre duas formas de histria dependeria da natureza intrnseca das culturas a que aplicada,
ou resultaria da perspectiva etnocntrica em que nos consideremos assim como cumulativa
toda cultura que se desenvolvesse num sentido anlogo ao nosso, isto , cujo desenvolvimento
fosse dotado para ns de significao. Ao passo que as outras culturas nos pareceriam
estacionrias no necessariamente porque sua linha de desenvolvimento nada significa para
ns, mas porque no mensurvel nos termos do sistema de referncia que utilizamos
(STRAUSS, 1960, p. 233-4).
Como instrumento didtico ser usado o caso elucidativo de um passageiro dentro do
trem que durante o seu percurso v outro trem cruzando em sentido oposto com relao ao seu
meio de transporte. Para o observador, o outro trem passou to rpido que nem sequer pode
ser visualizar os seus detalhes. Este caso pode ser rico em anlise, pois o outro trem
representado metaforicamente como sendo uma cultura diversa a do passageiro e o elemento
da velocidade deve ser substituda por idias de informaes e de significaes que so
extradas nesse contexto de modo distorcido. Nota-se que o ambiente que o passageiro faz
parte sentido como rico em detalhes, pois este o seu sistema de referncia cultural capaz
de compreend-lo.
Agora, se for imaginado a situao em que o outro trem tem a sua trajetria no
mesmo sentido ao trem que o passageiro est, o observador conseguir visualiz-lo sem
grandes problemas. Assim, possvel extrair o entendimento que se torna mais compreensvel
fazer anlise entre duas culturais que caminham na mesma direo e velocidades semelhantes,
pois possuem o mesmo norte cultural, havendo maior fluxo de informaes e de significaes
captadas entre os observadores.
O critrio adotado na cultua ocidental para avaliar o grau de progresso entre os
diversos povos o domnio industrial e as tcnicas desenvolvidas para assegurar o melhor
meio de deteno energticos para operar as mquinas. Nesse discernimento, eleita a
sociedade americana como de maior expresso de desenvolvimento cultual no globo. No
entanto, se mudar o critrio estabelecido, o resultado ser outro.

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Nesse norte, se o critrio adotado fosse outro, por exemplo: o de estabelecer qual a
melhor capacidade humana de resistir a climas hostis, certamente seriam os esquims e os
bedunos apontados como os mais evoludos.
Revisitando novamente a avaliao superficial da lgica abstrata, possvel concluir
precipitadamente que uma cultura s consegue avaliar as demais somente por meio de
convices internas que so tidas como as corretas, em face de ter um julgamento distorcido
dos demais grupos que possuem outros valores no compartilhados na sua civilizao.
A refutao da especulao descrita acima superada pela constatao de que as
culturas no vivem de modo isolado, no entanto no contato intercultural continua
prevalecendo o pernicioso entendimento de eleger a civilizao ocidental como a superior. O
fato verificado no s pela adoo do modo de vida ocidental como pela reproduo do seu
vesturio, como tambm a incorporao da tcnica industrial.
No cenrio que tem a industrializao como paradigma do desenvolvimento, h a
tendncia de suprimir a diversidade cultural. Para contrapor ao fenmeno surge como reao
das demais culturas a tentativa de preservar a sua herana tradicional ou seu elo de
identidades, porm tendem a ser tragadas pelos padres de homogeneizao dominante.
Vale lembrar que, no privilgio exclusivo da civilizao ocidental, mas todas as
sociedades humanas, desde os tempos mais longnquos, visam promoo de descobertas
para melhorar a vida do homem. No entanto, o carter da destreza, da inteligncia e da
imaginao nas sociedades antigas falsamente divulgado como sendo obra do acaso.
Ilustrando o pensamento dominante, prope que a descoberta do fogo se originou
acidentalmente com os incndios na mata e a descoberta do artesanato sucedeu-se
ocasionalmente da aproximao da argila com o fogo, dando origem a cermica.
Esta concepo absurda, pois para constituir, por exemplo, a cermica, necessrio
sequncias de fatores experimentadas que no poderiam ser desenvolvidas pela obra do acaso,
como: saber a durao do cozimento, o tipo de forno para tornar o material slido e
impermevel. constatado que no perodo neoltico houve o surgimento do alfabeto, da
aritmtica e da geometria, como tambm os antigos chineses e antigos esquims descobriram
a arte da mecnica ou os antigos mexicanos que desenvolveram o invento da roda ou na
antiga China que vislumbrou o conhecimento da plvora. Nesse sentido, enganoso descrever
que a Histria antiga estacionria ou estagnada e a Histria ps-Revoluo Industrial
cumulativa, pois todas as histrias so cumulativas, visto que todos os povos perseguem o
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aperfeioamento de suas tcnicas. A crtica consiste que quando estamos interessados num
certo tipo de progresso, reservado o seu mrito s culturas que o realizam no mais alto
ponto, sendo mantido como indiferentes diante de outras. Assim, o progresso nunca outra
coisa seno o mximo de progresso num sentido determinado pelo gosto de cada um
(STRAUSS, 1960, p. 261).
Agora, observando o problema em outra perspectiva, do carter cumulativo das
culturas. As culturas se combinaram tanto voluntria ou involuntariamente, de forma que,
chegar concluso ilgica de eleger determinada cultura como superior em relao s demais
absurdo, pois uma cultura somente pode constituir a srie cumulativa para alcanar o
desenvolvimento se estiver coligada com as outras, pois uma sociedade solitria edificaria a
sua histria nos moldes estacionria, no podendo incorporar as necessrias combinaes para
o desenvolvimento.
importante assinalar que intil justificar as contribuies das raas e das culturas
humanas para a constituio de uma nica civilizao. O movimento no deve apontar na
formao de civilizao mundial absoluto, como se o progresso devesse ocasionar a
homogeneizao cultural, mas, o contrrio, a coalizao em escala mundial das culturas deve
ser estabelecida para preservar a originalidade de cada comunidade, preservando as chances
que cada cultura encontra em seu desenvolvimento histrico.
H duas formas de remediar a noo abstrata de civilizao mundial. A primeira
diversificao interna do corpo social ocasionado no processo de afastamento diferencial. O
fato demonstrado tanto na revoluo neoltica como tambm na Revoluo Industrial. As
duas tiveram como marca comum o aperfeioamento tcnico que desencadeou grau de
diferenciao interna entre os membros pertencentes de cada grupo.
Assim, a anlise dos dois movimentos histricos no deve ser compreendida sob a
tica de relao causal que a revoluo neoltica serviu como preparao pra a revoluo
industrial, mas anlise da correlao funcional entre os dois fenmenos.
Enquanto o segundo remdio visualiza o aspecto da diversidade externa, elenca a
admisso de novos parceiros para aumentar a complexidade da diversidade da situao inicial.
O engendramento do progresso requer a colaborao entre os homens, visto que no decurso
do tempo fecunda a contribuio da diversidade inicial para promover a concepo de
histria cumulativa que elemento imprescindvel para provocar o enriquecimento cultural
entre as diversas sociedades.

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criticada a proposta do etnocentrismo pelo fato dele manifestar um particularismo
cego que tenderia a reservar o privilgio da humanidade a uma raa, uma cultura ou uma
sociedade; mas tambm jamais esquecer que nenhuma frao da humanidade dispe de
frmulas aplicveis no conjunto, e que uma humanidade confundida num gnero de vida
nico inconcebvel, porque ela seria uma humanidade ossificada (STRAUSS, 1960, p. 268).
Constata-se que a humanidade est em voltada para a realizao de dois processos
invertidos, uma pretende instaurar a unificao, enquanto o outro de manter a diversificao.
A necessidade de preservar a diversidade cultural no deve ser ignorada pelas
instituies internacionais. A concepo da tolerncia a viga mestra para estabelecer uma
coalizo harmnica entre diversos estilos de vida.

4 OS USOS DOS SABERES LOCAIS: A INCORPORAO DO DISCURSO ANTI

ANTI-RELATIVISTA PELOS DIREITOS HUMANOS

Foi a antropologia a principal rea que se apoderou contra o absolutismo presente no

direito positivista, assim entendido como um sistema completamente independente da cultura
e de todas as formas de vida, auto-suficiente por suas prprias vias e dotado de um
conhecimento epistmico que prescindia de qualquer recurso a juzos de valor, os quais eram
entendidos como destitudos de certeza e complicadores da cincia neutra.
Desta forma, a antropologia vem mostrar que ao direito no possvel prescindir dos
valores cunhados pela comunidade, que o direito na verdade um processo de confirmao
coletiva de uma viso particular de mundo, que as regras asseguram princpios considerados
valiosos pela sociedade em questo e de que nesta dita imparcialidade acabam por se esconder
o discurso chamado padro, a sensibilidade jurdica, a compreenso do que justia da
maioria, no se respeitando devidamente aqueles que pertencem a outras culturas, acabando
por recusar-lhes cidadania, autonomia, humanidade e igualdade perante a lei de um Estado
dito democrtico e de direito.
O primeiro ponto trabalhado pela antropologia e, em especial, por Geertz o de que
o direito no um sistema isolado, mas sim uma forma de compreender o mundo, uma teia de
significados, um saber cunhado localmente. O direito, enfim, funciona luz do saber local
(GEERTZ. 1998, p. 249). O direito, assim, no se resume a instituies e a regulamentos,
procedimentos, conceitos, decises, cdigos, instrumentos, processos e formas. H algo de
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substantivo e concreto no direito, uma viso de mundo que serve de critrio de confirmao e
julgamento para os seus participantes e que os possibilita levar a vida adiante. Adaptar-se a
novas condies s seria possvel, portanto, partindo-se de uma identidade em comum que
nos possibilita entender quem ns somos, onde estamos e para onde vamos.
O direito uma faceta de toda a cultura, baseada no processo de representao, isto
, um mundo no qual suas prprias descries fazem sentido. A parte jurdica do mundo no
simplesmente um conjunto de normas, regulamentos, princpios, valores limitados, mas sim
parte de uma maneira especfica de imaginar a realidade (GEERTZ, 1998, p. 259). As
sensibilidades jurdicas, por conseguinte, so formadas dentro de contextos com uma certa
viso de mundo, uma determinada forma de vida que se estrutura a partir do significa e se
manifesta por meio de smbolos. Nesta esteira, o processo nada mais do que uma ratificao
mtua de concepes e veredictos e o direito, nada mais do que uma linguagem de coerncia
coletiva, uma simbologia social, no uma estrutura funcional que est justaposta sociedade e
a reflete, mas sim um meio de corroborar o prprio imaginrio em que est fundada suas
bases e que constri o comportamento que ele mesmo regula (GEERTZ, 1998, p. 275).
A partir destas consideraes, iniciou-se uma leva de rplicas temerosas de que o
relativismo proposta pela antropologia descambasse para o niilismo, postura segunda a qual
toda avaliao relativa a algum padro, seja ele qual for, padro esse que deriva
necessariamente de cada cultura em separado, incapacitando os homens de entrarem em
interao comunicativa, de se criticarem intra e interculturalmente, no deixando nenhum
espao para crtico e avano em relao aos erros do passado.
Mas esta uma considerao errnea. O fato de que nossos juzos derivam das
culturas em que ns somos criados no significa que no haja verdade, que no haja uma
resposta certa para o que justo ou injusto. No se est a igualar em um mesmo plano
Shakespeare e Hitler, ou qualquer coisa parecida. O pedido de Geertz o de que s podemos
julgar com perfeio se tambm estivermos dispostos a primeiro compreender o outro. Nesta
compreenso e no contato com aquele que est distante, reconheceremos como somos
tambm incompletos. O padro se torna mais uma viso dentre tantas outras. E agora no
avaliaremos assertivas de acordo com um padro pr-estabelecido que usvamos
irrefletidamente. Pelo contrrio, discutiremos e refletiremos sobre os prprios padres, os
critrios e as vises de mundo que temos sobre o que real, racional, fico e imaginrio.
Somente a partir deste dilogo, que no ser fcil, diz o autor desde j, que se v uma
possibilidade de encontro e de resposta, em contraposio posio de Claude Lvi-Strauss
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(que exporemos mais adiante) de que cada um deve ficar em seu canto, como forma de
preservar o que considera valioso.
um relativismo que funde os processos de autoconhecimento, autopercepo e
auto-entendimento com os processos de conhecimento, percepo e entendimento do outro;
que identifica e organiza o que somos e entre quem estamos. Dessa forma, consegue
contribuir para que nos libertemos de representaes errneas de nossa maneira de pensar e
julgar, obrigando-nos tambm que nossas conscincias relutantes aceitem vises discordantes
de como essas representaes devem ser feitas, vises essas que no so menos dogmticas
que as nossas e tampouco menos lgicas (GEERTZ, 1998, p. 272). Conhecer as diferenas faz
os mundos se tornarem mais visveis. s no contato com o outro que eu posso me
compreender na minha inteireza, um exerccio, diga-se, exaustivamente reflexivo, ou, como
diz o prprio autor, um redescrever o descritor medida em que ele redescreve aquilo que foi
descrito (GEERTZ, 1998, p. 335). Alm do mais, no existem comunidades homogneas,
unitrias, constantes no tempo e no espao e impermeveis a novas possibilidades. Pelo
contrrio, isto essencial para que sobrevivam antes as dificuldades que esto por vir. Por
isso mesmo a idia de uma uniformizao futura de tradies absurda. A probabilidade
maior a da constante multiplicao e particularizao delas. O direito, deveras, tem que
aprender a sobreviver sem as certezas que o geraram e isto uma condio solidificada e no
uma fase (GEERTZ, 1998, p. 328). Para tanto, ter de expandir as fronteiras dos discursos por
si estabelecidos.
A maior preocupao no deve ser com os extremos, portanto. Nem com o
provincianismo, que limita a validade das nossas escolhas s estritas fronteiras de nossa
prpria sociedade, igualando todas as culturas no mesmo plano valorativo, sem possibilidade
nenhuma de colocar em questo as formas como aglutinam, colocam em interao e
estruturam uma sociedade. Muito menos com o niilismo, como j abordado acima. A nfase
na diferena, na diversidade, na estranheza, na descontinuidade, na incomensurabilidade, na
singularidade no significa que tudo seja dissonncia. Significa, isto sim, que h verdade, mas
que a mesma h de ser obtida pelo dilogo e pelo encontro, pela revisitao do prprio eu em
contato com o outro, muitas vezes a duras penas.
Isto, por outro lado, no significa restaurar o absolutismo, como o fazem o
naturalismo e o racionalismo, os quais defendem, respectivamente, a existncia de uma
natureza humana ou de uma mente humana como substrato eterno e imodificvel, mas sempre
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diferenciadas pela conveno 169 da OIT.
obscurecido pelas contingncias dos contextos culturais (GEERTZ, 2001a, p. 54). Ambas
estabelecem um critrio nico para julgar tudo e todos a partir de pares dicotmicos, como
certo e errado, normal e anormal, sade e doena. O naturalismo, em especial, v as
diferenas como expresses de uma mesma natureza humana sempre presente em todos os
homens e mulheres. Como se v, todas essas correntes so expresses mesmas do
determinismo e do funcionalismo, que acabam por reiterar as teses evolucionistas que tarjam
os povos indgenas como seres de estgio primrio e de pensamento primitivo. V-se,
portanto, como a postura de estar aberto a outros discursos simblicos, como o faz o
relativismo cultural, importante para dirimir preconceitos e discriminaes contra grupos
minoritrios.
O racionalismo no se comporta diferente, apenas tirando suas concluses a partir do
campo do conhecimento ou, como seus adeptos preferem, epistmico. H sim o real e ele
pode ser captado pela cognio por entre as brumas das diferenas entre os povos e isto uma
certeza, assim como h a certeza da cincia e da explicao neutra. Se o naturalismo fala em
desvio social, o racionalismo fala em pensamento primitivo, pouco desenvolvido, ou ainda
que os povos indgenas esto em estgios cognitivos anteriores ao do mundo dito moderno. A
desconstruo da alteridade at parece ser o preo da verdade. Refutar esta assertiva e
proclamar uma antropologia hermenutica e uma poltica do encontro entre culturas o
objetivo de Geertz.
A questo que se impe hoje como viver com estas diferenas e sem as nossas
certezas. preciso no se agarrar a teorias antigas, que serviram bem ao seu tempo, mas que
agora s levam a impasses. Os fatos novos embaralham as categorias, desafiam as teorias e
cabe a ns respond-los altura. A etnografia e as teorias postas pela antropologia so uma
tentativa neste sentido. Como o direito se comportar diante desta nova realidade
multicultural? A resposta ter de ser conquistada, mas a antropologia j mostrou ser possvel
haver pluralismo jurdico, normas sem codificao, outras sensibilidades juridcas, ordem
poltica sem poder centralizado. Que possvel um novo direito para um novo mundo
multicultural e cosmopolita. Os direitos humanos, portanto, devem incorporar o discurso do
anti anti-relativismo, a dupla negativa que possibilita rejeitar uma afirmao sem recorrer ao
seu contrrio. O anti anti-relativismo objetiva criticar o relativismo niilista sem com isso fazer
um retorno ao absolutismo, mas sim possibilitar a construo de novas possibilidades tericas
para novos problemas que desafiam o nosso pensamento (GEERTZ, 2001a, p. 48).

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Ainda mais se levando em conta o ambiente mundial de cada vez maior encontro e
convivncia entre diferentes e culturas, no se pode mais aceitar a teoria do olhar distanciado
de Claude Lvi-Strauss, o qual pede para no se confundir racismo com etnocentrismo
(GEERTZ, 2001b, p. 69). A fidelidade, diz este autor, se refere a um conjunto de valores que
faz com que fiquemos invariavelmente insensveis aos valores de outras comunidades. A
diferena que o etnocentrismo no autoriza ningum a reprimir ou destruir os valores
rejeitados ou aqueles que os possuem. No entanto, a impermeabilidade , sim, necessria para
a preservao, resistncia e durao da comunidade. Geertz critica esta postura de
impermeabilidade moral do tipo ns somos ns, eles so eles, at porque observamos
diferenas entre ns mesmos e porque sem o encontro nenhuma cultura aprender com a outra
e no aproveitar a oportunidade de refletir sobre os pressupostos nos quais se baseiam as
suas assertivas e julgamentos.
Para Geertz, o sentido socialmente e discursivamente construdo por meio de jogos
de linguagem interpretveis em comunidade, no contexto de uma interao social mais
concreta, mas isto no significa que as comunidades so ou devem ser mnadas semnticas,
quase sem janelas, vages estacionrios, cada um em seus trilhos que somente possuem a
possibilidade de ver o outro passar por si rapidamente, quase como um borro sem nexo e
significado (GEERTZ, 2001b, p. 75).
O que ele (Lvi-Strauss) disse, claro, foi que os limites da minha
linguagem so os limites do meu mundo, o que no implica que o alcance de
nossa mente, daquilo que podemos dizer, pensar, apreciar e julgar, esteja
aprisionado nas fronteiras de nossa sociedade, nosso pas, nossa classe ou
nossa poca, mas que o alcance de nossa mente, a gama de sinais que de
algum modo conseguimos interpretar, aquilo que define o espao
intelectual, afetivo e moral em que vivemos. (...) Quanto maior ele , maior
podemos torn-lo, tentando compreender o que vm a ser os adeptos (...) o
que significa ser como eles, e mais claros nos tornamos tambm para ns
mesmos (GEERTZ, 2001b, p. 76) (os parnteses so nossos)

As fronteiras e as assimetrias nos possibilitam revermos conceitos e mudarmos de

idia. O universalismo abstrato ignora isso, o etnocentrismo solapa. Alm do mais, as culturas
so dinmicas e a histria mesma pode ser descrita como uma narrativa sobre a mudana de
pensamento. As fronteiras sociais e culturais tem uma coincidncia cada vez menor. Portanto,
no podemos mais recair no erro histrico de nos acharmos incapazes de aprender o que
significa estar no outro e de duvidar sobre o estar em si. A habilidade humana de aprender,
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diferenciadas pela conveno 169 da OIT.
reaprender e desaprender com aquele que para ns estranho em um primeiro momento, de
ter empatia para com ele e de pr-se em seu lugar, no h caracterstica que mais nos defina
como humanos.
O que no se pode usar a fora, impor valores pela coero ou recair na tolerncia
liberal vazia do tipo eles l, eu aqui. H de se ter uma incurso imaginativa na mentalidade
alheia e uma aceitao dela, da. A etnografia, definida como um discurso padro sobre coisas
que fogem ao padro, revela neste aspecto a sua importncia. Outras vises de mundo so
alternativas para ns. preciso explorar este espao que nos separa. Se queremos julgar com
largueza, preciso tambm alargar nossa viso. Os usos dos saberes locais e os estudos da
diversidade servem para isso, para aumentar as nossas fronteiras de percepo e julgamento.

5 A CONVENO 169 DA OIT E O RECONHECIMENTO DAS SENSIBILIDADES

JURDICAS DIFERENCIADAS DOS POVOS INDGENAS

Todas estas crticas da literatura antropolgica, associada maior organizao

poltica dos povos indgenas no nvel internacional (posto que seria um erro dizer que antes
no possuam organizao poltica), levaram a Conferncia da Organizao Internacional do
Trabalho a adotar a Conveno 169 sobre os povos indgenas e tribais em pases
independentes, em 27.6.1989.
Por meio dela foi revisada e alterada em grande parte a Conveno 107 da mesma
organizao. A Conveno 169 entrou em vigor em 5.9.1991 e modifica a Conveno 107 em
quase todas as suas partes essenciais. Interessante notar que a conveno 169 foi aceita com
328 votos contra 49 abstenes a seu tempo. Entre as abstenes, contava-se tambm o voto
do governo brasileiro. O Brasil s veio a ratific-la em 25.7.2002, aps um longo e intensivo
debate interno sobre a compatibilidade de seus termos com a Constituio.
A reviso da Conveno 107 teve como objetivo principal corrigir as suposies
equivocadas de que os grupos populacionais indgenas teriam menos valor e de que sua
existncia como tal no seria desejada. Para tanto, preferiu substituir estas suposies por um
princpio de respeito em relao a esses grupos populacionais e suas culturas. Assim, por
exemplo, empregado o conceito de povos no lugar do termo grupos populacionais,
empregado na conveno anterior, conceito que denota de forma mais ntida o pertencimento
cultural de seus integrantes a uma identidade comum, no se resumindo a uma mera
agregao numrica e associativa de interesses.
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Assim, a Conveno 169 utiliza, ao invs do conceito de populaes, ainda
utilizado pela Conveno 107, o termo povos indgenas. Isto se baseia na concepo de que a
utilizao do conceito de povos necessria para o fortalecimento do reconhecimento do
direito destes grupos sua identidade. Ressalta tambm uma modificao de orientao
poltica, agora tendo por diretriz o maior respeito para com suas culturas e modos de vida.
Desta forma, pode-se afirmar que a Conveno 169 desistiu do objetivo de
incorporao dos povos indgenas sociedade nacional, o que se pode perceber pela leitura j
do quarto e quinto motivos das consideraes, os quais so, respectivamente, extirpar a
orientao assimilacionista das normas anteriores e o reconhecimento das aspiraes desses
povos a exercerem o controle de suas prprias instituies, de seus modos de vida e de seu
desenvolvimento econmico, e a manterem e fortalecerem suas identidades, lnguas e
religies, no mbito dos Estados em que vivem (OIT, 1991).
Os indgenas tambm no so mais definidos por atributos depreciativos como
pertencimento a estgios menos desenvolvidos ou como dotados de um pensamento selvagem
e primitivo. Ao contrrio, a conscincia de sua identidade indgena considerada o critrio
fundamental para determinar se um grupo povo indgena ou no. Com isso, a Conveno
visa diversidade das relaes, dos usos e costumes, das tradies e ordens jurdicas,
objetivando um verdadeiro pluralismo jurdico. (art. 1., 1., letra a) (OIT, 1991). O
reconhecimento das culturas indgenas torna-se expresso no art. 7. da Conveno.
Diferente da Conveno 107, a Conveno 169 prev a participao dos prprios
povos indgenas na formulao de aes e polticas pblicas que visam a efetividade dos seus
direitos (art. 2., 1) (OIT, 1991). Os povos indgenas devem gozar de todos os direitos e
liberdades fundamentais reservadas aos outros cidados, sem uso de fora que os discrimine
ou oprima (art. 3., 1 e 2) (OIT, 1991). Ao mesmo tempo, devero ser reconhecidos e
protegidos os valores e prticas sociais, culturais, religiosas e espirituais prprios destes
povos, assim como suas instituies (art. 5., a e b) (OIT, 1991). O reconhecimento das suas
terras como parte da identidade indgena tambm faz parte da Conveno, do art. 13 a 19.
No obstante, a Conveno 169 da OIT tambm no deixa de ter pontos polmicos, o
que no diminui de nenhuma forma o avano que promoveu. O seu art. 8., 2, afirma que os
povos indgenas devero ter o direito de conservar os seus costumes e instituies, desde que
compatveis com os direitos fundamentais estabelecidos pelo sistema jurdico nacional e com
os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (OIT, 1991). Mas o mesmo artigo
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diferenciadas pela conveno 169 da OIT.
tambm afirma que, sempre que for necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para
se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicao deste princpio. Por sua vez, o art.
9., 1 declara que, na medida em que for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos
quais os povos indgenas recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos
pelos seus membros (OIT, 1991).
A preocupao dos Estados participantes, expressa na Conveno, a de que o
reconhecimento das prticas e instituies tradicionais dos povos indgenas implicasse em
legitimar violaes aos direitos humanos no interior das comunidades, sem nada que se
pudesse fazer. No obstante este receio, o artigo no prev uma atitude coercitiva por parte do
Estado na soluo desta problemtica, mas sim um procedimento baseado no dilogo e na
cooperao, no encontro de vises de mundo procura de uma resposta correta como
prelecionou Geertz. Para ns, a interpretao correta deste princpio que os bens protegidos
pelos direitos so sociais, como tambm conceitos interpretativos. Isto significa que eles s
possuem significado no contexto do jogo de linguagem em que se desenvolvem. Assim, a
idia de vida protegida por cada direito, assim como o do ser criana para fins de proteo do
direito da criana e do adolescente variam de cultura para cultura. Nem todas as comunidades
adotam o critrio cronolgico para se decidir quando uma criana deixa de s-lo5. Isto no
significa que se esteja a afirmar o niilismo ou que as culturas no possam conversar entre si e
criticar-se mutuamente. Significa apenas que os critrios em si, as prprias vises de mundo
podem ser postas em debate, mas que a fora nunca ser um caminho razovel para tal
desiderato.
Assim na aplicao deste artigo e em consonncia com o princpio por ele adotado, o
local ter que conversar continuamente com o universal, para que os direitos humanos
reconheam de fato a humanidade dos povos indgenas e a capacidade dos seus membros de
serem sujeitos criadores de direitos.

6 CONSIDERAES FINAIS

Para que o Estado brasileiro seja verdadeiramente democrtico e de direito, h de

reconhecer que o seu direito expressa uma viso de mundo no necessariamente
5

A Profa. Dra. Jane Beltro, muito sabiamente, criou a terminologia indgena criana justamente para ressaltar
este sentido interpretativo do ser criana desenvolvido com cada povo indgena de acordo com a sua
particularidade.
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S JUNIOR, Adalberto Fernandes.
compartilhada por todos os grupos culturais que vivem em seu territrio. Assim, como
expresso mesma do princpio da igualdade, segundo o qual requisito para a legitimidade
poltica que todos os seus cidados sejam tratados com igual considerao e respeito, cada
grupo cultural dever ter o direito de expressar sua cultura igualmente. Para tanto, as minorias
precisaro de direitos especiais, dos quais a autodeterminao e a demarcao de territrio so
os exemplos mais proeminentes. Isto porque o prprio uso de uma determinada linguagem
pelo Estado brasileiro (e h de se dizer que a Constituio adota a lngua portuguesa como
oficial) j diminui as chances dos povos indgenas de expressarem suas tradies e
participarem da esfera pblica com a mesma paridade de armas do que outros grupos.
Basta imaginar que a lngua impede a participao poltica mais ativa destes grupos.
Que a educao nacional no respeita estas particulares (da a importncia dos territrios etnoeducacionais). Que at os dias da semana, com descanso aos domingos, e que as roupas do dia
a dia que permitem mostrar cruzes e anis de casamento sem maiores espantos, mas no vus
ou inscries culturais no corpo so todas manifestaes de uma cultura judaico-crist
ocidental que teima em se esconder por trs de uma regra de direito dita imparcial, formal,
quase assptica.
A discriminao cultural ocorre de forma muito mais silenciosa, mas no menos
explosiva e degradante do que os genocdios, escravagismos e anulaes. Isto porque destri
no ser humano aquilo que o faz ser o que e tambm o que o faz saber de onde veio e para
onde vai, a sua capacidade inerente de produzir cultura e inovar-se com respeito tradio
que o fez se compreender a si mesmo ao mesmo tempo completo e incompleto quando no
contato com o outro, um outro que lhe estranha e lhe perturba as bases e lhe reitera o regozijo
da dvida e do aprendizado eternos. Nunca se mais o mesmo depois de se atravessar o rio
Guam.

RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF INDIGENOUS PEOPLES AND

RECOGNITION OF LEGAL SENSITIVES DIFFERENTIATED BY THE
CONVENTION 169 OF OIT
COSTA, Paulo Srgio Weyl Albuquerque6
MASCARENHA, Diego Fonseca s7
6

Doutor em Direito na PUC-RJ e professor adjunto da Universidade Federal do Par.

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diferenciadas pela conveno 169 da OIT.
S JUNIOR, Adalberto Fernandes 8
ABSTRACT: This paper deals with the indigenous peoples demands of the recognition of
their legal different sensitivities, without it would not be able to consider them truly human
and individuals with rights. Thus, criticizes the development project proposed by the
convention 107 of OIT based on the work of Clifford Geertz and Claude Levi-Strauss,
emphasizing the importance of the anthropological literature for this review, critique and
overcoming by the convention 169 of the same organization, the more consistent with respect
to the objectives of different cultures, while having, however, controversial points, to which
this article proposes a correct interpretation. We come to the conclusion that human rights are
universal and the Brazilian State, democratic and of rights, it is necessary to give effect to the
principle of fairness, under which all cultural groups should have the same terms to express
their world views, justifying thus the right to self-determination of indigenous peoples.
Societies that want to promote the plural meet of cultures that are living within its territory.
KEYWORDS: Self-determination of indigenous peoples; Differentiated legal sensibilities;
Convention 169 of OIT.

KEYWORDS: Self-determination of indigenous peoples; Differentiated legal sensibilities;

Convention 169 of OIT.

REFERNCIAS
GEERTZ, Clifford. Anti anti-relativismo. Nova Luz sobre a Antropologia. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2001a: 47-57.
__________. O saber local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa. O saber local:
novos ensaios de Antropologia interpretativa. Rio de Janeiro, Vozes, 1998: 249-356.

__________. Os usos da diversidade. Nova Luz sobre a Antropologia. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001b: 68-84.

Mestrando em Direitos Humanos na Universidade Federal do Par e professor do curso de Direito da FCAT.
Endereo eletrnico: diegomask_85@hotmail.com
8
Mestrando em Direitos Humanos na Universidade Federal do Par.
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COSTA, Paulo Srgio Weyl Albuquerque.

MASCARENHAS, Diego Fonseca.
S JUNIOR, Adalberto Fernandes.
LVI-STRAUSS, Claude. Raa e Cultura. In LVI-STRAUSS, Claude. O Olhar
distanciado. Viseu, Portugal: Edies 70, 1986: 21-65.
__________. Raa e Histria In COMAS, Juan et alli. Raa e Cincia I. So Paulo:
Perspectiva, 1960: 231-270.
OIT. Conveno n. 107 sobre a proteo e a incorporao de populaes indgenas e
outras populaes tribais e semitribais de pases independentes. Disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/content/popula%C3%A7%C3%B5es-ind%C3%ADgenas-etribais>. Acesso em: 20 dez. 2011.
__________. Conveno n. 169 sobre povos indgenas e tribais em pases independentes.
Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/513>. Acesso em: 20 dez. 2011.

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